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Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 1 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 2 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 3 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 4 ______________________________________________________________________ OLÁ TRIBUTARISTA, SEJA BEM-VINDO (A)! De antemão eu preciso confessar a vocês que a poucos anos atrás eu também estava na mesma situação que você está hoje. Após a tão suada aprovação na primeira fase do Exame de Ordem, passei a ter inúmeras perguntas e receios, como por exemplo: ▪ Devo fazer rascunho? ▪ Quais teses devo alegar? ▪ Como identificar a peça prático-profissional? ▪ Posso colocar meu nome no final da peça? ▪ Existe uma ordem correta para alegar as teses? ▪ Qual é a data que se deve colocar ao final da peça? ▪ Ao qualificar meu cliente, devo inventar informações? Sei exatamente o que você está vivendo agora e sei também o que está passando pela sua cabeça. Embora muitos considerem a segunda fase mais fácil por ser mais prática do que teórica, sem um bom método de estudos ela pode ser ainda mais complicada. Aqui, não basta que você saiba o conteúdo. É preciso que você saiba minutar a chamada peça prático-profissional. Além disso, mesmo que você já trabalhe na área e saiba minutar uma peça, em termos de segunda fase da OAB isso não será o suficiente. É preciso que você saiba redigir a sua peça de acordo com o método de avaliação da banca. Embora pareça algo simples, para alguns de vocês essa é a prova mais importante da vida, enquanto que para outros ela é apenas uma etapa. Mas independentemente de quem você seja, se você está lendo esse texto agora, já tenha em mente que você já é um vencedor, pois o mais difícil já passou. A finalidade deste e-Book é ajuda-lo nessa caminhada rumo à segunda fase, e eu tenho certeza que se você se dedicar de corpo e alma e me acompanhar nessa jornada de estudos, em algumas semanas você será um dos aprovados no XXIX Exame de Ordem! Para aqueles que estão tendo um contato comigo pela primeira vez, meu nome é Rennan William Lima. Sou advogado, com formação também em história e filosofia, especialista em Docência do Ensino Superior, Mestrando em Direito Econômico pela PUC/PR e professor de Direito e Processo Tributário. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 5 ______________________________________________________________________ SOBRE O CURSO PRODIGE Uma das filosofias de vida que sempre gosto de compartilhar com os meus alunos, é a de que sempre quando nós fazemos o que amamos, dedicamos todo nosso esforço e dedicação em prol do melhor desempenho possível. Dito isso, quero que você saiba que venho dedicando nos últimos anos grande parte do meu tempo para criar um curso completo e especializado para a segunda fase do Exame de Ordem em Direito Tributário. Depois de pesquisar de forma exaustiva o que havia de melhor e pior no mercado, posso lhe garantir que desenvolvi um curso do absoluto zero, com todo o suporte da Prodige Preparatório, visando preparar dois nichos de pessoas: ▪ Pessoas que nunca tiveram prática na área tributária e precisam aprender a minutar uma peça prático-profissional do zero. ▪ Pessoas que, mesmo atuando na área, tem a plena consciência de que a peça exigida no Exame de Ordem não reflete a prática profissional no mundo real. Sendo assim, como você já deve ter conhecimento, a finalidade do Exame de Ordem é testar do bacharel de Direito o máximo de conhecimento jurídico possível. Justamente por isso que mandado de segurança, recurso de apelação e repetição de indébito são as peças mais cobradas no Exame elaborado pela FGV. Em decorrência disso, o método de correção que a banca adota é o famoso espelhamento. Ou seja, o avaliador da sua prova não irá analisar a sua persuasão ou a sua eloquência, e sim ele apenas irá “bater o olho” na sua prova e verificar se ali estão presentes todas as teses cobradas no gabarito (espelho). Assim, desde já é fundamental que você saiba que para a prova de segunda fase, mais importante do que saber como colocar, é saber o que colocar. Mas não se preocupe caro (a) aluno (a); esta prova visa apenas testar seus conhecimentos, ela não é nenhuma besta fera a ser domada, afinal se assim o fosse, ninguém seria aprovado não é mesmo? Por esta razão, saiba que se você seguir os passos que eu vou te passar neste e-Book, você aprenderá como minutar as principais peças prático-profissionais de tributário do zero! Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 6 ______________________________________________________________________ SOBRE ESTE MATERIAL Esse e-book que você está lendo é apenas parte de um dos materiais que disponibilizamos em nosso curso completo, onde são abordadas todas as peças prático- profissionais que podem cair no seu Exame de Ordem em Direito Tributário (ao todo elas são mais de 15). Para saber mais sobre o curso, siga-nos no Instragram: ▪ @prof.rennanlima.oab.tributario - https://www.instagram.com/prof.rennanlima.oab.tributario/ ▪ @prodige.preparatorio - https://www.instagram.com/prodige.preparatorio/ • No presente material, você aprenderá como minutar, do zero, as cinco peças que mais foram cobradas no Exame de Ordem, entre elas: ▪ Mandado de Segurança ▪ Repetição de Indébito ▪ Embargos à Execução ▪ Recurso de apelação ▪ Agravo de instrumento Apenas para que você tenha uma ideia da importância dessas peças, após a unificação do Exame de Ordem elas já foram cobradas em quase 80% das provas. Só o mandado de segurança por exemplo, foi cobrado 7 vezes entre os 28 exames realizados. Já os embargos à execução já foram cobrados 5 vezes. Perceba, portanto, a importância de se aprender cada uma dessas peças! Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 7 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 8 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 9 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 10 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 11 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 12 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 13 ______________________________________________________________________ RECOMENDAÇÕES PARA O DIA DO EXAME E DÚVIDAS FREQUENTES ▪ Qual material devo levar no dia do exame? Por questão de segurança, e se possível, leve dois vade-mécuns. Sim, dois vademécuns. Por que? Porque se o fiscal do exame encontrar algum grifo no seu Vade, ainda que não tenha sido feito intencionalmente, ele poderá entender que houve estruturação de peça e confiscar o seu material. Se eventualmente isto acontecer, mesmo que você esteja certo ou não, infelizmente perderá muito tempo tentando reverter essa situação. Por isso eu recomendo que você estude com dois vade-mécuns e grife/sublinhe apenas um deles, deixando o outro como reserva, sem grifos ou sublinhados. Foi exatamente isso que eu fiz e recomendo que você faça o mesmo! É obrigatório e extremamente necessário? Não. E a marca e o tipo do vade- mécum? Bem, o ideal é que você escolha um de acordo com a sua preferência. Mas utilize ao menos um específico de Direito Tributário para não ter problemas desnecessários. ▪ Devo fazer o rascunho da peça inteira antes transcrevê-la na folha de respostas? Minha recomendação é que não. Não faça o rascunho da sua peça inteira. Utilize a folha de rascunho para, tão somente, estruturar a sua peça, listando as teses e os artigos que serão colocados na peça quando você for redigi-la na folha de respostas. Mas por que? Caro aluno (a), entende que você possui apenas 5 (cinco) horas para realizar a sua prova. Acredite em mim, aposto que no fim do seu exame você ficará sabendo de alguém que teve que entregar a prova incompleta diante da falta de tempo por ter feito o rascunho inteiro. ▪ O que eu faço primeiro: peça ou questões? Não existe uma regra para essa pergunta pois se trata de um aspecto muito subjetivo, variando de acordo com o desempenho de cada um. O que eu recomendo, pois foi o que eu fiz, e é o que a grande maioria dos professores recomendam, é: FAÇA PRIMEIRO A PEÇA PARA DEPOIS INICIAR AS QUESTÕES! O motivo para isso é que ela leva mais tempo e demanda mais esforço. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 14 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 15 ______________________________________________________________________ DO DIAGNÓSTICO Imagine que você está com febre alta, dor de cabeça, dor atrás dos olhos, manchas na pele e extremo cansaço. Você marca uma consulta, vai até o médico e, após ele realizar algumas perguntas, te dá o diagnóstico de dengue (que, posteriormente, é corroborado pelos devidos exames). Perceba que a ferramenta que o médico se utiliza para diagnosticar o problema é o questionamento. Com as respostas (no caso, sintomas), ele dá o devido diagnóstico. No seu Exame de Ordem, assim que você for elaborar a peça prático-profissional, a primeira coisa que você vai fazer é o diagnóstico! ▪ Atenção: O diagnóstico é a etapa mais importante do seu exame. Ele possibilita que você faça uma análise completa do problema e, principalmente, não esqueça teses fundamentais. Por isso, é imprescindível a sua realização. O QUE É O DIAGNÓSTICO? O diagnóstico é um método devidamente testado, aprovado e consolidado há anos nos cursos preparatórios para a segunda fase do Exame de Ordem. Consiste em um formulário com 7 (sete) perguntas que devem ser respondidas na sua folha de rascunho, sobre o caso apresentado, antes de minutar a peça prático- profissional. As respostas para essas perguntas serão a base da sua peça prático-profissional, onde constarão as informações mais importantes. Deste modo, é indispensável que você memorize exatamente cada uma dessas perguntas. ONDE FAZER ESSE DIAGNÓSTICO? Com o caderno de prova em mãos, quando for elaborar a sua peça, você irá escrever o referido formulário na folha de rascunho e, em seguida, o responder. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 16 ______________________________________________________________________ Após realizar o devido diagnóstico, você pode dar início, ainda na folha de rascunho, à estrutura da sua peça1. AS 7 QUESTÕES DO DIAGNÓSTICO As perguntas que você deve responder para colher todas as informações necessárias são: 1. Quais são as partes? 2. Qual é o endereçamento? 3. É admissível a suspensão da exibilidade do crédito? 4. Qual é o nome iuris da peça? 5. Qual é o fundamento? 6. Quais são as teses? 7. Quais pedidos podem ser alegados? Caro aluno, entenda que cada pergunta do diagnóstico é um modelo a ser seguido independente da demanda que está sendo proposta, assim, em todas as peças processuais deveremos ter o mesmo raciocínio. 1. Quais são as partes? O primeiro passo no nosso diagnóstico é anotar quem é o autor e quem é o réu da ação. 1 Atenção: Já disse antes e ainda vou repetir algumas vezes, se você fazer o rascunho inteiro da sua peça para depois passar a limpo, você não terá tempo suficiente para fazer a prova de forma mais calma. Por isso, recomendo que você apenas estruture a peça escrevendo as teses e tópicos que serão alegadas. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 17 ______________________________________________________________________ 1.1 AUTOR A definição de quem é o autor da peça é importante, pois o preâmbulo das petições sempre deverá observar os requisitos constantes no art. 319, II do CPC, ou seja, a qualificação de cada uma delas: “A petição inicial indicará: II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. Ainda, se o enunciado da questão não trouxer tais informações do autor, não invente! Caso contrário o avaliador poderá entender que houve identificação de peça e reprová-lo. Para melhor compreensão, nos termos do CPC a qualificação do autor deverá ser da seguinte forma: 1.2 RÉU Da mesma forma como ocorre com o autor, é necessário também que se encontre o réu para que posteriormente possa ser feita a sua qualificação completa, nos termos do art. 319, II do CPC. Porém como geralmente no polo passivo de uma demanda tributária figura uma Pessoa Jurídica de Direito Público, também se faz necessário a aplicação do art. 75 do mesmo Códex: “Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III - o Município, por seu prefeito ou procurador; IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; [...]”. Ainda, se a discussão versar sobre bitributação, ou seja, envolvendo dois entes federados distintos, deverá ser feito a qualificação dos dois. Para SE O AUTOR FOR PESSOA FÍSICA • Nome completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG sob o nº [...], e inscrito no CPF sob o nº [...], residente e domiciliado à [...], nesta Cidade e Comarca de [...], CEP [...], por meio do seu advogado que esta subscreve, procuração em anexo, com endereço profissional localizado à [...], CEP [...], onde recebe intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência [...]. SE O AUTOR FOR PESSOA JURÍDICA • Nome completo da pessoa jurídica, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº [...], com sede localizada à [...], nesta Cidade e Comarca de [...], CEP [...], por meio do seu advogado que esta subscreve, procuração em anexo, com endereço profissional localizado à [...], CEP [...], onde recebe intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência [...]. