MODELO DE RECURSO DE APELAÇÃO

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ÉGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELANTE: ANDERSON PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA DE FREITAS
APELADA: Justiça Pública
PROCESSO Nº 0024.05.660.167-7
RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça
Colenda Câmara
DOS FATOS
O apelante ANDERSON PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA DE FREITAS, já devidamente qualificado nos autos, foi denunciado pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º, incisos I e II, por três vezes, na forma do art. 69, ambos do Código Penal Brasileiro, pelos fatos que constam nos autos do inquérito policial, a saber:
No dia 04 de janeiro de 2005, por volta das 21 horas, no bairro Castelo em Belo Horizonte, o apelante juntamente com o denunciado Frederico Mendes Martins, em concurso e unidade de desígnios, subtraíram para si, mediante grave ameaça exercida com o uso de arma de fogo contra a vítima Carlos Antônio de Araújo, o veículo Fiat Brava, de cor preta, placa DAW-9933, 01 (um) aparelho de celular da marca Motorola, modelo V60I, documentos pessoais e talões de cheque;
No dia 05 de janeiro de 2005, por volta das 21h45min, no bairro Caiçara, nesta capital, o apelante, em concurso e unidade de desígnios com os denunciados Frederico Mendes Martins, Felipe Pereira de Oliveira, o menor C.H.A.L e outro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo contra a vítima Alessandro Ferreira, subtraíram para si o veículo GM Corsa, de cor verde e placa GWL-9381 e 01 (um) par de tênis;
Ainda no dia 05 de janeiro de 2005, por volta das 22 horas, no bairro Santa Terezinha, também nesta capital, o apelante, em concurso e unidade de desígnios com os denunciados Frederico Mendes Martins, Felipe Pereira de Oliveira, o menor C.H.A.L e outro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo contra a vítima Flávia Aparecida Henrique Knop, subtraíram para si o veículo GM Corsa, de cor azul e placa GWK-7169 e 01 (uma) bolsa, contendo documentos, cerca de R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro e outros objetos pessoais.
Na denúncia consta que os policiais receberam telefonema anônimo a respeito de possíveis autores de roubos de veículos que se encontravam em uma residência no bairro Caiçara e, após campana em frente ao local, realizaram a abordagem a um veículo Kombi, na qual se encontravam os denunciados Felipe, Frederico e o menor C.H.A.L junto a outros indivíduos, na posse de objetos subtraídos e documentos de uma das vítimas citadas. 
Nenhuma arma de fogo foi apreendida (fl. 10).
Durante a instrução, foram ouvidas duas das vítimas (fls. 245 e 390), dez testemunhas (fls. 246 a 252, 332 a 334) e os réus (fls. 391 a 393). O processo de reconhecimento do apelante pelas vítimas foi feito somente por meio de fotografia.
O apelante nega a participação nos delitos (fl. 393).
A denúncia foi recebida em 10 de agosto de 2010 (fl. 153) e a sentença condenatória publicada em 17 de junho de 2016 (fl. 504), na qual o apelante foi condenado por 03 (três) roubos majorados, perfazendo um total de 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 39 (trinta e nove) dias multa (fl.501).
DAS PRELIMINARES
Da prescrição de penas e da pretensão punitiva do estado
Prescrição penal, em um conceito sucinto, é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Segundo o nobre jurista Damásio Evangelista de Jesus, “com a prescrição, o Estado limita o jus puniendi concreto e jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situação criada pela violação da norma de proibição violada pelo sujeito”.
No caso em tela, o apelante está sendo acusado da prática do delito previsto no art. 157 do Código Penal, por 03 vezes, em fatos ocorridos nos dias 04 e 05 de janeiro de 2005.
Ao analisarmos da data da consumação do delito, como determina o art. 111, inciso I do Código Penal, e a data da condenação, que se deu somente no ano de 2016, temos que duas penas de 05 anos e 06 meses cada encontram-se, em tese, prescritas.
Continuando a análise temporal, ainda há que se verificar que a denúncia foi recebida em 10 de agosto de 2010 (f. 153) e a sentença proferida em 17 de junho de 2016 (fl. 504). Extenuada está, então, a pretensão punitiva do Estado.
DO DIREITO
DO MÉRITO
Da insuficiência de provas quanto à autoria e dos princípios da presunção de inocência e do “in dubio pro reo”
	Constam no processo em análise as afirmações do apelante de que “não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia”, que não tem relacionamento de amizade com o co-réu Felipe Pereira de Oliveira e que não conhece as testemunhas, conforme consta no depoimento do acusado (fl. 393).
