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TEORIA DO PROCESSO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Guérula Mello Viero Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin - CRB -10/2147 T314 Teoria do processo judicial e extrajudicial / Liliane da Silva Barberino... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 370 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-430-4 1. Direito processual penal. I. Barberino, Liliane da Silva. CDU 343.1 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 2 22/05/2018 16:05:59 Teoria do processo negocial e administrativo Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Conceituar processo negocial e administrativo. Explicar as características e o objeto do processo negocial. Analisar os princípios aplicáveis ao processo administrativo. Introdução As decisões administrativas, para terem validade, necessitam passar por um processo administrativo. Nele, todos os atos administrativos, sejam laudos ou pareceres, ficam documentados e servem para fundamentar e instruir a administração em sua decisão, que tem como principal objetivo satisfazer o interesse público. Já o processo negocial foi in- serido na legislação com a promulgação do Código de Processo Civil (CPC) de 2015 e permite às partes integrantes do processo acordarem em determinados temas, como calendário processual, suspensão do processo, entre outros. Neste capítulo, você vai ler sobre o processo administrativo, quais as partes legitimadas e os princípios que o regem. Também entenderá a importância da regulamentação do processo negocial no CPC e desco- brirá quais são as suas características. Processo negocial versus administrativo Para entendermos a diferença entre processo negocial e processo admi- nistrativo, precisamos compreender o que signifi ca cada termo e as suas aplicações. O processo negocial surge como um novo instrumento, a partir da promulgação do CPC. Com ele, as partes podem acordar sobre atos inerentes ao processo. Já o processo administrativo é uma relação jurídica, Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 353 22/05/2018 16:07:09 que compreende uma sucessão de atos interligados para que se obtenha uma decisão administrativa, com o objetivo de satisfazer o interesse público (OLIVEIRA, 2015). Processo negocial O processo negocial, ou negócio processual, como é chamado por alguns doutrinadores, vem regulamentado no art. 190 do CPC e confere aos sujeitos da relação jurídica o poder de estabelecer, dentro dos limites fi xados no or- denamento, algumas situações processuais. Diz o art. 190: [...] versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo (BRASIL, 2015, documento on-line). Essa cláusula geral de negociação processual — que pode objetivar si- tuações processuais dos sujeitos da relação, o procedimento e o calendário procedimental — é inspirada nas tendências do Direito inglês e francês. Pode ser celebrada por qualquer parte, incluindo a Fazenda Pública e o Ministério Público, tanto em processos individuais quanto coletivos (NEVES, 2015). O art. 190 deve ser analisado em conjunto com o art. 200 do mesmo código, que estabelece: “[...] os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constitui- ção, modificação ou extinção de direitos processuais” (BRASIL, 2015, documento on-line). O intuito dessa negociação é otimizar e racionalizar a atividade jurisdicio- nal nos procedimentos. Os acordos podem ser realizados antes do processo, estabelecendo uma cláusula no contrato, como, por exemplo, ao eleger o foro em que se dará a resolução da lide; ou durante sua tramitação. Há diversos exemplos de negócios processuais, entre tantos outros que se encontram disponíveis no CPC e que agora são passíveis de negociação (DIDIER JR, 2015): calendário processual (art. 191, §§ 1º e 2º, do CPC); renúncia de prazo (art. 225 do CPC); acordo para suspender o processo (art. 313, § 11, do CPC); adiamento de audiência (art. 362, I, do CPC); Teoria do processo negocial e administrativo354 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 354 22/05/2018 16:07:09 desistência de recurso (art. 999 do CPC); ônus da prova (art. 373, §§ 3º e 4º, do CPC); optar por arbitramento como técnica de liquidação (art. 509, I, do CPC). No que tange à análise do art. 190, que traz a novidade do negócio proces- sual, seu parágrafo único estabelece: De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções pre- vistas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade (BRASIL, 2015, documento on-line). A invalidade se relaciona com a ordem pública processual. O que estiver fora do alcance negocial das partes não pode ser objeto de negociação. No entanto, notamos, pelo referido artigo, que não há participação judicial durante a elaboração do negócio, logo, as partes podem convencionar as situações processuais permitidas e apenas vincular o juiz ao seu acordo, uma vez que cabe ao magistrado a análise da admissibilidade e validade. O Direito Administrativo já contempla uma espécie de ato negocial, antes