AÇÃO DEMOLITÓRIA C C alteração de fachada

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
35ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2017.0000740764
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de 
Apelação n.º 1003989-76.2014.8.26.0011, da Comarca de São 
Paulo, em que é apelante/apelado CONDOMINIO EDIFICIO BOA 
VISTA, são apelados/apelantes MARIA APARECIDA MAGRO VENTURA 
e SAMIR ZAKHOUR TAYAR,
ACORDAM, em 35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal 
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não 
conheceram em parte do recurso do autor e na parte 
conhecida a ele negaram provimento, negaram ao do co-réu 
Samir e deram parcialmente ao da co-ré Maria Aparecida, com 
observação. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, 
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. 
Desembargadores GILBERTO LEME (Presidente), MORAIS PUCCI E 
FLAVIO ABRAMOVICI.
São Paulo, 25 de setembro de 2017.
Gilberto Leme
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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Apelação nº 1003989-76.2014.8.26.0011 2
Apelação n.º 1003989-76.2014.8.26.0011
Comarca: São Paulo
Aptes/Apdos: Condomínio Edifício Boa Vista; Samih 
Zakhour Tayar, Maria Aparecida Magro 
Ventura
Juiz sentenciante: Eduardo Tobias de Aguiar Moeller
CONDOMÍNIO. AÇÃO DEMOLITÓRIA C.C. 
RESTITUIÇÃO DE ÁREA COMUM. EVENTUAIS 
OBRAS IRREGULARES. COMPROVAÇÃO DE QUE 
FOI CONVENCIONADA A UTILIZAÇÃO 
EXCLUSIVA DO 25.º ANDAR PELOS MORADORES 
DA COBERTURA. EDIFICAÇÃO DE COBERTURA 
QUE ALTERA A FACHADA DO PRÉDIO. DIREITO 
DO CONDOMÍNIO DE EXIGIR O SEU 
DESFAZIMENTO. ÁREA COMUM DO 6.º ANDAR. 
OCUPAÇÃO INDEVIDA. SUPRESSIO NÃO 
VERIFICADA. Comprovado que a ocupação 
do 25.º andar remonta à própria 
construção do edifício, indevida a 
alegação do condomínio de que os 
moradores da cobertura invadiram parte 
do imóvel destinado ao zelador o qual 
está situado no andar térreo.
A área comum de condomínio edilício não 
é suscetível de posse exclusiva de um 
único morador. Por mais que a ocupação 
exclusiva da área comum tenha sido 
tolerada e permitida por longo período, 
tal fato não pode gerar posse com 
animus domini, tornando inviável a 
pretensão aquisitiva.
Não conheço em parte do recurso do 
autor e na parte conhecida a ele nego 
provimento, nego ao do co-réu Samir e 
dou parcialmente ao da co-ré Maria 
Aparecida, com observação.
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VOTO N.º 18.840
Trata-se de recursos de apelação 
interpostos à r. sentença de fls. 538/547, que julgou 
parcialmente procedentes as pretensões deduzidas, 
determinando que os réus desocupem e liberem a área comum 
do 26.º andar, em prazo a ser definido em fase de execução, 
cabendo ao condomínio providenciar a retirada de eventuais 
escadas de acesso aquele pavimento, além do refazimento ou 
complementação de grade ou estrutura para o fechamento da 
área, providenciar que o acesso seja exclusivo pela casa de 
máquinas e não mais pelo 25.º andar. Também foi acolhida a 
pretensão do condomínio para que os réus sejam condenados a 
desfazer as alterações da fachada decorrentes da ocupação 
do 25.º andar e a providenciar as reformas e adaptações 
necessárias para que as janelas tenham idênticas medidas e 
para que a cobertura sobre aquele pavimento, caso alcance a 
borda do edifício, preserve a fachada do prédio em prazo a 
ser fixado em fase de execução, observando que caso os réus 
não cheguem a um consenso, que providenciem a demolição de 
todas as estruturas e grades que alcancem a borda e fachada 
do edifício. Em razão da sucumbência recíproca, as custas e 
despesas periciais deverão ser rateadas igualmente entre as 
partes em ambos os processos, sendo o autor condenado a 
pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor 
da causa em cada um dos processos, impondo a cada um dos 
réus a mesma quantia em favor do patrono do autor, nos 
termos do art. 85, § 14 do CPC. 
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Todas as partes recorreram.
