FACULDADE ESTÁCIO FASE DE SERGIPE

Prévia do material em texto

FACULDADE ESTÁCIO FASE DE SERGIPE
DIREITO
ELSO DOS SANTOS CORREIA
LEI 11.343/06, LEI DE DROGAS
INCONSTITUCIONALIDADE DOS SEUS DISPOSITIVOS.
ARACAJU
2018
12
FACULDADE ESTÁCIO FASE DE SERGIPE
DIREITO
ELSO DOS SANTOS CORREIA
LEI 11.343/06, LEI DE DROGAS
INCONSTITUCIONALIDADE DOS SEUS DISPOSITIVOS.
Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, apresentado
a Faculdade Estácio Fase de Aracaju, como exigência 
parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador(a): Professora Cristiane Dupret Filipe Pessoa
ARACAJU
2018
RESUMO
Tratado como um dos principais problemas de saúde pública mundial, o consumo
de drogas só aumenta com o passar dos anos e com esse consumo foram criados 
mecanismos para punir estes usuários, dentre estes o que será tema de discussão 
no trabalho apresentado, trazendo a evolução do problema tema de discussão,
fonte de inspiração para a criação dos mecanismos para punição do usuário de 
drogas e apontando as possíveis inconstitucionalidades que são tema de debates, tanto
na antiga lei como também na nova.
Palavras-Chaves: Drogas. Lei. Aspectos. Inconstitucionalidade.
Sumário
1 Introdução.2 Evolução Histórica.3 Existe inconstitucionalidade do Artigo 28 ?.
 
1 INTRODUÇÃO
Com este trabalho, pretende-se abordar os reflexos que as drogas e o seu uso trazem para o direito penal e sua evolução histórica.
Quando começou a tornar-se um problema de saúde pública causado pelo uso e distribuição de forma desenfreada.
Vamos apresentar as primeiras leis que tiverem como o intuito diminuir os problemas com o uso e o tráfico punindo-os de forma severa, época da chamada “tolerância zero”, época esta em que se identifica forte influencia nas leis que virem a ser criadas pelo nosso ordenamento, a primeira delas a lei 6368/76 e o seu caráter punitivo em que tratava não só o traficante mas também o usuário como criminosos, e não tinha a preocupação com a proporcionalidade e foram identificados muitos vícios de inconstitucionalidade e deficiências na parte técnica, passando então a falar da nova lei de drogas, sendo esta a lei 11.343/06, suas principais diferenças desde então e a possível inconstitucionalidade no seu artigo 28, a visão da jurisprudência na atualidade acerca do referido artigo, visão de alguns doutrinadores.
Apresentar uma posição para esta controvérsia. 
 
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.
Partindo de meados dos anos 80 nos Estados Unidos, mais especificamente em Nova York onde começam a aparecer de forma mais grave os problemas com drogas, as autoridades resolveram combater de forma mais implacável este problema social, criminalizando independentemente da conduta praticada, utilizando uma lei de antes do agravamento do problema, mais especificamente de 1973, a lei Rockefeller no chamado período de “TOLERANCIA ZERO” que passou a punir de forma obrigatória até usuários que pegos com pequenas quantias de substancia e obrigatoriamente aplicando penas de no mínimo 15 anos podendo chegar até a prisão perpetua.
Esta lei, para os padrões normativos do nosso pais tem sérios problemas relacionados a inconstitucionalidade, olhando por cima, vemos a inaplicabilidade do principio da proporcionalidade e aspectos que preocupavam-se mais em apenas criminalizar a conduta e não olhava-se pelo aspecto social, por exemplo, não tinha a visão da necessidade que o usuário tinha em passar por tratamentos, mesmo assim, é nítido que esta lei que para nosso ordenamento é cheia de inconstitucionalidades, porem, esta teve bastante influencia na criação na nossa primeira lei disciplinando sobre este problema, a lei 6368/76 que como a Rockefeller tinha a única preocupação de criminalizar a conduta e por sua vez também não olhava para o problema como uma situação de saúde publica que necessitava este olhar mais “cauteloso” no exame dos casos concretos.
