Direitos Fundamentais na Constituição

Prévia do material em texto

Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
a)
b)
c)
“Meu coração me diz/Fundamental é ser feliz.”
Geraldo Azevedo, na música O Princípio do Prazer
O rol de direitos do Título II, apesar de extenso, não é exaustivo, ou seja, não enumera de forma taxativa todos os direitos
considerados fundamentais pelo constituinte brasileiro. Conforme se viu, não são apenas os direitos previstos no referido título
que são direitos fundamentais, embora a grande maioria esteja lá.
O art. 5o, § 2o, a Constituição estabeleceu uma regra de abertura a novos direitos que diz o seguinte:
“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Em razão disso, pode-se dizer que, em face da Constituição de 88, existem direitos fundamentais:
no Título II da Constituição, pois todos os direitos ali previstos são fundamentais por expressa opção constitucional;
decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, bastando que tenham vinculação com o princípio
da dignidade da pessoa humana ou com a limitação do poder;
em tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil, desde que se observe o quórum qualificado
previsto no art. 5o, § 3o, da Constituição de 88.
Na verdade, os direitos contidos no Título II são fundamentais por expressa opção do constituinte. Do mesmo modo, os
direitos previstos em tratados internacionais, uma vez observado o quórum qualificado estipulado pelo art. 5o, § 3o, serão
equiparados aos demais direitos fundamentais por opção do Congresso Nacional. Nessas duas situações, não é tão necessário
tentar encontrar um motivo mais forte pelo qual esses direitos merecem ser chamados de fundamentais. A escolha política foi
tomada pelo próprio constituinte.
Já os direitos não enumerados, ou seja, aqueles que decorrem do “regime e dos princípios adotados pela Constituição”,
precisam de uma argumentação convincente capaz de justificar a sua fundamentalidade. Essa argumentação deve ter como
fundamento os próprios valores constitucionais, já que a cláusula de abertura exige que esses direitos sejam decorrentes do
regime e dos princípios adotados pela Constituição.
No tópico seguinte, essa ideia será compreendida com mais clareza.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DECORRENTES DOS PRINCÍPIOS E DO REGIME ADOTADOS
PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Por força do art. 5o, § 2o, da Constituição de 88, pode-se dizer que existem direitos fundamentais decorrentes do regime e
dos princípios adotados pela Constituição, que são justamente aqueles direitos constitucionais, expressos ou implícitos, que
possuem forte vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a necessidade de limitação do poder. Não é
necessário que o direito fundamental esteja expressamente escrito na Constituição. Basta que ele possa ser, de alguma forma,
extraído do espírito constitucional.
Pode-se citar, a título ilustrativo, o direito ao sigilo bancário. Não há no texto constitucional nenhum dispositivo que proteja
de forma clara o sigilo de dados bancários. Mesmo assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, inclusive do STF,
consideram que a garantia desse sigilo constitui verdadeiro direito fundamental decorrente do artigo 5o, inc. X,1 já que visa
preservar a “esfera de intimidade financeira das pessoas”.2
Ainda no mesmo sentido, pode-se mencionar o direito à proteção do local de trabalho contra invasões arbitrárias de agentes
públicos, que, por interpretação jurisprudencial, decorre do art. 5o, inc. XI,3 da Constituição de 88, conforme já visto.
O direito à alimentação era outro exemplo de direito fundamental implícito, uma vez que não estava expressamente previsto
em nenhum artigo da Constituição, mas podia ser “descoberto” através de uma análise sistemática dos princípios
constitucionais, em especial do princípio da dignidade da pessoa humana. Afinal, uma pessoa faminta certamente não terá
condições físicas de exercer qualquer direito. Logo, é natural reconhecer que exista um direito fundamental à alimentação
básica dada a íntima conexão dessa necessidade com o princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo, ilustrando com
um exemplo a consequência disso, se uma autoridade carcerária adotar como punição disciplinar a um detento a restrição de seu
acesso às refeições diárias, certamente essa autoridade estará violando a Constituição.
Vale ressaltar, porém, que a Emenda Constitucional 64/2010 incluiu expressamente o direito à alimentação no rol de direitos
sociais do art. 6o da Constituição Federal. Desse modo, desde então, esse direito fundamental deixou de ser implícito para ser
um direito fundamental expresso.
Merece menção, também, o reconhecimento, pelo STF, de que existiria, com fundamento no princípio democrático, um
verdadeiro direito fundamental à oposição parlamentar, de modo a assegurar algumas prerrogativas de índole político-jurídica
aos grupos minoritários em atuação nos corpos legislativos, por exemplo o direito de fiscalizar o governo, apurando os
eventuais abusos práticos pelos agentes estatais.4
Os direitos decorrentes dos princípios e do regime adotados pela Constituição podem se referir a dispositivos que estejam,
inclusive, fora do Título II da Constituição. Aliás, a principal importância da cláusula de abertura é precisamente esta: permitir
que novos direitos sejam descobertos e protegidos, ainda que não estejam expressamente previstos naquele título constitucional.
Pode-se dizer, por exemplo, que o direito ao meio ambiente equilibrado, que está lá no art. 225 da Constituição de 88,5 é um
direito fundamental, embora esteja bem longe do Título II da Constituição. A propósito, seguindo o modelo de Karel Vasak,
esse direito seria de terceira geração.
Com base na cláusula de abertura prevista no art. 5o, § 2o, da Constituição de 88, o STF entendeu que o princípio da
anterioridade tributária que está no art. 150 da Constituição de 88,6 também seria um direito fundamental, apesar de não fazer
parte do rol de direitos previstos no Título II da Constituição.
À primeira vista, pode parecer estranho configurar o princípio da anterioridade tributária como um direito fundamental.
