Controle de Constitucionalidade - notas iniciais

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Controle de Constitucionalidade
	 	
	
				Constituição
								Marcelo Neves
				Lei
CONCEITO: É a verificação da relação imediata de compatibilidade vertical entre norma legal e norma constitucional.
Constituição	
Controle de constitucionalidade
									Relação imediata (art. 59 CF/88)
Lei
							 
Decreto 
			 Portaria			Relação mediata
Controle de legalidade					 
Ordem de serviço
							
			
NOTA :
Cappelletti = Há distinção entre constitucionalidade e controle de legalidade.
O controle de constitucionalidade possui ações próprias. O controle de legalidade não tem, a utilização é feita quase sempre por via de mandado de segurança.
Decreto autônomo não é algo que regulamenta a lei. Na verdade, ele busca fundamento de validade na constituição e não na lei. Assim, ele exerce função de lei. Formalmente é decreto, mas materialmente é ato legislativo, cabendo controle sobre ele = controle constitucional. O que não ocorre com o decreto regulamentar.
No Brasil há dois exemplos de decreto autônomo, embora alguns autores o digam impossível. Lei 8,213 = EC nº 20 e EC nº 41 = aposentadoria por tempo de contribuição é previsto como um decreto autônomo.
Elementos do controle de constitucionalidade
Constituição (norma constitucional) = norma em relação a qual ó controle é feito.
	
		 Parâmetro
			Objeto
				Lei (norma legal)
	Parâmetro = existe a possibilidade de controle de constituição revogada?
	Sim. Existe em caso de controle de norma revogada. Controle de inconstitucionalidade incidental. Ele pode ser deflagrado desde a primeira instância, tratando a questão como causa de pedir. A inconstitucionalidade não é colocada como pedido, como na Adin, e sim como causa de pedir.
	Paulo Lúcio Napoleão Nogueira = há um caso de controle em norma constitucional revogada. Controle de constitucionalidade incidental instaurado antes de 5 de outro de 1988, pendente de julgamento até hoje, em grau de recurso.
	Ex.: Lei tributária instituindo tributo no dia 1º de setembro de 1987. Em 1º abril de 88 o contribuinte que havia pagado três prestações entre com ação de repetição de indébito. É controle incidental. A causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei.
	O STF julgando hoje um recurso extraordinário terá que verificar a CF/67. Não falta interesse, assim terá que ser julgado como está, porque não há como se alterar o pedido e a causa de pedir pelo Judiciário.
Objeto: Norma legal.
	Qual a distinção entre lei e ato normativo? 
	Lei = ato formalmente legislativo, para efeito de controle ou ato produzido pelo poder legislativo no exercício típico da função legislativa. Ex.: lei ordinária, lei completar.
	Ato normativo = é ato materialmente legislativo. Sua matéria é de lei. É ato produzido pelo Poder Executivo ou Judiciário no exercício atípico da função legislativa. Poder Executivo = MP; Poder Judiciário = Resolução.
NOTA:
	Em relação ao controle principal = se dirige ao Tribunal com causa de pedir. Nele se a norma tiver sofrido revogação intercorrente do objeto, a ação deve ser extinta, por perda do objeto.
Pressuposto do controle de constitucionalidade.
	Para que haja um controle, o que se pressupõe?
	1) Supremacia constitucional = A CF ocupa posição hierarquicamente superior em relação a outras espécies normativas. Ela indica o parâmetro e o objeto. É verticalidade.
	2) Rigidez = Ela é inteiramente modificada somente por processo de reforma constitucional. É pressuposto de reforma constitucional. É pressuposto a rigidez, porque não havendo esta antinomia entre a constituição anterior e lei posterior seria resolvida pela revogação da constituição.
	3) Existência de órgão com competência para o controle de constitucionalidade = tanto de leis quanto de atos normativos.
Questões:
1) Supremacia = 
	Esta supremacia é formal, mas não exclui a possibilidade de supremacia material. A CF tem supremacia formal e material por versar sobre as matérias mais relevantes.
	Para que haja controle de constitucionalidade basta que haja supremacia formal, a material será considerada no mérito. A Lei Orgânica Municipal tem supremacia material e não formal, por isso não cabe controle em relação a ela.
2) Rigidez =
	Existe controle de constitucionalidade de constituição flexível? Há exceção ao pressuposto da rigidez?
	Sim. Desde que o controle se restrinja ao aspecto formal = órgão competente e/ou procedimento adequado.
	Ex.:Há uma constituição flexível que diz = existe IPTU de competência municipal. Amanhã surge lei dizendo que IPTU é de competência do Estado. Esta lei revoga a CF. Não há como dizer que esta lei é inconstitucional, mas se ela editada pela Assembléia e foi pelo outro haverá vício formal, cabendo controle.
3) Existência de órgão (...)
	Kelsen afirmava a necessidade de existir o órgão competente e também procedimento competente. Esta idéia foi acolhida em razão do nosso processo objetivo.
Tipos de inconstitucionalidade
1) Inconstitucionalidade material e formal.
	Inconstitucionalidade é um vício. Se a hipótese for de órgão incompetente e/ou procedimento inadequado trata-se de inconstitucionalidade formal. O vício está na forma. 
	Já a inconstitucionalidade material trata de vício no conteúdo, na declaração prescritiva. Ex.: Homens e mulheres não são iguais perante a lei.
Questão sobre a inconstitucionalidade formal:
	A questão mais controvertida sobre o tema versa sobre a inconstitucionalidade por usurpação de iniciativa reservada. Vício de procedimento.
	Na CF há algumas matérias de iniciativa reservada em seu projeto de lei. Ex.: Art. 61, § 1º = iniciativa reservada do Presidente da República.
	Sobre uma dessas matérias reservadas, em Deputado Federal oferece projeto. Há vício de procedimento desde o início, pois a reserva é do Presidente. Entretanto, sendo aprovado e sancionado pela Presidência, questiona-se: esta sanção convalida a inconstitucionalidade? A sanção convalida o vício? É cabível o controle de inconstitucionalidade ou há a convalidação?
A Súmula nº 5 do STF diz que há o efeito convalidatório. Entretanto, esta súmula está cancelada há mais de 30 anos. O STF entende que mesmo havendo a sanção presidencial, o vício permanece, existindo a inconstitucionalidade, cabendo o controle. A Suprema corte entende que a natureza jurídica do ato inconstitucional é de ato nulo. Ato nulo não se convalida.
Questão sobre inconstitucionalidade material: 
	Seria inconstitucionalidade a violação do princípio da razoabilidade. Ato razoável detém três conceitos. O STF utiliza o conceito alemão.
	Konrad Hesse = Alemão		
	J. J. Gomes Canotilho = Portugal		Razoabilidade
	Gilmar Ferreira Mendes = Brasil 
				Adequação
	Razoabilidade		Necessidade
	 (gênero)
				Proporcionalidade
	Ato razoável seria o ato que se mostra ao mesmo tempo adequado, necessário e proporcional. É considerado o princípio da razoabilidade como princípio constitucional implícito.
	Sempre analisar tendo em vista o meio e o fim. Ex.: O meio usado deve ser adequado ao fim visado, etc.
	1) Adequação = O meio deve ser adequado ao fim.
	Ex.: No carnaval proíbe-se a venda de bebida alcoólica, porque esta aumenta o contágio de doença sexualmente transmissíveis, como ex.: HIV. O fim, ou melhor, o meio não é adequado ao fim visado. Não há adequação entre o meio e o fim.
Necessidade = O meio escolhido tem que ser necessário ao fim visado, sem nenhum excesso.
Ex.: Indústria polui o rio com resíduos químicos. Há uma ação civil pública que em sua inicial demonstra que seria suficiente a instalação de filtros para resolver o problema. Entretanto, o poder público fecha a indústria, desempregado centenas de pais de família. 
O meio utilizado (fechamento) não era necessário para reduzir a poluição (finalidade).
	3) Proporcionalidade = A aplicação prática da proporcionalidade = PONDERAÇÃO. 
	Ex.: Todo monumento públicoserá cercado por cercas elétricas com força suficiente para eletrocutar os pichadores. 
	Para salvaguardar o monumento público, não proporcional ao sacrifício da vida. O meio é irrazoável, por isso, desproporcional.
	Razoabilidade é aplicada em todos os ramos. Hoje está sendo solidificado o entendimento de Diogo de Figueiredo, por exemplo, do cabimento do controle judicial do mérito administrativo, coisa que o STF nunca aceitou. O STJ tem acórdão aceitando-o. Tal controle seria indireto do mérito, sobre os limites do mérito.
	Ex.: O STJ invalidou contrato temporário de serviço de município por haver concurso aberto sem nomeação dos concursandos aprovados = ato irrazoável.
	Lembrar que não é controle sobre conveniência e oportunidade e sim sobre os limites do mérito.
2) Inconstitucionalidade por ação ou por omissão.
	Inconstitucionalidade por ação = decorre de um comportamento comissivo do Estado no campo do processo legislativo. O Estado produziu uma norma que feriu a constituição. 
	Inconstitucionalidade por omissão = decorre de uma conduta omissiva ou negativa do Estado no campo do processo legislativo. O Estado deixa de produzir o que a constituição obrigava.
	Para que haja a inconstitucionalidade por omissão é necessário que se satisfaça a um pressuposto e dois requisitos.
	Lembrar que pressuposto é sempre de fundo, de matéria. Já requisito é sempre de forma.
	O pressuposto material é a norma constitucional de eficácia limitada. Esta é a única norma que obriga o legislador a legislar. Assim sendo, só em normas constitucionais de eficácia limitada poderá haver inconstitucionalidade por omissão.
	São os requisitos formais:
Inércia de qualquer poder do Estado;
Intervalo de tempo razoável.
Ex.: Defensoria Pública = art. 134, § 1º CF/88 – EC 45. Exige lei complementar organizatória da DP. A não criação da Defensoria Pública no Estado de SP, GO e SC é exemplo de inconstitucionalidade por omissão?
	Sim. Existiu inércia do Poder Executivo e Legislativo. A CF obriga a criação de órgão específico. O Legislativo não criou o projeto de lei e o Executivo não sancionou = inércia.
	Considera-se que tenham tido tempo razoável para fazê-lo = 16 anos e ½.
	O STF não declarou expressamente, mas doutrinariamente é exemplo inequívoco de inconstitucionalidade por omissão.
	Ex2:
	Art. 192, § 3º. A EC 40 revogou este art. 192. Em razão disso, este exemplo formalmente deixou de existir, mas ele possui importância histórica.
	Ex3: Art. 37, VII CF/88 = servidor público é titular do direito de greve. Não há lei regulamentando tal direito. Assim, há inconstitucionalidade por omissão.
	OBS.: Medida provisória.
	
