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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - CCJ0257 Semana Aula: 6 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO Tema TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. Palavras-chave TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO Objetivos Compreender os diversos critérios de classificação das normas jurídicas. Estabelecer a distinção entre os diversos elementos constituintes do ordenamento jurídico, a saber: normas, regras e princípios. Reconhecer o fundamento de validade das normas, à luz da estrutura escalonada do ordenamento jurídico. Conceber o ordenamento jurídico como um sistema que doutrinariamente pode ser fechado ou aberto. Estrutura de Conteúdo Antes da aula, leia as páginas 87 a 100 do livro texto Livro didático de introdução ao estudo do Direito, Solange Ferreira de Moura [organizador].- Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá, 1ª. Ed. 2014. MAS, LEIA MESMO!!! Estrutura de conteúdo desta aula TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO -Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos. -A validade do ordenamento jurídico. -Hierarquia e constitucionalidade das leis. -Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição Brasileira. -Regras da Completude no Brasil. Segue abaixo um esboço conceitual dos tópicos relacionados: 1. O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira. O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas jurídicas constitui no seu todo um sistema global que se denomina ordenamento jurídico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico. Os autores apresentam diversas definições no que respeita a definição do ordenamento jurídico. Paulo Nader, leciona que o ordenamento jurídico compreende ?o sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes?. Conforme Miguel Reale, é o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais). Aspecto relevante sobre o ordenamento jurídico é a questão da plenitude. Assim, o ordenamento jurídico não pode deixar a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele contém, a possibilidade de solução para todas as questões que surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Se ele não fosse sem lacunas e auto-suficiente, não poderia cumprir precisamente sua missão. Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princípios constitucionais. Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, isto é, tem poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela Constituição Federal. Os Municípios também tem autonomia condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da Constituição Estadual e por consequência da Constituição Federal. Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado, será do Município. Não existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competência. 2. Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções O professor Canotilho (2000, p. 1123), fornece-nos a explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e princípios: (1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess} traduzida na disponibilidade e ?capacidade de aprendizagem? das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ?verdade? e da ?justiça?; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras. Por sua vez, Dworkin (1982, p. 90) mostra que, nos chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios (principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com as regras compõem o sistema jurídico. Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios e não regras o autor reconhece serem duas espécies de distintas do gênero norma, habitando o sistema jurídico, cuja diferença, trataremos de esboçar adiante. O prof. Luiz Flávio Gomes , a partir do pressuposto pelo qual o Direito se expressa por meio de normas, assim se manifesta: As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). A diferença marcante entre as regras e os princípios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria ? CPP, art. 4º. Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Os princípios desempenham funções estratégicas, a saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por força da função fundamentadora dos princípios, é certo que outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.. Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3º). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (CPP, art. 3º),não havendo regra específica regente do caso torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio. TEORIA DOS PRINCIPIOS DE DWORKIN ( WALDMAN, Ricardo Libel. A Teoria dos Princípios de Ronald Dworkin. Disponível em: http://www.ulbra.br/upload/3b2ec870da052adc7a9963f59b5fa805.pdf#page=173 Acesso em 20 dez 2017 ) (RESUMO) Este trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a respeito da natureza jurídica dos princípios, como estes se distinguem das regras e qual é sua função no ordenamento. Optou-se por não tratar, neste artigo, da diferenciação que o autor faz entre princípio em sentido estrito e policy, embora seja feita uma breve referência. O que interessa aqui é demonstrar, pois, a existência dos princípios nas práticas jurídicas e porque estes são normas jurídicas essencialmente diferentes das outras e não determinar com precisão quais são as espécies de princípios e qual o tipo de influência que cada uma destas podem ter na definição sobre o que o direito requer no caso concreto. Entretanto, foram examinadas as teorias mais abrangentes de Dworkin sobre o direito, sua natureza e em que consiste a tarefa do jurista. Isso foi necessário, pois, como se verá no decorrer deste trabalho, não há como entender o papel dos princípios no ordenamento jurídico, na visão do autor ora examinado, sem conhecer a sua visão a respeito do direito como um todo. (...) 