Afinal, qual a relação desse princípio com a dignidade da pessoa humana?
Na verdade, essa perplexidade pode ser mitigada ao se pensar que os direitos fundamentais servem para limitar o poder e
para promover a dignidade da pessoa humana.
No caso do princípio da anterioridade tributária – e de diversas outras garantias do contribuinte –, a norma constitucional
positiva precisamente uma limitação ao poder de tributar. Ela representa, portanto, uma proteção do cidadão-contribuinte contra
o desejo sempre crescente de arrecadação do Fisco. Não observar a anterioridade tributária – em outras palavras: cobrar um
tributo de surpresa, sem tempo para que o contribuinte possa se planejar economicamente – viola sim a dignidade dos cidadãos,
na medida em que não leva em conta a sua tranquilidade e segurança jurídica. Assim, o princípio da anterioridade tributária
simboliza a necessidade de o Estado respeitar e ter consideração pelo contribuinte na hora de pretender instituir um novo tributo
ou aumentar os já existentes. Daí porque o STF entendeu, a meu ver acertadamente, que a anterioridade tributária, mesmo não
estando no Título II da Constituição de 88, é um verdadeiro direito fundamental.
Nesse mesmo sentido, tem-se entendido que as chamadas imunidades fiscais, ou seja, as limitações constitucionais ao poder
de tributar, podem ser consideradascomo verdadeiros direitos fundamentais, mesmo estando fora do Título II,7 justamente por
constituírem limitações ao poder de tributar que visam, em última análise, à proteção de valores essenciais para a garantia da
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.2
dignidade humana. A vedação de criar impostos sobre “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” (art. 150,
inc. VI, d), por exemplo, é uma forma de proteger o direito fundamental à liberdade de expressão; a imunidade dos “templos de
qualquer culto” (art. 150, inc. VI, b) tem como finalidade impedir que o Estado, por meio da tributação, torne a liberdade
religiosa tão onerosa a ponto de embaraçar o seu exercício; a não incidência de impostos sobre o patrimônio, a renda e os
serviços dos partidos políticos (art. 150, inc. VI, c) é um instrumento para facilitar a efetivação dos direitos ligados à
democracia, e assim sucessivamente.
Dentro da mesma lógica, o direito à livre-iniciativa, que está expresso no art. 170, da Constituição de 88, também tem um
grau elevado de fundamentabilidade, até porque o constituinte o incluiu como um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil (art. 1o, inc. IV), sendo elemento essencial para o funcionamento do sistema econômico implantado pelo constituinte
brasileiro.
Apesar de ser possível encontrar inúmeros direitos fundamentais espalhados por todo o texto constitucional, é preciso que se
diga que não é qualquer norma que merecerá receber essa qualificação. Para isso, é preciso analisar se ela possui alguma
conexão com o princípio da dignidade da pessoa humana ou com a limitação de poder, cabendo, em última análise, ao
Judiciário, captando os valores da “sociedade aberta”, identificar quais são esses direitos.8
OS DIREITOS DECORRENTES DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
O art. 5o, § 2o, estabelece que os direitos previstos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil.
O dispositivo constitucional tem sido alvo de acirrados debates acadêmicos e jurisprudenciais. A polêmica por ele levantada
é basicamente a seguinte: os direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos têm a mesma força jurídica dos
direitos fundamentais? Em outras palavras: os direitos humanos possuem o status de norma constitucional? Havendo um
conflito entre um tratado internacional de direitos humanos e uma norma da própria Constituição, qual deve prevalecer?
Inicialmente, é preciso que se diga que a aplicação principal dos tratados ocorre na esfera internacional. Assim, caso um país
viole um tratado de direitos humanos, ele poderá sofrer sanções no âmbito do direito internacional. O Brasil, por exemplo, já foi
condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Costa Rica, a indenizar a família de um portador de
deficiências mentais que morreu após sofrer maus-tratos em um hospital psiquiátrico no interior do Ceará (Caso Ximenes Lopes
vs. Brasil). Do mesmo modo, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA)
condenou o Brasil em um caso de discriminação racial, por não haver tomado qualquer medida punitiva contra uma
empregadora que, em anúncio de jornal, incluiu, como requisito para o cargo que pretendia preencher, a preferência de “cor
branca” para as candidatas.
Sob esse aspecto (do direito internacional), não interessa muito, para o operador do direito aqui no Brasil, saber qual é a
força jurídica do tratado. Sua validade limita-se ao âmbito do direito internacional como forma de compelir os países a seguirem
um padrão ético universal. Não cumprindo esse padrão ético reconhecido nos tratados internacionais, o Estado poderá sofrer
sanções perante as organizações internacionais (ONU, OEA, OTAN, FMI etc.), inclusive embargos econômicos e,
excepcionalmente, intervenção militar.
Ocorre que a importância do tratado internacional também pode se estender ao plano jurídico interno. Eventualmente, um
tratado pode ser incorporado ao ordenamento jurídico de determinado país, passando a valer como norma interna, com força
jurídica capaz de gerar direitos subjetivos para os seus titulares.
Falando especificamente do Brasil, os tratados internacionais de direitos humanos poderão ser incorporados ao direito
interno inclusive com força de norma constitucional, com a mesma hierarquia normativa das emendas constitucionais, caso seja
respeitado o quórum qualificado previsto no art. 5o, § 3o, da Constituição de 88, que diz o seguinte:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais” (referido dispositivo foi incluído no texto constitucional através da Emenda Constitucional no 45/2004).
Sempre houve uma discussão calorosa – mesmo antes da EC no 45/2004 – a respeito do status normativo dos tratados
internacionais de direitos humanos.