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 18 ______________________________________________________________________ melhor compreensão, nos termos do CPC a qualificação do réu deverá ser da seguinte forma: 2. Qual é o endereçamento? Este é um dos pontos mais importantes no momento da realização do seu diagnóstico, uma vez que é aqui que você informará qual é o juízo competente para processar a sua demanda. A dica que eu te dou para que você possa definir qual será o juízo competente, é: observe qual é o tributo que o enunciado da questão está trazendo, uma vez que com isto já é possível definir qual é o ente político que tem competência sobre aquele tributo, bem como sobre qual será o juízo respectivo, Federal ou Estadual. Por exemplo, se a questão envolver tributos de competência da União, Autarquias e Empresas Públicas Federais, a competência será da Justiça Federal, conforme preceitua o art. 109, I da CF. Caso contrário, se a discussão versar sobre tributos de competência dos Estados ou dos Municípios, a justiça competente será da Justiça estadual, seja na Vara da Fazenda Pública (caso haja vara especializada), ou na Vara Cível (caso não haja). Apenas CUIDADO com um aspecto - essa regra de que é o tributo quem define qual é o juízo competente não é absoluta, ela visa apenas lhe ajudar no momento da realização da prova caso você se esqueça qual é o foro competente. O motivo que faz com que essa regra não seja absoluta, é porque em alguns casos, mesmo tratando-se de tributos de competência do Estado ou do Município, se for parte (seja como autora ou ré), a União, Autarquia ou Empresa Pública Federal, a competência será da Justiça Federal. Apenas a título de exemplo, no VII exame de ordem realizado após a unificação, a FGV trouxe uma questão informando que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) recebeu uma notificação de lançamento para o pagamento do IPVA. Como a ECT goza de imunidade de acordo com o STF, mesmo se tratando da cobrança de um tributo Estadual, a ação deveria ser ajuizada na justiça federal, uma vez que a ECT é uma Empresa Pública Federal. FIQUE LIGADO!!! QUALIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO • Ente Político (União, Estados, Distrito Federal ou Município), pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº [...], com sede localizada à [...], nesta Cidade e Comarca de [...], CEP [...], sendo representada neste ato por seu representante legal, nos termos do art. 75 do Código de Processo Civil. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 19 ______________________________________________________________________ Outro detalhe importante, é que tanto na Justiça Federal quanto na Justiça Estadual é possível que o processo também seja endereçado para os juizados especiais, seja no Juizado Especial Federal ou no Juizado Especial da Fazenda Pública (Estadual). Porém nem todas as peças tributárias podem ser propostas nos juizados, uma vez que conforme o § 1º, I do art. 3º da Lei 10.259/2001, e o § 1º, I do art. 2º da Lei 12.153/2009, jamais poderão ser dirigidas a eles o mandado de segurança, os embargos à execução, bem como a exceção de pré-executividade. Ainda, é oportuno que você também saiba que para que o contribuinte possa se utilizar dos juizados, é necessário que ele cumpra alguns requisitos cumulativamente, quais sejam: 1. Ser pessoa física, microempresa ou EPP2; 2. A causa deverá ter valor inferior a 60 salários mínimos. Caso o examinador esteja exigindo de você uma peça endereçada ao juizado, ele deixará claro esses dois requisitos! Por fim, salvo a execução fiscal e a exceção de pré-executividade que serão endereçadas ao juízo onde tramita a execução fiscal, todas as demais peças poderão ser propostas no domicílio do contribuinte, autor da demanda, nos termos do art. 51 e 52 do Código de Processo Civil. Com base nisso, a depender do tributo que está sendo discutido, o endereçamento poderá ser da seguinte forma: 2 Nos termos do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, considera-se como microempresa aquela que afere em cada ano-calendário receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). Enquanto que EPP (empresa de pequeno porte), é aquela que aufere em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). • Justiça Federal: "Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara Federal/Fazenda Pública, da Subseção Juidiciária de __ Seção Judiciária do Estado __". • Juizado Especial Federal: "Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do __ Juizado Especial Federal, da Subseção Juidiciária de __ Seção Judiciária do Estado __". TRIBUTOS FEDERAIS • Justiça Estadual: "Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível/Fazenda Pública da Comarca de __ Estado __". • Juizado Especial da Fazenda Pública: "Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial da Fazenda Píblica da Comarca de __ Estado __". TRIBUTOS ESTADUAIS/MUNICIPAIS Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 20 ______________________________________________________________________ 3. É admissível a suspensão da exibilidade do crédito? Passado aquilo que nós chamamos de fase preambular (definição das partes e o endereçamento), você deverá verificar se o caso apresentado permite a suspensão da exibilidade do crédito. Entendam pessoal, mesmo que o contribuinte ingresse com uma ação solicitando a tutela jurisdicional para resolver uma situação no caso concreto, a mera proposição não tem a capacidade de fazer com que o crédito deixe de ser exigido pelo Fisco, que poderá, mesmo com a ação judicial em andamento, continuar cobrando o contribuinte. Por esta razão, é fundamental que também haja em sua peça uma forma de suspender a exibilidade deste crédito, uma vez que tal suspensão permite que a cobrança fiscal seja interrompida e não avance contra o contribuinte. O Fisco quando continua com a cobrança não está de modo algum tentando burlar o judiciário, mas sim ele é obrigado a continuar com o processo de cobrança, uma vez que se trata de um ato vinculado e não discricionário, deste modo, o Fisco não tem a faculdade de decidir se cobrará ou não o contribuinte, ele é obrigado a cobrar por dois motivos: ▪ Porque está previsto em lei (ainda que posteriormente essa lei seja considerada inconstitucional/ilegal); ▪ Porque os recursos arrecadados são indisponíveis e se reverterão, em tese, para o benefício de toda a sociedade. Deste modo, o Fisco apenas poderá deixar de utilizar os meios de cobrança quando houver uma decisão judicial determinando, seja por meio da suspensão provisória deste crédito ou pelo seu cancelamento definitivo. Nos termos do art. 151 do CTN, poderá haver a suspensão da exibilidade do crédito tributário nos seguintes casos: “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento”. Pela leitura do artigo, observamos claramente que no processo judicial poderão haver até 3 formas de suspensão da exibilidade do crédito tributário, sendo: Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 21 ______________________________________________________________________ ▪ Com base nestas 3 espécies de suspensão da exibilidade do crédito qual delas você acredita ser a mais benéfica ao contribuinte? Certamente que as duas últimas são mais vantajosas que a primeira, uma vez que nelas o contribuinte não precisa realizar o depósito de qualquer valor. Na próxima aula deste e-Book trataremos a respeito da concessão da medida liminar no mandado de segurança (art. 151, IV do CTN), por enquanto vamos falar um pouco mais a respeito da suspensão da exibilidade do crédito por meio da concessão de tutela antecipada, conforme determina o art. 151, V do CTN. Primeiramente, um ponto fundamental que você precisa entender é que o Processo Tributário permite a utilização das tutelas provisórias do Código de Processo Civil, sejam elas de urgência ou evidência (art. 294 do CPC). A tutela provisória, como o próprio nome já dá a entender, não produz coisa julgada, sendo apenas uma decisão momentânea que será substituída por uma decisão definitiva (sentença), mas que visa garantir de forma antecipada