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Franciele Vaz – D17124 1 UNIDADE 1 – As famílias e seus princípios que a sustentam 1. INTRODUÇÃO Atualmente o Direito das Famílias é entendido como o ramo do Direito Privado que disciplina as relações formadas na vida familiar. Conforme Cristiano Chaves1, essas relações “podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade.”. O conceito de família revela-se extremamente complexo, possuindo aspectos psicológicos, jurídicos, patrimoniais e sociais diversos, nesse sentido Pablo Stolze afirma que “não é possível apresentar um conceito único e absoluto de Família, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e multifária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas, tipificando modelos e estabelecendo categorias."2 O Código Civil, de 2002, no seu Livro IV da Parte Especial, aborda o Direito de Família, por meio dos arts. 1.511 a 1.783, regulamentando o casamento (celebração, validade, dissolução), a união estável e as relações recíprocas de natureza pessoal e patrimonial entre cônjuges ou companheiros, pais e filhos e parentes, abrangendo, também, os institutos da tutela e curatela, por serem conexos com o direito de família. O Direito das Famílias organiza-se em: a) direito matrimonial das famílias (dizendo respeito ao matrimônio e seu regramento afetivo); b) direito convivencial das famílias (abrangendo o instituto da união estável e das demais entidades não casamentárias); c) direito parental das famílias (regulamenta as relações de parentesco e da filiação, decorrentes de origens diversas,); d) direito assistencial 1 CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias, 5ª ed. rev., ampl. e atual., Ed. JusPODIVM, 2013, p. 50. 2 GAGLIANO Stolze, Pablo; FILHO Pamplona Rodolfo, cf. Novo Curso de Direito Civil 6, 3ª ed. rev. e atual., Ed. Saraiva, 2013, p. 39. Franciele Vaz – D17124 2 das famílias (que regulamenta as relações de assistência entre os componentes de uma mesma família), como no caso de obrigação alimentar, guarda, tutela, curatela e medidas específicas de proteção ao menor. É a própria família que é concebida, numa acepção amplíssima, de acordo com Cristiano Chaves, “[...] a partir de uma abrangente relação, interligando diferentes pessoas que compõem um mesmo núcleo afetivo, nele inseridos, inclusive, terceiros agregados, como os empregados domésticos. O art. 1412, §2º, do CC/02, ao tratar do instituto do direito real de uso, chega a mencionar que no conceito de necessidades familiares estão abarcadas, até mesmo, aquelas provenientes, das pessoas do serviço doméstico.”3. Parece-nos que não é impossível deferir visita a uma ex-empregada doméstica, que cuidou da criança por vários anos, muito mais do que os pais desta criança, já que ambos trabalhavam fora. Assim, há afeto entre a empregada e o menor. O afastamento da serviçal é, por conseguinte, prejudicial à criança. Na acepção lata, família abrange os cônjuges, companheiros, os filhos, os parentes na linha reta e na colateral até o quarto grau e os afins (parentes do cônjuge ou do companheiro) na linha reta e na colateral até o segundo grau (art. 1.591/1595 CC). No sentido restrito, de considerar como família os pais e os filhos, independente do estado civil (arts. 1.511, 1.513, 1.567, 1.716 e 1.723, CC e 226, § 3º da CF) ou a formada por apenas um dos pais e seus descendentes (família monoparental ou unilinear). Atualmente, podemos considerar as seguintes espécies de família, de livre escolha da parte interessada, sem intervenção do estado: a) família matrimonial, advinda do casamento; b) família não-matrimonial: constituída fora do casamento (união estável e famílias monoparentais); c) família adotiva: constituída pelo 3 CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias, 5ª ed. rev., ampl. e atual., Ed. Juspodivm, 2013, p. 51. Franciele Vaz – D17124 3 vínculo de adoção; d) família substituta: que se configura pela guarda, tutela (art. 28 do ECA); e) família homoafetiva, formada por pessoas do mesmo sexo. Com relação à família homoafetiva, ainda não há no ordenamento jurídico em vigor regulamentação do casamento civil e da união estável entre pessoas do mesmo sexo, mesmo admitindo o artigo 226 da Constituição Federal outras formas de constituição de família, além da advindo do casamento. Tal dispositivo legal, em seus diversos parágrafos, é apenas exemplificativo. Assim, outras formas de entidades familiares não matrimonializadas poderão existir, a exemplo da família homoafetiva. Ainda, sobre a entidade familiar homoafetiva Pablo Stolze4, salienta que “a jurisprudência, cumprindo o seu papel, passou a admitir a aplicação das regras da união estável, em favor dos companheiros do mesmo sexo, o que foi reforçado pela decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277/DF, de 05.05.2011.”. A união homoafetiva é uma entidade familiar, a qual é resguardada por garantias, tendo em vista o princípio da igualdade. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça5, demonstra por diversas decisões o reconhecimento da entidade familiar, senão vejamos: Agravo regimental. Recurso especial. União homoafetiva. Inscrição de parceiro em plano de assistência médica. Possibilidade. Precedentes da corte. 1.- Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, aplicável o entendimento desta Corte no sentido de que "a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica" (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06). 2.- Agravo Regimental improvido. 4 GAGLIANO Stolze, Pablo; FILHO Pamplona Rodolfo, cf. Novo Curso de Direito Civil 6, 3ª ed. rev. e atual., Ed. Saraiva, 2013, p. 487 5 STJ, 3ª T., REsp nº 1.298.129-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 13/08/2013, publicado no DJ de 05/09/2013. Franciele Vaz – D17124 4 Segundo FARIAS e ROSENVALD6, o conceito de direito de família evolui conforme a cultura de cada sociedade e, contemporaneamente, “sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado”. De outra forma, as famílias hoje são plurais, não mais restritas às advindas do casamento, como no caso da união estável, da família monoparental, da família homoafetiva e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade. Para Maria Berenice Dias7, “ainda que continue a família a ser essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa reformulação do seu conceito. Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo se voltaram à proteção da pessoa humana. ” Cada vez menos a família tem origem no casamento, prevalecendo o afeto, sobre qualquer convenção ou formalidade. Atualmente, o que une as pessoas é o amor e a vontade livre. Com o advento da Constituição Republicana de 1988 e com o Código Civil de 2002, o Direito das Famílias há que ser despido de preconceitos ou de falsa moralidade. Compete somente às pessoas escolherem como pretendem viver a dois e qual tipo de formação familiar pretendem constituir. Dessa forma, é entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça8: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA. JUÍZO COMPETENTE. VARA DE FAMÍLIA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. EMPREGO DA ANALOGIA. 1. O Juízo da Vara de Família é competente para dirimir as questões relativas à união 6 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das famílias. 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.5 7 DIAS,Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.130. 8 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quarta Turma. REsp 964.489/RS. Relator: Antônio Carlos Ferreira. Data do julgamento: 12/03/2013. DJe publicado em: 20/03/2013. Franciele Vaz – D17124 5 estável homoafetiva, diante da aplicação isonômica da legislação que regula a união estável. 2. Aplica-se às relações estáveis homoafetivas, por analogia, a legislação atinente às relações estáveis heteroafetivas, tendo em vista a caracterização dessa relação como modelo de entidade familiar (STF, ADI n. 4.277/DF, Relator Ministro AYRES BRITTO, DJe 5/5/2011). 3. Recurso especial desprovido. Portanto, a intervenção do Estado, no tocante à escolha, não existe. Também não é correto afirmar que, dentre as diversas formas de constituição de família, o casamento é a melhor. A escolha compete ao casal e o que sobressai, em respeito ao Princípio da Liberdade e da Dignidade da Pessoa Humana, neste momento, é o afeto. Existindo afeto e traduzido este em felicidade, a eficácia do Direito de Família estará garantida. 