De um lado, havia aqueles que defendiam o status de norma constitucional desses tratados. Para os defensores desse ponto
de vista, os direitos previstos em tratados internacionais seriam verdadeiros direitos fundamentais, de modo que, havendo
conflito entre uma norma constitucional e um tratado internacional de direitos humanos, deveria prevalecer a norma que melhor
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.2.1
protegesse o princípio da dignidade da pessoa humana.9 Encabeçando esse ponto de vista estava a Profa. Flávia Piovesan, que
defendeu sua tese de doutorado, na prestigiosa Universidade Harvard, argumentando que os tratados internacionais de direitos
humanos seriam verdadeiras normas constitucionais, por força do art. 5o, § 2o, da Constituição de 88.
Do outro lado, havia aqueles que consideravam que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, teriam a
força de lei ordinária. Para os adeptos desse entendimento, os tratados internacionais não poderiam ter a mesma hierarquia das
normas constitucionais, pois seria uma afronta ao princípio da supremacia da Constituição. Assim, se houvesse um conflito
entre um tratado internacional e uma norma constitucional, a norma constitucional deveria prevalecer, mesmo que fosse mais
prejudicial à dignidade humana.
O STF teve que decidir quem tinha razão quando analisou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, pois, nesse
caso, há um conflito entre a CF/88 e o Pacto de San José da Costa Rica, de 1966, incorporado ao direito brasileiro em 1992. É o
que se verá a seguir.
 A prisão civil do depositário infiel
A Constituição brasileira tem como regra a impossibilidade da prisão civil por dívida. No entanto, há duas ressalvas no texto
constitucional: o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel.10 Assim, a norma constitucional autoriza a prisão civil
daquele que deixa de pagar a pensão alimentícia a que foi condenado, bem como do depositário que não cumpriu o encargo
judicial que assumiu.
Já o Pacto de San José da Costa Rica admite a prisão civil apenas em caso de inadimplemento de obrigação alimentícia.11
Perceba que o Pacto é mais favorável aos direitos fundamentais do que a Constituição, pois restringe mais as hipóteses de
prisão civil, prestigiando o direito de liberdade; afinal, nos dias atuais, fere o senso comum aceitar que o corpo humano possa
ser utilizado como instrumento de coerção para forçar o cumprimento de obrigações de cunho nitidamente patrimonial.12
Desse modo, se os tratados internacionais prevalecessem em face da Constituição quando mais favoráveis aos valores
humanitários, então o STF teriaque reconhecer a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel, pois o Pacto de San José
da Costa Rica proíbe essa modalidade de prisão civil.
O STF, porém, acolheu a tese oposta, entendendo que os tratados internacionais teriam a força de lei ordinária; logo, no
choque entre o tratado internacional e a Constituição, o tratado internacional não poderia ser aplicado por ser inconstitucional.
Desse modo, foi reconhecida a possibilidade da prisão civil do depositário infiel, não sendo aplicável a proibição prevista no
Pacto de San José da Costa Rica.
Eis, na parte essencial, trecho do voto do Min. Celso de Mello que resume o entendimento pacificado pelo STF, antes da
Emenda Constitucional no 45/2004:
“A circunstância de o Brasil haver aderido ao Pacto de São José da Costa Rica – cuja posição, no plano da hierarquia das
fontes jurídicas, situa-se no mesmo nível de eficácia e autoridade das leis ordinárias internas – não impede que o
Congresso Nacional, em tema de prisão civil por dívida, aprove legislação comum instituidora desse meio excepcional
de coerção processual destinado a compelir o devedor a executar obrigação que lhe foi imposta pelo ordenamento
positivo, nos casos expressamente autorizados pela própria Constituição da República.
Os tratados internacionais não podem transgredir a normatividade emergente da Constituição, pois, além de não
disporem de autoridade para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais, não possuem força para conter ou
para delimitar a esfera de abrangência normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental.”13
De acordo com esse entendimento, ficou expressamente decidido que a força jurídica dos tratados internacionais de direitos
humanos seria de mera lei ordinária. Em razão disso, a tese de que os direitos veiculados em tratados internacionais seriam
autênticos direitos fundamentais foi por água abaixo.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.2.2 O artigo 5o, § 3o, da CF/88 e o novo posicionamento do STF
O meio jurídico não se conformou com a decisão do STF. Houve um movimento para incluir uma nova regra na
Constituição conferindo mais autoridade normativa aos tratados internacionais de direitos humanos. E foi nesse sentido que o
art. 5o, § 3o, da CF/88 foi acrescentado ao texto constitucional, através da Emenda Constitucional no 45/04. Portanto, com a
aprovação do § 3o, do art. 5o, a discussão foi retomada. Afinal, a Constituição agora diz textualmente que os tratados
internacionais de direitos humanos poderão ter a força de emenda constitucional.
O debate atual diz respeito somente aos tratados internacionais já aprovados. É que, em relação aos tratados que ainda não
foram incorporados ao direito interno brasileiro, não há muita dificuldade: se eles forem aprovados com o quórum qualificado
(três quintos dos membros do Congresso Nacional, em dois turnos), terão naturalmente a força de norma constitucional (emenda
constitucional); por outro lado, se forem aprovados sem o quórum qualificado, eles terão a força de lei ordinária.
Assim, será o Congresso Nacional quem irá decidir se os tratados internacionais a serem aprovados no futuro serão ou não
equivalentes aos direitos fundamentais. Se eles forem aprovados como emenda constitucional, naturalmente terão o mesmo
status dos demais direitos fundamentais previstos na própria Constituição.
A dúvida maior refere-se somente aos tratados internacionais de direitos humanos já aprovados antes da Emenda
Constitucional no 45/004. Será que a referida emenda constitucional pretendeu dar-lhes força constitucional? Será que eles
foram promovidos à categoria de emenda constitucional? Em outras palavras: será que eles foram recepcionados como normas
constitucionais?