o gozo de alguns efeitos que só seriam obtidos ao final do processo, como o que ocorre com a suspensão da exibilidade do crédito tributário. A primeira espécie de tutela que nós veremos é a tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC para que elas possam ser concedidas, é necessário que seja demostrado de modo claro a verossimilhança das alegações, ou seja, a probabilidade do direito do autor (fumus boni iuris), bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), e por fim a reversibilidade dos efeitos da decisão. Nos termos do § 3º do art. 300 do CPC: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. A tutela provisória de urgência poderá ser: 1. Cautelar: ela é utilizada para proteger o resultado útil do processo, uma vez que aqui há o risco de perecimento, exp.: caso um determinado Município possua um crédito para ser executado, porém verifica que o contribuinte devedor está CAUSAS DE SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO • O depósito do montante integral, art. 151, II do CTN; • A concessão de medida liminar no mandado de segurança, art. 151, IV do CTN; • A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, aart. 151, V do CTN. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 22 ______________________________________________________________________ alienando todos os seus bens, tornando-se insolvente para não pagar suas dívidas tributárias. Esta hipotética situação, não se trata de um caso de fraude, uma vez que a execução fiscal sequer foi iniciada. Deste modo, o Fisco Municipal poderá se utilizar dessa cautelar fiscal para evitar que o contribuinte não pague seus tributos (somente o Fisco tem competência para propor esta cautelar fiscal, nos termos da Lei 8.397/92). Percebam que o objetivo aqui é, única e exclusivamente, proteger o processo. Ainda, a tutela provisória de urgência poderá ser; 2. Antecipada (satisfativa): porém para que ela possa ser concedida é necessário que os seus efeitos sejam reversíveis, uma vez que o seu principal objetivo é adiantar os efeitos que seriam obtidos apenas ao final da ação, exp.: Pedro Malaquias está sendo notificado pelo Fisco Estadual para que efetue o pagamento do seu tributo tempestivamente. Caso Pedro não efetue o pagamento no prazo legal, o Fisco irá inscrever seu débito em dívida ativa e Pedro passará a ter uma certidão positiva de débitos. Assim, Pedro poderá por meio de uma tutela provisória de urgência em caráter antecipado solicitar ao juiz para que antecipe os efeitos da ação, e não o inscreva em dívida ativa. Assim, o intuito aqui não é proteger o processo e sim adiantar o resultado que seria obtido apenas no final. É justamente esta tutela que tem o condão de suspender a exibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN. Ainda em relação as tutelas provisórias de urgência, tanto as concedidas em caráter cautelar quanto as antecipadas podem ser requeridas em pedido incidental (são solicitadas dentro da própria petição, não havendo outra peça apartada); bem como de forma antecedente (quando o contribuinte não quer discutir o mérito da ação, mas apenas obter a liminar, e posteriormente ajuizar a lide), nos termos do art. 303 do CPC: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. § 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar”. Assim, havendo a concessão da tutela provisória de forma antecedente o contribuinte deverá posteriormente aditar a inicial com a finalidade de discutir de fato o mérito, seja por meio da ação declaratória ou anulatória. Por fim, a outra espécie de tutela provisória que nós temos no Código de Processo Civil é a tutela de evidência, que está prevista no art. 311 do CPC: “A tutela da evidência Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 23 ______________________________________________________________________ será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. Como se vê, diferentemente das demais espécies de Tutela Provisória, a Tutela de Evidência é uma tutela “não urgente”, porque não exige demonstração do perigo de dano (periculum in mora), baseando-se unicamente na Evidência, isto é, num juízo de probabilidade, na demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do Autor, ou seja, uma espécie de fumus boni iuris de maior robustez3. Para que ela possa ser concedida, as afirmações apresentadas deverão ser evidentes, ou seja, não poderão deixar margem de dúvida. Diferentemente do que ocorre com as tutelas provisórias de urgência (cautelar ou antecipada), a tutela provisória de evidência só poderá ser requerida em caráter incidental (são solicitadas dentro da própria petição, não havendo outra peça apartada). Outro ponto relevante é o § único do art. 311 do CPC ressalta que: “Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. Isso significa que as hipóteses dos incisos I e IV somente podem ser concedidas pelo juiz após a apresentação de defesa pelo Réu, até porque não há como verificar a ocorrência de abuso de direito de defesa ou dúvida sobre as provas apresentadas pelo autor sem que o Réu tenha se manifestado nos autos. ▪ Mas Renan, qual das duas tutelas provisórias eu peço? Caro aluno, se a sua prova trouxer uma questão que preencha todos os requisitos tanto para a urgência quanto para a evidência, peça as duas!! Caso contrário, analise o enunciado da questão e verifique qual é a intenção do contribuinte, proteger o processo ou adiantar os seus efeitos (tutela provisória de urgência), ou apenas demonstrar, por meio de documentos, os fatos constitutivos do seu direito (tutela provisória de evidência). A seguir, um quadro-esquema para você entender melhor como funcionam as tutelas provisórias no Código de Processo Civil. 3 BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de Evidência – Teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 175. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 24 ______________________________________________________________________ Havendo então a suspensão da exibilidade do crédito por meio da concessão de tutela antecipada, seja ela de urgência (cautelar ou antecipada), ou evidência, o Fisco ficará provisoriamente impedido de avançar com a cobrança tributária sobre o contribuinte. Isso é tão importante pessoal, que o contribuinte poderá inclusive retirar certidão positivo de débito fiscal, porém com efeitos negativos. ▪ Mas o que significa isso? Nos termos do art. 205 do CTN, uma certidão negativa (CND) busca atestar que o contribuinte não possui débitos tributários com o Fisco. Por sua vez a certidão positiva (CDA), visa informar que o contribuinte possui pendências com o Fisco. A concessão de uma tutela antecipada suspendendo a exibilidade do crédito, permite que o contribuinte retire uma certidão positiva com efeito de negativa (CPEN), ou seja, um meio termo entre as duas, atestando que ele possui débitos (positiva), mas que a exibilidade deles está suspensa (efeito de negativa). Embora isso pareça apenas um detalhe, nos termos do art. 206 do CTN, o contribuinte que possua uma certidão positiva com efeito de negativa terá os mesmos direitos daquele que possui uma certidão negativa, podendo, por