mesmo da inserção do processo negocial no CPC. Contudo, a administração pública manifesta a sua decisão de forma unilateral, mas coincidindo com a vontade do particular. Por exemplo: se o interessado precisa fechar a rua em que mora para uma festa, requer ao Poder Público uma autorização. Se há um evento público no qual é necessário instalar banheiros químicos em uma avenida, também é preciso uma autorização administrativa. Esses são exemplos de atos administrativos negociais, em que a vontade do particular e da administração pública convergem em um mesmo propósito. Processo administrativo O processo administrativo é um instrumento indispensável para que possam ser exercidas as funções administrativas. Qualquer ação da administração pública, sejam operações materiais ou atos jurídicos, deve ser documentada em um processo. Se houver uma execução de obra, uma celebração de contrato ou a edição de um regulamento, são necessários estudos, pareceres, laudos 355Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 355 22/05/2018 16:07:10 e audiências para fundamentar e instruir a Administração Pública para que possa colocar em prática sua decisão fi nal (DI PIETRO, 2014). Todos os processos administrativos que necessitam de um aval da admi- nistração pública englobam três fases: instauração; instrução; decisão. As normas para cada uma dessas fases vêm regulamentadas na Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. No que diz respeito à instauração, ela pode ser feita de ofício (sem provocação) ou a pedido do interessado. Se for a pedido do interessado, o requerimento deve ser por escrito e atender a alguns elementos obrigatórios (MAZZA, 2015): conter o órgão ou autoridade administrativa ao qual está se dirigindo; conter a identificação da parte interessada ou de seu representante; conter endereço do interessado; apresentar os fatos e os fundamentos do pedido; conter a data e assinatura do interessado ou representante. A instrução do processo é a etapa para comprovar os fatos alegados. Oônus de provar as alegações feitas é do interessado. Somente provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias podem ser recusadas na ins- trução, mediante fundamentação da decisão. Se for preciso ouvir um órgão consultivo para eximir dúvidas, o parecer deve ser emitido em 15 dias. Caso não seja elaborado dentro do prazo e tratar-se de um parecer obrigatório e vinculante, o processo para e aguarda até a apresentação do documento, responsabilizando quem deu causa ao atraso. Se for um parecer obrigatório e não vinculante, o processo prossegue, sem responsabilização. Ao término da instrução, a manifestação do interessado pode ser feita em até 10 dias (MAZZA, 2015). Se o órgão em que é feita a instrução não tiver competência para a decisão final, precisará elaborar um relatório — demonstrando o pedido inicial do interessado, o conteúdo das fases procedimentais e a proposta de decisão, justificada — e encaminhar o processo à autoridade competente. O ato final do processo administrativo não é necessariamente a decisão, Teoria do processo negocial e administrativo356 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 356 22/05/2018 16:07:10 mas sim o relatório enviado para a autoridade que terá o poder de decisão (MAZZA, 2015). Já na decisão, a Administração Pública deve emitir seu posicionamento de forma expressa no processo administrativo, quando for matéria de sua com- petência. Ao término da instrução, o prazo para a decisão da Administração Pública é de 30 dias. Legitimados para o processo administrativo A própria Lei nº. 9.784/1999 estabelece, em seu art. 9º, os legitimados no processo administrativo: a) pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; b) aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; c) organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Competência Se não houver delegação e avocação, a competência administrativa é irre- nunciável, devendo ser exercida pelo órgão legalmente habilitado para o cumprimento, como defi ne o art. 11 da Lei nº. 9.784/1999. Quando ocorre a delegação, é transferida, temporariamente, a competência de um órgão administrativo para outros órgãos, mesmo que não haja subor- dinação hierárquica, mas devido à necessidade de manter a índole técnica, social, econômica, jurídica e territorial. Pode ser revogada a qualquer tempo pela vontade unilateral da autoridade que delegou. Entretanto, existem restrições. Não podem ser objeto de delegação (MA- ZZA, 2015, p. 880) “[...] edição de atos de caráter normativo; decisão de recursos administrativos; e matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”. Já na avocação ocorre o contrário. Em caráter excepcional e temporário, o órgão ou seu titular chama para si a competência atribuída a um órgão inferior hierarquicamente. 357Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 357 22/05/2018 16:07:10 O processo e procedimento administrativo, apesar de similares, possuem significados distintos. O processo administrativo é a relação jurídica, ou seja, o vínculo jurídico entre a administração pública e o particular, para a tomada de decisão. Já o procedimento administrativo é a sequência ordenada de atos que auxiliam a instruir e fundamentar a tomada de decisão. Características e objeto do processo negocial O processo negocial se caracteriza por ser um produto da atuação de forma voluntária e intencional dos sujeitos da relação jurídica, com o objetivo de produzir efeito jurídico que contemple o interesse de ambos. Por se tratar de matéria cível, deve atender aos princípios processuais do CPC, como, por exemplo: devido processo legal; contraditório; ampla defesa; igualdade processual; publicidade; eficiência; duração razoável do processo; cooperação; boa-fé processual. Devemos observar ainda os requisitos para a validade do negócio pro- cessual, ou seja, elementos necessários para que o negócio processual seja considerado válido: capacidade; objeto; forma. Assim, deve ser celebrado por pessoas capazes, possuir um objeto lícito e observar a forma prevista ou não proibida em lei (arts. 104, 166 e 167 do Código Civil). Teoria do processo negocial e administrativo358 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 358 22/05/2018 16:07:10 Os negócios processuais podem ser em relação ao: objeto litigioso do processo, como a necessidade de conseguir a pro- cedência do pedido; próprio processo, como o pedido de suspensão do procedimento. Pode haver a celebração de (DIDIER JR, 2015): Negócios processuais atípicos — quando necessitar de realização de sustentação oral. Negócios processuais unilaterais — quando se sobrepõe à vontade de uma das partes, como no caso de desistência ou renúncia. Negócios bilaterais — na eleição do foro para solucionar impasses ou suspensão convencional do andamento processual. Negócios plurilaterais — em que dois ou mais sujeitos participam, como em sucessões processuais. Negócios expressos — em que também se enquadra a eleição de foro. Negócios tácitos — como quando o cônjuge dá consentimento tácito para propor ação imobiliária. Negócios jurídicos processuais — que necessitam de homologação judicial, como em caso de desistência do processo. É facultado às partes, como dispõe o art. 190 do CPC, acordar sobre pro- cedimentos, ônus da prova, poderes, faculdades e deveres processuais, como mencionado. Assim, os sujeitos podem: convencionar sobre a quem caberá o ônus da prova; definir os prazos para os atos processuais; dispor sobre não indicar assistentes técnicos para sanar dúvidas; renunciar ao direito de recursos que forem interpostos. Importante destacar que todos esses atos devem observar as garantias mínimas inerentes ao processo jurídico, não podendo, por exemplo, definir de quem será a competência absoluta para julgar a matéria do negócio processual (MEDINA, 2015). Ainda, como estabelece o art. 191 do CPC, os sujeitos da relação processual podem fixar o calendário para o cumprimento dos atos “De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso” (BRASIL, 2015, documento on-line). 359Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 359 22/05/2018 16:07:10 Para que haja modificação de tais prazos, é necessário justificar, como dispõe o § 1º do art. 191 do CPC “[...] o calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados” (BRASIL, 2015, documento on-line). Como o ca- lendário processual é definido e acordado por ambas as partes, é dispensável intimação para praticar os atos estabelecidos, como traz o § 2º: “[...] dispensa- -se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário” (BRASIL, 2015, documento on-line). No entanto, por tratar-se de orientação nova na esfera jurídica, muitas de suas soluções encontram respaldo apenas em Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), na 7ª edição, visto que o ordenamento dispõe sobre o tema nos arts. 190 e 191 do CPC. Assim, transcreveremos cada uma das orientações elaboradas pelos processualistas brasileiros: Enunciado nº. 6 — O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação. Enunciado nº. 16 — O controle dos requisitosobjetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo. Enunciado nº. 17 — As partes podem, no negócio processual, esta- belecer outros deveres e sanções para o caso do descumprimento da convenção. Enunciado nº. 18 — Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica. Enunciado nº. 19 — São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória. Enunciado nº. 20 — Não são admissíveis os seguintes negócios bilate- rais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da 1ª instância. Enunciado nº. 21 — São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais. Teoria do processo negocial e administrativo360 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 360 22/05/2018 16:07:10 Enunciado nº. 114 — A celebração de negócio jurídico processual, pelo advogado em nome da parte, exige a outorga de poder especial. Enunciado nº. 115 — O negócio jurídico celebrado nos termos do art. 190 obriga herdeiros e sucessores. Enunciado nº. 132 Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art. 190. Enunciado nº. 133 — Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do caput do art. 189 não dependem de homologação judicial. Enunciado nº. 134 — Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente. Enunciado nº. 135 — A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual. Enunciado nº. 252 — O descumprimento de uma convenção processual válida é matéria cujo conhecimento depende de requerimento. Enunciado nº. 253 — O Ministério Público pode celebrar negócio processual quando atua como parte. Enunciado nº. 254 É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica. Enunciado nº. 255 — É admissível a celebração de convenção pro- cessual coletiva. Enunciado nº. 256 — A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual. Enunciado nº. 257 — O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Enunciado nº. 258 — As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades da causa. Enunciado nº. 259 — A decisão referida no parágrafo único do art. 190 depende de contraditório prévio. Enunciado nº. 260 — A homologação, pelo juiz, da convenção proces- sual, quando prevista em lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio. Enunciado nº. 261 — O art. 200 aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do art. 190. Enunciado nº. 262 — É admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença. 361Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 361 22/05/2018 16:07:10 A homologação judicial depende do objeto do negócio. Se as situações jurídicas processuais figurarem como objeto, é dispensável a homologação do juiz. No entanto, se o objeto for mudanças no procedimento, então é necessário o aval judicial. Princípios do processo administrativo O processo administrativo possui alguns princípios em comum com os processos judiciais. Tais princípios encontram-se consagrados no Texto Constitucional e na legislação ordinária, tanto de forma expressa quanto implícita (OLIVEIRA, 2015). A própria Lei nº. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, elenca um rol que deve ser obedecido, no entanto, não se limita a ele. A redação do art. 2º, caput, da referida lei, traz: [...] a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, mo- ralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência [...] (BRASIL, 1999, documento on-line). Note que o “dentre outros” demonstra não ser uma lista taxativa, ou seja, restrita. No que tange ao Direito Administrativo como um todo, em todas as esferas, além de se valer dos princípios da teoria geral do processo — pu- blicidade, ampla defesa, contraditório, impulso oficial, obediência à forma e aos procedimentos estabelecidos em lei —, também possui princípios próprios (DI PIETRO, 2014): princípio da oficialidade; princípio da gratuidade; princípio da atipicidade. Sem nos esquecermos dos princípios implícitos na legislação, como im- pessoalidade e participação do administrado em atos processuais. Entre tantos princípios, serão expostos, com mais detalhes, os que se referem especificamente à matéria processual administrativa. Teoria do processo negocial e administrativo362 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 362 22/05/2018 16:07:10 Princípio da publicidade A atividade realizada pela Administração é pública, logo, todos os processos desenvolvidos devem ser abertos ao acesso dos interessados. Esse princípio integra o rol disposto expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal: [...] a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 1988, documento on-line). Evidente que a pessoa que solicitar o acesso deve ter algum interesse, ou seja, que haja algum ato constante no processo que lhe atinja ou no caso de atuar em defesa do interesse coletivo ou geral, no que tange ao direito de acesso à informação definido pelo art. 5º da Constituição Federal. Importante destacar que essa permissão não possibilita um exercício abusivo, o qual tumultuaria o andamento dos serviços públicos. A pessoa deve demonstrar o interesse envolvido que pretende defender (DI PIETRO, 2014). A lei que regula o processo administrativo, Lei nº. 9.784/1999 (BRASIL, 1999, documento on-line), refere a exigência da publicidade. Em seu art. 2º, V, estabelece a “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”; e, em seu inciso X: “[...] garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”. Já o art. 3º, da mesma lei, dispõe sobre os direitos do administrado. Em seu inciso II, determina que deve ser assegurada: “[...] ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas” (BRASIL, 1999, documento on-line). Há dois momentos em que o direito de acesso à informação pode ser restringido, são eles: por segurança da sociedade e do Estado, quando o sigilo precisa ser resguardado; em defesa da intimidade ou do interesse social. As restrições encontram respaldo no art. 5º da Constituição Federal, nos incisosXXXIII e LX, respectivamente. 363Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 363 22/05/2018 16:07:10 Princípio da oficialidade No processo judicial, o princípio da ofi cialidade só passa a vigorar após a ins- tauração da relação processual, fi cando a cargo do juiz todas as movimentações procedimentais até a resolução. No processo administrativo, a administração pública pode instaurar e impulsionar até a decisão fi nal, independentemente de provocação dos interessados, como dispõe o art. 2º, XII, da Lei nº. 9.784/1999: “[...] impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados” (BRASIL, 1999, documento on-line). Isso se dá devido à necessidade de a administração pública satisfazer ao interesse público. Como ela precisa cumprir a vontade da lei, não pode depender de iniciativa particular para atingir os fins. Conforme estabelece o art. 29 da referida lei, no que tange às atividades de instauração do processo para averiguar ou comprovar dados necessários à decisão: “[...] realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos inte- ressados de propor atuações probatórias” (BRASIL, 1999, documento on-line). Com o princípio da oficialidade, a administração pública fica autorizada a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público (DI PIETRO, 2014). Princípio da obediência à forma e aos procedimentos Conhecido também por princípio do informalismo, possui uma aplicação muito mais rígida no processo judicial do que no administrativo. Isso porque, mesmo sendo formal — redução a escrito e documentação de tudo o que ocorrer no desenvolvimento —, ainda é informal por não se sujeitar a regras rígidas de solenidades. O processo administrativo é considerado instrumental, visto que não possui um fi m em si mesmo, o que permite a superação de formalidades excessivas (OLIVEIRA, 2015). A própria Lei nº. 9.7849/1999, art. 2º, VIII e IX, dispõe sobre isso: “obser- vância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” e “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”. Em consonância, o art. 22 da mesma lei estabelece que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir” (BRASIL, 1999, documento on-line). As exigências de formalidades ou procedimentos mais rígidos são impostas pela própria legislação, impondo nulidade nos casos em que não são observa- Teoria do processo negocial e administrativo364 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 364 22/05/2018 16:07:11 das. Essa necessidade de formalismo predomina nos processos que envolvem interesses particulares, como processos de licitação, disciplinares ou tributários. Princípio da gratuidade O processo judicial é conhecido por ser oneroso para as partes, mas, quando há a presença da administração pública em um dos polos, não se justifi ca tal cobrança aos atos processuais. Essa disposição encontra respaldo no art. 2º, XI, da Lei nº. 9.784/1999, a qual estabelece: “proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei” (BRASIL, 1999, documento on-line). No que se refere à propositura de recursos perante os tribunais superiores, na esfera judicial, há a necessidade de depósito prévio para que seja admitido. Para a esfera administrativa, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Súmula nº. 373, pacificou o entendimento: “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo” (BRASIL, 2009b, documento on-line). Mesmo entendimento do Superior Tribunal Federal (STF), na Súmula Vinculante nº. 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiros ou bens para a admissibilidade de recurso administrativo” (BRASIL, 2009a, documento on-line). Princípio da ampla defesa e do contraditório Este princípio vem assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 5º, LV: “[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988, documento on-line). O princípio da ampla defesa deve ser aplicado a qualquer processo que possua litígio ou “poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas” (DI PIETRO, 2014, p. 704). Decorrente do disposto na Constituição Federal, a Lei nº. 9.784/1999 estabelece, em seu art. 2º, X “[...] garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio” (BRASIL, 1999, documento on-line). Já o princípio do contraditório é inerente ao direito de defesa e provém da bilateralidade processual. Se uma parte alega algo, a outra deve ser ouvida para que haja o direito de resposta. Conforme Di Pietro (2014), esse princípio pressupõe o conhecimento dos atos processuais por ambos os polos da ação e 365Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 365 22/05/2018 16:07:11 exige “[...] notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes do processo; direito de assistir à inquirição de testemunhas; direito de apresentar defesa escrita”. Princípio da atipicidade Para entendermos melhor o que constitui o princípio da atipicidade, precisamos analisar o Direito Penal. A atividade típica de um crime consiste em ação ou omissão defi nida em lei. Já no processo administrativo, o princípio da legalidade pressupõe que o ilícito administrativo precisa ter previsão legal. Entretanto, nem sempre a tipicidade está presente, uma vez que, mesmo que