A atipicidade dos meios executivos na obrigação de pagar quantia cert

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A ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR
QUANTIA CERTA
Atypicity of executor of means regarding the obligation to pay the right amount
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 6/2018 | |
Revista de Processo | vol. 270/2017 | p. 123 - 138 | Ago / 2017
DTR\2017\2585
Luciano Vianna Araújo
Doutorando em Direito Processual Civil na PUC/SP. Mestre em Direito Processual Civil
pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduação e de pós-graduação lato sensu da
PUC/Rio. Membro do IBDP. Advogado. viannaaraujo@nfvacd.adv.br
Área do Direito: Civil; Processual
Resumo: O inciso IV do art. 139 do CPC/2015 confere ao juiz poderes-deveres para
determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias
necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que
tenham por objeto prestação pecuniária. A aplicação dessas medidas atípicas pelo juiz,
notadamente na obrigação de pagar quantia certa, consiste no objeto deste estudo.
Palavras-chave: Art. 139, IV, do CPC/2015 - Atipicidade dos meios executivos -
Obrigação pecuniária - Aplicação.
Abstract: Item IV, art. 139 of CPC 2015 grants judges the powers/duties to set forth all
inductive, coercitive, statutory or subrogatory messures to ensure compliance with
judicial orders, including legal actions aiming at pecuniary payments. The application of
these atypical measures by judges, notably the obligation to pay the right amount
comprise the subject matter of this study.
Keywords: Art. 139, IV, of CPC 2015 - Atypicity of executive means - Pecuniary
obligation - Application.
Revista de Processo • RePro 270/123-138 • Ago./2017
É perfeitamente correto afirmar-se, pois, que a tutela diferenciada se pode orientar ora
pelo valor urgência, ora pelo valor evidência, assim como pode contemplar
simultaneamente a ambos – como, aliás, é o mais frequente.
Adroaldo Furtado Fabrício
Sumário:
1 Introdução - 2 O processo legislativo do CPC/2015 - 3 Meios de execução: por coação
e por sub-rogação - 4 A atipicicidade dos meios executivos na obrigação pecuniária,
como forma subsidiária de satisfação do direito - 5 Critérios para o emprego das
medidas atípicas na execução de obrigação de pagar quantia certa - 6 Conclusão
1 Introdução
O poder-dever do juiz de deferir medidas atípicas para satisfazer a obrigação pecuniária,
positivado no art. 139, IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), constitui uma evolução
significativa do procedimento executivo e, por que não dizer, do próprio sistema jurídico.
Voltando bastante no tempo, o art. 1.142 do Código Napoleão dispunha – numa
tradução livre – que toda obrigação de fazer, ou de não fazer, resolve-se em perdas e
danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor. Note-se que não havia, nesta
época, qualquer previsão do juiz coagir o devedor ao cumprimento da obrigação
específica.
O descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer acarretava na responsabilidade
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civil pelas perdas e danos. Era o dogma da intangibilidade da vontade humana. Como
ensina Ada Pelegrini Grinover1, “a intangibilidade da vontade humana era elevada à
categoria de verdadeiro dogma, retratado pelo art. 1.142 do Código Civil francês”.
O próprio Direito francês, a partir da jurisprudência dos seus tribunais, criou a figura das
astreintes, como forma de compelir o devedor a cumprir a obrigação específica2.
No que diz respeito ao processo civil brasileiro, a partir das Reformas do Código de
Processo Civil de 1973, introduziu-se, pouco a pouco, o uso de medidas atípicas para
forçar a execução da obrigação específica, visto que o descumprimento pode consistir na
própria denegação da tutela do direito.
A esse respeito, Barbosa Moreira3 leciona que, “em grande número de hipóteses, a
tutela específica é a única, na verdade, capaz de aproveitar ao credor; ou, pelo menos,
entre o proveito que ela lhe assegura e o proveito que lhe poderá proporcionar qualquer
outra modalidade de tutela medeia distância tão considerável, que a mera outorga de
tutela não específica quase se resolve, na prática, em denegação da tutela”.
Na primeira fase da Reforma processual4, a Lei 8.952/1994 deu nova redação ao caput
do art. 461 do CPC/1973 (LGL\1973\5)5, bem como incluiu, entre outros, os respectivos
parágrafos 4° e 5°6, com o fito de conceder poderes-deveres ao juiz para, de ofício ou a
requerimento, liminarmente ou após justificação prévia, conceder as medidas
necessárias para o cumprimento específico das obrigações de fazer ou de não fazer ou
do resultado prático equivalente.
Na segunda fase da Reforma processual7, a Lei 10.444/2002 incluiu o art. 461-A do
CPC/1973 (LGL\1973\5), a fim de conferir ao juiz poderes-deveres para conceder as
medidas necessárias para o cumprimento específico da obrigação de entrega de coisa.