exemplo, participar de licitação com a administração pública: “Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”. TUTELA PROVISÓRIA (art. 294 a 311) TUTELA DE URGÊNCIA (art. 300 a 310) ANTECIPADA (antecedente ou incidental) art. 300 a 304 CAUTELAR (antecedente ou incidental) art. 305 a 310 TUTELA DE EVIDÊNCIA (art. 311) Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 25 ______________________________________________________________________ ▪ Renan, mas e se o juiz não conceder nenhuma das tutelas, o que fazer? Como eu ressaltei para vocês no início, se eventualmente o magistrado entender que os pressupostos para a concessão da tutela provisória ou da liminar no mandado de segurança não foram cumpridos, a outra possibilidade que nós temos de suspender a exibilidade do crédito tributário é por meio do depósito do montante integral, art. 151, II do CTN. O depósito não é uma exigência obrigatória, e sim uma faculdade que o contribuinte tem, mas caso seja realizado, ela suspende de imediato a exibilidade do crédito, não havendo discricionariedade para que o juiz aceite ou não, ele é obrigado a suspender. Mas atente-se a um detalhe, de acordo com a Súmula 112 do STJ, é necessário que o depósito seja realizado em seu montante integral e em dinheiro, caso contrário não haverá a suspensão: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. ▪ Mas e na hora da prova, o que eu peço? Para efeito de prova é preciso que primeiramente você verifique se o caso apresentado pela banca permite a suspensão da exibilidade do crédito tributário. Caso seja possível, após a alegação das teses (matérias de mérito), abra um novo tópico e explique a respeito da concessão da referida tutela, seja em caráter de urgência (cautelar ou antecipada), ou evidência. Ao final, faça outro tópico e informe que caso a tutela provisória não seja deferida, que subsidiariamente seja concedido um prazo para que o contribuinte efetue o depósito do montante integral, visando com isto também suspender a exibilidade do crédito de uma forma ou de outra. Embora isto soe de modo confuso, logo veremos a aplicação disso em algumas peças para a sua melhor compreensão! 4. Qual é o nome iuris da peça? Após a qualificação completa do autor, a designação do endereçamento e a possibilidade ou não de suspensão da exibilidade do crédito, o próximo passo é indicarmos o respeito verbo, bem como o nome iuris da peça. Com as perguntas anteriores devidamente respondidas, já é possível saber a peça que está sendo cobrada. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 26 ______________________________________________________________________ Assim, basta anotá-la no seu formulário do diagnóstico. Por ora a identificação das peças pode parecer um “bicho de sete cabeças” para você, mas te garanto que, quando começarmos a estudar as peças em espécie, isso ficará muito mais claro para você! Além daquelas peças principais já descritas anteriormente, outras peças utilizadas no direito tributário são: Por fim, depois de definido qual será a peça prático-profissional exigida, outra característica importante que você precisa anotar no seu diagnóstico é nomenclatura utilizada para designar as partes, bem como qual será o verbo utilizado para aquela AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANDADO DE SEGURANÇA RECURSO DE APELAÇÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO OBS.: no caso de pedido de tutela provisória ou liminar, adicione esta informação no nome iuris da peça, exp.: ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela provisória de urgência ou evidência. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 27 ______________________________________________________________________ ação. Nas petições em geral e na ação declaratória, anulatória, repetição de indébito e consignação em pagamento, os termos utilizados são autor, réu e PROPOR. Já nos embargos à execução nós temos o embargante, o embargado e o verbo é OPOR. Na exceção de pré-executividade há a figura do excipiente, excepto e o verbo é OFERECER/ARGUIR. Ainda, no Mandado de Segurança os termos a serem utilizados são impetrante, autoridade impetrada e o verbo é IMPETRAR. Por fim, nos recursos em geral, como a apelação e o agravo de instrumento utiliza-se apelante/agravante, apelado/agravado e os verbos utilizados serão respectivamente INTERPOR/OPOR. 5. Qual é o fundamento? Toda e qualquer ação tributária possui um fundamento legal que a justifique, sendo assim, cada uma das peças trabalhadas neste e-Book possui o seu respectivo •Petições em geral • Ação Declaratória • Ação Anulatória • Repetição de indébito • Consignação em pagamento PROPOR • Embargos à execução OPOR • Exceção de pré-executividade OFERECER ARGUIR • Mandado de Segurança IMPETRAR • Recurso de Apelação • Agravo de instrumento INTERPOR Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 28 ______________________________________________________________________ fundamento normativo, conforme veremos adiante. Com exceção dos fatos, tudo aquilo que você utilizar na sua peça deverá possuir um fundamento na Lei, isso é importante, porque parte daquilo que o seu avaliador analisará no momento da correção da sua prova, é se você realizou de modo correto a subsunção, ou seja, enquadrando um caso concreto à norma legal. A seguir, um exemplo de fundamento utilizado em uma peça: 6. Quais são as teses? Essa é a questão é a mais importante do seu diagnóstico, uma vez que é aqui que você irá mencionar quais serão as teses que você alegará na peça, assim como é aqui que você aplicará todos os seus conhecimentos a respeito do direito material, ressaltado quais foram as ilegalidades que o Fisco cometeu. Após a descrição resumida dos fatos que levaram o contribuinte a solicitar a prestação jurisdicional, é importante que você inaugure suas teses explicando os motivos que justificam a utilização da peça escolhida, para que assim o avaliador perceba de antemão que você entendeu o que ele pediu. Sempre pessoal, absolutamente sempre, o enunciado da questão trará situações cometidas pelo Fisco que culminaram na lesão de algum direito do contribuinte. Cada tese defensiva deverá ser desenvolvida em um tópico específico (nomear e citar artigos correspondentes que especificam quais direitos do contribuinte foram lesados), não há segredos, siga um raciocínio lógico, unindo os fatos apontados no enunciado da questão e os termos da lei. O ideal é que cada tópico possua 3 parágrafos que serão divididos da seguinte forma: (Qualificação completa, conforme tópico anterior), vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 16 da Lei de Execuções Fiscais, e os arts. 318 e 319 do Código de Processo Civil, tempestivamente opor EMBARGO À EXECUÇÃO FISCAL, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 29 ______________________________________________________________________ Exemplo: Conforme prevê a Súmula 160 do STJ, é proibido ao Município atualizar o IPTU em percentual superior ao índice oficial de correção monetária por meio de Decreto. No caso em tela, o Município de Impostômetro por meio do Decreto ABC/1234, estabeleceu uma alíquota de IPTU em percentual superior aos índices oficiais de correção monetária. Deste modo, observa-se uma clara afronta tanto ao posicionamento dos Tribunais Superiores quanto da Constituição, uma vez que tal acréscimo na alíquota resultou não apenas na atualização do valor, mas em uma majoração aos contribuintes. Deste modo, tal Decreto é considerado inconstitucional, uma vez a legislação brasileira é clara ao estabelecer que o IPTU só poderá ser majorado por meio de lei, e não por meio de Decreto. 