Chegando aos dias atuais nos deparamos com a nova lei de drogas, sendo esta a lei 11.343/06 já mais “branda”, ou ao menos deverias ser, deixa um pouco de somente criminalizar para passar a olhar como um problema de saúde publica, mas também possui em seu corpo vícios de constitucionalidade que causam discussão entre doutrina e magistrados.
Um destes problemas graves é referente ao Art.28 da lei, quando se discuti a inconstitucionalidade da aplicação do princípio da insignificância ou não, que será visto e apresentados posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, o atual entendimento dos tribunais, em especial, do STJ.
Não pode-se deixar de falar a cerca da controvérsia criada pelo Art.33 desta lei, em que fala sobre a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e sua possível inconstitucionalidade e qual o posicionamento atual do STF.
De uma forma geral, esta lei nova de drogas veio para amenizar esta situação de caráter exclusivamente punitivo, passando a encarar o problema de uma forma mais humanitária.
Todas estas leis, desde a utilização da lei Rockefeller lá nos Estados unidos passando pela criação da lei 6369/76 e até hoje com a lei 11.343/06 “NOVA LEI DE DROGAS”, deve-se observar que realmente houve grande evolução mas não podemos negar que ainda tem um longo caminho a ser percorrido até que esta cumpra não só a sua função, não apenas de punir o traficante, mas também de olhar, estudando de caso a caso de forma mais cautelosa o lado do usuário que na grande maioria das vezes passa por problemas não só pelo uso das drogas em si, mas também por outros problemas sociais muito mais graves e que devem ser olhados com mais cautela para tentar não só acabar com a situação grave do tráfico de drogas, punindo o traficante, mas olhar para a situação de saúde pública tentando oferecer tratamentos aos usuários tentando livra-los da situação de dependência trazendo um aspecto mais, quem sabe, humanitário a esta lei.
3 EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE NO ARTIGO 28?
Fazendo uma breve comparação para tentar expor o motivo da discussão acerca da despenalização do crime de portar drogas como usuário/para consumo pessoal, repetindo, não deixou de ser crime, apenas despenalizou essa conduta.
Assim dizia o artigo 16 da 6.368/76
Art. 16 da lei 6.368/76. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.
Este artigo explica o que quer dizer esse caráter punitiva que penaliza o porte para uso com a pena privativa de liberdade diferente da nova disciplina.
Art. 28 da lei 11.343/2006 nova lei de drogas. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Aqui na nova lei de drogas já aparece o caráter despenalizador onde não temos mais a pena privativa de liberdade, mais uma vez lembrando, não deixou de ser crime, apenas deixou de ser penalizado.
Expondo de forma objetiva as diferenças pergunta-se. Onde está o problema, já que deixou de ser preso por este motivo, isso não foi uma coisa boa, apenas recebe advertências, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas, onde está a parte ruim disso tudo? 
3.1 ONDE ESTÁ O PROBLEMA?
Não se pode deixar de observar que realmente houve uma evolução da antiga disciplina para a nova, é nítido quando falamos do caráter que despenaliza, outrora citado, afinal, o portador deixou de ser preso para responder com medidas muito mais brandas do que aquela anterior.
Entãoo que acontece?
O que acontece é que os tribunais e atualmente, o STJ em reiteradas decisões não conseguem diferenciar o portador para uso pessoal do traficante, desta forma vem aplicando penas mais severas em quem muitas das vezes aparenta estar portando para uso e não traficando, apesar de ter em lei requisitos que caracterizam o tráfico, com o argumento de ser o crime de porte de drogas um crime de perigo abstrato. Mas o que seria o crime de perigo abstrato?
Crime de perigo abstrato são os que não exigem de fato a lesão ao bem jurídico ou a colocação do mesmo em risco real e concreto descrevendo apenas uma conduta.