Restava alterar a legislação processual, para outorgar ao juiz poderes-deveres também
para deferir as medidas necessárias à satisfação da obrigação de pagar quantia certa.
Coube ao Código de Processo Civil de 2015 implementar essa última mudança.
2 O processo legislativo do CPC/2015
No que concerne especificamente ao inciso IV do art. 139 do CPC/2015
(LGL\2015\1656), o Senado Federal (PLS 166/2010) manteve a redação do anteprojeto
da Comissão de Juristas, qual seja:
“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
III – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou
sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive
nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;”.
Na Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), o texto foi parcialmente alterado, conforme
a sua redação final, seja para não mencionar as medidas indutivas e mandamentais,
seja para se referir genericamente à obtenção da tutela do direito:
“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe:
IV – determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou
sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção
da tutela do direito;”.
A supressão das palavras indutivas e mandamentais no texto da Câmara dos Deputados
justificar-se-ia, pois, no entender de Fredie Didier JR., Leonardo Carneiro da Cunha,
Paula Sarno Braga e de Rafael Alexandria de Oliveira8 medidas indutivas, coercitivas e
mandamentais “são, rigorosamente, a mesma coisa”:
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"O texto legal sofre de uma atecnia: medidas mandamentais, indutivas e coercitivas são,
rigorosamente, a mesma coisa. Trata-se de meios de execução indireta do comando
judicial. Sem distinções. As medidas sub-rogatórias são meios de execução direta da
decisão.”
Quando do retorno do processo legislativo à casa de origem, prevaleceu a redação dada
pelo próprio Senado Federal.
Embora mais genérica a redação proposta pela Câmara dos Deputados (assegurar a
efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito), parece-me que, para o
emprego das medidas atípicas na obrigação de pagar quantia certa, melhor mesmo a
redação sugerida pelo Senado Federal pois explicita o uso dessas medidas “inclusive nas
ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.
Apesar de defender o texto do PL 8.046/2010 como sendo o mais apropriado, M. Y.
Minami9 considera que a parte final do texto do inciso IV do art. 139 do CPC/2015
(LGL\2015\1656) reforça a intenção do legislador de atribuir ao juiz, também nas
obrigações pecuniárias, medidas de efetivação:
“Por fim, importante perquirir sobre a razão da parte final do inciso IV, art. 139, do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), que dispôs: ‘inclusive nas ações que tenham por objeto
prestação pecuniária’. O objetivo do legislador talvez tenha sido o de deixar claro aos
operadores do Códigoa generalização das medidas de efetivação. Isso porque,
tradicionalmente, elas foram pensadas para as prestações de fazer ou não fazer, sendo
depois ampliadas para as prestações de dar coisa. Agora, o que se pretende é aplicá-las
a todo o tipo de prestação seja ela de fazer, não fazer, dar coisa ou pagar quantia.
Outrossim, como o preceito está na Parte Geral do CPC/2015 (LGL\2015\1656), pode ser
aplicado às execuções fundadas em título executivo extrajudicial como já discutimos no
tópico anterior.”
Por outro lado, como se depreende da comparação dos textos propostos pelo Senado
Federal e pela Câmara dos Deputados, a redação da Câmara dos Deputados ressaltava
que tais medidas devem ser tomadas de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte.
No entanto, a ausência dessa referência no texto final aprovado não afasta o
poder-dever do magistrado de, ex officio, determinar as medidas necessárias para
assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto
obrigação de pagar quantia certa. Trata-se de um poder-dever do juiz.
Roberto Sampaio Contreiras de Almeida10 ensina que, apesar de não estar expresso no
texto legal, o juiz pode determinar ex officio as medidas visando tornar efetiva a tutela
jurisdicional:
“A atuação de ofício quanto a tais medidas assecuratórias não se encontra expressa no
texto legal, mas é um consectário lógico da cabeça do artigo, que trata dos
poderes/deveres do juiz na direção do processo (...).”
Portanto, o art. 139, inciso IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) outorga ao magistrado
poderes-deveres para determinar, mesmo ex officio, medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem
judicial, inclusive nas demandas que tenham por objeto prestação pecuniária; pouco
importa seja o título executivo judicial ou extrajudicial, seja a tutela executiva provisória
ou definitiva ou, por fim, seja a obrigação de entrega de coisa, de fazer, de não fazer ou
de pagamento de quantia certa.
Por fim, vale registrar a lição de Cassio Scarpinella Bueno11 a respeito dos
“poderes-deveres” do juiz:
“Em um modelo de Estado como o nosso, Estado Democrático de Direito ou, de forma
mais ampla e precisa, Estado Constitucional, o que é chamado de ‘poder’ tem que ser
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compreendido invariavelmente como ‘dever-poder’.
(...)
Trata-se, assim, de atingir uma vontade estranha ao agente, uma “vontade funcional”.