7. Quais pedidos podem ser alegados? Aqui se encontra a parte final do nosso diagnóstico. É importante que os pedidos sejam enumerados e que cada um deles seja um resumo com o fundamento e o objetivo central de cada tese, devendo, portanto, cada um deles ser certo e determinado. Os 1º Parágrafo: apresente a norma legal. Não é necessário a transcrição literal do artigo, o mais recomendado é comentar o conteúdo do dispositivo. 2º Parágrafo: descreva resumidamente o caso com as suas palavras. 3º Parágrafo: conclua o parágrafo fazendo a subsunção do fato à norma, ou seja, faça uma ligação entre a previsão legal e a lesão sofrida no caso concreto. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 30 ______________________________________________________________________ pedidos podem variar a depender da peça que você estará redigindo, no entanto, alguns pedidos são comuns a todas as peças, vamos visualizar cada um deles: DIANTE DO EXPOSTO, REQUER-SE: • A - A concessão da tutela provisória de urgência suspendendo a exibilidade do crédito, nos termos do art. 151, V do CTN; uma vez que conforme o art. 300 do CPC estão presentes todos os requisitos (probabilidade do direito, perigo de dano e reversibilidade da medida); • B - Caso a tutela não seja concedida, solicite-se que V. Ex., confira um prazo suficiente para que o autor faça o depósito integral do montante devido, para que assim ocorra a suspensão da exibilidade do crédito, nos termos do art. 151, II do CTN e Súmula 112 do STJ; • C - Proceda a citação do réu no endereço indicado para que, querendo, apresente as razões de estilo e compareça à audiência, nos termos do art. 319, VII do CPC; • D - Que seja julgado procedente in totum a presente ação, visando declarar a inexistência/existência da relação jurídica tributária (citar e nomear as teses resumidamente); • E - Condenação do réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 82 e 85 do CPC; • F - Pugna-se provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, nos termos do art. 319, VI do CPC; • G - Caso as condições econômicas do contribuinte permitam, solicite a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, bem como do art. 98 do Código de Processo Civil e o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Dito então cada uma das características que estruturam as ações no processo tributário, passeamos agora a analisar cada uma das peças. VAMOS LÁ!! Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 31 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 32 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 33 ______________________________________________________________________ ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO TRIBUTÁRIO Antes de adentrarmos especificamente em cada uma das peças, é preciso que você saiba que o processo tributário não possui um procedimento próprio, por esta razão seus atos observam tanto normas específicas, como a Lei do Mandado de Segurança e a Lei de Execução Fiscal; bem como normas gerais como o Código de Processo Civil. Contudo, não é porque o Processo Tributário segue alguns ditames do Código de Processo Civil, que todos os institutos serão obrigatoriamente semelhantes. Por exemplo, tanto no Processo Cível quanto no Processo Tributário a ação pode ser de conhecimento ou de execução, porém, pela regra, quem promove a ação de execução no Processo Tributário é sempre a Fazenda Pública (Municipal, Estadual, Distrital ou Federal), por meio da obtenção de um título executivo extrajudicial. Assim, precisamos entender que o processo tributário não se perfaz apenas na execução fiscal, cabendo também a propositura de ações de conhecimento, seja pelo: ▪ Rito comum: conforme determina o art. 318 do CPC, seja por meio da ação declaratória, ação anulatória, ação de repetição do indébito; ▪ Rito especial, como o mandado de segurança, ação de consignação em pagamento; embargos de terceiro. Todas estas ações estão dentro daquilo que em direito tributário chamamos de processo subjetivo. Para que no momento da realização da sua prova você possa identificar qual peça o examinador está exigindo, é imprescindível que você verifique em qual fase o caso se encontra, ou seja, pré-processual, processual ou pós-processual. Dito isto, basicamente você também precisa entender que o seu cliente, o contribuinte propriamente dito, na maioria das vezes busca a mesma coisa – alegar que um determinado tributo é indevido. Assim, embora existam várias peças processuais dentro da seara tributária, todas buscam atingir este mesmo resultado prático. Tenha sempre em mente pessoal que o que geralmente motiva um contribuinte a buscar a tutela jurisdicional é a existência desse litígio tributário, ou ainda a impossibilidade de solução desse problema fiscal na seara administrativa. A seguir, eu vou passar para vocês de forma genérica qual é a estrutura básica de todas essas peças processuais, bem como ensinarei como você resolverá cada uma delas, VENHA COMIGO!! Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 34 ______________________________________________________________________ Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 35 ______________________________________________________________________ 1. ASPECTOS GERAIS Nas ações que tramitam pelo rito comum, utilizamos como fundamentação os arts. 318 e 319 do Código de Processo Civil. Porém tais fundamentações não são utilizadas no Mandado de Segurança (MS), como por exemplo, solicitação de provas ou audiência de conciliação. Isso ocorre, pois o mandado de segurança é uma espécie de petição inicial que além de possuir algumas nuâncias a mais, também tem um rito especial de tramitação. Para que um MS possa ser utilizado como peça defensiva, é necessário que o contribuinte possua um direito líquido e certo e esteja sofrendo uma lesão ou ameaça a este direito. O mandado de segurança nada mais é do que uma medida de controle de poder, que visa limitar a discricionariedade da autoridade administrativa, para que não cometa abusos ou excessos de poder. Assim, seu principal objetivo é emitir uma ordem contra a autoridade coatora, para que cesse sua ação abusiva, podendo tal determinação ser um fazer, não fazer, ou ainda ser a entrega de alguma coisa. O MS é uma ação menos custosa (não gera custos e não comporta condenação em honorários), mais célere e que possui preferência na tramitação. Tal peça tem como fundamentação legal o art. 5°, LXIX da CF/88, que estabelece: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; bem como o art. 1° da Lei 12.016/09 (Lei do mandado de segurança): “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. Além de ser considerada uma ação de rito especial, o MS também possui o condão de ser um remédio constitucional, ou seja, uma ação constitucional. Dito isto, cumpre ressaltar que de todos os remédios previstos no art. 5° da CF/88, o MS é um dos remédios mais utilizadas no que tange ao direito tributário. A respeito do seu cabimento, esta peça pode ser facilmente confundida com a ação declaratória ou a anulatória (conforme veremos adiante), uma vez que sempre que couber a impetração de um MS, ao mesmo tempo também poderá ser proposta uma ação declaratória ou anulatória pelo rito comum. Para que você possa diferenciar uma da outra, basta que você descubra o que o contribuinte busca com aquele pedido. Ainda, para que o MS possa ser utilizado, é necessário que sejam cumpridos 4 requisitos cumulativamente: Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. 