O exemplo clássico dado em sala de aula é a situação da embriaguez no trânsito da Lei 9.503/97 no seu Art. 306 que diz. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substancia psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Neste caso apresentado demonstra o crime de perigo abstrato porque bastando apenas conduzir o veículo em situação de embriaguez já se constata o crime, não precisando haver a lesão ou o resultado morte de alguém nem que seja demonstrado que alguém foi exposto a risco, basta estar bêbado e dirigir que será penalizado, estando a argumentação de ser este, crime de perigo abstrato e aplicado como fundamentação para quem portar drogas para uso próprio em decisões do STJ, com este argumento deixa de aplicar o princípio da insignificância, em muitos casos de forma majoritária entendendo que, a pequena quantidade de entorpecente faz parte da própria essência do delito, e classifica o crime deste Art. 28 da nova lei de drogas como de perigo abstrato ou presumido, por atingir a saúde e a incolumidade publica, vemos isso quando o ministro Og Fernandes, ao relatar o RHC n.º 34.466/DF[3], assevera que “a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à pratica de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta”.
Já se percebe o problema em uma decisão como esta quando generalizamos essa questão do vício, muitas das vezes não se trata do uso continuo da droga, ou seja, não se trata de viciados, mas apenas de uso de forma recreativa, o que nem chega a levar ao vicio, ou em um pais como o nosso extremamente festivo em épocas de carnaval por exemplo, as pessoas se deixam levar por este clima e resolve experimentar “algo diferente”, imaginemos uma situação em que uma pessoa sai a caminhar, encontra uma outra pessoa (este sim podendo ser considerado traficante) em pleno carnaval, que oferece 1g de maconha por R$35,00 reais, esta pessoa compra essa quantidade, lembrem-se que com intuito de experimentar apenas, coloca o seu troco no saquinho de dinheiro que geralmente se utiliza em carnaval, até para não molhar os pertences, e coloca junto a maconha que acabara de comprar, e na volta para festa, no caminho de volta é abordado pela polícia, sendo encontrado a maconha dentro daquele saquinho com dinheiro que seria o troco mais valores que foram levados suficiente para passar o carnaval, pronto, temos, dinheiro e drogas, um prato cheio para que esta pessoa responda como traficante e não apenas como um usuário, entendendo o STJ que não deverá ser aplicado o princípio da insignificância nesta situação, este é o problema principal do entendimento este, de certo essa pessoa além de não ser viciado não vai praticar outros delitos, outros delitos estes que pode-se entender naquelas situações de viciados que furtam e ou roubam para alimentar o vício, ou a situação em que, se pararmos para pensar, estaria “financiando o tráfico de drogas”, neste caso podemos entender, mas, é fácil nesta hipótese diferenciar o “financiamento” de um usuário não habitual, para um viciado que realmente move o tráfico diariamente e até praticando outros delitos para alimentar este vicio. Falando em quantidades que um usuário não habitual consome, vamos colocar 10 vezes por ano um cigarro de maconha que custa em torno de R$11 reais totalizando um valor de R$110 reais por ano, ora, não é razoável dizer que está financiando o tráfico, até porque este valor é insignificante perto de um usuário viciado que pode consumir esta quantidade em três dias por exemplo, praticando outros delitos, como furto e ou roubos, bastando apenas fazer uma análise rápida do caso, para se constatar a situação, ao invés de simplesmente punir de forma tão severa uma pessoa que pode sim ser inocente.
Não se pode deixar de observar que as decisões do STJ ou são exageradamente conservadoras ou está faltando sim aquela análise mais aprofundada de um caso que deveria ser considerado simples de se obter esta, devendo ser feita uma análise em diferença de caso para caso.
Por sua vez o Ministro da 5ª Turma do STJ [4] diz que “a posse ou guarda de pequena quantidade de substancia entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, sendo indiferente a quantidade de droga apreendida, já que esta é circunstancia da própria essência do delito” e da mesma forma relatou no HC n. 158.955/RS[5], entendendo que “a pequena quantidade de substancia entorpecente, por ser característica própria do crime de posse de drogas para uso próprio (art.28 da lei 11.343/2006), não afasta a tipicidade da conduta”.
Ressaltando ainda que a “Lei de drogas não cuida apenas de proteger a saúde do usuário, mas sim o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, as quais se encontram vulneráveis com a circulação das drogas, a qual é uma das principais portas para a criminalidade e violência”.
Por sua vez, A PEIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça Gaúcho, a quem compete de forma exclusiva julgar os processos por crimes de entorpecentes e vem seguindo a risca o entendimento do STJ. É a jurisprudência da referida Câmara:
DROGAS. USO PRÓPRIO. PRINCIPIO DA BAGATELA.
INAPLICABILDADE. Não se aplica o princípio da insignificância à hipótese do art. 28 da lei nº 11.343/2006, uma vez que tal diploma não se destina a proteger apenas a saúde do usuário, mas o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, os quais se encontram em perigo com a circulação de tais substancias. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70051271534, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 06/02/2013). Grifou-se.
Ranolfo Vieira, Desembargador do Tribunal de Justiça Gaúcho, ao relatar a Apelação n.º 70001391200, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, referindo que o texto legal não faz limitação de ordem quantitativo do objeto material. Para ele desimporta, à caracterização dos tipos penais descritos na lei antitóxicos, a quantidade da substância apreendida, pois a tipicidade está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e à saúde pública.
Ainda se aguarda posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF – ainda não se manifestou acerca da matéria, mas, aguarda-se o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659, o que se alega a violação do artigo 5º, inciso x da Constituição Federal. Tendo como objeto a constitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/2006.
O Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator, em seu voto que é preciso delimitar o controle de constitucionalidade da lei pena. A permissão desse controle estaria no fato de que, embora a Constituição Federal ordene o legislador infraconstitucional a criminalizar diversas condutas, como o racismo ou a exploração sexual, também impõe que esse poder deve ser limitado pelo princípio da proporcionalidade. Neste caso pode-se entender que em alguns casos, apesar da liberdade da lei penal, mas devendo observar o princípio da proporcionalidade, e não obediência a este, seria “inadmissível excesso de poder legislativo”
Deve-se no caso como citado outrora aplicar de forma proporcional ao caso concreto as medidas e sanções cabíveis.
Como o direitopenal se traduz em autorizações para que o Estado interfira em direitos fundamentais, o ministro conclui que essas “medidas interventivas” devem sempre estar adequadas “ao cumprimento dos objetivos pretendidos”. Ou seja, “o pressuposto de que nenhum outro meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados”.
É por isso que, segundo o ministro, o Supremo está autorizado “esta incumbido” de verificar se o legislador penal “utilizou de sua margem de ação de forma adequada e necessária à proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou tutelar”.
Em outras palavras vale ressaltar que com o voto do Ministro Gilmar Mendes poderemos vir a ter o entendimento de que a inaplicabilidade no princípio da insignificância praticado atualmente como entendimento do STJ em alguns casos (digo em alguns casos por não querer generalizar) viola os princípios constitucionais da vida privada conforme artigo 5º inciso X da CF e o princípio da proporcionalidade, devendo estes ser observados logicamente, repetindo, de caso para caso, e não simplesmente punir independentemente de quantidade ou de forma pobre em análise de caso o agente que se encontra com porte de drogas para o uso pessoal.
Ainda não existe um posicionamento definitivo por parte do STF como outrora citado que ainda esta em andamento no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659, ou seja, ainda esta sendo aplicado como entendimento majoritário o do STJ, aquele em que entende pela inaplicabilidade do princípio da insignificância. 
4 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.33 §4º DA LEI DE DROGAS.
Com a criação desta disciplina, em seu § 4º preenchendo os requisitos de que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa teriam estes redução de um sexto a dois terços de sua pena, até ai tudo bem, porém a partir dai observa-se outro problema de caráter constitucional, quando em alguns casos, apesar de preencher estes requisitos e até mesmo os requisitos do artigo 44 e incisos do CP, era vedada a conversão em penas restritivas de direitos.