1.1 LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE O conteúdo do Direito das Famílias é muito amplo, se dividindo em direito matrimonial (casamento), direito convivencial (união estável), direito parental (parentesco, filiação, adoção, poder familiar e alimentos), direito assistencial (guarda, tutela, curatela e medidas específicas de proteção ao menor). Toda a amplitude do direito de família não se restringe a codificação civil, “toda a normatização jurídica, persiste em vigor uma série de leis que não foram expressamente derrogadas nem trazem dispositivos que se incompatibilizam com o Código Civil9”. O direito de Família se baseia também por diversas legislações extravagantes, senão vejamos: DECRETO-LEI DESCRIÇÃO 3.200/1941 Dispõe sobre a organização e proteção da família, autorizando o casamento de colaterais de terceiro grau. LEI/ANO DESCRIÇÃO 765/1949 Dispõe sobre o registro civil de nascimento; 1.110/1950 Regula o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso; 1.542/1952 Dispõe sobre o casamento dos funcionários da carreira de diplomacia com 9 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.37. Franciele Vaz – D17124 6 pessoa de nacionalidade estrangeira; 3.764/1960 Estabelece rito sumaríssimo para retificações no registro civil; 4.121/1962 Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada (Estatuto da Mulher Casada); 5.478/1968 Dispõe sobre a ação de alimentos e dá outras providências; 5.891/1973 Altera normas sobre exame médico na habilitação do casamento entre colaterais de terceiro grau; 6.015/1973 Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências; 6.515/1977 Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências; 6.880/1980 Dispõe sobre o Estatuto dos Militares; 8.009/1990 Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família; 8.069/1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e dá outras providências; 8.560/1992 Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências; 8.971/1994 Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão; 9.263/1996 Regula o § 7º do art. 226, CF/88, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá providências; 9.278/1996 Regula o § 3º do art. 226, CF/88; 10.050/2000 Altera o art. 1.611 da Lei 3.071/1916 (CC), estendendo o benefício do § 2º ao filho necessitado portador de deficiência. Vale ressaltar que as Leis Extravagantes são de suma importância para a regulamentação de atos que embora praticados pela sociedade, ainda não foram codificados, como, por exemplo, o procedimento para a adequação da identidade de gênero com o nome e sexo do transgênero, através da retificação dos registros civis. 1.2 EXTENSÃO FAMILIAR NA CONTEMPORANEIDADE A família não deve ser entendida como unicamente aquela advinda do matrimônio. Principalmente o direito das famílias, que é inclusivo, deve incorporar, de imediato, as constantes mudanças comportamentais, sem falsa moralidade, pena de exclusão, de marginalização, de diversas pessoas unidas pelo afeto. À medida que a sociedade evolui, a lei acompanha, com novas regras, legalizando os novos costumes sociais. O artigo 226 e 227 da Constituição Federal são exemplos desta normatização. A Constituição Federal prevê outras formas de entidade familiar como a união estável, isoafetiva ou heteroafetiva. Os princípios constitucionais, da igualdade e da Franciele Vaz – D17124 7 pluralidade, condizem exatamente ao tratamento igualitário que se deve ter com qualquer entidade familiar. Na verdade, casamento, união isoafetiva ou heteroafetiva, família monoparental etc, são apenas rótulos. A melhor família, a única família, na verdade, é a advinda do afeto, nada importando o título, que não passa de uma fiscalização estatal de nossos atos. Deixar de incluir a relação homoafetiva como entidade familiar é desprezar o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da legalidade, eis que não há nenhum dispositivo legal proibindo que pessoas do mesmo sexo vivam em família, existindo afeto entre ambos. Ademais, o art. 226 da Constituição Federal admite outras formas de constituição de família, além da advinda do casamento. Tal dispositivo legal, em seus diversos parágrafos, é apenas exemplificativo. Assim, outras formas de entidades familiares não matrimonializadas poderão existir, a exemplo da família homoafetiva. As instituições da família são amplas, já que abrange todas as pessoas que estejam ligadas pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, inclusive há entendimentos que incluem até mesmo terceiros como membro da família, como empregados domésticos. Na acepção lata, família abrange os cônjuges, companheiros, os filhos, os parentes na linha reta e na colateral até o quarto grau e os afins (parentes do cônjuge ou companheiro) na linha reta e na colateral até o segundo grau (CC, arts. 1.591 a 1595). No sentido restrito, de considerar como família os pais e os filhos, independente do estado civil ou a formada por apenas um dos pais e seus descendentes (família monoparental ou unilinear). Assim, atualmente é possível considerar como espécies de família, de livre escolha da parte interessada, sem intervenção do estado: a) família matrimonial, advinda do casamento; b) família não-matrimonial: constituída fora do casamento (união estável e famílias monoparentais); c) família adotiva: constituída pelo vínculo de adoção; Franciele Vaz – D17124 8 d) família substituta: que se configura pela guarda, tutela; e) família homoafetiva, formada por pessoas do mesmo sexo. Contudo, não podemos limitar as instituições familiares as acima aludidas, considerando que, como conclui Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, “em face do reconhecimento da pluralidade das possibilidades familiares, decorrente de preceito constitucional, impõe-se destacar um caráter tão somente didático na referida divisão estrutural, não se negando um conteúdo mais amplo e abrangente10”. 1.4 NATUREZA DO DIREITO DAS FAMÍLIAS Considerando que o Direito das Famílias está regulado no Código Civil, podemos concluir, de imediato e de forma prática, que a sua natureza é privada, não obstante várias de suas leis sejam de ordem pública, isto é, irrevogáveis por vontade das partes. Assim e ainda que se observe certa intervenção estatal e a relação familiar ser protegida por normas de ordem pública, tais fatos não retiram a natureza privada deste importantíssimo direito. Ademais, temos que analisar dois dispositivos legais para concluirmos que a natureza jurídica do Direito é dedireito privado. O primeiro, art. 226 da Constituição Federal, dispõe que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Porém, o art. 1.513 do Código Civil aduz que é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família, consagrando o princípio da liberdade. Portanto e apesar da forte proteção do Estado, o direito das famílias é ramo do direito privado, não obstante a maioria de suas normas serem cogentes ou de ordem pública. Assim e pelo princípio da liberdade, todos podem escolher livremente a forma de família de sua preferência, adotar filhos e escolher o regime de bens etc. Feita a escolha, a família estará submetida às normas cogentes, de interesse público, que, na verdade, são mais deveres, do que direitos, como acontece, por exemplo, com o poder familiar, hoje chamado de autoridade parental. 10 CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias, 7ª ed. rev., ampl. e atual., São Paulo:Atlas, 2015, p. 14. Franciele Vaz – D17124 9 É, ainda, o direito de família personalíssimo, portanto, intransferível, intransmissível por herança e irrenunciável. Ninguém pode transferir ou renunciar sua condição de marido ou de filho, por exemplo. Como bem conclui Maria Berenice11, por mais que o direito das famílias tenha suas particularidades, “faz-se imperioso considerá-lo como um microssistema jurídico, a merecer tratamento legal autônomo, um código apartado da codificação civil. ”. 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA Havendo mais de duas pessoas, o direito se faz necessário para determinar o agir de cada destinatário e para dirimir os conflitos sociais. A sociedade vive em constante mudança e, para que o direito seja efetivo, é necessário que acompanhe essas diversas mutações sociais. Princípios são de suma importância no estágio atual do direito, principalmente no que diz respeito às Famílias, a exigir interpretações mais elásticas das leis, mormente no que tange ao encampamento do princípio do afeto. Assim e em várias ocasiões as leis poderão estar em desacordo com os princípios e, por conseguinte, devem ser desprezadas. Os princípios são sempre atuais e receptivos às mudanças sociais. As entidades familiares são muitas e todas elas devem ser protegidas na sua essência, de forma igualitária, sem distinção, sem preconceitos e, por este motivo, os princípios são de suma importância na aplicação do direito das famílias, dando- lhe mais efetividade. 