Ainda não há uma resposta definitiva do STF, mas duas tendências podem ser observadas. A primeira, defendida por Gilmar
Mendes, sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil passariam a ter um status normativo
supralegal, tornando inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de
ratificação. A segunda, defendida por Celso de Mello, sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos já
incorporados ao direito brasileiro foram recepcionados com o status constitucional, conforme defendia Flávia Piovesan.
Seja qual for a tese que prevaleça, a consequência, para a prisão civil do depositário infiel, é a mesma: essa modalidade
de prisão não é mais compatível com o sistema constitucional brasileiro.
Ao defender a tese da supralegalidade dos tratados internacionais, Gilmar Mendes argumentou o seguinte:
“parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada
pela promulgação da Emenda Constitucional no 45/2004, a Reforma do Judiciário (oriunda do Projeto de Emenda
Constitucional no 29/2000), a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporação do § 3o ao art. 5o, com a seguinte
disciplina: ‘Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais’.
Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à
mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não
podem ser comparados às normas constitucionais.
Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos
humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado
no ordenamento jurídico. [...]
É preciso ponderar, no entanto, se, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado
constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos, essa jurisprudência não teria se tornado
completamente defasada. [...]
Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional
torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica
nacional.
É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais,
voltadas primordialmente à proteção do ser humano.
Como enfatiza Cançado Trindade, ‘a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos
tratados de direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição
central’.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
a)
b)
Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos,
não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação
previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com ela conflitante”.14
Ao final, Gilmar Mendes conclui tratando especificamente da prisão civil do depositário infiel:
“A prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado
Constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas,
em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos.”
Se essa tendência se confirmar, então asituação dos tratados internacionais de direitos humanos, no Brasil, será a seguinte:
se o tratado ainda não tiver sido aprovado: o Congresso Nacional poderá optar por dar-lhe uma força jurídica
equivalente à das leis ordinárias ou equivalente à das emendas constitucionais, bastando obedecer, no último caso,
ao quórum do art. 5o, § 3o, da Constituição de 88;
se o tratado já tiver sido aprovado antes da Emenda Constitucional no 45/2004: nesse caso, o tratado passará a ter
uma força supralegal (praticamente constitucional), já que impedirá a aplicação de qualquer lei que com ele seja
incompatível.
Por essa ótica, os tratados internacionais de direitos humanos ganharão uma força especial e, de certo modo, terão a mesma
importância normativa dos demais direitos fundamentais. Afinal, se têm o condão “de paralisar a eficácia jurídica de toda e
qualquer disciplina infraconstitucional com eles conflitante”, significa que eles valem mais do que a lei e, portanto, podem ser
equiparados, do ponto de vista normativo, aos demais direitos fundamentais. Nessa situação, o tratado somente poderia ser
revogado por expressa opção do constituinte derivado (por meio de emenda constitucional) ou de outro tratado ratificado
posteriormente pelo Brasil.
A outra possibilidade, conforme dito, é reconhecer que os tratados de direitos humanos aprovados antes da Emenda
Constitucional no 45/2004 passariam automaticamente a ter a mesma hierarquia das emendas constitucionais, tal como
defendido, antes mesmo da Emenda Constitucional no 45/2004, pela Profa. Flávia Piovesan. Nesse caso, o tratado internacional
poderia até mesmo prevalecer sobre a Constituição, desde que para melhorar a proteção da dignidade humana e da limitação do
poder.
Esse é, por exemplo, o novo posicionamento adotado pelo Min. Celso de Mello, que modificou seu entendimento anterior
para aceitar a força constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos já aprovados. Em substancioso voto proferido
no HC 87.585/TO, o Min. Celso de Mello assinalou o seguinte:
“Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator
(RTJ 174/463-465 – RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às
convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação
jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados
internacionais:
(1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente
incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções
internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2o do art. 5o
da Constituição);
(2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha
a aderir) em data posterior à da promulgação da EC no 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem
de natureza constitucional, deverão observar o ‘iter’ procedimental estabelecido pelo § 3o do art. 5o da Constituição); e
(3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a
promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC no 45/2004 (referidos tratados assumem caráter
materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no
bloco de constitucionalidade, que é ‘a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e
princípios nela consagrados’). [...]
Em suma: o entendimento segundo o qual existe relação de paridade normativa entre convenções internacionais e leis
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.2.3
internas brasileiras há de ser considerado, unicamente, quanto aos tratados internacionais cujo conteúdo seja
materialmente estranho ao tema dos direitos humanos.15
Aparentemente, a ideia da hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos é mais simples e, por
isso mesmo, mais elegante. Além disso, é mais compatível com a Constituição de 88 que estipulou no art. 4o, inc. II, a
“prevalência dos direitos humanos”.
Essa tese, pelo menos na sua formulação originária, não estabelece uma hierarquia absoluta dos tratados de direitos
humanos sobre a Constituição. Na verdade, havendo um conflito entre um tratado dessa natureza e uma norma constitucional, a
norma a ser aplicada será a que melhor proteger a dignidade humana. É o que já ocorre, por exemplo, com as normas
trabalhistas e ambientais. Nesses casos, independentemente da hierarquia jurídica das normas conflitantes, sempre predomina a
que melhor proteger, respectivamente, o trabalhador ou o meio ambiente.
Além disso, essa tese de que a norma a ser aplicada deve ser sempre a que melhor prestigia a dignidade humana, é muito
mais compatível com a ideia de que nenhuma norma, seja constitucional, seja internacional, deve ser interpretada no sentido de
excluir o reconhecimento de outros direitos e garantias que sejam mais benéficos ao ser humano. Nenhuma declaração de
direito, seja de que hierarquia for, pode servir como desculpa para imobilizar o caráter expansivo e progressivo dos direitos
fundamentais.