Para corroborar as alegações do apelante, mostra-se que AUSENTE está nos depoimentos de TODAS as testemunhas a afirmação da autoria ou participação do apelante nos delitos aqui tratados. Acontece que seu suposto envolvimento foi suscitado por Adriana e Pollyane, envolvidas e detidas na ação de abordagem à Kombi, bem como pelo denunciado Felipe, com quem o apelante já entrou em desavença pessoal. Os três indivíduos alegaram ter o apelante a alcunha de “Noquinha” e estar eventualmente envolvido em roubos a veículos junto ao denunciado Frederico e de outros indivíduos que não participam do presente processo, de nomes Átila e Vinícius, vulgo “Vitim”, conforme depoimentos constantes nas fls. 27 a 32, sem, no entanto, alegar que o apelante participou dos delitos supra mencionados.
Em prova contrária, consta no depoimento do menor C.H.A.L a confissão de envolvimento no roubo do veículo Corsa, no bairro Santa Terezinha, e a clara afirmação de que o apelante NÃO tem envolvimento com o referido delito. Acrescenta ainda o menor que pratica os atos de roubo sempre na companhia de indivíduo de nome Joaceres, cuja alcunha é “Noinha” (fl. 334). Notável é a semelhança com a alcunha “Noquinha”, atribuída ao apelante ANDERSON, mas que indicam claramente tratar-se de indivíduos distintos.
Acrescenta-se ainda o fato do reconhecimento do apelante ter sido apenas por meio fotográfico e ser este meio de prova precário e passível de erro, tendo em visto as dificuldades notórias de correspondência entre a fotografia e pessoa. 
PACELLI coloca que “o sujeito, portador do conhecimento dos fatos, é o homem, titular de inúmeras potencialidades, mas também de muitas vulnerabilidades, tudo a depender das situações concretas em que estiver e que tiver diante de si. Por isso, a noção de verdade, que vem a ser objeto a ser buscado na prova testemunhal, em regra, poderá não ser unívoca.” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 22ª edição - São Paulo/SP. Editora Atlas, 2018, pág. 334).
Para Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu, “o delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor).” (“Prova Penal e Falsas Memórias: Em Busca da Redução de Danos”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 14.)
Quanto aos procedimentos previstos na legislação, o Código de Processo Penal, em seu art. 226, dispõe sobre o reconhecimento de pessoas, conforme segue:
“Art. 226 – Quando houver necessidade de fazer reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a aponta-la;
(...)
do ato do reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”
Os quesitos estabelecidosno art. 226, do CPP, têm o objetivo de evitar a má-fé, a indução, o arbítrio e até mesmo o engano daquele que procede com o reconhecimento. As cautelas de descrever previamente o suspeito, colocá-lo ao lado de pessoas com características físicas semelhantes, bem como a lavratura do auto pormenorizado são procedimentos necessários para evitar que a prova torne-se nula.
É passivo o entendimento no Direito Brasileiro que o reconhecimento fotográfico é plenamente apto como meio de prova de identificação do réu e fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção e/ou comprovados em juízo.
In casu, no entanto, não há nos autos outros elementos comprobatórios nas declarações das vítimas que legitimem a identificação do apelante como autor dos delitos, como comprovado pelos fatos:
apenas nas declarações da vítima Flávia Aparecida Henriques Knop, em fase de inquérito, consta a informação do reconhecimento de um suposto acusado de alcunha “Noquinha”, sem, no entanto, confirmar seu nome e apontar características físicas detalhadas (fl. 16); em juízo, a mesma não identificou os acusados presentes em audiência realizada na dia 03 de maio de 2012 (fl. 245);
em suas declarações, a vítima Alessandro Ferreira diz que reconhece dois dos envolvidos como autores do roubo, mas não há apontamento de quais são eles (fl. 22)
a vítima Carlos Antônio de Araújo também diz em suas declarações, constantes na folha 24 dos autos, que reconhece dois dos envolvidos, mas nem ao menos são citados os nomes ou características físicas dos acusados;
em resposta a pedido de encaminhamento do laudo de identificação criminal dos acusados, dentre eles o apelante Anderson Pereira dos Santos Ferreira de Freitas, o Instituto de Identificação da Polícia Civil – Divisão de Identificação/Seção de Identificação Criminal relatou que “não seu entrada nesta seção de identificação criminal, os processos de identificação criminal dos réus (...), para feitura de laudo papiloscópico (fl. 198).