11 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.35. Franciele Vaz – D17124 10 Há no direito das famílias os princípios constitucionais e os gerais, como bem explica Maria Berenice12 “os princípios constitucionais vêm em primeiro lugar e são as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito. Dispõem de primazia diante da lei, sendo os primeiros a ser invocados em qualquer processo hermenêutico”, já os princípios gerais condizem a “preceitos extraídos implicitamente da legislação pelo método indutivo e cabem ser invocados quando se verificam lacunas da lei”. 2.1 PRINCÍPIO DA LIVRE UNIÃO As normas legislativas estabelecem deveres e direitos aos seus destinatários, o que não retira a manifestação de vontade, a livre escolha dentro do que é legalmente permitido. As pessoas são livres e possuem autonomia quanto as suas escolhas. Assim, as intervenções estatais somente devem existir “quando fundamentadas, mormente numa interpretação sistemática dos preceitos constitucionais, levando- se em conta os interesses de outras pessoas, dotadas de igual liberdade”.13 A livre união dos futuros cônjuges é corolário do princípio constitucional da liberdade. É através da vontade que se decide com quem estabelecer uma união, o melhor momento para se firmar a instituição familiar, a decisão sobre pole. 2.2 MONOGAMIA COMO PRINCÍPIO Um dos deveres conjugais é a fidelidade, dever este exigido pelo Código Civil em seus artigos 1566, I e 1724. Entretanto, tal dever pode ser desprezado, se houver consentimento das pessoas envolvidas. Assim, tal princípio está em questionamento, no momento presente, considerando que também já é admitida a família poliafetiva e considerando que já existem pessoas vivendo em união estável 12 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.42. 13 ALMEIDA, Renata Barbosa de; JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil-Famílias. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.40. Franciele Vaz – D17124 11 com mais de um homem ou mais de uma mulher. E estas pessoas poderão querer converter, por permissão constitucional, estas uniões em casamento. Assim o princípio monogânico significa que a pessoa casada não poderá casar-se novamente, salvo se for viúva ou divorciada. Ressalta-se que o adultério, então previsto pelo artigo 240 do Código Penal foi, em atrasada hora, revogado, considerando que era o cúmulo do conservadorismo entender a infidelidade, além de ilícito civil, também como crime. O Código Civil (CC, 1727) faz previsão de relações extraconjugais na tentativa de coibir o concubinato, mas a família advinda do concubinato não pode deixar de ser assistida pelo Estado. Afinal, a Constituição garante igualdade entre os filhos advindos ou não da relação conjugal. Ressaltamos que consideramos, ao contrário do que diz o Código Civil, o concubinato, ou seja, a união entre pessoas impedidas de se casar, também como entidade familiar, em razão do princípio do afeto. A monogamia há que ser entendida como uma regra que proíbe relações simultâneas, advindas do matrimônio, como forma de proteger confusões patrimoniais. Além disso, esclarece Maria Berenice14, “o estado tem interesse na mantença da estrutura familiar, a ponto de proclamar que a família é a base da sociedade. Por isso, a monogamia é considerada função ordenadora da família.”. Entretanto, não pensamos assim. Primeiro, considerando que em razão de proteção de patrimônio não se pode desprezar o princípio do afeto; não se pode desprezar a polifamília e nem também a possibilidade de várias uniões estáveis. Todas estas famílias, independentemente do título, de monogâmica ou poligâmica, também são a base da sociedade e carecem de proteção e não de repelência do Estado. 14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.42. Franciele Vaz – D17124 12 Enfim, a monogamia é adotada pela maioria dos países, eis que entendem que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico. Contudo, deve-se observar que toda discussão acerca da monogamia diz respeito a regras e não a princípio, pois este não é sinônimo daquele. Assim, o mais adequado é considerar a monogamia como regra e não como princípio. 2.3 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE O Princípio da Solidariedade abrange tanto o afeto quanto às questões patrimoniais. O princípio da solidariedade, como afeto, é encontrado principalmente na Constituição Federal e é um dos objetivos fundamentais para a mantença da família. Em decorrência ao afeto, a solidariedade deve abranger também o patrimônio, considerando que um dos componentes da família poderá necessitar de assistência financeira. O artigo 1.695, do Código Civil, determina que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.” Sobre esse tema, nos ensina Arnaldo Marmitt15 que: Os pressupostos básicos da ação de alimentos são a necessidade de um e a possibilidade de outro. Trata-se da necessidade do alimentando, que não tem bens, nem meios de trabalho, capazes de lhe renderemo suficiente para sua sobrevivência. É a situação de penúria que legitima o postulante que, embora maior, pode estar doente, velho, inválido, etc., sem condições de auto-sustentar-se. As possibilidades do devedor condizem com seus recursos financeiros, com os rendimentos que aufere, descontado o que ele próprio precisa para manter-se. A pensão não pode superar as forças financeiras do devedor, a ponto de impor-lhe sacrifícios. Impende mensurar as circunstâncias, a exigência de outros alimentandos, e de outros parentes em condições de complementar a pensão, se for o caso. A 15 MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia. Rio de Janeiro: Aide Ed, 1993, p.13 e 14. Franciele Vaz – D17124 13 proporcionalidade na fixação do quantitativo, pois, é fator indispensável e fundamental. O princípio da solidariedade exige amparo efetivo entre os membros necessitados da família, que pode traduzir em alimentos, mesmo que seja a ex- companheira. Para tanto, basta o binômio necessidade/possibilidade, como demonstra decisão do egrégio Tribunal de Justiça16 ao determinar que o ex- companheiro prestasse alimentos a ex-companheira pelo dever de solidariedade. EMENTA: ALIMENTOS. EX-COMPANHEIRA. PROVA DA NECESSIDADE DE AUXÍLIO FINANCEIRO. UNIÃO DE 35 ANOS, SEM EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. POSSIBILIDADE DO VARÃO. PAGAMENTO DE PENSÃO EM FAVOR DA EX-COMPANHEIRA. Os alimentos ao ex- cônjuge ou ex-companheiro são devidos em face do dever de solidariedade previsto em lei, quando demonstrada a efetiva necessidade e dependência econômica - na forma prevista no art. 1.694 do Código Civil. No caso, a ex-esposa sempre trabalhou nas tarefas do lar, sendo dependente do marido, devendo-se impor ao varão a obrigação de prestar-lhe alimentos. A fixação da pensão deve observar o binômio necessidade/possibilidade, devendo ser fixado em patamar razoável, sob pena de inviabilizar a subsistência do alimentante. Assim, a entidade familiar é constituída também pelo princípio da solidariedade que pode ou não condizer a auxílio financeiro, ainda que seja desfeito o vínculo. 2.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE No direito de família é primordial a adoção do Princípio da Igualdade, sendo amplamente protegido pela Constituição Federal e pelo Código Civil. Foi respeitando o princípio da igualdade que a instituição do artigo 227, §6º, da Constituição Federal, garantiu que todos os filhos são iguais, independente se advierem da entidade matrimonial ou não, ou seja, não importa a origem do filho, este deve ter tratamento igual aos outros, mesmo se advier de adoção. 16 TJ/MG, 4ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 1.0518.14.003070-2/001, Des. Duarte de Paula, j. em 09/10/2014, publicado em 16/10/2014. Franciele Vaz – D17124 14 O princípio da igualdade sepultou a família patriarcal, na qual prevalecia o entendimento do homem, num verdadeiro monólogo, já que a mulher praticamente não tinha voz neste ditatorial família. A partir da Constituição Federal de 1988 há igualdade jurídica entre marido e mulher e, por conseguinte, também entre os companheiros. Portanto, ambos os conviventes decidem o destino da família, através do consenso. Prevalecendo divergências, a questão deverá ser judicializada. De destacar-se interessante artigo de Leonardo Boff, teólogo e filósofo17, a demonstrar, com base nas colocações das feministas Riane Eisler e Francoise Gange, como o patriarcado se impôs ao matriarcado há mais de 10 mil anos. Com efeito, esclarece Boff que, segundo as feministas antes citadas,“se realizou um processo de culpabilização das mulheres no esforço de consolidar o domínio patriarcal. Os ritos e símbolos sagrados do matriarcado são diabolizados e retroprojetados às origens na forma de um relato primordial, com a intenção de apagar totalmente os traços do relato feminino anterior. Assim, continua Boff, “o primeiro símbolo a ser atacado foi a própria mulher (G n 3,16), que na cultura matriarcal representava o sexo sagrado, gerador de vida. Como tal, simbolizava a Grande Mãe, a Suprema Divindade.” Em segundo lugar, desconstruiu-se o símbolo da serpente, considerado o atributo principal da Deusa Mãe. Ela representava a sabedoria divina que se renovava sempre, como a pele da serpente. Em terceiro lugar, desfigurou-se a árvore da vida, sempre tida como um dos símbolos principais da vida. Ligando o céu com a terra, a árvore continuamente renova a vida, como fruto melhor da divindade e do universo. 