E mesmo que a ideia da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos não seja aceita, o certo é que as normas
de direito internacional que protegem os direitos humanos devem ser vistas como importantes instrumentos jurídicos de garantia
da dignidade humana e da limitação do poder, servindo tanto como fonte de direitos subjetivos quanto como critério de
balizamento e de legitimação da atividade estatal.
Atualização: no final de 2008, o STF decidiu a questão em favor da tese da supralegalidade dos tratados internacionais. Eis,
na parte em que interessa, o texto do Informativo 531 do STF: “Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o
Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia
(art. 7o, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5o, LXVII, da CF. Concluiu-se, assim,
que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais
definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida
Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no
ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional,
perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente
a essa questão, se absteve de pronunciamento. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 3.12.2008.”
Em 23/12/2009, o Supremo Tribunal Federal aprovou a súmula vinculante 25, cujo teor é o que se segue: “é ilícita a prisão
civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
A federalização dos graves ilícitos contra os direitos humanos
É de grande importância conhecer os tratados de direitos humanos, pois eles podem fornecer subsídios para embasar a
interpretação dos direitos fundamentais no plano interno, além de gerar direitos subjetivos para os seus titulares.
Não é possível concordar, nesse ponto, com o posicionamento de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, que defendem que
não há tanta relevância prática no estudo dos tratados internacionais, já que “praticamente todos os direitos humanos garantidosem âmbito internacional são reconhecidos pelo direito interno de forma mais completa, com menos reservas legais e dotada de
maiores garantias”.16
A afirmação não é totalmente correta. Há vários direitos previstos em tratados internacionais cuja proteção é bem mais
abrangente e bem mais detalhada do que a proteção adotada pelo texto constitucional brasileiro. Para ficar com apenas um
exemplo, basta dizer que o Pacto de San José da Costa Rica (a) protege a vida “desde a concepção”, o que não está tão claro na
Constituição brasileira; (b) proíbe expressamente a pena de morte aos maiores de 70 anos e às mulheres grávidas, o que não
existe no nosso texto constitucional, que autoriza a pena de morte em caso de guerra sem restrições subjetivas; (c) reconhece de
forma expressa o direito do acusado contra autoincriminação, enquanto na Constituição de 88 não há nada expresso a respeito,
sendo decorrente de interpretação jurisprudencial construtiva; (d) assegura o direito de recorrer de forma expressa; (e) prevê um
direito ao nome, algo que não está presente de modo nítido na Constituição de 88; (f) consagra o direito de toda pessoa “à
nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra”, entre várias outras medidas sem
previsão constitucional expressa. Perceba que o exemplo utilizado foi o de um tratado de direitos humanos genérico. Quando se
parte para os tratados que regulamentam temas específicos a proteção é ainda mais ampla e detalhada.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
a)
b)
c)
Na verdade, se é certo que os tratados de direitos humanos são pouco manejados na prática, isso se deve principalmente ao
fato de os operadores do direito não conhecerem seu conteúdo. No ensino acadêmico, os tratados internacionais de direitos
humanos são relegados a um segundo plano. Em razão disso, são poucos os advogados e os juízes que invocam os tratados
internacionais para fundamentar determinado ponto de vista, a não ser no tão citado caso da prisão civil do depositário infiel,
onde o Pacto de San José da Costa Rica é sempre mencionado, por prestigiar a liberdade de modo mais abrangente do que a
Constituição.
Certamente, se os juristas passassem a conhecer mais o conteúdo dos tratados, em vez de ficarem discutindo apenas a sua
força normativa, ou então conhecessem mais a fundo a jurisprudência das Cortes Internacionais, certamente os direitos humanos
poderiam se transformar em uma ferramenta argumentativa importante.
Além disso, há outro aspecto de grande importância prática envolvendo a aplicação de tratados internacionais de direitos
humanos. É que uma violação grave a esses direitos pode ocasionar o deslocamento da competência jurisdicional da Justiça
Estadual para a Justiça Federal.
Com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional no 45/2004, a Justiça Federal será competente para processar
e julgar as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5o do referido artigo (art. 109, inc. V-A, da CF/88), sendo que
o citado dispositivo estipula:
“Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal.”17
O processo de federalização dos processos criminais envolvendo graves ilícitos contra os direitos humanos deverá seguir os
trâmites previstos no art. 109, § 5o, da CF/88, ou seja, deverá ser precedida de Incidente de Deslocamento de Competência
(IDC) proposto pelo Procurador-geral da República a ser decidido pelo STJ.
Vale ressaltar que o primeiro caso em que se tentou, sem sucesso, o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a
Justiça Federal por grave violação a direitos humanos foi o caso do assassinato da missionária norte-americana Dorothy Stang,
cuja atuação destacava-se internacionalmente pela defesa intransigente dos direitos dos colonos envolvidos em conflitos com
grileiros de terras no Município de Anapu (PA).
No referido caso, o Procurador-geral da República suscitou, perante o STJ, o deslocamento da competência do processo para
a Justiça Federal. No entanto, o STJ não acolheu o pedido argumentando que, naquela situação específica, as autoridades
estaduais haviam demonstrado que estavam “empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionária norte-
americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsáveis, refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta
eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da
competência originária para a Justiça Federal, de forma subsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo
criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que é combater
a impunidade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos”.18
Apesar de não ter sido deferido o deslocamento da competência, o julgamento forneceu algumas balizas importantes para a
correta interpretação do art. 109, § 5o, da Constituição de 88.
