Aula 17 - Casamento

Prévia do material em texto

Aula 17
Pablo Stolze
Direito Civil
05.06.14
Pergunta: a ruptura injustificada do noivado pode gerar responsabilidade civil?
Por óbvio, noivo algum está obrigado a contrair núpcias. Todavia, o exercício abusivo deste direito poderá, por quebra de boa-fé objetiva, resultar em responsabilidade civil quando o dano material ou moral resultar de uma ruptura injustificada. (Apelação Cível 0282469-5, TJ/PR, Resp 251689/RJ). 
Ex: colocar aliança na mão direito exige responsabilidade. Qualquer pessoa tem o direito de dizer não, mas dependendo da forma pode ser abusivo, como exemplo, esposa larga emprego para seguir o marido, no dia do casamento, no altar, desiste. Dependendo da forma de como é exercido o direito de dizer não, poderá haver sim responsabilidade civil. 
Natureza Jurídica do Casamento 
Existem duas correntes básicas tentando explicar a natureza jurídica do casamento:
Corrente Publicista 
Corrente Privatista 
A corrente publicista sustenta que o casamento seria um ato administrativo, ou seja, um instituto de Direito Público. 
Essa primeira corrente não vingou, pois o casamento não é um ato administrativo. Ainda que seja regido por normas de ordem pública, não quer dizer que ele seja instituto de Direito Público. 
Prevaleceu a corrente privatista, segundo a qual o casamento seria instituto de Direito Privado ainda que regulado por norma de ordem Pública.
Ocorre que, dentro da corrente privatista a doutrina não é uniforme. 
Sugestão de doutrina nessa parte é Orlando Gomes. 
Dentro dessa corrente existiram várias teorias. Muitos sustentaram que o casamento seria um ato não contratual, entendendo que o casamento não seria um contrato.
Opondo-se a esta vertente, outros doutrinadores diziam que o casamento é um contrato. 
Corrente não contratualista 
Dentro da corrente não contratualista, alguns diziam que o casamento não é um contrato e sim, um acordo. Para o professor não convence, já que diferenciar acordo de contrato é muito difícil. 
Outros diziam que o casamento não é um contrato e sim, um negócio complexo
Ainda dentro dessa corrente, outros diziam que o casamento era uma instituição. Maria Helena Diniz está nessa hipóteses. 
Houve quem defendesse que o casamento seria um ato condição (Leon Dvguit) 
Obs. Ato condição é aquele que, quando praticado, coloca as partes em uma situação jurídica impessoal 
Ato condição quer dizer o seguinte: quando você pratica um ato condição você é inserido em uma situação que não se modifica, não pode alterar em princípio. Ele dizia que quando as partes pretendiam casar, elas aderiam a uma situação jurídica impessoal, que você em princípio, não modifica. 
Para o professor essa teoria não o convence. 
Corrente Contratualista 
A corrente que prevalece no Brasil é esta que sustenta a natureza negocial do casamento. 
Embora a matéria seja polêmica, é forte, no Brasil, a corrente que sustenta a natureza contratual ou negocial do casamento (Orlando Gomes, Caio Mário, Camilo Colani etc). Nesse contexto, é fundamental a advertência de Orlando Gomes no sentido de que, obviamente, não se trata de um contrato comum (compra e venda ou locação), mas, um CONTRATO ESPECIAL de direito de Família que, como todo negócio bilateral, tem por núcleo o consentimento. 
O contrato de casamento, acentuadamente especial, não tem apenas eficácia patrimonial ou econômica, mas sim, também, repercussão existencial.
O casamento é sim um contrato especial de direito de família e, por ser um contrato, pode invalidar o casamento invocando os defeitos do negócio jurídico, claro que é uma disciplina adaptada, mas todo mundo sabe que é possível anular um casamento. 