Nesse sentido, é correto identificar um dever a ser atingido pelo magistrado – prestar
tutela jurisdicional – e, correlatamente a este dever, de maneira inequivocamente
instrumental, constatar que há poderes para tanto, na exata medida em que tais
poderes sejam necessários. Por isso, a ênfase deve recair no dever, e não no poder.
Poder só existe como meio diretamente proporcional e exato para atingimento do
dever.”
Logo, a função jurisdicional (dever) confere ao juiz poderes para a satisfação do direito
da parte na atividade executiva, inclusive na obrigação de pagar quantia certa.
3 Meios de execução: por coação e por sub-rogação
Antes de se analisar a atipicidade dos meios executivos na obrigação de pagar quantia
certa, cumpre expor os meios de execução. A respeito, leia-se a doutrina de Humberto
Theodoro Júnior12:
“O Estado se serve de duas formas de sanção para manter o império da ordem jurídica:
os meios de coação e os meios de sub-rogação. Entre os meios de coação, citam-se a
multa e a prisão, que se apresentam como instrumentos intimidativos, de força indireta,
no esforço de obter o respeito às normas jurídicas. Não são medidas próprias do
processo de execução, a não ser em feitio acessório ou secundário.
Já nos meios de sub-rogação, o Estado atua como substituto do devedor inadimplente,
procurando, sem sua colaboração e até contra sua vontade, dar satisfação ao credor,
proporcionando-lhe o mesmo benefício que para ele representaria o cumprimento da
obrigação ou um benefício equivalente.
Do ponto de vista estritamente técnico, entende-se por execução forçada a atuação da
sanção por via dos meios de sub-rogação. Destarte, há, realmente, execução forçada
quando se dá a ‘intromissão coercitiva na esfera jurídica do devedor com o fim de obter
um resultado real ou jurídico a cuja produção esteja ele obrigado ou pelo qual
responda’.”
Além disso, vincula-se, historicamente, a obrigação de pagar quantia certa a execução
forçada por meio de sub-rogação, enquanto se faz a execução de obrigação de fazer, de
não fazer ou de entrega de coisa por meio de coação.
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, Luiz Guilherme Marinoni13 já criticava o
uso exclusivo de meios sub-rogatórios para a satisfação da obrigação de pagar quantia
certa:
"Não há razão para que a tutela do crédito pecuniário deva ser prestada unicamente por
meio da execução por expropriação, uma vez que o custo e a lentidão dessa forma de
execução, como é sabido, desestimulam o acesso à justiça e trazem acúmulo de trabalho
aos juízes.".
Nas Reformas do Código de Processo Civil de 1973, referentes à execução de pagar
quantia certa, em 2005 e 2006, não se implementou qualquer mudança referente às
técnicas de satisfação do crédito através de medidas atípicas.
4 A atipicicidade dos meios executivos na obrigação pecuniária, como forma subsidiária
de satisfação do direito
No sistema do Código de Processo Civil de 1973, notadamente após as reformas pelas
quais passou desde 1994 até 2006, a atipicidade dos meios executivos era empregada
apenas para as denominadas execuções específicas (obrigação de entrega de coisa, de
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fazer ou de não fazer14), conforme ensinamento de Roberto Sampaio Contreiras de
Almeida15:
“É importante salientar que, no regime do Código de 1973, tais medidas de apoio à
efetivação encontram-se limitadas a técnicas processuais voltadas à tutela das
obrigações de fazer e de não fazer (art. 461, § 5°) e, por extensão, às obrigações de
entrega de coisa (art. 461-A, § 3°).”.
O Código de Processo Civil de 2015 autoriza, expressamente, o emprego de medidas
atípicas também para as obrigações de pagamento de quantia certa, conforme
ensinamento de Renato Beneduzi16:
“Concebida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 apenas para a execução
específica, a aplicação do princípio da atipicidade dos meios executivos veio a ser
generalizada pelo novo CPC (LGL\2015\1656) a todas as espécies de execução, inclusive
a pecuniária.”.
Cassio Scarpinella Bueno17 defende a existência de um “verdadeiro dever-poder geral
executivo”, a partir da interpretação do art. 139, inciso IV, do CPC/2015
(LGL\2015\1656):
“O inciso IV refere-se a ‘determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem
judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária’. Trata-se de
regra que convida à reflexão sobre o CPC de 2015 ter passado a admitir, de maneira
expressa, verdadeira regra de flexibilização das técnicas executivas, permitindo ao
magistrado, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, modificar o modelo
preestabelecido pelo Código, determinando a adoção, sempre de forma fundamentada,
dos mecanismos que mostrem mais adequados para a satisfação do direito, levando em
conta as peculiaridades do caso concreto. Um verdadeiro ‘dever-poder geral executivo’,
portanto.”.