Em primeiro lugar, entendeu que o dispositivo constitucional não precisaria de regulamentação legislativa para ser
imediatamente aplicado. Conforme afirmou o relator, “não há base jurídica para atribuir ao referido preceito eficácia limitada
(sem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa)”.19
Em segundo lugar, fixou os seguintes requisitos – que devem ocorrer de forma cumulativa – para justificar o deslocamento:
deve ocorrer uma violação grave a direitos humanos;
deve haver uma demonstração inequívoca, no caso concreto, de ameaça efetiva, real, ao cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil, respeitando-se, obviamente, o
direito de manifestação das partes interessadas sobre o pedido formulado pelo Procurador-geral da República;
finalmente, deve ser demonstrada a incapacidade (oriunda de inércia, negligência, falta de vontade política, de
condições pessoais, materiais etc.) de o Estado-membro, por suas instituições e autoridades, levar a cabo, em
toda a sua extensão, a persecução penal.
No caso específico da missionária assassinada, não ficou caracterizado o último requisito, já que o Estado do Pará
demonstrou que estava tomando todas as medidas cabíveis para punir o crime, não havendo que se falar, pelo menos até aquele
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
10.3
momento, em inércia das autoridades públicas daquele Estado.
Ressalte-se que, ao julgar o IDC no 2/2009, o STJ autorizou, pela primeira vez, o deslocamento de um caso da Justiça
Estadual para a Justiça Federal. Na ocasião, decidiu-se que o assassinato do ativista de direitos humanos Manoel Bezerra de
Mattos Neto deveria ser processado e julgado pela Justiça Federal da Paraíba, diante da “incapacidade das instâncias e
autoridades locais em oferecer respostas efetivas” (STJ, IDC no 2/2009).
 A JURISDIÇÃO GLOBAL/UNIVERSAL DOS DIREITOS (PROTEÇÃO MULTINÍVEL)
Depois da Segunda Guerra, foram desenvolvidos diversos mecanismos internacionais para verificar a compatibilidade dos
atos praticados no âmbito dos Estados nacionais com os tratados internacionais. Tribunais supranacionais, com jurisdição global
ou regional, passaram a desempenhar um papel muito semelhante à da jurisdição nacional, mas com um âmbito de atuação mais
restrito, jáque, uma vez verificada a incompatibilidade do ato estatal com as normas previstas em tratados internacionais, a
decisão não resulta na imediata anulação do ato, mas tão somente na condenação do Estado-membro pela comunidade
internacional. Por isso, recomenda-se cada vez mais que os juízes nacionais estejam atentos ao que for decidido pelos tribunais
internacionais.
Não se pode deixar de assinalar diversas questões interessantes que surgem a partir desse modelo de jurisdição global. Qual
o status jurídico das decisões proferidas pelos tribunais internacionais? Como os diversos níveis de proteção jurídica podem se
comunicar, se harmonizar e se integrar mutuamente? Como a jurisprudência global dos direitos pode ser utilizada pelos juízes
nacionais na prática diária da solução de casos domésticos?
Como se vê, não são questões simples. Aliás, são questões ainda sem resposta e que causam perplexidades em pensadores
do mundo todo. Essa discussão envolve um fenômeno bastante atual, que é globalização/mundialização/desfronteirização do
direito. Hoje, determinados problemas jurídicos são enfrentados ao mesmo tempo por diversas instâncias decisórias, dentro
daquilo que se convencionou chamar de “proteção multinível dos direitos” (Pernice). Um mesmo caso de violação de direitos
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
pode ser julgado tanto por cortes nacionais quanto por cortes internacionais, supranacionais ou mesmo estrangeiras. Canotilho
chama esse fenômeno de interconstitucionalidade, para destacar a necessária troca de informações e de decisões pelos diversos
níveis de jurisdição.
De fato, nesses tempos globais, os problemas da humanidade não podem mais ser enfrentados de forma isolada por cada
nação. Para vencer os desafios comuns da humanidade foram criados vários centros de poder, sem subordinação entre si, que
decidem casos dentro da sua esfera de competência, que muitas vezes é uma competência autoatribuída. É lógico que existe
uma clara possibilidade de haver choques de decisões e, no meio desse cosmopolitismo jurisdicional, tribunais diversos, de
níveis diversos de proteção, podem chegar a soluções opostas a respeito de um mesmo tema. Como não há, a rigor, uma
hierarquia entre órgãos de níveis diferentes, a confusão parece ser inevitável.
Vale ilustrar o problema com uma questão bem atual. O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 153/DF, decidiu que a Lei de
Anistia (Lei no 6.683/79) não violava a Constituição Federal de 1988, nem os tratados internacionais de direitos humanos
ratificados pelo Brasil. Como se sabe, a Lei de Anistia foi promulgada com o objetivo de impedir a punição de determinados
crimes praticados durante a ditadura militar, inclusive eventuais crimes de tortura praticados por agentes do governo.
Ocorre que, no final de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a Lei de Anistia é incompatível com
os tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil. Como conciliar essa decisão com a decisão do Supremo
Tribunal Federal a respeito do mesmo assunto que julgou que a lei de anistia está valendo e não viola os tratados internacionais?
Qual decisão há de prevalecer: a da CIDH ou a do STF?
Os juristas estão acostumados com a ideia de que o Estado soberano é a principal, senão única, fonte autorizada a produzir
direito válido e que existe uma hierarquia clara entre as normas jurídicas, de modo que, em caso de antinomia, a norma superior
sempre prevaleceria. Agora, estamos inseridos em um modelo em que há vários centros de poder, sem hierarquia entre si, com
autorização para produzir decisões sobre o mesmo caso. Como sair desse imbróglio?