O autor apela para buscar a alteração 
parcial da sentença. Argumenta que os réus ocuparam 
integralmente o espaço do 25.º andar e não apenas um 
terraço cada um. Sustenta que a sentença ao reconhecer 
alteração da fachada e determinar que deve ser respeitado o 
recuo da borda não esclareceu qual seria a metragem para 
esse recuo. Ressalta não ter havido menção a respeito dos 
valores pagos do IPTU sobre a área do 25.º e 26.º andares 
ocupada pelos réus, persistindo a obrigação de restituir as 
quantias pagas pelos demais condôminos. Pugna pela 
autorização para que o condomínio possa recalcular a cota 
condominial de acordo com o espaço ocupado pelos apelados, 
somando-se a área das unidades efetivamente ocupada pelas 
unidades 241 e 242.
O réu recorre para postular a 
improcedência da ação. Invoca aplicação da teoria da 
supressio em razão de o autor ter autorizado a ocupação da 
laje de cobertura desde a existência do condomínio, ou 
seja, há 35 anos. Alega que o prolongamento daquela 
situação implica a consequência jurídica da supressio, 
calcada na boa-fé objetiva, de modo a impedir condutas 
contraditórias e surpreendentes do apelado. Assevera que a 
determinação para que o acesso ao 26.º andar seja feito 
somente pela casa das máquinas pode trazer insegurança aos 
demais condôminos que teriam de passar dentre os motores 
dos elevadores e por dois quadros de energia elétrica do 
prédio. Ressalta não ter havido comprovação sobre a 
alegação de realização de obras no 25.º e 26.º andares, não 
tendo a perícia constatado documentos indicando a alteração 
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de fachada do edifício por parte do apelante, pois além de 
datarem de mais de 35 anos, foram feitas com o devido 
consentimento do condomínio, situação consolidada desde a 
construção do o prédio. Insurge-se contra a sucumbência 
aplicada em razão do decaimento em maior parte dos pedidos 
pelo autor. 
A ré igualmente apela, repetindo 
exatamente os mesmos termos do recurso do réu.
Recursos tempestivos, com preparo e 
respostas. 
É o relatório.
Narra a petição inicial que o 
condomínio é composto de um prédio com 24 andares, com 2 
unidades por andar, sendo que os 2 apartamentos situados no 
24.º andar têm uso exclusivo da laje descoberta de 
cobertura. Esclarece que no 25.º andar situa-se o 
apartamento da zeladoria, no centro da laje da cobertura, e 
no 26.º andar está localizada a casa de máquinas e caixas 
d'água, exatamente acima do apartamento do zelador. Afirma 
que segundo especificação, planta e convenção do 
condomínio, as unidades 241 e 242 tiveram permissão de uso 
exclusivo da área descoberta da laje de cobertura do 24.º 
andar. Entretanto, sem saber informar a data exata, ficou 
ciente que os réus, além da área autorizada, invadiram 
metade do apartamento destinado ao zelador e construíram 
escadas para ter acesso à laje de cobertura do 25.º andar 
que o transformaram em terraço privativo ocupando 97,49 m² 
de área ilegal, já que é de uso comum do condomínio, além 
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de ter alterado a fachada do prédio, impedindo acesso para 
a realização de obras de manutenção como pintura, limpeza 
das fachadas, etc, já que necessita de autorização para ter 
acesso ao terraço. Pugna pela liberação do acesso às áreas 
para manutenção do prédio livres de qualquer bloqueio, no 
prazo de 48 hs, determinação de bloqueio da abertura 
realizada na lajede cobertura que abriu acesso por meio de 
uma escada e demolição da alteração realizada, voltando a 
unidade ao status quo ante, com a consequente reintegração 
de posse do condomínio das áreas indevidamente ocupadas.
Em contestação a ré alega ter havido 
alteração da planta inicial de construção do edifício. 
Esclarece que o apartamento da zeladoria foi deslocado para 
o andar térreo desde a instituição do edifício. Suscita 
ocorrência de prescrição da pretensão demolitória, tendo em 
vista que a suposta obra irregular que o autor afirma 
existir no imóvel da ré (apartamento do zelador) é datada 
da inauguração do condomínio (17.7.80). No mérito, aduz que 
o autor distorce a verdade dos fatos, na medida em que nos 
termos da convenção condominial a casa do zelador está 
situada no pavimento térreo. Afirma que conforme declaração 
do antigo síndico, corroborada pela vistoria realizada pelo 
escrevente notarial a pedido dos réus, de que nunca existiu 
na laje de cobertura residência destinada ao zelador, a 
qual sempre foi localizada no andar térreo. Diz que de 
acordo com a convenção de condomínio os apartamentos do 
24.º andar pagam 50% a mais sobre a taxa recolhida para 
fundo de reserva em razão de poderem usar o terraço de 
cobertura. Ressalta jamais ter efetuado qualquer 
modificação na sua unidade, a qual foi adquirida por preço 
maior que as demais do condomínio exatamente pela 
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possibilidade de utilização do terraço de cobertura, além 
de contribuir mensalmente a mais que os demais condôminos. 