	Urgência = não pode ultrapassar 90 dias, isto é, não pode aguardar mais de 90 dias.
	Relevância = interesse público.
NOTAS:
Inércia.
a) Existe a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão, através de ação? Existe exceção ao requisito da inércia?
	Sim. É a chamada inconstitucionalidade por omissão relativa. Somente os autores portugueses a mencionam. Há norma que concede certo benefício a uma parcela de uma categoria. A inconstitucionalidade está na concessão do benefício a somente uma categoria.
	Ex.: Defensores públicos = há ativos e inativos. É dado aumento genérico aos ativos apenas. Quanto aos inativos há inconstitucionalidade por omissão relativa.
	b) São admissíveis decisões aditivas?
	Para a igualdade se restabelecer há dois meios: 1) tirar o benefício de quem ganhou; 2) ou dar a quem não recebeu.
	O primeiro caso é de decisão subtrativa e o segundo caso é de decisão aditiva.
	O Judiciário pode dar o benefício a quem não o recebeu ou como Kelsen defendia, o Judiciário só pode ser legislador negativo: tirar o benefício de quem ganhou?
	Há duas correntes sobre o tema em Portugal:
	1ª corrente) J. J. Gomes Canotilho.
	Somente cabe decisão subtrativa por parte do Judiciário. (Kelsen)
	2ª corrente) Jorge Miranda.
	Cabe a decisão aditiva.
	Nosso STF tende a reafirmar a tese de que só poderá ser legislador negativo na linha de Kelsen. Este dogma está ultrapassado e hoje ele só existe no Brasil, dentre os países de direito constitucional moderno.
	Mauro Capelletti = teoria dos “Juízes legisladores”.. Pode-se dizer que na CF há alguns exemplos: art. 144 CF = os tribunais do trabalho podem proferir sentença normativa. O art. 93 da CF dispõe sobre o poder normativo do Juizado da Infância e da Juventude.
	2) Intervalo de tempo razoável.
	Qual a diferença entre inconstitucionalidade por omissão e lacuna técnica?
	A) A inconstitucionalidade por omissão deve aguardar intervalo de tempo razoável. Já a lacuna técnica é automática. Basta que a CF não tivesse prescrito situação de fato possível.
	B) A lacuna técnica é suprimida pelo intérprete. Ele o fará aplicando o art. 4º da LICC = analogia, costumes ou princípios gerais de direito.
	Na inconstitucionalidade por omissão, esta lacuna será suprida por decisão judicial = duas ações cabíveis para suprir esta omissão = mandado de injunção ou ação de inconstitucionalidade por omissão.