Plano de Existência do Casamento (Pressupostos Existenciais)
Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar 3 pressupostos existenciais para o casamento: 
Consentimento – o núcleo existencial do casamento, sem dúvida, é a manifestação bilateral de vontade no sentido de contrair livremente o matrimônio. Este consentimento deve ser expresso, de maneira que o silêncio não traduz manifestação da vontade (art. 1.538, inciso I, do CC)
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: 
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
Celebração por autoridade materialmente competente – em nosso sentir, a ausência de competência material ou legal, bem como a própria ausência de jurisdição, resultariam, por consequência, na inexistência do casamento (exemplo: casamento celebrado por um bombeiro ou por quem não tem investidura legal). Por outro lado, se a incompetência for meramente relativa ou territorial, o casamento é meramente anulável (art. 1.550, VI), conforme veremos na próxima aula. 
Obs. Em respeito ao pcpo maior da boa-fé, com amparo na Teoria da Aparência, em situações justificadas, o art. 1554, do CC, admite a preservação dos efeitos jurídicos do casamento celebrado por quem não tinha competência legal, em respeito à inocência dos próprios novos. 
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.
Diversidade de sexo – Finalmente, além desses dois requisitos, a doutrina tradicionalmente apontava como pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos. 
Contudo, no atual estágio do nosso direito, especialmente após o julgamento pelo STF da ADPF 132 do RJ e da ADI 4277 do DF, bem como após o julgamento do Resp 183.378 do RS pelo STJ, este terceiro requisito quedou-se vencido. 
A diversidade de sexos caiu para o casamento. O STF julgando a ADI 4277 e a ADPF 132 do RJ, entendeu que a união entre as pessoas do mesmo sexo é uma forma de família. Quando o STF fez isso, causou um verdadeiro divisor de águas, pois pela primeira vez nossa suprema corte definiu que pessoas do mesmo sexo como família.
Ao encontro de tudo isso, demonstrando a perda de sustentação da diversidade de sexos como pressuposto para casamento, o CNJ, ainda que em nível administrativo, editou a resolução 175 de 2013 para determinar aos cartórios a habilitação direta para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. 
Capacidade para o casamento
O art. 1.517 do CC, estabelece que a capacidade para o casamento (capacidade núbil) advém aos 16 anos de idade tanto para o homem como para a mulher. Obs. o Código de 16 disciplinava que a capacidade para o homem adviria a partir dos 18, e para mulher a partir dos 16. 
Por que isso ocorria? Dois argumentos:
A mulher amadurece mais cedo do que o homem.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Se os pais divergirem o juiz decidirá. 
Ambos podem ser casar com 16 anos, sendo que entre 16 a 18 é necessária autorização dos pais, todavia, não havendo pais, representantes legais ou discordância o juiz decidirá, ele poderá suprir essa falta. 
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.
Ex: se minha filha com 17 quiser casar, o representante legal poderá até o dia do casamento revogar a autorização. 
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Ex: minha filha quer casar aos 17, eu não concordo, o juiz poderá decidir.
Pergunta: Uma pessoa pode se casar com 15, 14, 13, 12? Uma pessoa pode casar abaixo dos 16 anos de idade? O desenvolvimento dessa pergunta está em parte no direito civil e em parte no direito penal. 
É possível contrair matrimônio abaixo dos 16 anos de idade? O art. 1.520 do CC admite, excepcionalmente, o casamento abaixo da idade núbil em duas hipóteses: 
Em caso de gravidez
Para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal 
Art. 1.520. Excepcionalmente,será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
Ex: tenho 18, minha namorada tem 15 e está grávida, o juiz poderá autorizar o casamento. Nesse caso não basta autorização dos pais, o juiz autoriza o casamento. 
O problema está na segunda hipótese. 
Ex: rapaz mantém relação sexual com menina de 13 anos – na audiência , o promotor explica que casando o juiz deixaria de aplicar a pena por previsão do próprio CP, mas o rapaz mesmo assim se nega a casar, sob o argumento de que não está preparado.