Nesse diapasão, a identificação criminal ainda conta com a regulamentação prevista na Lei 12.037/2009, a saber:
“Art. 5º - A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos de comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.”
	Não há, no entanto, a referida identificação criminal pormenorizada do apelante feita pelas vítimas, como previsto nas legislações pertinentes. Nos autos, o auto de reconhecimento fotográfico teve como protagonista o co-réu Felipe Pereira de Oliveira, que, quando intimado, fez a identificação de pessoas supostamente envolvidas com práticas de furtos e roubos de veículos. Dentre as fotografias, apontou uma que, de maneira suposta, identificou o apelante Anderson, sem, no entanto, ligá-lo aos referidos crimes tratados nos autos.
Em que pese ter a palavra da vítima expressivo valor, esta carece de credibilidade quando não corroborada com os demais meios probatórios colacionados aos autos. Há que se considerar, então, que, em caso da mínima possibilidade de dúvida quanto à autoria, nosso sistema acusatório impõe a essencialidade de prevalecer o direito à liberdade do acusado.
O Prof. Aury Lopes Jr. coloca que a presunção de inocência é “o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema prisional através do seu nível de observância (eficácia).” (JÚNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8ª edição. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2011, pág. 177).
 “Afirma-se frequentemente em doutrina que o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que o ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação.” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 22ª edição - São Paulo/SP. Editora Atlas, 2018, pág. 55).
	Intimamente ligado ao princípio da presunção de inocência está o do “in dubio pro reo”: Sendo o acusado presumidamente inocente e cabendo o ônus da prova à acusação, é estritamente necessário, para a imposição de uma sentença condenatória, que se prove, além de qualquer dúvida razoável, a culpa real do acusado. Segundo MONTEIRO, insculpido na fórmula nulla poena sine culpa, o princípio in dubio pro reo busca garantir que, sem provas suficientes dos elementos, tanto subjetivos quanto objetivos, do fato típico e ilícito, não seja possível a aplicação da pena. A insuficiência de prova equivale à subsistência de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência de determinado fato ou de sua autoria. Dá-se, então, como não provado o fato desfavorável ao arguido, e, vedado o non liquet em nosso ordenamento, é indicado ao juiz que valore a favor do acusado a prova dúbia. (MONTEIRO, Cristina Líbano. Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo. Coimbra. Editora Coimbra, 1997, pág. 11).
Nesse sentido, trabalha a jurisprudência deste douto Tribunal do Estado de Minas Gerais:
Ementa oficial: PENAL - ROUBO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUTORIA NEGADA PELO APELANTE - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ISOLADO - AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS - MELHOR SOLUÇÃO - PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - RECURSO PROVIDO. 1. Existindo meros indícios, prova nebulosa e geradora de dúvida quanto à autoria do delito, sendo esta negada pelo apelante, a absolvição é medida que se impõe em observância ao princípio in dubio pro reo. 2. O reconhecimento fotográfico por ter valor relativo e possuir caráter precário não pode isoladamente fundamentar a decisão condenatória. 3. Recurso provido.
(TJ-MG - APR: 10460170034918001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 20/11/2018, Data de Publicação: 28/11/2018)
	E ainda neste outro julgado:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA DUVIDOSA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - Se as provas constantes dos autos deixam dúvida quanto à autoria do delito de roubo imputado ao acusado, a manutenção da sentença absolutória é providência de rigor, em homenagem ao princípio 'in dubio pro reo'.
(TJ-MG - APR: 10487180004664001 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 24/01/2019, Data de Publicação: 04/02/2019)
	In casu, verifica-se no decorrer do processo, que NÃO resta comprovada a participação do apelante ANDERSON PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA DE FREITAS nos delitos que tratam a denúncia, tendo a condenação se dado sem suficiente lastro probatório.
	O fato ocorreu. Todavia, não há comprovação segura no sentido de que o apelante concorreu para a empreitada delituosa. Logo, torna-se imperativa a aplicação dos princípios da presunção da inocência e do “in dubio pro reo” e requer que seja reconhecida a insuficiência de provas contra o apelante e, com base no art. 386, incisos VI e VII do Código de Processo Penal, decida-se pela sua ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
SUBSIDIARIAMENTE
b.1)	Decotação da qualificadora de arma de fogo
O magistrado proferiu sentença de condenação do apelante e na dosimetria da pena elevou a pena-base também pela incidência da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, com fundamento no uso de arma de fogo.