Em princípio, quando se trata de obrigação de pagar quantia certa, deve-se seguir o
procedimento típico, previsto no Código de Processo Civil, segundo o qual, após conferir
ao devedor a oportunidade de realizar o pagamento18dito voluntário19, realiza-se a
penhora, a avaliação, a expropriação (por qualquer uma de suas modalidades – art. 825
do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), opagamento e, sendo este suficiente, a extinção do
procedimento executivo.
Nesse sentido, o art. 824 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) dispõe que “a execução por
quantia certa realiza-se pela expropriação de bens do executado, ressalvadas as
execuções especiais20 ”. A norma do art. 824 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)positiva o
princípio da tipicidade dos meios executivos, quando se trata de execução de obrigação
pecuniária, à vista da garantia constitucional do devido processo legal, conforme ensina
Rodrigo Barioni21:
“O procedimento para a execução por quantia observa o princípio da tipicidade dos
meios executivos. A partir do primado constitucional do devido processo legal, o
executado somente pode ser privado de seus bens mediante procedimento previamente
estabelecido em lei – mesmo que, na visão do exequente ou do juiz, existam
instrumentos mais eficientes para o recebimento do crédito. É inerente ao procedimento
executivo a observância das regras mais rígidas, pois se trata de ato que revela o poder
estatal ante o particular.”
A bem da verdade, o modelo histórico é o de execução por sub-rogação, quando se trata
de obrigação pecuniária. Com o Código de Processo Civil de 2015, admite-se,
textualmente, o uso de medidas atípicas também para obrigação pecuniária, como
ressalta Ricardo Alexandre da Silva22:
“Extrai-se do dispositivo que o juiz poderá se valer de mecanismos indutivos e
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sub-rogatórios para a efetivação de tutela jurisdicional pecuniária, superando-se, com o
novo código, a ideia de tipicidade da técnica de execução por sub-rogação para a
efetivação da tutela que tenha dinheiro como objeto.”
Dessa forma, o art. 139, inciso IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) confere
poderes-deveres ao juiz para satisfazer o crédito exequendo, quando não se alcança
esse fim pelo procedimento executivo padrão.
Nesse sentido, razoável que, antes de deferir as medidas atípicas, o juiz intime o
executado para indicar quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e os
respectivos valores (art. 774, V, do CPC (LGL\2015\1656)), à luz da boa-fé (art. 5 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e da cooperação (art. 6 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)),
que se aplicam tanto à tutela cognitiva quanto à tutela executiva.
Observe-se que, em se tratando de obrigação de entrega coisa, de fazer ou de não fazer,
a atipicidade constitui a regra, por ausência de procedimento típico para realizar essas
tutelas específicas (art. 536, inciso I, e 538, § 3°, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Nessa linha de entendimento, o enunciado 12 do Fórum Permanente dos Processualistas
Civis – FPPC:
“A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer
obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial.
Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas,
com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art.
499, § 1°, I e II.”
Diante da previsão de um procedimento típico, quando se tratar de execução de
obrigação de pagar quantia certa, as medidas atípicas devem ser aplicadas de forma
subsidiária, como se extrai da lição de Marcelo Abelha Rodrigues23:
“Assim, tratando-se do procedimento comum do cumprimento de sentença e do
processo de execução para pagamento de quantia em que o legislador prevê uma série
de atos executivos, instrumentais e finais, com itinerário típico, não se pode
simplesmente ignorar esta regra prevista pelo legislador e usar livremente o art. 139,
IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Em nosso sentir em relação a tais tutelas é preciso
conjugar os meios já existentes e, se for o caso, somar ao itinerário executivo previsto
pelo legislador a liberdade do inc. IV do art. 139 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).”.
Rodrigo Barioni24 sustenta, também, a subsidiariedade do emprego dos meios atípicos
no procedimento executivo destinado à satisfação da obrigação de pagar quantia certa:
“Não se exclui, porém, a determinação de medidas executórias atípicas, sub-rogatórias
ou coercitivas, quando presente alguma circunstância urgente ou especial, para o fim de
ensejar o célere cumprimento da obrigação. O art. 139, IV, do CPC/2015
(LGL\2015\1656) é expresso ao permitir a utilização de meios coercitivos e
sub-rogatórios para o cumprimento de prestação pecuniária.”.
Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e de Rafael Alexandria
de Oliveira25 reconhecem o caráter subsidiário do emprego de medidas atípicas para
realizar a obrigação de pagar quantia certa:
“O inciso IV do art. 139 do CPC (LGL\2015\1656) não poderia ser compreendido como
um dispositivo que simplesmente tornaria opcional todo esse extenso regramento da
execução por quantia. Essa interpretação retiraria o princípio do sistema do CPC
(LGL\2015\1656) e, por isso, violaria o postulado hermenêutico da integridade, previsto
no art. 926, CPC (LGL\2015\1656). Não bastasse isso, essa interpretação é perigosa: a
execução por quantia se desenvolveria simplesmente de acordo com o que pensa o
órgão julgador, e não de acordo com o que o legislador fez questão de, exaustivamente,
pré-determinar.