A proposta que alguns juristas estão desenvolvendo é que os diversos níveis de proteção dos direitos, ao invés de disputarem
espaços por poder, tentem dialogar uns com os outros, num processo constante de aprendizagem recíproca. Não deve haver,
portanto, uma relação de subordinação ou de hierarquia vertical entre as instâncias decisórias, mas um intercâmbio em que
todos possam enriquecer com as perspectivas alheias e, com isso, possam proferir decisões melhores a fim de atingirem os
objetivos comuns. Marcelo Neves, que adota essa linha, diz que “o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos
parece ser o ‘modelo de articulação’, ou melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas
se apresentem capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens jurídicas
interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais de direitos fundamentais ou
direitos humanos” (p. 264). Marcelo Neves invoca a metáfora do “ponto cego” para ilustrar isso: embora nós não sejamos
capazes de enxergar o “ponto cego”, é possível que outra pessoa seja capaz. Assim, o nosso campo de visão se amplia
consideravelmente a partir do momento em que estejamos dispostos a ouvir o que o outro tem a dizer e não simplesmente
querer impor a nossa própria visão de mundo na base da força e da arrogância.
O que ele quer dizer é que não há nenhuma pessoa ou grupo social que seja capaz de ter uma visão tão privilegiada e tão
abrangente de um determinado problema que possa se arrogar no direito de impor a sua própria solução às outras pessoas sem
levar em conta o que elas têm a dizer. Em outras palavras: um pouco de humildade não faz mal a ninguém, especialmente aos
que têm o poder de decidir e impor a sua solução. Assim, o melhor seria buscar um modo para que os diversos sistemas
jurídicos existentes possam ser estruturados de tal forma que possam contribuir positivamente para o desenvolvimento de todos
os sistemas.
Em síntese: é preciso buscar uma forma de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos e projetos e perspectivas,
dentro de um espírito de pluralidade e aceitação das diferenças que marcam a sociedade contemporânea. Trazendo essa ideia
para o direito, isso significa a aceitação da concorrência de várias ordens jurídicas sem que nenhuma delas possa se arrogar no
direito de se impor sobre as demais. Assim, o mais importante não é saber quem é que tem a última palavra sobre um
determinado problema, mas estimular uma conversação entre as várias instâncias decisórias a fim de que os casos comuns
possam ser enfrentados conjuntamente. Na prática, isso significa que os juízes nacionais, no julgamento dos casos, devem
aproveitar o material informativo desenvolvido por outras cortes pelo mundo afora, a fim de determinar com mais consistência
o conteúdo dos direitos fundamentais. Isso permitiria que os juízes testassem a compreensão de suas próprias tradições,
comparando-as com outras visões de mundo, ampliando o seu repertório de conhecimento e, assim, produzindo decisões
melhores.
Essa ideia, apesar de ser bastante louvável e bem intencionada, é difícil de ser implementada na prática, especialmente
porque vivemos em um mundo onde a grande maioria das pessoas tem uma mentalidade provinciana e não está muito disposta a
abrir mão de suas convicções em respeito à saudável divergência que fatalmente existe num mundo tão plural como o nosso.
Além disso, mesmo que as pessoas tivessem uma mentalidade menos fechada, ainda assim há diversos problemas que ficam em
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
aberto. Afinal de contas, o que fazer quando surgirem decisões conflitantes de órgãos diversos? Devemos respeitar uma decisão
do STF ou da CIDH? Não tenho a menor dúvida de que os vários sistemas jurídicos do planeta devem “conversar” e buscar uma
cooperação. Mas e se essa articulação não ocorrer na prática? A solução cômoda, amiga dos direitos, certamente seria esta:
devemossempre nos orientar pela solução que melhor proteger os direitos dos seres humanos. Embora razoável, essa proposta
não soluciona definitivamente o problema. Ainda resta saber qual órgão será competente para dizer qual é a solução que melhor
protege os direitos.
São diversos modelos existentes pelo mundo afora envolvendo o relacionamento dos tribunais internacionais com os
tribunais nacionais de um determinado país. Há propostas que valorizam radicalmente a jurisprudência doméstica e há propostas
que levam o pêndulo para o lado oposto, prestigiando as soluções dos tribunais internacionais. No meio, há soluções
intermediárias.
Como exemplo de modelo que supervaloriza a jurisprudência nacional, pode-se mencionar o entendimento de alguns setores
mais conservadores nos Estados Unidos da América. Lá, existe, inclusive, uma proposta de emenda à Constituição que pretende
incluir a seguinte regra a ser seguida pelos juízes norte-americanos: “na interpretação e aplicação da Constituição dos Estados
Unidos, um tribunal norte-americano não pode se basear em qualquer ato emanado de um país estrangeiro ou organismo
internacional, que não o common law” (Constitution Restauration Act).
No extremo oposto, muito mais aberto à globalização do direito, pode-se mencionar o texto da Constituição da África do
Sul, que estabelece que os juízes sul-africanos “devem levar em consideração o direito internacional e podem levar em
consideração o direito estrangeiro”, dando a entender que a jurisprudência dos tribunais internacionais é obrigatória e a
jurisprudência comparada pode ser observada sempre que possível.
Entre esses dois extremos, pode-se mencionar o entendimento do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Para aquela
corte, a jurisprudência internacional serve como meios auxiliares de interpretação para determinar o conteúdo dos direitos
protegidos pelo sistema normativo alemão, desde que não levem à redução da proteção prevista na Lei Fundamental da
Alemanha. Desse modo, os juízes alemães devem levar em conta as decisões dos tribunais internacionais, mas não estão
vinculados a elas caso a proteção jurídica dada pela jurisprudência internacional não seja tão abrangente quanto a que for
concedida pelo sistema normativo nacional. Nesse caso, embora haja uma tentativa de se prestigiar a jurisprudência
internacional, o que se nota é que quem dá a última palavra será sempre o Tribunal Constitucional Federal, que é uma corte
nacional.