Conta que a arma de fogo no caso em tela não foi, no entanto, apreendida e seu uso durante o suposto delito foi suscitada somente pela palavra de uma das vítimas, cujo apontamento dos fatos não foi preciso.
Não obstante a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recursos especiais sobre o tema “se é ou não necessária a apreensão e a perícia de arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2º, I, do CP”, ter decidido que prescinde que a arma tenha sido apreendida e periciada, para fins de aferição de sua capacidade vulnerante, ressaltou a condição:desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. O tema em questão, no entanto, ainda é contraditório e ainda há divergências entre os juristas.
Se é exigido que a arma possua potencialidade ofensiva para efeitos de reconhecimento da causa especial de aumento de pena, consequentemente, será fundamental o exame pericial, a fim de ser constatada tal potencialidade ofensiva. Caso contrário, não se podendo realizar o exame, por exemplo, por falta de apreensão da arma de fogo, na dúvida sobre a sua potencialidade ofensiva, esta deverá prevalecer em benefício do agente, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.
Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA. NECESSIDADE DE APREENSÃO DO ARTEFATO. AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO FICA PREJUDICADO O PEDIDO DE REDUÇÃO DO PERCENTUAL PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3. 1. Prevalece, na Sexta Turma desta Corte, o entendimento de que, para a incidência da causa de aumento decorrente do emprego de arma, é indispensável a apreensão do artefato, com a posterior realização de perícia, a fim de comprovar a potencialidade lesiva. 2. No caso, tem-se que o artefato não foi apreendido, bem como não foi comprovada sua potencialidade lesiva por outros meios de prova, como, por exemplo, efetuação de disparo durante a prática do delito, o que enseja a exclusão do acréscimo decorrente da referida causa de aumento. 3. Afastada a causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo, fica prejudicado o pedido de redução, por restar apenas uma majorante (concurso de pessoas), o que enseja a aplicação no percentual mínimo (um terço). 4. Ordem concedida, para, afastando da condenação o acréscimo decorrente do emprego de arma e diminuindo a 1/3 (um terço) a majoração decorrente da causa de aumento, reduzir as penas recaídas sobre o paciente, fixando-as, definitivamente, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão impugnado.
(STJ - HC: 155961 SP 2009/0238443-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 10/06/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2010)
Caso não seja acolhido o pedido de ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, uma vez que a arma de fogo não foi apreendida, tampouco aferida sua potencialidade lesiva, ressalta-se, por pertinente, que, por não terem sido apresentados, no decurso do processo in casu, “outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego”, torna-se imperativo o afastamento da referida majorante.
b.2) Do crime continuado
De acordo com Código Penal, considera-se crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, conforme artigo 71, CP. 
A caracterização da continuidade delitiva não se requer que haja qualquer dolo de conjunto ou propósito deliberado de praticar sucessivamente fatos delituosos. Sem qualquer consideração de ordem subjetiva, verificam-se na espécie somente elementos objetivos em relação aos vários crimes, quais sejam: 
crimes da mesma espécie; 
conjunto das circunstâncias previstas no artigo 71 do Código Penal (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes).
Considerando ser esta a situação do APELANTE, requer que seja aplicada uma atenuação por menor culpabilidade e por causa da unidade ou condições objetivas, aplicando-se a pena de um só crime.
III – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer seja REFORMADA A DECISÃO DE 1º GRAU, com o consequente PROVIMENTO do presente recurso para o fim de que:
sejam reconhecidas as preliminares de prescrição invocadas;
o apelante ANDERSON PEREIRA DOS SANTOS FERREIRA DE FREITAS seja absolvido dos crime que lhe foram imputados, com fundamento legal no artigo 386, incisos VI e VII, do Código de Processo Penal;
No caso de Vossa Excelência entender pelo não acolhimento ao que foi pedido optando pela manutenção da condenação, requer-se, então, que seja afastada a majorante de uso de arma de fogo, subsidiariamente, que haja a redução da pena-base para o mínimo legal;
Seja reconhecido o crime continuado, com aplicação da pena de um só crime, conforme o artigo 71 do Código Penal. 
Nestes termos, requer que seja CONHECIDO E PROVIDO o presente recurso.
Belo Horizonte, 02 de julho de 2019.
Ana Carolina Machado
OAB/MG 12667