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Evidentemente, o art. 139, IV, CPC (LGL\2015\1656) flexibiliza mais a execução por
quantia – se comparada com o regime do CPC (LGL\2015\1656)-1973. Interpretação
que negue a existência de alguma atipicidade na execução por quantia simplesmente
está ignorando a opção legislativa, não dando qualquer rendimento normativo ao
dispositivo – postura que também viola o postulado hermenêutico da integridade.”.
M. Y. Minami26 defende, da mesma forma, que as medidas de efetivação devem ser
aplicadas excepcionalmente:
“As medidas de efetivação precisam ser vistas como exceção. As decisões devem ser
obedecidas como regra e o emprego da força estatal contra os teimosos ou de
mecanismos que os obriguem a cumprir seus débitos será apenas a exceção. Elas não
podem ser a primeira saída para se garantir a tutela específica, a não ser quando a lei
assim determinar ou a peculiaridade do caso concreto exigir.”.
As medidas atípicas revelam-se, assim, subsidiárias, quando se trata de obrigação
pecuniária, pois, em princípio, o Código de Processo Civil previu um procedimento típico
para a realização do direito, mediante a expropriação de bens do devedor (penhora,
avaliação, expropriação propriamente dita, pagamento e extinção do procedimento
executivo), isto é, por sub-rogação.
Em sentido contrário, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero27
afastam o caráter subsidiário das medidas atípicas, para efetivação da obrigação
pecuniária, fundada em título judicial:
“A abertura autorizada por este último preceito autoriza concluir que também para esse
tipo de prestação vigora o modelo da atipicidade de formas executivas, de modo que o
juiz pode impor o pagamento de soma sob ameaça do emprego de medida de indução
ou de sub-rogação que entenda mais adequado ao caso concreto. Conclui-se, então, que
para os títulos judiciais vigora hoje o sistema da atipicidade de meios executivos, de
modo que o juiz que ordena a satisfação de alguma prestação – pouco importando a sua
natureza – pode impor o seu cumprimento pelo emprego de qualquer técnica de indução
ou sub-rogação que entenda mais adequada ao caso concreto.”.
Nessa linha de raciocínio, Ricardo Alexandre da Silva28 não vislumbra uma
subsidiariedade no uso das medidas atípicas na obrigação pecuniária:
“Conclui-se, portanto, que o sistema de tutela de obrigações pecuniárias instituído pelo
NCPC é atípico, de modo que a execução forçada, com o objetivo de expropriar bens,
não é a técnica preferencial.
Decorre da atipicidade a insubordinação dos mecanismos coercitivos à ineficácia da
execução por sub-rogação. Issosignifica que o credor não precisará se submeter a um
procedimento de execução forçada inexitoso para somente então requerer ao juiz o
emprego de mecanismos coercitivos. As medidas para a efetivação das decisões – sejam
sentenças, sejam decisões interlocutórias que julgam parcialmente o mérito – poderão
ser tomadas pelo juiz no momento em que decide.”.
Por outro lado, diga-se que, dada a sua própria finalidade, o juiz deve modificar as
medidas atípicas caso elas não surtam o efeito desejado, qual seja: compelir o devedor
recalcitrante a satisfazer a obrigação pecuniária, como leciona Roberto Sampaio
Contreiras de Almeida29:
“Como consequência da liberdade de escolha que o juiz terá ao determinar as medidas
para assegurar o cumprimento das suas ordens judiciais, é lícito alterá-las quando
verificar que não se prestam mais a alcançar o fim almejado ou que outra medida se
mostre mais eficaz, ainda que não tenha sido provocado pelas partes.”.
Noutras palavras, tanto para deferir as medidas atípicas quanto para modifica-las, o juiz
pode agir ex officio. Cabe ao juiz determinar as medidas atípicas adequadas e
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necessárias à tutela do direito de crédito, modificando-as sempre que se revelarem
inúteis à sua finalidade.
Considerando que as medidas atípicas destinam-se ao cumprimento de ordens judiciais,
não há qualquer correlação entre o requerimento da parte e a medida atípica escolhida
pelo juiz, como esclarecem Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno
Braga e de Rafael Alexandria de Oliveira30:
"O juiz não está adstrito à medida executiva atípica proposta pelo interessado para
efetivação do comando decisório. Ele pode impor providência executiva não requerida
pela parte ou distinta da que foi requerida – mais grave, mais branda ou mesmo de
natureza diversa".
Não se aplica a regra da correlação, pois não se trata do pedido, mas, sim, de medidas
destinadas ao cumprimento das ordens judiciais.
