Principios processuais e noções de acesso a justiça

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FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO-AESO
TEORIA GERAL DO PROCESSO
4º PERÍODO: MANHÃ E NOITE
PROF. BRUNO PIMENTEL
Modelo constitucional do Processo: Neopositivismo, Neoprocessualismo e Neoconstitucionalismo. Princípios e Garantias Constitucionais do Processo.
1) Aspectos gerais:
Inicialmente, importante tecer alguns comentários acerca do novo Direito Processual Civil brasileiro - e por que não dizer: do processo civil da maioria dos países que adotam o sistema do civil law -, que adotara na sua linha de pensamento o chamado neoconstitucionalismo e como consequência o direito processual constitucional, acarretando por conseguinte no neoprocessualismo. Tudo isto, de acordo com uma análise historicista, passa, prima facie, pela abordagem do direito material nos chamados direitos fundamentais de primeira geração que consagravam as prerrogativas das liberdades individuais da ascensão da classe burguesa do séc. XVIII, chamados de direitos civis e políticos, de titularidade dos indivíduos e que tinham oponibilidade inclusive frente a atividade do Estado; nomeadamente, no que tange à liberdade e à propriedade privada. Nesse passo, os direitos fundamentais de segunda geração encontravam-se ligados ao valor da igualdade material, cuja razão de ser se amparava numa luta de classes do proletariado e pelo consequente reconhecimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. Ato contínuo, a terceira geração dos direitos fundamentais tinha como sustentáculo a valorização da solidariedade e compreende a defesa do meio ambiente, a autodeterminação dos povos, a proteção do consumidor, etc....Seguindo a evolução pré-falada temos os direitos fundamentais de quarta geração, que terá como binômio os debates concernentes ao pluralismo e a diversidade, concretizando, assim, os ditames do Estado social. E, como direito fundamental de quinta geração a inclusão da paz.
Passadas tais discussões sobre essa questão evolutiva dos direitos fundamentais (bill of rights, idealizado pelos ingleses e americanos), importante não confundi-los e se faz mister diferenciá-los das chamadas garantias constitucionais, também objeto de positivação contida no texto do art. 5º, da CR/88. O primeiro direito fundamental, correspondendo a bens e vantagens prescritos na norma; e o segundo, como o garantidor dos instrumentos das chamadas tutelas ou remédios jurídicos de garantias constitucionais (que alguns doutrinadores também se referem como “ações constitucionais”), quais sejam: habeas corpus (incs.: LXVIII e LXXVII, do art. 5º, da CF), habeas data (incs.: LXXII e LXXVII, do art. 5º), mandado de segurança (incs.: LXIX e LXX, do art. 5º), mandado de injunção (inc. LXXI, do Art. 5º) e ação popular (inc. LXXIII, do Art. 5º, da CR). Do ponto de vista conceitual, temos: a) Habeas Corpus: Destinado à proteção da liberdade de locomoção, esteja ela ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. Tem como Legitimidade ativa	Qualquer pessoa, independente da presença de advogado. Não é necessária a capacidade de estar em juízo e nem a capacidade postulatória. Legitimidade passiva	Qualquer pessoa, inclusive a figura do próprio impetrante.; b) Habeas Data: Destina-se de duas formas: b.1.) para assegurar o conhecimento de informações pessoais em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b.2.) para a retificação de dados. Tem como Legitimidade ativa	Pessoa física (brasileira ou estrangeira) ou pessoa jurídica. Legitimidade passiva	Entidades governamentais da Administração direta e indireta e pessoas jurídicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao público; c) Mandado de Segurança: Proteção de direito líquido e certo (direito expresso em lei que possa ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída) que não é amparado por habeas corpus ou habeas data. Tem como Legitimidade ativa 	Mandado de segurança Individual	O titular do direito líquido e certo, seja ele pessoa física (brasileira ou estrangeira) ou jurídica. Mandado de segurança coletivo	a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Legitimidade passiva	A entidade coatora (e não a pessoa jurídica à qual ela está vinculada); d) Mandado de Injunção: Suprir a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas relativas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Tem como Legitimidade ativa	Qualquer pessoa cujo exercício de um direito esteja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. Legitimidade passiva	Autoridade ou órgão responsável pela expedição da norma regulamentadora. e) Ação Popular: Tem por escopo anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Possui como Legitimidade ativa	Brasileiro nato ou naturalizado, português equiparado (se houver reciprocidade em Portugal), maior de 16 anos (desnecessária a assistência), inscrito na Justiça Eleitoral. Legitimidade passiva	Pessoas públicas ou privadas e entidades estatais e autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
2) Neopositivismo:
A legislação, sem embargos para dúvidas, perdeu seu posto de supremacia. Se durante a segunda geração dos direitos fundamentais chegou-se a dizer que os dispositivos que previam os aludidos direitos consistiam em meras exortações ao legislador, para que desse corpo normativo às conquistas ali consagradas, diferentemente do cenário que aborda a doutrina e jurisprudência hoje em dia. Vale ressaltar também, que o positivismo clássico reduziu o Direito à lei, afastando-o das ponderações jusfilosóficas, permitindo a promoção de barbárie sob a proteção da legalidade, como mostraram o fascismo na Itália e o nazismo na Alemanha.
