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INTRODUÇÃO A teoria do direito é de cunho filosófico. Ela se preocupa com o conhecimento amplo e geral e não apenas com seu aspecto dogmático. - Epistemologia: natureza científica da ciência jurídica; - Axiologia: valor fundamental; - Sociologia: realidade social; - Dogmática: estudo do direito enquanto norma A realidade jurídica e a teoria do direito pode ser vislumbrada em 3 planos: - dogmático; - sociológico; - filosófico. O QUE É DIREITO? A doutrina distingue dois sentidos fundamentais para a palavra Direito: 1) o direito norma, lei ou regra de ação ("norma agendi") 2) o direito faculdade, poder de ação, prerrogativa ("facultas agendi") Para Rudolf Von Ihering, direito tem 2 sentidos: 1) sentido objetivo: conjunto de princípios jurídicos; 2) sentido subjetivo: transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada. Para Thomas Marky, direito tem 2 sentidos: 1) "norma agendi": regra jurídica; 2) "facultas agendi": poder de exigir um comportamento alheio. Para Paulo Dourado Gusmão, direito tem 3 sentidos: 1) regra de conduta obrigatória (direito objetivo); 2) sistemas dde conhecimento jurídicos (ciência do direito); 3) faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa (direito subjetivo); Para Miguel Reale, o Direito tem 3 aspectos básicos: 1) aspecto normativo; 2) aspecto fático; 3) aspecto axiológico. Os 3 aspectos formariam a Estrutura Tridimensional do Direito (fato, valor e norma). Para André Franco Montoro, o Direito tem 5 realidades fundamentais: 1) o direito norma (teoria da norma jurídica); 2) o direito faculdade (teoria dos direitos subjetivos); 3) o direito justo (axiologia jurídica); 4) o direito ciência (epistemologia jurídica); 5) o direito fato social (sociologia jurídica). Segundo Montoro, cada realidade corresponde a um estudo sistemático. Segundo nosso entendimento, o conhecimento do direito encontra-se em 3 planos: 1) dogmático (norma); 2) sociológico (fato); 3) filosófico (ciência e valor). DEFINIÇÃO DO DIREITO > Definição Nominal: Direito é aquilo que é conforme a regra. > Definição Real: O direito comporta pelo menos 5 acepções: 1) A de Ciência, correspondente ao conjunto de regras próprias utilizadas pela Ciência do Direito; 2) A de Norma Jurídica, como a Constituição e as demais leis e decretos, portarias etc.; 3) A de poder ou prerrogativa, quando se diz que alguém tem a faculdade, o poder de exercer um direito; 4) A de Fato Social, quando se verifica a existência de regras vivas existentes no meio social; 5) A de Justiça, que surge quando se percebe que certa situação é de direito porque é justa. A Dogmática do direito estuda a norma jurídica sob o prisma da norma abstrata e o poder de invocar a regra. - Teoria da Norma Jurídica; - Teoria dos Direitos Subjetivos. A Sociologia investiga o direito como fato social, assim, é encarado como conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade coativamente assegurados. - A Sociedade e o Direito; - O Direito como Fato Social (Sociologia Jurídica). A Filosofia do direito investiga os princípios fundamentais e a natureza científica do direito. - Epistemologia Jurídica; - Axiologia Jurídica. INTRODUÇÃO À DOGMÁTICA DO DIREITO A Dogmática Jurídica estuda o direito enquanto norma. Não há qualquer questionamento sobre justiça ou aspectos políticos sociais. Estuda-se os elementos componentes e o funcionamento do todo. É um terreno altamente técnico. Norma: - é a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido; - é o preceito de direito transformado em lei; - é comando e não um conselho. Direito Norma O direito norma significa a lei, a regra social obrigatória. - direito estatal ou direito não estatal; - direito positivo ou direito natural; - ordem ou sistema jurídico (direito objetivo ou direito positivo). Direito Estatal e Direito Não Estatal - Direito Estatal: regras jurídicas emanadas do Estado com a finalidade de reger a vida social (CF, CP, CC) - Direito Não Estatal: normas obrigatórias elaboradas por diferentes grupos sociais particulares institucionalizados e destinadas a reger a vida desses grupos (direito universitário, direito religioso, direito esportivo). Obs: o direito estatal é dirigido a toda coletividade e o não estatal é dirigido aos membros de determinado grupo social particular institucionalizado. Direito Positivo e Direito Natural - Direito Positivo: conjunto de normas estatais em vigor em determinado país numa determinada época. - Direito Natural: é o ordenamento ideal correspondente a uma justiça superior e suprema (Universal, imutável e eterno ou permanente). obs: Para John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos inerentes, devendo o Estado apenas tutelar estas prerrogativas naturais por meio do direito positivo. Direito Natural Direito Positivo - universal - singular ou particular - imutável - mutável - surge da nat. Humana - surge do Estado Características Fundamentais do Jusnaturalismo: - A origem dos direitos do homem não é o direito positivo, mas uma ordem jurídica superior e suprema, denominada direito natural. - Os direitos naturais são a expressão da natureza humana presente em todos os membros da família humana (comum e universal); não é uma concessão graciosa do direito positivo. - O