17 Artigo publicado no jornal: O Tempo, Belo Horizonte. Sexta-feira, 16 de fevereiro de 2018. Deixamos expresso que não temos nenhum preconceito com relação à citação de artigos jornalísticos, coisa que a Academia não gosta muito. Na verdade, temos vários e excelentes artigos em diversos jornais desta país, a exemplo do citado neste momento.. Franciele Vaz – D17124 15 Gênesis 3,6 diz explicitamente “a árvore era boa para se comer, uma alegria para os olhos e desejável para se agir com sabedoria.”. Em quarto lugar, destruiu-se a relação homem-mulher que originariamente constituía o coração da experiência do sagrado. A sexualidade era sagrada, pois possibilitava o acesso ao êxtase e ao saber místico. Ora, o que fez o atual relato do pecado das origens? Inverteu totalmente o sentido profundo e verdadeiro desses símbolos. Dessacralizou-os, diabolizou-os e os transformou de benção em maldição. A mulher será eternamente maldita, feita um ser inferior. O texto bíblico diz explicitamente que “o homem a dominará”(Gen 3,16). O poder da mulher de dar a vida foi transformado numa maldição: “multiplicarei o sofrimento da gravidez” (Gn 3,16). A inversão foi total e de grande perversidade. A serpente é maldita (Gn 3,14) e feita símbolo do demônio tentador. O símbolo principal da mulher foi transformado em seu inimigo fidagal “porei inimizade entre ti e a mulher... tu lhe ferirás o calcanhar” (Gn 3,15) A árvore da vida e da sabedoria vem sob o signo do interdito (Gn 3,3). Antes, na cultura matriarcal, comer da árvore da vida era se imbuir de sabedoria. Agora, comer dela significa um perigo mortal (Gn 3,3), anunciado por Deus mesmo. O cristianismo posterior substituirá a árvore da vida pelo lenho morto da cruz, símblolo do sofrimento redentor de Cristo. O amor sagrado entre o homem e a mulher vem distorcido: “entre ores darás à luz os filhos; a paixão arrastar-te-á para o marido e ele te dominará” (Gn 3,16). A partir de então se tornou impossível uma leitura positiva da sexualidade, do corpo eda feminilidade. Aqui se operou uma desconstrução total do relato anterior, feminino e sacral. Apresentou-se outro relato das origens, que vai determinar todas as significações posteriores. Todos somos, bem ou mal, reféns do relato adâmico, antifeminista e culpabilizador.”. Franciele Vaz – D17124 16 Nota-se, por conseguinte, que o princípio da igualdade jurídica não mais admite o patriarcado. As decisões devem ser tomadas de comum acordo e uma não pode ser superior à outra, independentemente do sexo. 2.5 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A Constituição Federal prevê um dos mais importantes princípios, que faz com que outros tantos derivem dele, ao determinar que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constitutivo, por conseguinte, do Estado Democrático de Direito. A dignidade é um conjunto de direitos e deveres que garantem o mínimo que toda pessoa humana necessita para existir. Como o Direito das Famílias não se trata da pessoa humana em sua individualidade, o princípio aqui abordado é essencial no seio familiar, já que se trata de garantia de existência mínima dentro da entidade familiar. É o que nos ensina Maria Berenice18 ao afirmar que o “direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoahumana, versão axiológica da natureza humana”. Os diversos direitos das famílias somente podem coexistir pela funcionalidade da dignidade da pessoa humana, pois é através desse que a igualdade, solidariedade, afetividade, etc., podem nascer em meio ao direito. 2.6 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O afeto é a razão do direito das famílias. Sem afeto não é correto falar em entidades familiares. Afeto é amor, carinho, querência. É uma construção diária e pode, se não regado constantemente, acabar. Portanto, não é correto manter uma família, na ausência de afeto, apenas por comodismo ou para que não haja perda patrimonial. 18 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.45. Franciele Vaz – D17124 17 A ausência de afeto no seio familiar é causador de inúmeros infortúnios, tais como abstinência sexual, agressões verbais e físicas, enfim, permanente desrespeito de um cônjuge ou companheiro com relação ao outro. Assim e na ausência de afeto o melhor caminho é o divórcio, o desfazimento da sociedade conjugal que, de fato, já não existe mais, em prol de ambos e até mesmo dos próprios filhos. Evidentemente que não concordamos que este princípio tem relação direta com o parentesco por afinidade, primeiro considerando que cônjuge ou companheiro não são parentes e, depois, considerando ainda que este parentesco surge da simples união entre os cônjuges ou companheiros, exista ou não afeto. Parentesco por afinidade é antes de tudo uma construção legal. 2.7 PRINCÍPIO DA PLURALIDADE O correto é falar, após a Constituição de 1988, em Direito das Famílias, eis que o casamento deixou de ser a única entidade familiar. Várias outras foram encampadas e outras surgirão, em razão dos demais princípios, acima aludidos, com destaque para o princípio do afeto e também da liberdade dos cônjuges ou companheiros, isoafetivos ou heteroafetivos. Ressalte-se que a Constituição Federal, em seu artigo 226, encampou outras entidades familiares apenas como exemplo, ou seja, deixando, pelos demais princípios acima aludidos, possibilidades para o advento de outras espécies de famílias. Antes da Constituição de 1988 prevalecia o princípio do singularismo, já que apenas a união advinda do casamento era considerada e o concubinato era marginalizado e rotulado de puro, se não existisse impedimento entre os concubinos, e impuro, quando havia impedimentos, para fins de casamento, entre eles. A discussão do fim do concubinato era realizada na Vara Cível através da ação de dissolução de sociedade de fato c/c com partilha de bens. Ora, se não Franciele Vaz – D17124 18 existia lei encampando o concubinato, o mais correto era, por analogia, seria aplicar as leis do matrimônio e não, por puro preconceito e conservadorismo, a lei da sociedade de fato. Ressalta-se a questão era tão séria que na partilha de bens era necessário a prova de esforço comum. Não provado tal esforço, não haveria partilha. Foi assim que, principalmente as mulheres, que não trabalhavam fora do lar, acabaram fazendo um pedido sucessivo, de indenização por serviços domésticos prestados. É por tal razão que chamamos o direito antes da Constituição de 1988 de cínico, conservador e atrelado fortemente à religião, eis que o casamento era sacralizado e em nome desta entidade o homem casado era blindado, protegido, a ponto de o filho nascido de um relacionamento extraconjugal não poder discutir a paternidade, enquanto persistisse o casamento do pai dele. 3. DIREITO MATRIMONIAL 3.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O MATRIMÔNIO Atualmente e pelo princípio da liberdade, a escolha é livre quanto à forma de constituição de família. As pessoas são livres para escolher a instituição familiar, da tradicional a mais moderna. Existe uma pluralidade de entidades familiar, mas nem sempre foi assim. O casamento era a única forma de constituição familiar, instituição essa “patrimonial, heterossexual, hierarquizada, patrimonializada e matrimonializada19”. O casamento deixou de ser a única forma de constituição familiar com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual adotou valores e princípios, como da liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana, dentre outros. 19 ALMEIDA, Renata Barbosa de; JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil-Famílias. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.91. Franciele Vaz – D17124 19 O casamento pode ser visto pela perspectiva religiosa, civil ou por ambas. É importante salientar que, civilmente, o casamento não condiz simplesmente à definição arcaica de ser união formal entre duas pessoas de sexo diferente. Como nos ensina Cristiano Farias e Nelson Rosenvald20 o conceito arcaico do casamento foi totalmente modificado, inicialmente pelo fato do casamento ser “comunhão de vida entre pessoas humanas, independentemente da procriação”. Além disso, o casamento não pode ser mais visto como indissolúvel, já que são previstos a separação e o divórcio. Por fim, a grande influência religiosa foi superada, pois vivemos em um país laico, “não sendo possível conectar o casamento civil às exigências e às formalidades (ou mesmo às finalidades) típicas da sua estrutura religiosa.”