Sustenta inexistir razão para o pleito demolitório, sendo 
evidente a boa-fé da ré, além da ocorrência do decurso de 
35 anos sem qualquer reclamação por parte do condomínio.
Tendo em vista que o autor ajuizou 
outra ação idêntica contra o proprietário da unidade 242, a 
qual foi distribuída para Vara diversa, foi reconhecida a 
conexão entre as ações para julgamento conjunto (fl. 485).
O cerne litigioso funda-se na ocupação 
irregular dos 25.º e 26.º andares pelos moradores das 
unidades 241 e 242 do edifício. 
Determinada a realização de perícia 
técnica foi produzido o laudo pericial no qual se constata 
a existência de escada dentro das unidades dos réus para 
acesso ao 25.º pavimento, situação exclusiva das unidades 
de n.º 241 e 242. Verificou a existência de acesso à laje 
do 26.º andar a partir da área externa ocupada pelos réus e 
a localização do apartamento do zelador localizado no andar 
térreo do edifício, atualmente utilizado pelos funcionários 
do condomínio (fl. 320). Concluiu que desde a instalação 
do condomínio, ou seja, há 35 anos, foi convencionado que a 
laje de cobertura do 25.º andar seria de uso exclusivo das 
unidades 241 e 242, fato de conhecimento do autor. 
Verificou que o acesso à casa das máquinas, caixas d'água e 
respectivas tubulações, válvulas e laje de cobertura é 
possível através as escadas (fls. 340 e 342). Esclareceu 
que a configuração dos apartamentos dos réus é considerada 
como um apartamento de cobertura duplex e que o autor 
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sempre teve conhecimento do acesso privativo, uma vez que 
ciente da permissão, ainda que somente da área descoberta, 
haveria acesso exclusivo dos moradores das unidades do 24.º 
andar àquelas áreas. Ao ser indagado sobre a realização de 
algum tipo de obra pelos demandados disse não ser possível 
afirmar se tratar de modificações executadas pelos 
proprietários, uma vez que não foram disponibilizados 
projetos “liberado para obras” e/ou “as built”, assim como 
documentação fotográfica da época da entrega do edifício 
(fls. 300/354).
Em laudo complementar esclarece que a 
existência de uma parede dividindo o 25.º pavimento em 
partes iguais, evidencia que se houve construção irregular 
ocorreu de comum acordo com o proprietário da unidade 241, 
tendo em vista que o mesmo também ocupa aquele pavimento e 
na ata notarial consta a existência de acesso ao 25.º 
pavimento por meio de escada privativa no interior da 
unidade, porém em formato diferente do observado na unidade 
da ré (fls. 494/500).
As testemunhas ouvidas, ex moradores 
dos referidos apartamentos, foram unânimes em afirmar que 
os imóveis sempre estiveram da mesma forma que a atual e 
que o 25.º andar fazia parte do imóvel (fls. 457 e 525).
Diante de tais provas, forçoso 
reconhecer que a situação com relação ao 25.º andar remonta 
à própria construção do edifício, sendo indevida a alegação 
do autor de que invadiram parte do imóvel destinado ao 
zelador.
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Já, com relação ao 26.º andar a 
situação é diferente, haja vista que não constar qualquer 
prova de que foi permitido o uso exclusivo daquela área 
comum aos proprietários das unidades 241 e 242.
Com efeito, a área comum de condomínio 
edilício não é suscetível de posse exclusiva de um único 
morador. 
Não se desconhece a existência de 
julgados, inclusive do E. STJ, considerando que parte de 
área comum de edifício ocupada por longo período por alguns 
condôminos deveria ser mantida daquela forma. Contudo, a 
situação é diversa da discutida nestes autos, tendo em 
vista que naqueles julgados houve alteração do projeto 
inicial e a área ocupada perdeu a finalidade inicialmente a 
ela destinada. 
Na hipótese vertente, conforme 
mencionado pelo autor, o 26.º andar permite o acesso de 
funcionários e prestadores de serviços para manutenção do 
prédio, pintura da fachada etc. Consigna-se que referida 
área está situada em frente à casa de máquinas, inexistindo 
nada na convenção ou documentos que permitam o uso 
exclusivo pelos réus.
Dessa forma, por mais que a ocupação 
exclusiva da área comum tenha sido tolerada e permitida por 
longo período, tal fato não poderia gerar a posse com ânimo 
de aquisição do domínio, tornando inviável a pretensão 
aquisitiva.
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Ademais, se a área é de uso comum, não 
pode ter acesso por área exclusiva dos moradores do 24.º 
andar, razão pela qual corretamente foi determinada a 
retirada de escadas que dão acesso ao 26.º andar pelo 
pavimento situado abaixo.