3. A Hierarquia normativa O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores interligadas e estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. As normas não estão todas num mesmo plano de análise. Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são subordinadas às normas superiores, e este escalonamento garante unidade ao sistema. "Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determina o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida - o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma e outra a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela norma é a inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas". (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, ps. 246 e 247.) Com base nisto é possível afirmar que as normas de diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente quanto a sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem jurídica por outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, quando editada e instituída por órgão superior. 4. Pirâmide de Kelsen Aprendemos acima que no sistema jurídico existe a chamada hierarquia de normas. Sendo que na lição de Celso Ribeiro Bastos, "as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas". Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide jurídica". Representa- se esta estrutura hierárquica de um ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos. Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de validade nas regras que se encontram em escala superior da hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é valida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento. Portanto, podemos então transcrever um trecho da obra de Hans Kelsen: Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.(KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998). Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal . Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em diferentes graus de hierarquia. Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro: 1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional. 2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei complementar. 3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código Tributário etc. 4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. Exemplo: decretos e portarias. 5. Normas individuais: são as normas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. Exemplo: sentenças, contratos etc. CONFRONTO DE IDEIAS : KELSEN em relação a DWORKIN (BASTOS NETO, Osvaldo de Oliveira. Do Positivismo Jurídico ao Liberalismo Igualitário: apontamentos sobre Kelsen e Dworkin. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,do-positivismo-juridico-ao-liberalismo- igualitario-apontamentos-sobre-kelsen-e-dworkin,38280.html Acesso em: 20 dez 2017) (RESUMO) Desenvolve breve argumentação no sentido de mostrar a importância do Positivismo Jurídico no Direito ocidental contemporâneo, suas principais contribuições e a relação com o Liberalismo Igualitário. Articula estas duas doutrinas focando o tema da ?justiça?, tema importante em ambas as abordagens doutrinárias. O presente artigo compartilha a ideia de que o direito representa e reproduz as dinâmicas de opressão socialmente existentes. Nesse sentido, entendendo a Teoria Crítica da Raça como um referencial teórico alternativo para uma discussão engajada do papel da dogmática jurídica ou jurisprudência tradicionais no enfrentamento das relações raciais hierarquizadas, pretende-se apresentar as premissas básicas desse referencial teórico que, em última instância, se propõe a investigar a realidade usando a raça como categoria privilegiada de análise. Apesar de ser um referencial teórico desenvolvido no contexto estadunidense,de meados da década de 70, este artigo objetiva não apenas apresentá-lo nas suas origens e premissas, mas aproximá-lo do debate antirracismo brasileiro. Estratégias de Aprendizagem Indicar leituras de textos e do livro didático, vídeos, links, atividades, exercícios e outros procedimentos que ajudem o aluno tanto a se preparar para a aula quanto retomar o que foi apresentado na aula. Recomendar que o aluno navegue pelo SAVA e acesse os recursos indicados e disponíveis. Orientar o aluno sobre possibilidades de abordagem ou estudo do conteúdo da aula, além de estimulá-lo a conferir com o professor outras sugestões para seu aprendizado. Despertar o interesse do aluno, explicitando a relevância do tema diante do contexto da disciplina e do curso. Nos planos de aula referentes ao crédito ou carga horária on-line das disciplinas híbridas, enfatizar a recomendação de o aluno consultar ao Roteiro de Estudos, disponibilizado no SAVA (WebAula), com indicações para o antes, durante e depois da aula. AULA 6 DA DISCIPLINA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Antes da sala de aula, é recomendável a leitura do Plano de Ensino da disciplina, atentando para a ementa e o conteúdo, a fim de se inteirar dos temas que serão abordados ao longo da disciplina. Verificar os aspectos metodológicos, procedimentos de avaliação e os títulos da bibliografia. Acessar o ambiente virtual da disciplina no SAVA (no SIA, entrar em Sala de Aulas Virtuais e Minhas disciplinas presenciais) e tomar o contato com os recursos didáticos disponíveis, como o material didático (livro da disciplina), conteúdo interativo (videoaulas e conteúdo on-line) e calendário, entre outros. Uma panorâmica do conteúdo que será apresentado agora pode ser conferida da Aula 6 Teletransmitida, disponível no SAVA. Para apreensão e compreensão do primeiro tema da disciplina, verifique antes da aula presencial o item estrutura de conteúdo deste Plano de Aula. Leia o CAPÍTULO 5. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO do material didático (Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito, no SAVA). Faça as demais leituras sugeridas e acesse o site indicado no item Aplicação deste Plano de Aula após a aula presencial. Durante a sala de aula, esteja atento às explicações e apresentação do conteúdo. Converse com seu professor e tire as dúvidas provenientes de suas leituras ou mesmo das atividades recomendadas. Após a sala de aula, desenvolva as atividades de autoestudo e retome ou aprofunde os conteúdos apresentados pelo professor. Para isso, escolha uma das sugestões de leitura e pesquisa que constam no campo Aplicação: articulação teoria e prática deste Plano de Aula. Você também pode assistir à Aula 6 Teletransmitida (disponível no SAVA). Indicação de Leitura Específica (1) BETIOLI,Antônio Bento. Lições Preliminares de Direito. Lição XVII (2) WALDMAN, Ricardo Libel. A Teoria dos Princípios de Ronald Dworkin. Disponível em: http://www.ulbra.br/upload/ 3b2ec870da052adc7a9963f59b5fa805.pdf#page=173 (3) BASTOS NETO, Osvaldo de Oliveira. Do Positivismo Jurídico ao Liberalismo Igualitário: apontamentos sobre Kelsen e Dworkin. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,do-positivismo-juridico-ao-liberalismo- igualitario-apontamentos-sobre-kelsen-e-dworkin,38280.html Aplicação: articulação teoria e prática Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica, envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber: CASO CONCRETO Os índices de violência e de criminalidade avançam das grandes cidades em direção ao interior do nosso país de maneira vertiginosa. Com o objetivo de contribuir de forma efetiva com a campanha nacional do desarmamento, o doutor Astrogildo Maguaribe, Prefeito do Município de Tribobó do Agreste, no interior da Bahia, pretende apresentar projeto de lei visando proibir, no âmbito do município, a comercialização de armas de pequeno e grande porte. O projeto ainda prevê que a fiscalização sobre o cumprimento da medida será exercida por funcionários da prefeitura, que poderão multar os estabelecimentos comerciais no caso de descumprimento da proibição. Contudo, antes de apresentar o projeto de lei, o prefeito, sabendo que você está cursando Direito na Estácio de Sá, lhe faz uma consulta a respeito da viabilidade de tal projeto. Responda: 1) À luz da teoria do ordenamento jurídico, do devido processo legislativo, e da repartição de competências entre os entes federativos, qual seria o seu parecer acerca da viabilidade desse projeto de lei apresentado? 2) De acordo com a hierarquia normativa, qual norma tem o condão de estabelecer as competências dos entes federativos no Brasil? 3) Em termos de normas jurídicas, o que vale mais: as regras ou os princípios? QUESTÕES OBJETIVAS 1. Julgue os itens a seguir, relativos ao poder constituinte. I Historicamente, o poder constituinte originário representa a ocorrência de fato anormal no funcionamento das instituições estatais, geralmente associado a um processo violento, de natureza revolucionária, ou a um golpe de estado. II O poder constituinte originário é inicial, autônomo e incondicionado. III O poder constituinte originário retira o seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe é superior e prévio. IV O poder de reforma é criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitações a serem observadas. V Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém adesão ou sucesso na empreitada não exerce poder constituinte originário e pode vir a se submeter a processo criminal pela prática de crime. A quantidade de itens certos é igual a a) 1. b) 2. c) 3. d) 4. e) 5. 2. Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como a) uma ordem estatal facultativa. b) uma ordem axiológica que vincula a interioridade. c) um veículo de transformação social. d) uma ordem coercitiva. e) uma positivação da justiça natural. Considerações Adicionais Recomendar aos alunos a leitura do livro texto Livro didático de introdução ao estudo do Direito, Solange Ferreira de Moura [organizador]. Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá,1ª. Ed. 2014, páginas 87 a 100 e confecção dos exercícios ao final.
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