Atualmente isso ainda ocorre no direito brasileiro 
A partir da edição da lei 12.015/09 que alterou o CP para submeter o crime de estupro de vulnerável à ação penal pública incondicionada, entendemos ter havido um esvaziamento do preceito normativo autorizador do casamento para evitar a pena criminal. Isso porque, havendo o casamento, a rigor, o crime não se desconfiguraria por perdão ou outra causa extintiva. TODAVIA, é fundamental acompanhar as considerações do professor de Direito Penal, especialmente em face de relacionamentos já consolidados ao longo do tempo (é de auto interesse a análise de tal situação na própria perspectiva da justa causa para a ação penal).
Quem mantém relação sexual com pessoa abaixo dos 14 anos é estupro de vulnerável. Não há espaço para extinção da punibilidade, nem perdão, nada. Isso desafia o enfretamento da pedofilia, portanto a norma cível se esvaziou. 
Ex: rapaz namora com moça de 15, e ele tem 19, vivem juntos desde quando ela tinha 13 e já mantinham relações sexuais. Ela é uma pessoa madura, já era uma dona de casa, a promotora não denunciaria. Isso não é a regra, pois a regra é a denúncia. 
O preceito normativo que previa o casamento para evitar imposição da pena está esvaziado, mas determinadas situações da vida desafiam análises do caso concreto.
Formas de Casamento
Basicamente, existem duas formas de casamento: o casamento civil e o casamento religioso com efeitos civis.
Recorrendo à história, não podemos esquecer que o decreto nº 181 de 24 de janeiro de 1890 oficializou o casamento civil no Brasil, retirando o monopólio da igreja católica.
Alguns anos mais tarde, a constituição de 34, passaria a admitir também, em seu artigo 146 o casamento religioso com efeitos civis. Essas duas formas de casamento persistem até hoje. 
O casamento religioso com efeitos civis não pressupõe uma religião única. Ex: casou na católica, batista, presbiteriana, fórum, etc. não importa, pois o estado brasileiro é laico, não temos uma religião oficial. 
Obs. o casamento espírita kardecista pode ser enquadrado como matrimônio religioso com efeitos civis? Parecer Jurídico do jurista Dalmo Dallari defendeu a validade e a eficácia jurídica do casamento espírita. Dentre vários argumentos, o referido autor indica pesquisa do IBGE no sentido de que o espiritismo é, segundo a nossa sociedade, uma das religiões brasileiras. 
O TJ/BA no Mandado de Segurança 34739-8 de 2005, em acórdão pioneiro, admitiu a validade jurídica do casamento espírita. 
Formas Especiais de Casamento
Além dessas formas básicas, temos ainda, as formas especiais de casamento:
Casamento por Procuração (art. 1.542)
Casamento em iminente risco de vida/in extremis ou in articulo mortis/ nuncupativo (art. 1.540)
Casamento em caso de moléstia grave (art. 1.539)
Casamento por procuração 
Ex: dou a procuração para Rodrigo receber a noiva em meu nome, como exemplo, pessoas que se encontram em países diversos etc. é estranho, mas pode acontecer. 
Pode acontecer de haver 2 procuradores? Não há na lei, mas não há nenhum óbice. Ex: há um exemplo de casamento celebrado pela internet. Os noivos estavam ao vivo em seus países respectivos, os pais dos noivos no cartório e os noivos no notebook via web cam. 
Para o professor, este casamento para se tornar perfeito pressupôs o envio de procuração dela para alguém em nome dela e dele para alguém em nome dele, pois essas pessoas teriam que assinar por eles. 
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 
§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. 
§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. 
§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. 
§ 4º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
A procuração é pública com poderes especiais. Geralmente o concurso troca os poderes especiais por poderes gerais. 
§3º - a procuração para casar tem o prazo máximo de 90 dias. 
Casamento em iminente risco de vida/in extremis ou in articulo mortis/ nuncupativo (art. 1.540)
A pessoa está morrendo, não dá tempo de chamar padre, juiz de paz. A pessoa está no leito de morte e quer se casar. Esse é o casamento nuncupativo.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.
 
O casamento nuncupativo é de quem está na beira do leito de morte e não há tempo de chamar ninguém. Todavia, casamento terá de ser confirmado pelo juiz, as testemunhas terão de ser ouvidas, caso o nubente não tenha sobrevivido. 