. 3.2. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO Pelo art. 1.517 a idade núbil é de dezesseis anos. Entretanto, não se pode olvidar que a maioridade civil é alcançada aos 18 (dezoito) anos, salvo emancipação. Portanto, o filho com mais de 16 anos e menos de 18 anos pode se casar, desde que ambos os pais ou seus representantes legais consintam, por ser o menor pessoa relativamente incapaz. Portanto, consentido os pais ou os representantes legais não precisa da intervenção judicial e a questão será resolvida no momento da habilitação. Ressalta-se que até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores, revogar a autorização (art. 1.518 do CC). Entretanto, pode acontecer de apenas um dois pais ou ambos não concordar com o casamento. No caso de apenas um não concordar, o filho, assistido pelo concordante, proporá ação de suprimento de vontade contra o pai discordante. No caso de ambos os pais não concordarem, a ação de suprimento de vontade será proposta pelo filho contra ambos. Neste caso e face à colisão de 20 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: famílias, 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.144/145. Franciele Vaz – D17124 20 interesse, deverá ser, por exigência do artigo 72, do Código de Processo Civil, nomeado curador à lide. Não se trata de mero requerimento de jurisdição voluntária, considerando que há pretensão resistida por parte de um ou ambos os pais (art. 1.519 do CC). Nota-se que, suprido o consentimento pelo juiz, o casamento necessariamente e por determinação legal (art. 1.641, III, do CC) será celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens. Pelo art. 1.520, excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, ou seja, de quem tenha menos de dezesseis anos, para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Na verdade, não há mais permissão para casamento, de quem ainda não tenha a idade nupcial, para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. Assim, a permissão é somente para os casos de gravidez. Portanto e se a filha grávida, com menos de 15 anos de idade, pretende se casar e se ambos os pais concordam, neste caso basta mero requerimento de suprimento de idade, eis que a questão necessariamente deverá ser judicializada. Na hipótese de ambos os pais não consentirem, deverá ser proposta ação de suprimento de vontade contra ambos e requerimento de suprimento de idade, com nomeação de curador à menor. Caso um dos pais apenas não consita, este será réu na ação de suprimento de vontade e a menor será representada pelo pai concordante.No caso de suprimento de idade necessariamente o casamento será celebrado sob o regime de separação total de bens (art. 1.641, III, do CC). 3.3. CONCEITO E FINS DO CASAMENTO O casamento é a relação jurídica solene, entre pessoas de sexo divergente ou não, com a finalidade de constituição de família e que terá a direção conjunta de ambos os cônjuges. Assim, tem as seguintes finalidades: Franciele Vaz – D17124 21 a) Instituição da família matrimonial: por opção do próprio casal que, inclusive, poderá escolher outra forma de família, a exemplo da união estável; b) Procriação dos filhos: consequência lógico-natural do casamento. Porém, não é da essencialidade do casamento a existência de filhos. Não são raros os casais sem filhos e tal fato em nada afeta o casamento. Pessoas em idades avançadas ou que, em razão de doenças, não podem procriar não estão impedidas de se casar. Porém, a lei exige aptidão física dos nubentes, eis que, regra geral, só permite o casamento de pessoas acima de 16 (dezesseis) anos e também faculta a sua anulação diante da impotência de um dos cônjuges para a prática do ato sexual; c) Prestação do auxílio mútuo: consequência da convivência em comum entre os cônjuges. Desta convivência surgirão também adversidades que, através do afeto e do diálogo, deverão ser superadas pelos cônjuges; d) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges, patrimoniais ou não: assim têm os cônjuges o dever legal, de caráter patrimonial, de prover, na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, a manutenção da família, exigência do artigo 1.568 do CC. Como dever não-patrimonial, temos o da fidelidade recíproca; o do respeito e consideração mútuos (CC, art. 1566, I e V); e) Educação da prole: exercido conjuntamente pelos pais, através do poder familiar (autoridade parental), que seria mais corretamente se chamasse dever familiar dos pais. Com efeito, os pais têm o dever de criar, educar e assistir os filhos, material e psicologicamente (art. 1.634 do CC e artigo 22 do ECA); f) Atribuição do nome ao cônjuge (art. 1.565, § 1º do CC) e aos filhos: hoje consequência da igualdade de direitos e deveres, tanto o homem como a mulher podem utilizar o nome do outro. Antes do Franciele Vaz – D17124 22 atual Código Civil, somente a mulher podia, com o casamento, usar o nome do marido. 3.4. NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO Há duas correntes acerca da natureza jurídica do casamento, a contratualista e a institucionalista. O casamento como contrato tem origem no direito canônico, que via como fundamental na celebração das núpcias o consentimento dos nubentes. A intervenção do sacerdote, na formação do vínculo matrimonial, era secundária. Essa corrente considera o casamento como contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os pactos, e que se aperfeiçoará com o simples consentimento dos nubentes. Entretanto, dentre desta própria corrente há os que afirmam ser o casamento um contrato especial ou sui generis, posto que tem regras próprias no que tange à capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos. Na verdade e face ao disposto no art. 1.535 do Código Civil, os teóricos que considera o casamento apenas como contrato restaram enfraquecidos, eis que, por esse aludido dispositivo legal, não basta a afirmação dos nubentes de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. Há necessidade de que o juiz de paz declare efetuado o casamento, nos termos ditados pelo artigo antes citado. Sem essa declaração não há casamento. Já a concepção institucionalista, vê o casamento como instituição social que advém da vontade das partes. Entretanto, as normas, os efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. Não podem as partes desprezar os ditames legais, por vontade própria. Portanto, os nubentes são livres para escolher o seu parceiro, decidir se vai casar ou não. Porém, realizado o matrimônio, já em consonância com o Direito das Famílias, os direitos e deveres, a forma de resolver a sociedade ou o vínculo conjugal, os direitos e deveres dos cônjuges, a autoridade parental, após o nascimento do filho, incidem imediatamente e não podem ser derrogados ou modificados pelo casal. Franciele Vaz – D17124 23 Diante da liberdade inicial em escolher o casamento, como forma de entidade familiar, o momento próprio para celebração das núpcias, o regime de bens, salvo nos casos em que a separação total é obrigatória, bem como, após a celebração das núpcias, a incidência imediata das leis que regem o Direito de Família, surge a doutrina eclética ou mista. Assim, é o casamento para esses teóricos um ato complexo, por ser contrato na formação, ao prevalecer, até então, a vontade dos nubentes, e instituição no conteúdo, com a império da lei. Entretanto, entendemos que hoje o casamento é sem dúvida alguma um contrato, considerando que, com a dissolubilidade do vínculo, agora a qualquer momento e sem necessidade de motivação, não é correto falar mais em entidade. Aliás, entender o casamento como um contrato, ajuda na sua necessária dessacralização. 3.5 Caracteres do casamento Os nubentes possuem liberdade de escolha e não há mais a exigência da diversidade de sexos, para que exista casamento, desde o momento em que a família isoafetiva foi reconhecida como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que a Constituição Federal permite, no seu art.226, § 6º, a conversão da união estável em casamento. A sociedade atual evoluiu ao entender que a relação homoafetiva é uma entidade familiar. Para tanto, não se pode entender como requisito para eficácia de casamento a diversidade de sexos. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça21 também entende que a união de pessoas do mesmo sexo, não anula o casamento por si só, vejamos o entendimento: EMENTA: direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 21 STJ, 4ª T.,REsp 1.183.378 / RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 25/10/2011, publicado no DJ em 01/02/2012. Franciele Vaz – D17124 24 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do código civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo stf no julgamento da adpf n. 132/rj e da adi n. 4.277/df. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família . 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento,sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento Documento: 18810976 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/02/2012 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares Franciele Vaz – D17124 25 homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença . Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do Documento: 18810976 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 01/02/2012 Página 2 de 3 Superior Tribunal de Justiça pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não Franciele Vaz – D17124 26 ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11.Recurso especial provido. Ainda de acordo com esse entendimento, o Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, através do provimento nº 287/2014, expediu ato normativo com a finalidade de evitar constrangimentos as pessoas que mantêm relação homoafetiva, embasando-se em fundamentos e princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a isonomia. O ato normativo veda a recusa da celebração de casamento civil ou a conversão da união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. A segunda característica do casamento é a solenidade do ato nupcial, já que o casamento exige celebração em consonância com a lei. Como bem esclarecem os professores Renata Barbosa e Walsir Edson22, “têm-se o processo de habilitação dos nubentes e a publicação dos editais, a realização da cerimônia e, por último, a sua inscrição no registro público.”. A Lei nº 6.515/77 trouxe a característica da dissolubilidade do vínculo matrimonial, que, entretanto, poderia ser dissolvido somente por uma única vez. Foi após a Constituição Federal de 1988 que a dissolubilidade passou a ser ilimitada. 22 ALMEIDA, Renata Barbosa de; JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.99. Franciele Vaz – D17124 27 Por fim, é também característica ainda do matrimônio a união exclusiva, já que no atual sistema jurídico brasileiro não permite a poligamia, a qual corresponde a união matrimonial simultânea com mais de duas pessoas, sendo ou não do mesmo sexo. A fidelidade conjugal é exigida pelo art. 1.566, I, do Código Civil, sendo, portanto, um dever do casamento. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, não é mais correto se discutir a culpa pelo fim do relacionamento. 3.6. ESPONSAIS OU PROMESSA DE CASAMENTO Esponsais ou noivado é, na verdade, promessa recíproca que fazem as pessoas de se casarem, futuramente. Portanto, devem assumir esse compromisso duas pessoas, de sexos diferentes ou não, que não estejam impedidas de se casarem. Tem por finalidade possibilitar melhor conhecimento entre os nubentes para que a instituição casamento não seja apenas uma aventura ou uma aposta que poderá dar certo ou não. É, pois, um ato preparatório do matrimônio. A dúvida, desde a Lei de Casamento Civil de 1890, do Código Civil de 1916 e do atual, já que tais legislações deixaram de regulamentar o assunto, é se o rompimento de tal promessa de casamento enseja consequência jurídica, isto é, permite o ajuizamento da ação indenizatória de perdas e danos. Porém e pelo artigo 186 do Código Civil (culpa aquiliana ou extracontratual) há que se entender que é possível o ajuizamento da ação de indenização por perdas e danos, desde que presentes todos os seguintes requisitos: a) Promessa de casamento concretizada diretamente pelos próprios noivos. Era comum, num passado não muito distante, pais assumirem, até mesmo sem a anuência dos filhos, futuros casamentos de suas proles. Neste caso, nenhuma responsabilidade há com relação ao filho, que não fez promessa alguma. Porém, se o fez diretamente e uma vez presentes os demais requisitos adiante aludidos, deverá o nubente arcar com as consequências deste ato. Franciele Vaz – D17124 28 Para comprovar a existência de promessa de casamento, todos os meios de provas são admitidos, inclusive prova testemunhal; b) Recusa de cumprir a promessa esponsalícia: tal requisito pode ser comprovado expressa ou tacitamente. Ex.: o noivo contrai outro noivadoou viaja, por longo período, perdendo contado com a noiva; c) Ausência de motivo justo: a recusa, para dar ensejo à indenização, há que ser imotivada ou oca. Os motivos que permitem o noivo desfazer promessa de casamento, sem arcar com indenização alguma, são os oriundos de culpa grave por parte do outro nubente, tais como: erro essencial, infidelidade, sevícia, injúria grave ou abandono. Também a culpa leve (prodigalidade, condenação por crime desonroso, situação econômica ou social diversa da apresentada, aversão ao trabalho, falta de honestidade etc) ou levíssima (mudança de religião, grave enfermidade, ruína econômica que ponha em risco a estabilidade matrimonial etc) permite o rompimento do noivado, sem direito à indenização; d) Existência de dano: na atualidade e uma vez presentes os requisitos anteriores, apenas os danos morais são suficientes para o ajuizamento da ação indenizatória pelo nubente prejudicado. É admissível que o nubente, com o desfazimento do noivado, tenha depressão, além do constrangimento que tal fato poderá acarretar a ele, perante a comunidade em que vive, dissabor esse que aumenta à medida que se aproxima da data do casamento. Existindo também danos materiais (gastos com o preparo de documentos, preparação da cerimônia, enxoval, perda do emprego, por exigência do noivo etc), nada impede que haja cumulação de pedidos, em uma única ação, na Vara Cível, posto que o Juiz de Família é competente para dirimir apenas questões envolvendo casamento e estado de pessoas. Os noivos ainda não são uma família. i Franciele Vaz – D17124 29 Pelo artigo 546 do Código Civil o inadimplemento doloso ou culposo dos esponsais por parte de um dos noivos acarreta também a devolução dos presentes trocados, das cartas e dos retratos, eis que, “se tiver havido doação feita em contemplação de casamento futuro, só ficará sem efeito se o casamento não se realizar”. A este respeito, assim já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro23, em acordo que exemplifica bem a questão posta: Ementa: Apelação cível. Ação indenizatória por danos materiais e morais. Rompimento de noivado. Não comparecimento do noivo ao matrimônio. Dano moral configurado. Ausência de comunicação prévia o que evitaria maiores constrangimentos. Danos materiais, comprovados. Ausência de impugnação específica. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso. Também decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais24 sobre esta questão: Ementa: apelação cível - indenização por danos materiais e morais - noivado desfeito às vésperas do casamento - traição - danos materiais e morais caracterizados - dever de indenizar. A vida em comum impõe aos companheiros restrições que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste o dever de fidelidade mútua. O término de relacionamento amoroso, embora seja fato natural da vida, gerará dever de indenizar por danos materiais e morais, conforme as circunstâncias que ensejaram o rompimento. São indenizáveis danos morais e materiais causados pelo noivo flagrado pela noiva mantendo relações sexuais com outra mulher, na casa em que morariam, o que resultou no cancelamento do casamento marcado para dias depois e dos serviços contratados para a cerimônia. Recurso não provido. 23 TJ/RJ, 6ª Câmara Cível. Apelação nº 0000813-45.2010.8.19.0075, Relator: Des. Claudia Pires dos Santos Ferreira, j. em 19/10/2011. 24 TJ/MG, 10ª Câmara Cível. Apelação nº 1.0024.07.529811-7/001, Relator: Des. Gutemberg da Mota e Silva, j. 31/08/2010, publicado em 21/09/2010. Franciele Vaz – D17124 30 3.7. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E CAUSAS SUSPENSIVAS O Código Civil, sob o nome de impedimento, proíbe que as pessoas aludidas nos incisos I a VII do artigo 1.521 se casam. É enfático: “não podem casar”. O casamento, se celebrado em desobediência a este dispositivo legal é considerado nulo. Já o artigo 1.523 do Código Civil tem consequências menos drásticas, ao sugerir que “não podem casar” as pessoas mencionadas nos incisos I a IV daquele dispositivo legal. Neste caso, estamos diante das chamadas causas suspensivas que, se desrespeitadas, implicará na aplicação automática do disposto no artigo 1.641, inciso I, do Código Civil, ou seja, o casamento será celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e, em alguns casos, permitirá a anulação do casamento, se ausente a capacidade matrimonial. Com os impedimentos ou as causas suspensivas evitam-se uniões que afetem a prole, a ordem moral ou pública ou interesses de terceiros, já que o casamento tem consequência imediata em toda a sociedade. Assim, impedimento matrimonial é a ausência de requisitos para casamento que, se mesmo assim celebrado, ensejará a propositura de ação de nulidade. Os impedimentos envolvem causas relacionadas à instituição da família e à estabilidade social. Assim, podem ser opostos por qualquer interessado e pelo Ministério Público, como representante da sociedade, até o momento da celebração do casamento (art. 1.522, do CC). As causas suspensivas, estatuídas no interesse de um dos nubentes, procura preservar a livre manifestação do consentimento. Assim, podem ser causas de anulabilidade do casamento (art. 1550 do CC) e, se não anulado, o casamento convalidará e o regime de bens será o de separação obrigatória. Tem legitimação para propor a ação de anulação de casamento o cônjuge prejudicado, representante legal ou ascendente. Não há que se confundir incapacidade para casamento com impedimento matrimonial. O impedido de se casar não é incapaz de contrair casamento. A incapacidade se refere à vontade e à idade núbil (CC, arts. 1.517 a 1.520). Ex.: o Franciele Vaz – D17124 31 genro, divorciado, não pode se casar com a sogra, em razão do laço de parentesco por afinidade, que é para sempre. Porém, poderá se casar com outra mulher. Tem ele capacidade para tanto. Porém, o menor de 11 (onze) anos não tem aptidão para se casar com pessoa alguma. É incapaz. A incapacidade é geral, enquanto o impedimento circunstancial, isto é, existe apenas nos casos ditados pelo Código Civil. O impedido não tem legitimação para casar-se, embora seja capaz para o matrimônio. A causa suspensiva da celebração do matrimônio era denominada, pelos doutrinadores do Código Civil anterior, de impedimento impediente ou meramente proibitivo ou, ainda, de impedimento suspensivo. Porém, não é correto confundir a causa suspensiva como espécie de impedimento, posto que não proíbe casamento, mas apenas adverte os nubentes que não devem casar-se, sob pena de sofrer sanção (CC, art. 1.641, I). Em se tratando de matrimônio de estrangeiro no Brasil, de aplicar-se a norma brasileira, quanto aos impedimentos e às formalidades de celebração (art. 7º, § 1º da LICC). No tocante às causas suspensivas, antes chamadas de impedientes, de aplicar-se o estatuto pessoal (a lei do estrangeiro). Assim, se a lei nacional do estrangeiro não prescrever que, se não observadas as causas suspensivas, o regime será o de separação obrigatória de bens, não haverá para ele tal sanção. 3.8. IMPEDIMENTOS São distribuídos em três categorias pelo atual Código Civil: 1) Impedimentos resultantes de parentesco (CC, art. 1.521, I a V), que têm a seguinte subdivisão: a) Impedimento de consanguinidade: existe para evitar núpcias incestuosas e a imoralidade no ambiente familiar, bem como em razões de ordens biológicas ou eugênicas (taras fisiológicas, defeitos psíquicos, malformações somáticas etc); Franciele Vaz – D17124 32 Portanto e pelo art. 1.521, I, do Código Civil “não podem casar: os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil”. Ex.: não podem contrair matrimônio pai com filha, bisavô e bisneta.De ressaltar-se que na linha reta o impedimento vai até o infinito. Assim, abrange todo e qualquer grau de parentesco da linha reta, advindo ou não do casamento. A proibição do matrimônio por consanguinidade abrange os irmãos, unilaterais ou bilaterais e os demais colaterais até o 3º grau (tios e sobrinhos) inclusive (art. 1.521, IV, CC). Entretanto, acerca do impedimento entre colaterais de 3º grau, de ressaltar- se que, nos termos dos arts. 1º e 3º do Decreto-lei nº 3.200/41, poderá haver casamento entre tio e sobrinha se dois médicos, nomeados pelo juiz, atestarem a sanidade dos requerentes, afirmando não ser inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, a realização do casamento. Assim, através de simples requerimento de jurisdição voluntária, o juiz poderá permitir o casamento entre tios e sobrinhos. Tal Decreto foi recepcionado pelo atual Código, por ter a natureza de lei especial e face ao disposto no art. 2.043 do Código Civil, que não o revogou expressamente. b) Impedimento de afinidade: estabelecido no art. 1.521, II, do Código Civil ao determinar: “Não podem casar os afins em linha reta”. Parentesco por afinidade é o estabelecido em virtude do casamento entre um dos cônjuges e os parentes do outro. Assim, o pai do cônjuge é parente por afinidade do outro cônjuge (sogro e nora). O irmão do cônjuge é parente afim do irmão do outro cônjuge (cunhado). A afinidade só é impedimento matrimonial quando em linha reta. Portanto, não podem se casar sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado ou qualquer outro descendente do marido (neto, bisneto) nascido de outra união, embora tenha sido dissolvido o casamento que originou a afinidade. É que, pelo artigo 1.595, § 2º do Código Civil, “na linha reta, a afinidade não se Franciele Vaz – D17124 33 extingue com a dissolução do casamento ou da união estável”. Por conseguinte, não pode o viúvo casar com a mãe ou filha de sua falecida mulher; da mesma forma não pode o filho casar com a mulher de seu pai. O impedimento de afinidade extingue-se na linha colateral. Portanto, com o desfazimento do vínculo conjugal não há que se falar mais em cunhadio. Assim, o viúvo poderá casar-se com a irmã de sua finda mulher. c) Impedimento de adoção: pelo artigo 1.521, I, do CC, não podem casar os ascendentes com os descendentes de vínculo ou parentesco civil (CC, art. 1.593). Portanto, o adotante não pode contrair matrimônio com a adotada e vice-versa. Já o artigo 1.521, III, do CC, proíbe o casamento entre o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante, por razões morais. O artigo 1.521, V, proíbe-se casamento do adotado com o filho do adotante, que terá, na família, a posição de irmão do adotado. Tal impedimento fica resolvido no de consanguinidade se aplicarmos o artigo 227, § 7º, da Constituição Federal e artigo 1.626, parágrafo único, do Código Civil, a proibir qualquer discriminação entre os filhos. 2) Impedimento de vínculo (art. 1.521, VI): que deriva do princípio da bigamia. Assim, enquanto não dissolvido o vínculo matrimonial por morte, anulação, nulidade de casamento ou divórcio, não poderá haver segundo casamento; 3) Impedimento de crime: pelo artigo 1.521, VII não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinquente no homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Evidentemente que tal dispositivo diz respeito apenas ao homicídio doloso. No culposo não há intenção alguma de matar um consorte para casar com o outro. 3.9. CAUSAS SUSPENSIVAS Franciele Vaz – D17124 34 Estabelecidas com o escopo de evitar a confusio sanguinis e a confusão de patrimônios, na hipótese de segundas núpcias, ou no interesse do nubente, presumivelmente influenciado pelo outro. Assim, para evitar confusão de patrimônios, proíbe o Código Civil, no artigo 1.523, I, o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. O viúvo ou viúva que desrespeitar tal dispositivo legal sofrerá as seguintes sanções: celebração do segundo casamento sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I) e hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (CC, art. 1.489, II). Porém, se provada a inexistência de prejuízo aos herdeiros (CC, art. 1.523, parágrafo único), tais sanções deixarão de ser aplicadas. Para evitar a confusão de sangue, proíbe o Código Civil, no artigo 1.523, II, o casamento de viúva ou de mulher cujo matrimônio se desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, salvo se antes de findo esse prazo provar a inexistência da gravidez ou parir algum filho (CC, art. 1.523, parágrafo único). Tal dispositivo legal quer evitar a incerteza da paternidade. Imaginemos a viúva, três meses depois da morte do primeiro marido, convolando núpcias. Porém, no 7º meses desse segundo casamento nasce um filho. Dúvida resta acerca da paternidade, se o falecido ou do segundo marido. A violação desse preceito acarreta a obrigatoriedade do regime de separação de bens (art. 1.641, I, do CC). Também para evitar confusão de patrimônio da antiga com o da nova sociedade conjugal, não deve casar o divorciado enquanto não homologada ou decidida a partilha dos bens do casal (CC, art. 1.523, III), sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se demonstrar que não haverá qualquer dano ao ex-cônjuge (CC, art. 1.523, parágrafo único). O artigo 1.523, IV, do Código Civil afirma que não podem casar “o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com Franciele Vaz – D17124 35 a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”. Evita-se, com tal norma, que o administrador dos bens do incapaz possa encontrar no casamento um meio de se ver livre da prestação de contas, judicialmente, se dilapidou o patrimônio daquela que estava em poder dele. Violado esse preceito, a consequência também será a obrigatoriedade do regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo comprovação de inexistência de prejuízo para o tutelado ou curatelado (CC, art. 1.523, parágrafo único). 