5 Critérios para o emprego das medidas atípicas na execução de obrigação de pagar
quantia certa
Partindo da premissa de que as medidas atípicas devem ser empregadas de modo
subsidiário, Fernando da Fonseca Gajardoni31 defende a existência de alguns requisitos
para que o juiz possa delas se valer, quais sejam:
“Por isso – a prevalecer a interpretação potencializada do art. 139, IV, do CPC/2015
(LGL\2015\1656) -, o emprego de tais medidas coercitivas/indutivas, especialmente na
obrigação de pagar, encontrará limite certo na excepcionalidade da medida
(esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito), na proporcionalidade
(inclusive à luz da regra da menor onerosidade ao devedor do art. 805 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), na necessidade da fundamentação substancial e, especialmente, nos
direitos e garantias assegurados na CF (LGL\1988\3) (v.g., não parece possível que se
determine o pagamento sob pena de prisão ou de vedação ao exercício da profissão, do
direito de ir e vir etc.).”.
Como se vê, para Fernando da Fonseca Gajardoni, os requisitos seriam: a)
excepcionalidade da medida, b) proporcionalidade da medida, c) exigência de
fundamentação substancial e d) salvaguarda de direitos e de garantias assegurados na
Constituição Federal.
Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e de Rafael Alexandria
de Oliveira32 apontam os seguintes requisitos para o uso das medidas atípicas, quando
se trata de obrigação pecuniária:
"De modo geral, a escolha deve pautar-se nos postulados da proporcionalidade, da
razoabilidade (art. 8 CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e da proibição do excesso, bem como
nos princípios da eficiência e da menor onerosidade da execução."
Em conclusão, Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e de
Rafael Alexandria de Oliveira sustentam que as medidas atípicas devem ser adequadas,
necessárias e as medidas devem conciliar os interesses contrapostos.
Parece-me que, para o deferimento das medidas atípicas, com a finalidade de satisfazer
obrigação de pagar quantia certa, o juiz deve observar os seguintes requisitos: (1)
subsidiariedade da medida atípica; (2) intimação prévia do executado para informar
quais são os bens passíveis de penhora (art. 774, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656));
(3) adequação da medida à finalidade pretendida; (4) assegurar as garantias do
devedor; e (5) fundamentação substancial. Senão, vejamos.
Como acima exposto, quando se trata de execução de obrigação de pagar quantia certa,
o Código de Processo Civil de 2015 prevê um procedimento típico para realizar o crédito
por meio da expropriação de bens do devedor (art. 824 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)33
). Aplica-se, assim, a medida atípica em caráter subsidiário. Por isso, o juiz deve,
A atipicidade dos meios executivos na obrigação de
pagar quantia certa
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primeiro, buscar bens do devedor para, por meio da expropriação, satisfazer o crédito.
Caso não seja possível, principalmente pela recalcitrância do executado, o juiz deve
deferir as medidas atípicas necessárias a viabilizar o cumprimento da obrigação de pagar
quantia certa, seja pelo pagamento, seja pelo oferecimento de bens passíveis de
penhora (subsidiariedade das medidas atípicas).
Nesse sentido, razoável que, antes de deferir as medidas atípicas, o juiz intime o
executado para indicar quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e os
respectivos valores (art. 774, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), à luz da boa-fé (art.
5° do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), da cooperação (art. 6° do CPC/2015
(LGL\2015\1656)) e do contraditório substancial (arts. 7°, 9° e 10 do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), normas fundamentais do novo Código de Processo Civil, que se
aplicam tanto à tutela cognitiva quanto à tutela executiva (intimação prévia do
executado).
Por outro lado, antes de deferir a medida atípica, o juiz deve analisar se ela se mostra
apropriada à obtenção do resultado pretendido (satisfação do crédito executado), isto é,
a medida atípica deve ser proporcional (adequação da medida à finalidade pretendida).
O juiz deve, ainda, observar as garantias do devedor. Por exemplo, não se pode prender
o devedor inadimplente, salvo na obrigação de prestar alimentos (art. 5°, LXVII, da CF
(LGL\1988\3)), nem tampouco torturar o executado para que ele informe quais são e
onde se encontram os bens penhoráveis (art. 5°, III, da CF (LGL\1988\3)). Não se deve,
da mesma forma, impedir que o executado exerça sua profissão, o que, além de ferir
uma garantia constitucional (art. 6° da CF (LGL\1988\3)), mostra-se inapropriado
(adequação da medida à finalidade pretendida), pois sem trabalhar o executado não
auferirá rendimentos inclusive para o pagamento das suas dívidas (assegurar as
garantias do devedor).
Por fim, em observância à Constituição Federal (art. 93, IX, da CF (LGL\1988\3)) e às
regras do CPC/2015 (LGL\2015\1656) (art. 489, § 1°, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)),
o juiz deve, sempre, fundamentar sua decisão, seja para justificar o emprego de medida
atípica, seja para apontar os motivos que o levaram a escolher, no caso concreto, aquela
medida atípica, inclusive com prévio e substancial contraditório entre as partes.