No mesmo sentido os julgados deste 
Tribunal:
“REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Condomínio em edifício. Área comum 
não poderia ser suscetível de posse exclusiva, não podendo 
ser acolhida a pretensão das recorrentes de aquisição por 
intermédio da prescrição aquisitiva. Por mais que a 
ocupação exclusiva da área comum tenha sido tolerada e 
permitida por longo período, tal fato não geraria posse com 
ânimo de domínio, inviabilizando a pretensão aquisitiva. 
RECURSO IMPROVIDO.” (Apelação nº 0185317-19.2010.8.26.0100, 
Rel. Desª. Silvia Maria Facchina Espósito Martinez, 24.ª 
Câm.Dir.Priv., j. 23.6.16, v.u.)
“APELAÇÃO INTERDITO PROIBITÓRIO UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DE 
ÁREA COMUM CONDOMÍNIO EDILÍCIO - COBERTURA DE EDIFÍCIO 
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Argumentos da autora que não 
convencem Ausência de direito à utilização perpétua da área 
comum Condomínio que, em posterior convenção, pode revogar 
anterior autorização para utilização exclusiva da cobertura 
do edifício por parte de determinado condômino É da 
essência do comodato sua temporariedade Supressio não 
verificada Ausência, no caso concreto, de criação de 
legítima expectativa, confiança, de que a parte autora 
poderia usar indefinidamente, de forma exclusiva, a área 
comum tratada nos autos. SENTENÇA MANTIDA RECURSO 
DESPROVIDO” (Apelação nº 1114152-50.2014.8.26.0100,Rel. 
Des. Sergio Gomes, 37.ª Câm.Dir.Priv., j. 15.9.15, v.u.)
O art. 1336, III, do CC, e a cláusula 
16.ª da convenção condominial (fl. 23) vedam a alteração da 
fachada do prédio sem consenso unânime dos condôminos a ser 
manifestado pela Assembleia.
É certo que referidas alterações devem 
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ser fundamentais de forma a alterar significativamente o 
perfil originário da fachada e não propriamente inovações 
modernizadoras ou úteis aos moradores.
Pois bem. É possível constatar que da 
planta original do prédio não constava qualquer construção 
acima do 24.º andar (fl. 336), sendo que pelas fotografias 
apresentadas nos autos é possível identificar que no 26.º 
andar houve alteração substancial da fachada, com a 
construção de área coberta sobre a unidade 241 que 
ultrapassa até mesmo a altura da grade daquele pavimento e 
chega na borda do edifício. Aliás, não existe a mesma grade 
sobre a área da unidade 242 (fls. 64 e 78).
Indiscutível que referida estrutura 
metálica alterou significativamente a fachada do prédio, 
parecendo a construção de pé direito duplo, assegurando ao 
condomínio autor o direito de postular o desfazimento 
daquela estrutura que modifica totalmente a sua parte 
externa, inclusive com a recolocação de janelas iguais às 
originais e que ainda permanecem na unidade 242. 
Quanto à grade existente no 25.º andar, 
constata-se existir somente na unidade 241. Contudo, em vez 
de a sentença estabelecer se será colocada outra idêntica 
acima da unidade 242 ou se preferirão retirar aquela 
existente, preservando a fachada do prédio, determinou que 
o condomínio complemente a grade para fechamento do 26.º 
andar. Diante da ausência de irresignação do autor a 
respeito de tal condenação, deve ser mantida.
Nada há a esclarecer quanto à 
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pretendida dimensão do recuo mencionada pelo autor, haja 
vista que a condenação impôs a manutenção da fachada do 
prédio.
Por fim, não deve ser conhecida a 
pretensão do autor de majoração da cota condominial para os 
réus e de ressarcimento dos valores de IPTU pago a maior, 
haja vista a inovação da matéria em sede recursal.
Com relação à sucumbência, entendo que 
a condenação maior foi imposta ao réu Samir, tendo em vista 
que a sua unidade é que alterou significativamente a 
fachada do prédio. 
Dessa forma, fica mantida a sucumbência 
recíproca estabelecida na proporção de 50% para o réu 
Samir. Já, com relação à ré Maria Aparecida entendo que o 
seu decaimento foi bem menor, devendo o autor responder por 
70% das custas processuais e a ré 30%, impondo majoração 
dos honorários advocatícios para o patamar de 15% sobre o 
valor da causa a favor do patrono da ré, atualizados 
monetariamente desde o ajuizamento da ação (art. 85, § 8.º 
e 14 do NCPC).
Pelo meu voto, não conheço em parte do 
recurso do autor e na parte conhecida a ele nego 
provimento, nego ao do co-réu Samir e dou parcialmente ao 
da co-ré Maria Aparecida, com observação.
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Relator