3.10. OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Opor impedimentos matrimoniais é permitir que a pessoa legitimada a tanto leve ao conhecimento do oficial perante o qual se processa a habilitação ou do juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos impedimentos previstos nos artigos 1.521 ou das causas suspensivas do art. 1.523 do Código Civil. Assim, os impedimentos (art.1.521, inciso I a VII do Código Civil), por interessar à coletividade, podem ser suscitados, ex officio pelas seguintes pessoas: oficial do registro civil; pelo juiz de paz ou por quem presidir à celebração do casamento (CC, art. 1.522, parágrafo único); pelo Ministério Público. Também qualquer pessoa maior e capaz poderá apresentar, até o momento de celebração do casamento, declaração escrita, com sua assinatura, anexando as provas do fato que alegar (CC, arts. 1.522 e 1.529). Caso o oponente, que deverá ser maior e capaz, não puder instruir a oposição com as provas, deverá indicar o lugar onde existam ou possam ser obtidas (CC, art. 1.529, parte final). As causas suspensivas (art. 1.523, I a IV) interessam exclusivamente à família. Portanto, tem legitimação para ofertá-las: os parentes, em linha reta (ascendentes ou descendentes), de um dos nubentes, por consanguinidade ou afinidade; pelos colaterais, em segundo grau (irmãos e cunhados), por consanguinidade ou afinidade (art. 1.524, CC). Neste caso, com a oposição deveráhaver comprovação de parentesco do oponente com uma ou ambas as partes. Franciele Vaz – D17124 36 As causas suspensivas podem ser ofertadas durante o processo de habilitação. Assim, com a publicação dos proclamas, os interessados, acima aludidos, podem opô-las no prazo de 15 dias (CC, art. 1.527). Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração das núpcias (CC, art. 1.522). Nesta hipótese, a autoridade, que preside ao ato, suspende-o, de imediato, sem examinar se a oposição é regular ou irregular e se o impedimento é procedente ou não. Processamento da oposição: o oficial do Registro Civil receberá a declaração escrita do impedimento ou causa suspensiva, se apresentadas com os requisitos legais. Após, dará ciência do fato aos nubentes, ou a seus representantes legais, indicando os fundamentos, as provas, e, se o impedimento não foi ofertado de ofício, o nome do oponente (CC, art. 1.530) para que requeiram prazo razoável para fazer a prova contrária ao fato alegado e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé (CC, art. 1.530, parágrafo único). Depois, o oficial do Registro Civil remeterá os autos a juízo. Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de 10 dias, com ciência do Ministério Público, e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público, em 5 dias, o juiz decidirá em igual prazo, se a oposição procede ou não (Lei 6.015/73, art. 67, § 5º). Entretanto, esta decisão não faz coisa julgada. Assim, se julgado improcedente o pedido de oposição, nada impede que o assunto seja reexaminado na ação de nulidade baseada no mesmo impedimento. Nota-se que, pelo art. 1.530, parágrafo único, do Código Civil, o oponente poderá sofrer ações civis ou criminais, se agiu, ao ofertar a oposição, de má-fé. Assim, deverá reparar os danos morais ou patrimoniais que causar com seu comportamento leviano (art. 186, do C). Franciele Vaz – D17124 37 UNIDADE 2 – Burocracias necessárias à celebração do casamento Formalidades preliminares à celebração do casamento O casamento é ato burocrático, considerando que o Estado exige o cumprimento de diversas etapas, que antecedem às núpcias, evitando, com tais exigências, principalmente a celebração de casamentos nulos. Assim, será através do procedimento de habilitação que o s nubentes, se vencerem todas as etapas, receberam a autorização para o casamento. 1 – Habilitação A habilitação é um procedimento que se encontra narrado na Lei dos Registros Públicos (Lei 6015/73, arts. 67 a 69). Vários documentos serão apresentados para que os nubentes demonstrem que estão habilitados para o ato nupcial. Esse ato transcorre perante o Oficial de Registro Civil do domicílio dos nubentes e, caso sejam domiciliados em locais distintos, do Registro Civil de qualquer um deles, pena de nulidade relativa do ato (art. 1525, 1550, IV, 1560, II e 1554). Os noivos deverão apresentar requerimento subscrito por eles ou por procurador (art 1525/CC) e, se ambos ou algum deles forem analfabetos, será assinado a rogo, com duas testemunhas. Com efeito, determina o art. 1525 do CC: “O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:”. “I – certidão de nascimento ou documento equivalente”. Essa exigência é fundamental não apenas para comprovação da idade núbil dos 16 anos (art. 1517/CC), mas também para identificar o estado e a qualificação dos nubentes, verificando-se se estão sujeitos ao poder familiar (autoridade parental), tutela ou curatela ou, ainda, se incide a restrição do art. 1641, II/CC, no caso de um dos noivos ser maior de 70 anos. A expressão “documento equivalente” já não faz muito sentido, já que, a partir da Lei 765/49, que admitiu o registro de nascimento serôdio (fora do tempo), tornou-se mais fácil obter a certidão. O legislador da norma civil atual, no entanto, preferiu manter a expressão resguardando a hipótese, por exemplo, para a eventual situação de casamento de estrangeiros, cuja legislação admita outra prova de nascimento. Franciele Vaz – D17124 38 “II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra”. O processo de habilitação dos menores de 18 anos deve incluir a prova de emancipação ou a anuência de seus pais ou tutor. Para as pessoas que ainda não atingiram a idade de 18 anos é necessário o consentimento de ambos os pais e, se analfabetos, autorizarão com assinatura a rogo. Na hipótese de divergência entre os pais, poderá qualquer um deles recorrer ao judiciário para solução da questão (Parágrafo único, do art. 1631/CC). No caso de um dos pais estiver ausente do lar conjugal, poderá o outro dar, sozinho. Caso o menor esteja sob tutela, o tutor dará o consentimento. O curatelado, que possui capacidade nupcial, a exemplo do pródigo, deverá ter autorização de seu curador. Os surdos-mudos, que tenham discernimento, poderão contrair casamento considerando que podem manifestar livremente sua vontade. Cumpre observar o disposto no art. 1518/CC: até a celebração do casamento a autorização cedida pelos pais, tutores ou curadores pode ser revogada. O art. 1519/CC prevê a possibilidade de suprimento de consentimento pelo juiz quando a autorização é, injustamente, negada. Por fim, diz o art. 1641, III que, obtido o suprimento, vigerá o regime da separação de bens. “III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê- los e afirmem não existir impedimento, que os iniba de casar.” O documento aqui referido busca atestar a idoneidade dos nubentes e de suas declarações. Seu valor é relativo, considerando que pode ser facilmente obtido. Aliás, é comum, no momento de habilitação, os noivos serem testemunhas entre si, apesar de sequer conhecerem. Essa exigência está na hora de acabar. O leigo não tem conhecimento de todos os impedimentos. O legislador, através desta exigência, acaba forçando a prática de crime. “IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.” Franciele Vaz – D17124 39 Residindo os noivos em diferentes circunscrições do registro civil, os editais de casamento deverão ser publicados em ambos os locais. Para que os nubentes não fraudem o procedimento, informando domicílio diverso do verdadeiro, no intuito de fugir da oposição de impedimentos, o Ministério Público poderá requerer a juntada de atestado de residência firmado por autoridade policial. “V- certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença do divórcio.” A regra visa evitar a consumação de matrimônio de pessoas já casadas. No caso de sentença de divórcio proferida no estrangeiro, deverá ser apresentada a respectiva certidão, com a devida homologação pelo STJ., para que o nubente divorciado em seu país de origem possa casar-se novamente no Brasil. “Certificado do exame pré-nupcial.” O exame pré-nupcial apenas será exigido quando os nubentes forem colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho). Os noivos devem requerer ao juiz a nomeação de dois médicos que atestem sua sanidade e a conveniência, para eles e sua futura prole, das núpcias a serem contraídas. Sem o exame o casamento é nulo. 2 – Publicidade nos órgãos locais art. 1527 “Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante 15 (quinze) dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.” Os documentos poderão ser apresentados pelos nubentes
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