6 Conclusão
Nesse contexto, esgotados os meios típicos de satisfação do crédito através da
expropriação de bens do devedor, conforme o art. 824 do CPC (LGL\2015\1656)
(subsidiariedade das medidas atípicas), inclusive com a prévia intimação do executado
para indicar quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e os respectivos
valores (intimação prévia do executado – art. 774, V, do CPC (LGL\2015\1656)), à luz
da boa-fé (art. 5° do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), da cooperação (art. 6° do CPC/2015
(LGL\2015\1656)) e do contraditório substancial (arts. 7°, 9° e 10 do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), normas fundamentais do novo Código de Processo Civil, aplicáveis à
tutela cognitivae à tutela executiva, o juiz deve determinar medidas atípicas (art. 139,
IV, do CPC (LGL\2015\1656)) para coagir o devedor a cumprir a obrigação pecuniária,
seja pagando a dívida, seja informando os bens passíveis de penhora. As medidas
atípicas devem ser proporcionais à realização do crédito, ou seja, devem ser adequadas
ao fim pretendido (cumprimento da obrigação – adequação da medida à finalidade
pretendida), diante do voluntário descumprimento da obrigação pelo devedor. As
medidas atípicas não podem, evidentemente, desrespeitar as garantias constitucionais
(assegurar as garantias do devedor). A decisão judicial que ordenar as medidas atípicas
deve ser fundamentada, à vista do disposto no art. 93, IX, da CF (LGL\1988\3) e no art.
489, § 1°, do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Ao juiz impõe-se apontar os motivos que o
levaram a deferir a medida atípica, bem como a escolher, no caso concreto, aquela
medida atípica, inclusive com prévio e substancial contraditório entre as partes
(fundamentação substancial).
A atipicidade dos meios executivos na obrigação de
pagar quantia certa
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Tanto para deferir as medidas atípicas quanto para modificá-las, o juiz pode agir ex
officio. Cabe ao juiz determinar as medidas atípicas adequadas e necessárias à tutela do
direito de crédito, alterando-as sempre que se revelarem inúteis à sua finalidade.
Especificamente no que concerne ao princípio da menor onerosidade da execução, ele
deve ser interpretado e aplicado conforme o caput do art. 805 do CPC/2015
(LGL\2015\1656), isto é, "quando por vários meios o exequente puder promover a
execução, o juiz mandará que se promova pelo modo menos gravoso para o executado".
Noutras palavras, sua aplicação pressupõe que haja mais de um meio para se satisfazer
o crédito a fim de que se determine a realização pelo modo menos gravoso. Além disso,
não se pode esquecer a regra do parágrafo único do art. 805 do CPC (LGL\2015\1656),
segundo a qual "ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe
indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos
executivos já determinados". A menor onerosidade da execução pressupõe, primeiro,
que existem duas formas de realizar o crédito, para que, em segundo lugar, escolha-se o
modo menos gravoso. O princípio da menor onerosidade da execução não configura um
"salvo-conduto" para o devedor descumprir sua obrigação. As dívidas devem ser pagas!
Na aplicação do art. 139, inciso IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o juiz não pode
jamais se esquecer da advertência de Fernando da Fonseca Gajardoni34:
“De todo modo uma coisa é certa: a parte não conta com ninguém mais, a não ser o
Estado-juiz, para fazer a decisão judicial valer. Que a doutrina e os Tribunais se
conscientizem que a efetivação é tão, ou até mais importante, do que a própria
declaração do direito.”
Essa conscientização cabe aos Tribunais, a fim de que não se aplique indevidamente o
princípio da menor onerosidade da execução, até porque a mera leitura do art. 805 e do
seu parágrafo único do CPC/2015 (LGL\2015\1656) não deixam margem a uma
interpretação e, por conseguinte, aplicação equivocada.
1 Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, Reforma do Código de
Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996, coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira , p.
253
2 Para a compreensão do modelo histórico que levou à essas regras e à correspondente
evolução, leia-se Luiz Guilherme Marinoni, in: Técnica processual e tutela dos direitos,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
3 A tutela específica do credor nas obrigações negativas, in: Temas de Direito Processual
, segunda série, São Paulo: Saraiva, 1980, p.32.
4 A respeito da primeira fase da Reforma processual, leia-se Cândido Rangel Dinamarco,
in: A reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 1995, inclusive a
propósito da obrigação de fazer e de não fazer, p. 149-159.
5 O art. 461 do CPC/1973 (LGL\1973\5) inspirou-se no art. 83 do Código de Defesa do
Consumidor.
6 Na segunda fase da Reforma processual do CPC/1973 (LGL\1973\5), a Lei
10.444/2002 deu nova redação ao § 5° do art. 461 do CPC (LGL\2015\1656).
7 A respeito da segunda fase da Reforma processual, leia-se Cândido Rangel Dinamarco,
in: A reforma da reforma, São Paulo: Malheiros, 2002, inclusive a propósito das
obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, p. 219-250.
A atipicidade dos meios executivos na obrigação de
pagar quantia certa
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8 Curso de Direito Processual Civil, 7. Ed. Salvador: JusPodivm, p. 101, 2017, v. 5.