as infrações administrativas estejam previstas em lei, não possuem descrição precisa. A Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, traz, em seu art. 87, as sanções aplicáveis à inexecução total ou parcial de um contrato. Apesar de estabelecer as sanções, a lei não define em quais situações são cabíveis, dependendo da regulamentação por meio de editais de licitação ou contratos. Assim, na ausência de tipicidade da infração administrativa, fica a cargo da Administração Pública, por meio do caso concreto e da análise dos fatos, enquadrar o ilícito. Princípio da participação popular Este princípio decorre da ideia do Estado Democrático de Direito, proclamado no art. 1º da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 1988, documento on-line). Em diversas normas, há a consagração da participação popular nos setores da Administração Pública. São exemplos, entre tantos outros encontrados na Carta Magna, os seguintes (BRASIL, 1988, documento on-line): art. 194, que estabelece a “participação da sociedade e dos Poderes Públicos nas iniciativas referentes à seguridade social”; Teoria do processo negocial e administrativo366 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 366 22/05/2018 16:07:11 art. 216, § 1º, que traz a “colaboração da comunidade na proteção do patrimônio cultural”; art. 74, § 2º, “direito de denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas”; art. 5º, LXXIII, que dispõe sobre a “ação popular, como meio posto nas mãos do cidadão para provocar o controle jurisdicional na defesa do interesse coletivo”. 1. Sobre a instauração do processo administrativo, para o interessadorequerê-la, existe alguma formalidade? a) Sim, é necessário ser por escrito e atender aos requisitos obrigatórios, entre os quais constam a apresentação dos fatos e a fundamentação do pedido. b) Sim, é preciso que seja por escrito e encaminhado ao órgão responsável pela decisão. c) Não, por ser feita por particular e não por órgão oficial, não demanda formalidades. d) Sim, deve conter os fatos e fundamentos do pedido a ser requerido. e) Não é possível ao interessado requerer um processo administrativo, apenas à autoridade administrativa. 2. Quem possui legitimidade para o processo administrativo? a) Qualquer pessoa maior de 16 anos, mesmo que não tenha interesse na pretensão, possui legitimidade. b) Pessoas físicas e jurídicas, interessados que possam ser afetados pela decisão, organizações e instituições representativas. c) Pessoas físicas e jurídicas, interessados que possam ser afetados pela decisão, organizações e instituições representativas, pessoas e associações legalmente constituídas. d) Apenas aqueles que têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão. e) Somente o Poder Público é legitimado para o processo administrativo. 3. Quais elementos podem ser convencionados no processo negocial? a) Apenas o calendário dos atos processuais pode ser acordado. b) Procedimentos, ônus da prova, poderes, faculdades e deveres processuais. c) Contanto que haja homologação judicial, qualquer ato ou elemento pode ser acordado. d) Calendário e intimação das partes. e) Procedimentos, ônus da prova, calendário e intimação das partes. 367Teoria do processo negocial e administrativo Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 367 22/05/2018 16:07:12 4. Quais os requisitos que o negócio processual deve atender para ter validade? a) Procedimentos, ônus da prova, poderes, faculdades e deveres processuais. b) Contraditório, ampla defesa, igualdade processual, publicidade, eficiência. c) Voluntariedade e efeito jurídico de interesse de ambas as partes. d) Duração razoável do processo, cooperação, boa-fé processual. e) Capacidade processual das partes, objeto lícito e forma prevista ou não proibida em lei. 5. O processo administrativo designa o conjunto de atos coordenados para a solução de controvérsia no âmbito administrativo. Ele possui alguns princípios próprios, entre os quais, o que assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração Pública, independentemente de provocação do administrado. A qual princípio o texto se refere? a) Publicidade. b) Atipicidade. c) Oficialidade. d) Obediência à forma e aos procedimentos. e) Gratuidade. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 fev. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/ leis/L9784.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº. 373. Primeira Seção, em 11 mar. 2009b. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista- -sumulas-2013_33_capSumula373.pdf>. Acesso em: 10 maio 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº. 21. Sessão Plenária, 29 out. 2009a. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumula- Vinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_Completo.pdf>. Acesso em: 10 maio 2018. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. Teoria do processo negocial e administrativo368 Teoria_Processo_Judicial_Book.indb 368 22/05/2018 16:07:13 DIDIER JR., F. 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