3) Neoconstitucionalismo:
Em razão das consequências teóricas do pós-positivismo, foi superada a ideia Estado Legislativo de Direito, adotando-se o Estado Constitucional de Direito, tendo o texto constitucional ocupação de destaque como sendo o centro do sistema normativo-legal, dotado de intensa carga valorativa. O neoconstitucionalismo também possui como características: a) a força normativa da Constituição; b) Constituição transformadora que pretende condicionar as decisões da maioria, tendo como principais protagonistas os juízes e não o legislador como outrora; c) supremacia da Constituição, interpretação conforme e o da máxima efetividade; d) mais princípios do que regras; e) mais ponderação que subsunção (É a adequação de uma conduta ou fato concreto (norma-fato) à norma jurídica (norma-tipo). É a tipicidade, no direito penal; bem como é o fato gerador, no direito tributário; f) onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas; g) onipotência judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário; h) coexistência de uma constelação plural de valores.
4) Neoprocessualismo:
O estudo do processo foi influenciado por todo essa sistemática de valorização da Constituição que passou a contemplar, em um primeiro momento a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição que versam sobre a tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade art. 5º, XXXV da CF/88), o devido processo legal (art. 5º, LIV da CF/88), a exigência de motivação dos atos judiciais (art. 93, IX da CF/88); e a chamada jurisdição constitucional das liberdades , que compreende o arsenal de meios previstos no texto constitucional para dar efetividade aos direitos individuais e coletivos, como o mandado de segurança, o habeas corpus , a ação civil pública, as ações de controle de constitucionalidade e etc.
Partindo desse contexto, fala-se hoje no surgimento doneoprocessualismo, cujos adeptos desenvolvem o estudo dos institutos processuais a partir das premissas do neoconstitucionalismo. O movimento foi chamado de formalismo-valorativo, nomenclatura que, segundo seus adeptos, dá destaque para a afirmação da importância da boa-fé processual como aspecto ético do processo.
Em razão dessa matiz constitucional, a mencionada corrente trata os tradicionais princípios processuais como direitos fundamentais processuais, especialmente aqueles que contam com previsão expressa na Constituição:
Assim, parafraseando Marcelo Lima Guerra o uso de terminologias como garantias ou princípios pode ter o inconveniente de preservar toda aquela concepção das normas constitucionais, sobretudo aquelas relativas aos direitos fundamentais, que não reconhece a plena força positiva de tais normas, em suma, a sua aplicação imediata. Dessa forma, revela-se extremamente oportuno procurar substituir essas expressões terminológicas pela de direitos fundamentais, de modo a deixar explicitado a adoção desse novo março teórico-dogmático que constitui o cerne do constitucionalismo contemporâneo, a saber, a teoria dos direitos fundamentais.
Essa evolução não passou despercebida à comissão de juristas do novo Código de Processo Civill, que deu o nome Dos princípios e garantias fundamentais do processo civil ao primeiro capítulo do novo código.
5) Processo e direitos fundamentais dupla dimensão dos direitos fundamentais valorização do rol de direitos fundamentais processuais previstos na Constituição:
Reconhece-se atualmente uma dupla dimensão das normas de direitos fundamentais:
a) subjetiva: as normas de direitos fundamentais conferem direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagens aos seus titulares;
b) objetiva: por possuírem forte carga valorativa, são normas que devem informar a interpretação e a aplicação de todo o ordenamento jurídico.
Portanto, as normas processuais, à luz do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo, encontram seu fundamento de validade e eficácia nas normas de direitos fundamentais. O processo deve ser adequado à tutela dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e estruturado conforme essas mesmas normas (dimensão objetiva direito fundamental ao contraditório, à ampla defesa, etc...).