9 Breves apontamentos sobre a generalização das medidas de efetivação no CPC/2015
(LGL\2015\1656) – do processo para além da decisão, in: Novo CPC doutrina
selecionada, v. 5, execução, coordenador geral Fredie Didier Jr., organizadores Lucas
Buril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandre Freire. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 225.
10 Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, coordenadores Teresa Arruda Alvim, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini
e Bruno Dantas, p. 451.
11 Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 163-164.
12 Curso de Direito Processual Civil, v. III, 49. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.
216.
13 Técnica processual e tutela dos direitos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
460.
14 A respeito, leia-se o art. 461 e 461-A do CPC/1973 (LGL\1973\5), com redação dada
pela Lei 8.952/1994 e pela Lei 10.444/2002 que modificaram o CPC/1973 (LGL\1973\5)
(Lei 5.869/193).
15 ARRUDA ALVIM, Teresa; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno
(coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 452.
16 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel (coord.).
Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 70 ao 187. São Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 282, 2016.
17 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 165.
18 Na execução fundada em título executivo judicial, o prazo é de 15 dias, a contar da
citação (sentença penal condenatória, sentença arbitral, sentença estrangeira ou decisão
interlocutória estrangeira) ou da intimação (demais casos), conforme os arts. 513, § 2°,
515, § 1°, e o art. 523 todos do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Na execução fundada em
título executivo extrajudicial, o prazo é de três dias, a contar da citação, nos termos do
art. 827, § 1°, do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
19 A doutrina costuma se referir a esse pagamento, no prazo de 15 dias (título executivo
judicial) ou no prazo de três dias (título executivo extrajudicial), como voluntário. A meu
ver, pagamento voluntário ocorreria se, no prazo para cumprimento da obrigação, o
devedor tivesse realizado, espontânea e extrajudicialmente, o pagamento da sua dívida.
Em juízo, o devedor está sendo compelido a pagar o débito, sob pena de majoração do
seu valor, pela multa e pelos honorários (título executivo judicial – art. 523, § 1°, do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)) ou só pelos honorários (título executivo extrajudicial – art.
827, caput e § 1°, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), e de início dos atos executivos.
20 Pode-se relacionar como execuções especiais a execução contra a Fazenda Pública,
na qual não se admite a expropriação de bens públicos, e a execução de alimentos, na
qual se autoriza a prisão civil do executado.
21 Comentários ao Código de Processo Civil, 2. edição, Rio de Janeiro: Forense, p.
1.179, 2016, coordenadores Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer.
22 “Atipicidade dos meios executivos na efetivação das decisões que reconheçam o
dever de pagar quantia no novo CPC (LGL\2015\1656)”, Novo CPC doutrina selecionada,
A atipicidade dos meios executivos na obrigação de
pagar quantia certa
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v. 5, execução, coordenador geral Fredie Didier Jr., organizadores Lucas Buril de
Macêdo, RaviPeixoto e Alexandre Freire. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 444.
23 O novo CPC (LGL\2015\1656) e a tutela jurisdicional executiva (parte 1), Revista de
Processo n. 244, p. 110.
24 Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 1.179,
2016, coordenadores Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer.
25 Curso de Direito Processual Civil, v. 5, 7. edição, Salvador: JusPodivm, p. 101, 2017.
26 “Breves apontamentos sobre a generalização das medidas de efetivação no CPC/2015
(LGL\2015\1656) – do processo para além da decisão”, in: Novo CPC doutrina
selecionada, v. 5, execução, coordenador geral Fredie Didier Jr., organizadores Lucas
Buril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandre Freire. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 225.
27 Novo Curso de Processo Civil, v. II, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p 711.
28 “Atipicidade dos meios executivos na efetivação das decisões que reconheçam o
dever de pagar quantia no novo CPC (LGL\2015\1656)”, in: Novo CPC doutrina
selecionada, v. 5, execução, coordenador geral Fredie Didier Jr., organizadores Lucas
Buril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandre Freire. Salvador: JusPodivm, p 444-445,
2015.
29 Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, página 452, coordenadores Teresa Arruda Alvim, Fredie Didier Jr.,
Eduardo Talamini e Bruno Dantas.
30 Curso de Direito Processual Civil, v. 5, 7. edição, Salvador: JusPodivm, p. 117, 2017.
31 In: JOTA – [www.jota.uol.com.br/a-revolução-silenciosa-da-execucao-por-quantia].
32 Curso de Direito Processual Civil, v. 5, 7. edição, Salvador: JusPodivm, 2017, p. 111.
33 Apenas em relação ao procedimento executivo desde a citação até a satisfação são
80 artigos no CPC/2015 (LGL\2015\1656) (art. 827 a 907).
34 In: JOTA – [www.jota.uol.com.br/a-revolução-silenciosa-da-execucao-por-quantia].
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