Casamento em caso de moléstia grave
Meu casamento é hoje, dia 05, mas estou com moléstia grave, peguei dengue, não conseguirei ir ao fórum. 
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 
§ 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprirse-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 
§ 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
O próprio juiz poderia ir até o local onde se encontra o nubente. 
Perceba-se que no nuncupativo nem dá tempo da autoridade ir. 
Obs. existe ainda, o casamento celebrado perante autoridade diplomática brasileira. Trata-se de tema da grade de direito internacional privado, mas estando o brasileiro fora do território nacional, poderá contrair núpcias com outro brasileiro ou estrangeiro, perante a autoridade diplomática brasileira, a teor do artigo 18 da LINDB, recentemente modificada pela lei 12.874/13. 
Deveres do Casamento 
O CC brasileiro trata dos deveres matrimoniais, inseridos no âmbito da eficácia jurídica do casamento, em seu artigo 1.566.
Sucede que algumas considerações devem ser feitas, quanto ao artigo anterior, especialmente no que tange ao uso do nome de casado.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 
§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. 
§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas
§2º - qual é o pcpo que tem a ver com o §2º? Tem a ver com o pcpo da Intervenção Mínima do Direito de Família, segundo o qual o direito de família não pode interferir no âmbito familiar para impor regras.
§1º - em uma prova objetiva marcar o texto da lei.
Todavia, em uma prova aberta é necessário desenvolver isso.Ex: esposa do professor: Carine de Souza, Pablo Stolze. Se Pablo quisesse ele poderia se chamar Pablo Souza, mas a esposa ficou com o sobrenome. Poderia se casar sem alterar o nome. 
Pergunta: se ela não fez a opção de agregar o nome do Pablo no casamento, poderia alterar depois? 
As questões atinentes ao uso do nome experimentam uma constante mutação jurisprudencial, na perspectiva da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana. Já houve entendimento no sentido de admitir o acréscimo do nome de casado após o matrimônio (TJRS – Apelação Cível 7001.401.689), assim como também o STJ já admitiu alteração do nome civil, retirando-se um dos patronímicos (Resp 662.799/MG) 
Ex: esposa do Pablo se divorcia, ela tem o nome Stolze, esse nome ela poderá levar para depois do casamento, se ela se casar com outro homem, o Ricardo, ele poderá ter o Stolze. No momento que ela acresceu o nome dele ao seu, ela incorporou ao patrimônio dela. 
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: 
I - fidelidade recíproca; 
II - vida em comum, no domicílio conjugal; 
III - mútua assistência; 
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; 
V - respeito e consideração mútuos.
Tem que decorar esses deveres. 
V - respeito e consideração mútuos.
Esse inciso veio com o CC/02. Esse é um dever que mesmo com o fim do casamento se projeta para depois dele. O respeito e a consideração mútuos, previstos no inciso V do art. 1566, têm uma indiscutível projeção pós eficacial, ou seja, para depois do fim do próprio casamento. 
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; 
No que tange ao inciso IV, como bem observam Cristiano Chaves e Nelson Rosenwald, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, para além do casamento, derivam do próprio poder familiar. 
III - mútua assistência; 
Também é dever matrimonial a mútua assistência, inciso III, que significa não apenas a assistência material (alimentos), mas também assistência moral e espiritual (saúde, doença etc). 
II - vida em comum, no domicílio conjugal; 
A vida em comum no domicílio conjugal, também chamado o dever de coabitação (inciso II), segundo a doutrina (Orlando Gomes) também representa a união carnal ou debitum conjugale, o que é criticado pela doutrina moderna (Maria Berenice Dias), uma vez que o ato sexual é um ato de sublime amor. 
Obs. vale anotar, a Apelação Cível 7001.680.7315 do TJ/RS em que se observa que a recusa injustificada ao esperado ato sexual poderá repercutir na própria validade do casamento. (Erro sobre pessoa) 
I - fidelidade recíproca; 
Próxima aula será o tópico: Fidelidade – art. 1566, inciso I
O que é fidelidade, qual a consequência do descumprimento da fidelidade, o que é fidelidade virtual/digital?