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Outro aspecto relevante desta espécie de ação, é que existem algumas situações que não podem ser intentadas por meio do Mandado de Segurança, como por exemplo a proibição do art. 5° da Lei 12.016/2009: “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, 1. Ato de autoridade: a autoridade coatora sempre deverá ser designada pelo cargo público exercido, e nunca pelo seu nome pessoal, isso ocorre pois o MS é feito contra a autoridade e não contra a pessoa, exp.: fiscal de rendas, auditor, delegado da receita, chefe do departamento municipal de tributos e arrecadação, etc. O dano ao contribuinte deverá ser causado por esta autoridade. 2. Lesão ou ameaça de lesão: em muitos casos a lesão já poderá ter ocorrido antes da propostira do MS, exp.: autoridade já notificou o contribuinte sobre a cobrança do tributo vencido, neste caso teremos um MS repressivo. Bem como tal lesão ainda poderá estar em vias de acontecer, neste caso o MS é preventivo, servindo apenas para prevenir tal ameaça, exp.: autoridade notificou o contribuinte sobre a cobrança de imposto futuro. 3. Direito líquido e certo: é aquele direito evidente, que se demonstra de plano e não requer dilação probatória, como se fosse uma espécie de tutela de evidência. 4. Não amparado por outra remédio: o MS é uma garantia/remédio mais amplo e por esta razão ele é residual, podendo ser utilizado apenas quando não couber habeas corpus (vissa garantir a liberdade), habeas data (vissa garantir o direito à informação), ou ainda mandado de injunção (visa reconhecer a mora legislativa para regulamentar um direito que não pode ser exercido sem lei). OBS.: só há uma dilação probatória permitida no MS, e ela está especificada no art. 6°, § 1° da Lei do MS: “No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê- lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 37 ______________________________________________________________________ independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (não se utiliza o MS contra ato praticado pelo juiz no processo, e sim usa-se os recursos, exp.: agravo de instrumento e apelação; o MS só é cabível quando não houver recurso); III - de decisão judicial transitada em julgado” (para isto utiliza-se a ação rescisória, conforme determina a Súmula 268 do STF). A mesma proibição ocorre nos casos de lei “em tese”, conforme determina a Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. É considerado como Lei em tese aquele dispositivo normativo abstratamente considerado, ou seja, é uma lei que ainda não incidiu ou ainda não gerou efeitos no mundo concreto. Assim, para que o MS possa ser utilizado é necessário que tenhamos um ato coator concreto, exp.: se o Presidente da República criar um determinado tributo por meio de medida provisória, contra este tributo não poderá ser utilizado o MS, uma vez que existem ações específicas que visam discutir essas situações de “lei em tese” (ADIM, ADECON e ADPF – estas são ações de controle de constitucionalidade utilizadas para situações abstratas e não concretas). Para que um determinado ato lesivo possa ser cessado por meio do MS é necessário que ele esteja prejudicando pessoas especificas e não apenas de forma geral. Ainda sobre as proibições do MS, estabelece a Súmula 269 do STF que: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Deste modo, o MS também não tem competência para substituir a repetição de indébito, uma vez que o MS visa afastar um ato coator e não possibilitar o recebimento por parte do contribuinte. Ainda, a Súmula 101 do STF estabelece a última proibição do MS: “O mandado de segurança não substitui a ação popular”4. Por outro lado, existem situações que podem ser solicitadas por meio do Mandado de Segurança, sendo proibido apenas a concessão de medida liminar, conforme determina o § 2º do art. 7° da Lei 12.016/2009: “§ 2° Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. Deste modo o artigo é claro ao estabelecer que naqueles respectivos assuntos fica vedada a concessão de liminar, contudo elas ainda poderão ser pleiteadas por meio do 4 A Ação Popular é uma espécie de ação utilizada para anular um ato lesivo praticado contra o patrimônio público e visa indenizar ou reparar o erário. Sendo assim, sua principal finalidade é devolver recursos aos cofres públicos, fazendo com que ele volte ao status quo ante por meio de uma tutela condenatória de devolução de dinheiro. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 38 ______________________________________________________________________ MS. No que tange a sua classificação o Mandado de Segurança poderá ser de duas formas, variando conforme o momento da ocorrência do ato coator: Por fim, o último aspecto que veremos em relação ao Mandado de Segurança diz respeito a sua legitimidade ativa, ou seja, quem poderá impetrar este remédio constitucional. Em termos de prova da segunda fase da OAB, você só precisa entender que o MS poderá ser individual ou coletivo, variando de um para outro conforme a quantidade de diretos que se pleiteia, e não pelo número de pessoas. I. Mandado de Segurança individual: qualquer pessoa natural ou jurídica poderá pleitear um MS individual. É chamado de individual, pois aqui o MS visa defender apenas direito próprio em nome próprio, ainda que haja mais de uma pessoa (litisconsórcio). Assim, mesmo havendo mais de um sujeito ativo ainda assim é considerado como individual, pois cada um deles estará defendendo apenas o seu próprio direito, e não o direito da coletividade. II. Mandado de Segurança coletivo: esta espécie de MS é utilizada quando em nome próprio defende-se direito alheio. Tal situação é chamada pelo STF de substituição processual – acarretando efeitos inter partes, ou seja, apenas entre os indivíduos envolvidos na ação. Mas é preciso que você saiba, não é qualquer pessoa que tem legitimidade para requerer um Mandado de Segurança Coletivo, conforme bem determina o art. 5°, LXX da CF: “O mandado de segurança coletivo MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO • Esta epécie de MS é pleiteada quando o ato ou a lesão já ocorreu, ou seja aqui o direito já foi negado. Ao afirmar de modo genérico no preâmbulo da peça apenas como Mandado de Segurança, subentende-se que seja o repressivo. Ainda, somente ele comporta o prazo de 120 dias, uma vez que o MS preventivo não respeita esse limite, pois a lesão ainda não ocorreu. Ainda, de acordo com a Súmula 632 do STF: "É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança". Na prática, o MS repressivo é cabivel nas mesmas hipóteses da ação anulatória. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO • Esta epécie de MS é pleiteada quando houver apenas a ameaça de lesão a um direito, ou seja, aqui não houve a negação do direito ainda. Na prática, o MS preventivo é cabivel nas mesmas hipóteses da ação declaratória. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 39 ______________________________________________________________________ pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe (OAB) ou associação legalmente constituída (confederação nacional das indústrias e etc) e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Ainda neste sentido, nos termos do art. 21 da 12.016/2009: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica (caro aluno, para que você entenda esse dispositivo você precisa saber que existem 3 espécies de direitos coletivos, quais sejam os direitos coletivos propriamente ditos, os direitos difusos e os direitos individuais homogêneos5. A Lei 12.016/2009 determina que não é cabível o MS coletivos apenas no que tange aos direitos difusos, ou seja, aplica-se o MS apenas aos direitos coletivos e os individuais homogêneos. Isso ocorre, pois nos direitos difusos não há como estabelecer um vínculo entre os indivíduos, embora eles estejam ligadas por algum fato); II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”. Por outro lado, os direitos coletivos são uma espécie de direito indivisível que pertence a uma categoria de pessoas com um vínculo entre elas. Por fim, os direitos individuais homogêneos são uma espécie de direito divisível, mas comum a diversas pessoas. 5 O art. 81 do CDC, também faz uma definição da diferença entre direitos coletivos e direitos individuais homogêneos: “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 40 ______________________________________________________________________ Independentemente de ser um MS individual ou coletivo ele ainda poderá variar quanto a sua classificação, ou seja, poderá ser por exemplo um MS coletivo repressivo ou preventivo, e vice e versa. 2. ESTRUTURA DA PEÇA I. ENDEREÇAMENTO: aqui a competência será fixada em função da autoridade coatora, ou seja, se a lesão ou ameaça ao direito ocorrer por meio de um tributo Federal, a autoridade que analisará a questão será Federal, se for Estadual ou Municipal da mesma forma. No entanto, algumas matérias permitem que o MS seja pleiteado diretamente no STF, conforme determina o art. 102, I “d” da CF: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal”. Ainda, a alínea “r” do mesmo dispositivo assevera que caberá o MS diretamente ao STF nas: “as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público”. Da mesma forma, a Constituição também destaca no art. 105, I “b” que algumas situações permitirão a impetração de MS diretamente no STJ: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal”. OBS.: o MS coletivo sempre será uma exceção, guarde isto! Por esta razão, caso sua prova traga um caso em que é cabível um MS coletivo, é importante que você crie também um tópico informando a legitimidade para se pleitear tal MS, uma vez que conforme já foi ressaltado, não é qualquer pessoa natural ou jurídica que poderá utilizá-lo. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 41 ______________________________________________________________________ Nos casos legais em que o MS precisa ser impetrado diretamente nos tribunais, caso ele seja negado, não caberá apelação (art. 14 da Lei 12.016/09), mas sim RECURSO ORDINÁRIO, conforme determina o art. 18 da mesma Lei: “Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada”. Bem como o art. 105, II “b” da CF/88: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão”. Fique ligado, pois foi justamente essa a peça cobrada no XXVIII Exame da OAB. Ainda, se a autoridade coatora seja um juiz, o MS será impetrado no próprio tribunal em que o magistrado esteja vinculado, caso seja um processo do juizado especial, a impetração do MS será feita na Câmara Recursal. Por outro lado, sendo alguma matéria de competência da Justiça Federal, o MS seguirá os ditames do art. 109, VIII da CF: “Aos juízes federais compete processar e julgar: VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal (exp.: Reitor de Universidade Federal, delegação do Ministério da Educação), excetuados os casos de competência dos tribunais federais”. Por fim, se a lesão ou ameaça for cometida por um juiz Federal, a competência para julgar o MS será no Tribunal Regional Federal que ele esteja vinculado. Sei que são muitas regras pessoal, mas para facilitar sua vida, utilize o critério da exclusão, ou seja, se o MS não for de competência de nenhuma das autoridades anteriores, de forma residual ele será de competência da Justiça Estadual. Há outra dica que pode te ajudar a lembrar dessas regras de competência, e ela está no art. 20 da Lei 9.507/97 (Lei do Habeas Data), especificando a mesma ordem a ser seguida no MS: “O julgamento do habeas data compete: I - originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado; f) a juiz estadual, nos demais casos; II - em grau de recurso: a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 42 ______________________________________________________________________ for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores; b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais; c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal; d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal; III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição”. II. NÃO UTILIZAR EPÍGRAFE: não colocar autos de processo nº [...]. III. NOMENCLATURA UTILIZADA: impetrante (pode ser uma pessoa física e jurídica) + advogado (aqui diferentemente do Habeas Corpus precisa obrigatoriamente de um advogado); autoridade impetrada/coatora + pessoa jurídica de direito público que ela esteja vinculada; e o verbo aqui é IMPETRAR. IV. QUALIFICAÇÃO DO AUTOR: conforme o art. 6º da Lei 12.016/2009 (Lei do mandado de segurança): “A petição inicial indicará: II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. V. FUNDAMENTOS DO PEDIDO: art. 5°, LXIX da CF/88: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; bem como o art. 1° da Lei 12.016/09: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. Lei do Direito Autoral nº 9.610/98. Proíbe a reprodução total ou parcial deste material ou divulgação com ou sem fins comerciais, em qualquer meio de comunicação, inclusive na internet, sem autorização da PRODIGE PREPARATÓRIO! 43 ______________________________________________________________________ VI. NOME IURIS DA PEÇA: mandado de segurança individual/coletivo; preventivo/repressivo com pedido liminar. VII. QUALIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA: conforme já ressaltado, o nome da autoridade coatora é sempre o cargo que ela ocupa, exp.: Sr. DELEGADO DA RECEITA
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