direito natural existe independentemente d ser reconhecido ou respeitado pelo direito positivo. Ordem Jurídica Ordem Jurídica é o conjunto harmônico de normas jurídicas vigentes em um determinado momento histórico e determinada sociedade. Instituto Jurídico é o conjunto uniforme de regras e princípios jurídicos, com a finalidade de reger determinada matéria. Ex: União estável, propriedade e direitos da personalidade. É uma parte da ordem jurídica. Direito Objetivo é o conjunto de todas as normas em vigor no Estado. Abrange as normas de direito estatal e não estatal. Direito Positivo é o conjunto das normas em vigor e emanadas pelo Estado. É o Direito Estatal. obs: Direito Positivo está dentro do Direito Objetivo. Direito Faculdade Direito faculdade = Direito Subjetivo = "Facultas Agendi" O direito faculdade é: - a prerrogativa concedida pela lei. - é a permissão jurídica. A Relação entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo - O direito subjetivo é o reconhecimento pelo direito objetivo de um interesse. - O direito subjetivo é a faculdade, a prerrogativa concedida pelo direito objetivo. - Direito subjetivo é a faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito. - Direito subjetivo é a possibilidade de poder agir. - O direito subjetivo é a transfusão da regra abstrata no direito concreto de cada pessoa. TEORIA DA NORMA JURÍDICA Segundo André Franco Montoro, o direito emana da sociedade sob múltiplos aspectos: - como resultado do poder social; - como reflexo dos objetivos, valores e necessidades sociais; - como manifestação ou efeito de fatores sociais: históricos, geográficos, técnicos, econômicos, culturais, psicológicos, morais, religiosos etc. O ponto de partida para o estudo da Teoria da Norma Jurídica é o que a doutrina chama de Fontes do Direito. FONTES DO DIREITO Fontes do Direitos são aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. Teoria das Fontes do Direito O fundamento da norma jurídica encontra-se na fonte de que ela promana. Para o positivismo jurídico, o Estado é a única fonte do direito. Afinal, para eles, o direito é um conjunto de normas emanadas do Estado. As fontes subordinadas são fontes de conhecimento jurídico e as hierarquicamente superiores são fontes de qualificação jurídica. - Sistema jurídico simples: 1 fonte do direito - Sistema jurídico complexo: várias fontes do direito Espécies de Fontes do Direito Para a maioria dos doutrinadores, duas são as classes de fontes do direito: 1) Fontes de produção, materiais ou substanciais; 2) Fontes de conhecimento, cognição ou formais. Fonte material: elementos que concorrem para a formação do conteúdo da norma. - Estado: impulsionado pelos fatores e valores sociais - Grupos Sociais Particulares: impulsionados pelos anseios do grupo Fonte Formal: modo de manifestação das normas. - Imediatas ou Primárias: lei e costume. - Mediatas ou Secundárias: Jurisprudência e Doutrina. As Fontes Não Estatais O Estado não detém o monopólio da elaboração de normas jurídicas. Ou seja, há Grupos Sociais Particulares que possuem poder normativo. Estes grupos são fontes de normas. André Franco Montoro: Ao lado das normas jurídicas elaboradas pelo Estado, existem outras normas efetivamente obrigatórias e exigíveis, de origem não estatal. Estas normas são de caráter subsidiário e não devem colidir com a legislação em vigor. - monísmo jurídico: só Direito Estatal tem caráter jurídico. - pluralismo jurídico: o Direito Estatal e Não Estatal têm caráter jurídico. Poder Negocial O contrato, a sentença e atos semelhantes, não contendo disposições abstratas, gerais e permanentes, não participam da natureza da lei. LEI A lei é fonte e instrumento básico para a solução dos problemas jurídicos. Etimologia: - legere: ler a lei é norma escrito, aquilo que se lê. - ligare: ligar a lei é o liame entre as pessoas - Eligere: eleger a lei é a norma escolhida pelo legislador A lei possui duas acepções: - física (natural ou descritiva): relação causal, são as leis físico-matemáticas. - cultural: norma que é posta pelo homem - sociológicas: retratam a realidade, sobretudo enunciam juízos de valor sobre ela. - leis éticas ou morais: tem por finalidade regular o agir humano A lei jurídica tem três sentidos: - latíssimo: todas as leis, escritas ou costumeiras. - lato: legislação, indica regras jurídicas escritas. - técnico-jurídico: norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. Definição de Lei Jurídica - Sentido Amplo: norma de conduta do homem com seus semelhantes, garantida pela eventual aplicação da força social, tendo em vista a justiça. - Sentido Restrito e Próprio: regra de direito geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente, e expressa numa fórmula escrita. O conceito técnico da lei possui 3 elementos: Lei em sentido próprio e pleno. - material: conteúdo da lei ("regra de direito geral, abstrata e permanente") - formal: vontade do legislador ("proclamada obrigatória pela vontade da autoridade competente") - instrumental: fórmula escrita ("expressa numa fórmula escrita") Obs: Se faltar um destes elementos a lei é considera imperfeita, sendo denominadas: - leis meramente formais ou leis formais - leis meramente materiais ou leis materiais
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