Aqui no Brasil, ainda não há resposta clara para esse tipo de problema. É provável que, na questão da Lei de Anistia, o
Supremo Tribunal Federal modifique seu entendimento para se adequar à decisão proferida pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Essa parece ser a solução que melhor compatibiliza os diversos níveis de proteção dos direitos, pelo menos
nesse caso. Isso porque a punição de crimes tão graves – como a tortura praticada por agentes do governo e o crime de
desaparecimento forçado de pessoas – é, em qualquer situação, uma violação patente do direito daqueles que tiveram a sua
integridade física e moral afetada de forma tão intensa.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
____________
 “Art. 5o [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação.”
 STF, MS 23.851/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 26/9/2001. A consequência prática disso está reproduzida na ementa da referida decisão: “A
quebra de sigilo, para legitimar-se em face do sistema jurídico constitucional brasileiro, necessita apoiar-se em decisão revestida de
fundamentação adequada, que encontre apoio concreto em suporte fático idôneo, sob pena de invalidade do ato estatal que a decreta. A ruptura da
esfera de intimidade de qualquer pessoa – quando ausente a hipótese configuradora de causa provável – revela-se incompatível com o modelo
consagrado na Constituição da República, pois a quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus
agentes. Não fosse assim, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada, que daria, ao Estado – não
obstante a ausência de quaisquer indícios concretos – o poder de vasculhar registros sigilosos alheios, em ordem a viabilizar, mediante a ilícita
utilização do procedimento de devassa indiscriminada (que nem mesmo o Judiciário pode ordenar), o acesso a dado supostamente impregnado de
relevo jurídico-probatório, em função dos elementos informativos que viessem a ser eventualmente descobertos.”
 “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
 STF, MS 24.831/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 22/6/2005: “Existe, no sistema político-jurídico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional
das minorias parlamentares, cujas prerrogativas – notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar – devem ser preservadas pelo Poder
Judiciário, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrático, a essencialidade da proteção jurisdicional a ser
dispensada ao direito de oposição, analisado na perspectiva da prática republicana das instituições parlamentares. [...] A opção do legislador
constituinte pela concepção democrática do Estado de Direito não pode esgotar-se numa simples proclamação retórica. A opção pelo Estado
democrático de direito, por isso mesmo, há de ter consequências efetivas no plano de nossa organização política, na esfera das relações
institucionais entre os poderes da República e no âmbito da formulação de uma teoria das liberdades públicas e do próprio regime democrático.
Em uma palavra: ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da
República. – O direito de oposição, especialmente aquele reconhecido às minorias legislativas, para que não se transforme numa promessa
constitucional inconsequente, há de ser aparelhado com instrumentos de atuação que viabilizem a sua prática efetiva e concreta.”
 “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]
III – cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.”
 As principais imunidades tributárias estão no artigo 150, inc. IV, que proíbe a instituição de impostos sobre: templos de qualquer culto; patrimônio,
renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de
assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Nessas
situações, a imunidade tributária funciona como mecanismo capaz de facilitar a efetivação de direitos fundamentais.
 Para uma visão bem mais aprofundada do tema, recomenda-se a leitura de PARDO, David Wilson de Abreu. Direitos fundamentais não
enumerados: justificação e aplicação. Tese de Doutorado (UFSC), Florianópolis, 2005.
 Sobre o assunto, vale conferir: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.
 Veja o texto constitucional a respeito: “Art. 5o [...] LXVII – não haverá prisão civilpor dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”
 É o que se extrai do art. 7o do Pacto: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”
 É preciso ressaltar que a discussão não é tão simples quanto parece. A prisão civil do depositário infiel envolve, além da questão patrimonial, um
descumprimento de um compromisso formalmente assumido perante o Poder Judiciário. Mesmo assim, não há como negar que o objetivo
principal da medida é compelir o devedor a devolver o bem. Tanto é verdade que, se ele depositar em juízo a quantia correspondente ao valor do
bem, será solto imediatamente, sem qualquer consequência posterior. Por isso, a prisão civil do depositário infiel não é considerada como uma
medida punitiva, mas simples instrumento de coerção jurídico-processual destinado a forçar o cumprimento de uma obrigação patrimonial,
através daquilo que os processualistas chamam de execução indireta.
 Trecho do voto do Min. Celso de Mello, do STF, no julgamento do Habeas Corpus 72.131-1, Rio de Janeiro, realizado em 23 de novembro de
1995.
 Voto do Min. Gilmar Mendes, do STF, no RE 466.343-1-SP.
 Voto proferido pelo Min. Celso de Mello no HC 87.585/TO.
 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 42.
 Os argumentos em favor da federalização dos casos envolvendo graves violações de direitos humanos são muitos: (a) a Justiça Federal, em regra, é
mais isenta, menos influenciada por injunções político-corporativas; (b) existe a possibilidade de condenação da União, no âmbito internacional,
se não houver uma resposta jurisdicional eficaz às violações de direitos humanos, de modo que a União poderá vir a ter interesse na causa; (c)
existe interesse nacional na repressão a esses ilícitos; (d) há a previsão de ilícitos em inúmeros tratados internacionais, o que, por si só, já
justificaria a competência da Justiça Federal independentemente de qualquer mudança na Constituição, com base no art. 109, incs. I, III e IV, da
Constituição de 88: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; [...] III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional; IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e Eleitoral.”
 STJ, IDC 1/PA, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 8/6/2005.
Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição
file:///C/Users/Rodrigo/Downloads/Passei Direto_ Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição_files/chapter10.html[19/10/2019 11:38:26]
19 Trecho do voto do Min. Arnaldo Esteves Lima, do STJ, no IDC 1/PA, j. 8/6/2005.
	Disco local
	Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição