Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 ATENÇÃO: a presente apostila NÃO substitui a leitura de doutrina e do material complementar e do acompanhamento das aulas. O conteúdo aqui abordado não exaure a matéria e NÃO vincula o conteúdo da prova. ATENÇÃO – APOSTILA EM ATUALIZAÇÃO!!!! CONTEÚDO DAS AULAS 6 E 7! NÃO IMPRIMIR!!!!!! - CASAMENTO PUTATIVO - Art. 1.561 CC/02. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Putare é uma palavra latina que significa imaginar. A putatividade não é novidade no estudo jurídico, podendo mencionar a legítima defesa putativa, disposta em nosso Código Penal. A mesma essência da legítima defesa putativa é aplicável para o casamento putativo. Aqui, o cônjuge imagina inexistir qualquer causa obstativa do casamento, agindo de boa-fé ao contrair vínculo aparentemente válido. Há verdadeira ignorância em relação à existência de causa de nulidade ou anulabilidade do casamento. Interessante que estaremos diante do casamento putativo inclusive quando ambos os cônjuges, agindo de boa-fé, desconhecem a presença de um impedimento matrimonial, como é o caso, por exemplo, de serem irmãos. Há a aplicação da teoria da aparência e o respeito ao princípio da ETICIDADE (as partes devem ser éticas, agirem com lealdade!). Trazendo a conceituação de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “O casamento putativo é o matrimônio que, contraído de boa- fé por um ou ambos os consortes, posto padeça de nulidade absoluta ou relativa, tem os seus efeitos jurídicos resguardados em favor do cônjuge inocente.” (p. 273) Especificamente em relação aos filhos, não importa se o casamento é putativo ou não, visto que os direitos à prole sempre serão resguardados. Observe que só estaremos diante de casamento putativo se houver invalidade do matrimônio. Ou seja, estamos diante do plano da validade, e não da existência. Só poderemos falar em casamento putativo se o mesmo for nulo ou anulável; nunca inexistente. A putatividade do casamento pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, no bojo da ação de nulidade ou de anulação do Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 casamento. Ou seja: independe de alegação pela parte. Ademais, observe: a ignorância não pode ser jurídica, já que é vedado argumentar o desconhecimento da lei como forma de defesa. É o caso quando ocorre o casamento entre parentes por afinidade na linha reta (sogro com nora etc), e argumentam que não sabiam que sogro e sogra é para sempre! Neste caso o casamento será NULO e não haverá casamento putativo! - Efeitos do casamento putativo O reconhecimento do casamento putativo enseja a preservação dos efeitos jurídicos do casamento ao cônjuge que estiver de boa- fé. Teremos duas situações distintas: - Ambos os cônjuges de boa-fé - Apenas um dos cônjuges de boa-fé Vamos analisar cada uma das hipóteses: Casamento putativo contraído de boa-fé por ambos os cônjuges Com a invalidação do casamento há a cessação dos deveres e direitos conjugais, como é o caso, por exemplo, da fidelidade recíproca e da coabitação. Em relação aos alimentos, há de se observar o princípio da solidariedade, sendo justo que haja sua fixação segundo a necessidade e a possibilidade dos cônjuges. Já questões relativas à herança não se manterão, sendo extinto o direito à herança a partir da prolação da sentença de nulidade ou de anulação. Assim, se um dos cônjuges falecer antes da sentença de invalidade do casamento, o direito sucessório deverá ser mantido. Em relação a partilha, tendo em vista a boa- fé dos nubentes, há de ser feita de acordo com o regime de bens firmado, como se o juiz estivesse conduzindo um simples divórcio. Quanto ao nome, adotamos a corrente que entende que, mesmo de boa-fé, o cônjuge que tiver adotado o nome do outro deverá perdê-lo, salvo em hipóteses excepcionais e com plausível justificativa. Por fim, em relação à emancipação, a mesma será mantida em relação ao cônjuge que casou de boa-fé, inexistindo retorno à situação de incapacidade. Casamento inválido contraído de boa-fé por um dos cônjuges A outra hipótese cabível é quando apenas um dos cônjuges está de boa-fé. Por questões óbvias, os deveres e direitos advindos do casamento deverão cessar para ambos os cônjuges. Entretanto, em relação aos alimentos, este será devido única e exclusivamente para o cônjuge de boa-fé. Assim, mesmo que o outro necessite de pensão, essa não será devida já que ele tinha ciência da impossibilidade jurídica de se contrair o matrimônio – afasta-se o princípio da solidariedade. O direito à herança deve ser extinto a contar da data da prolação da sentença, e, ocorrendo a morte do cônjuge de má-fé ainda no trâmite da ação de invalidade do casamento, terá o cônjuge de boa-fé direito à sucessão. Nesse ponto é interessante verificarmos a situação entre a divisão hereditária ocorrida entre o cônjuge inocente (putativo) e o primeiro cônjuge do bígamo. Em razão da equidade, recomenda-se a divisão do patrimônio deixado pelo cônjuge de má-fé (bígamo), resguardando-se o direito próprio de meação do primeiro cônjuge do bígamo e do cônjuge putativo. Desde já ressaltamos a impossibilidade de se Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 confundir herança com meação! Tal tema será estudado em direito sucessório. Ainda sobre a questão patrimonial, o cônjuge putativo tem direito de haver de volta tudo o que concorreu para a formação do patrimônio comum, inclusive as doações que eventualmente tenha feito ao outro. Quanto ao nome e a emancipação, mantemos os entendimentos estabelecidos supra, com uma única ressalva: o cônjuge de má-fé, caso tenha sido emancipado, voltará à situação de incapacidade. Por fim, pode o cônjuge putativo pleitear reparação pelos danos morais suportados. Plano de Eficácia Já analisamos dois planos da escada ponteana, quais sejam: existência e validade. Iniciamos agora o estudo do terceiro e último plano, o qual engloba os efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais do casamento: deveres matrimoniais e das causas suspensivas do casamento. - CAUSAS SUSPENSIVAS – Muitas pessoas acabam crendo, com razão, que as causas suspensivas do casamento acabariam suspendendo o matrimônio. Entretanto, desde já vale ressaltar que, em verdade, a suspensão é única e exclusivamente da prerrogativa de escolha do regime de bens – estatutopatrimonial. A incidência de uma das causas suspensivas não irá atingir a validade do casamento, mas sim o plano de eficácia: eficácia patrimonial. Nesse sentido estabelece o artigo 1.641, inciso I, do CC/02 a obrigatoriedade da incidência do regime de separação obrigatória de bens: Art. 1.641 CC/02. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (...) Como restará facilmente demonstrado, tais hipóteses visam basicamente a proteção: ✓ da prole; ✓ de relacionamentos anteriores; ✓ da idoneidade da manifestação de vontades. As causas suspensivas estão dispostas no artigo 1.523 CC/02: Art. 1.523 CC/02. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Desde já é interessante deixamos registrado que o parágrafo único do referido artigo estabelece a possibilidade dos nubentes solicitarem ao juiz a não aplicação da causa suspensiva, desde que haja a comprovação de ausência de prejuízo, ou então a inexistência de nascimento de filho ou de gravidez. Nos aprofundaremos em cada um dos incisos. Casamento do(a) viúvo(a), com filhos do falecio, sem a realização do inventário e da partilha Não há dúvidas de que a intenção do legislador foi a preservação dos interesses patrimoniais do filho do cônjuge falecido. Evitar a confusão patrimonial. Já que a massa patrimonial não estará individualizada no caso de inexistência do inventário e da partilha, não se sabe exatamente quais os bens serão destinados ao patrimônio pessoal do filho e quais serão do viúvo, o que justifica a proteção relativa ao regime de bens. Entretanto, sabemos que nem sempre é necessário o inventário, como ocorre quando da inexistência de bens a partilhar. Nessas hipóteses é recomendável a realização de inventário negativo, o qual pode ser realizado extrajudicialmente (art. 610, parágrafo 1º, CPC/15), e visa justamente comprovar que não há bens para serem partilhados, afastando, inclusive, a norma do artigo 1.523, inciso I, CC/02. Casamento da viúva ou da mulher cujo casamento tenha sido nulo ou anulado, antes do decurso de dez meses Essa hipótese visa evitar a confusão relacionada a paternidade, mais conhecida como confusio sanguinis ou turbatio sanguinis. O artigo 1.597 CC/02, estabelece que: Art. 1.597 CC/02. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Inclua-se ao inciso II, supratranscrito, a hipótese de divórcio, face a inexistência de prazo após a Emenda Constitucional 66/10. Atenção: nós sabemos que para o Direito 10 meses é diferente de 300 dias; entretanto, em matéria de causas suspensivas, teremos que trabalhar as hipóteses como análogas. Questiona-se: diante do avanço da medicina há ainda razoabilidade para manter tal causa suspensiva?! Casamento do(a) divorciado(a), pendente a partilha dos bens do casal Seguindo o mesmo fundamento da alínea ‘a’, o Código Civil não recomenda o casamento quando inexiste a partilha dos bens de relação anterior. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Observe-se que aqui estamos diante da necessidade de homologação ou decisão judicial relativa a tal divisão, não bastando a mera propositura de ação judicial, por exemplo. Há nítida preservação dos interesses do antigo cônjuge. Mas, por razões óbvias, demonstrada a ausência de prejuízo (por exemplo, caso inexistam bens a serem partilhados), o segundo casamento poderá ser realizado seguindo o regime de bens escolhido pelos novos cônjuges. Casamento do(a) tutor(a), curador(a) ou seus parentes com a pessoa tutelada ou curatelada Finalmente, esta hipótese também visa a proteção patrimonial e da efetiva manifestação de vontade da pessoa tutelada ou curatelada, visto que, para os legisladores, o curador/tutor pode acabar influenciando na decisão do curatelado/tutelado. Por óbvio que cessada a tutela ou a curatela, após a devida prestação de constas (e sua aprovação), não haverá a incidência de causa suspensiva. - FORMA DE ARGUIÇÃO DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Os próprios interessados podem arguir a existência de causa suspensiva, conforme se afere por meio da interpretação do artigo 1.524 CC/02: Art. 1.524 CC/02. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins. Ponto focal também deve ser ressaltado em relação à legitimidade do ex-marido / ex- esposa. Verifica-se que em momento algum o artigo menciona tais personagens como legitimados para a arguição (lembrem-se: marido e mulher não são parentes!). Entretanto, não se pode negar sua legitimidade quando estivermos diante da hipótese disposta no artigo 1.523, incisos II e III CC/02, por questões óbvias: os titulares da proteção são exatamente eles! Após a publicação do Edital de Proclamas, o interessado deverá apresentar a impugnação de forma escrita, a qual também deverá ser assinada, conforme já estudamos anteriormente (arts. 1.527 e 1.529 CC/02) – reforçamos que a oposição de causas suspensivas deve ser feita dentro dos 15 dias em que o Edital ficará afixado. Após o contraditório, caso o juiz julgue procedente a impugnação, haverá a incidência do regime de separação obrigatória para a celebração do casamento. No momento em que há a arguição de causa suspensiva, pode o nubente requerer autorização do juiz para a celebração do casamento sem a incidênciado regime de separação de bens, desde que haja a comprovação de inexistência de prejuízo. - CONSEQUÊNCIAS DA VERIFICAÇÃO DE CAUSAS SUSPENSIVAS E se… E se o casamento for realizado sem a oposição de causa suspensiva durante o proclamas, sendo que existe tal circunstância?! Como já dissemos, não há nenhuma consequência no plano da validade do casamento. Ou seja: O CASAMENTO NÃO SERÁ NULO NEM ANULÁVEL! O casamento é EXISTENTE! Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Nos parece sensata a conclusão de que com a verificação posterior da existência de causa suspensiva, por meio de ação autônoma ou incidental (ex.: ação de separação ou inventário), a consequência será a incidência do regime de separação obrigatória, de forma retroativa (a contar da data da celebração do casamento!), tornando ineficaz outro regime de bens previamente estipulado. Por fim, já adiantando o assunto que será aprofundado quando estudarmos o pacto antenupcial, extinguindo uma das causas que gerou o regime de separação obrigatória (causas suspensivas, por exemplo), poderão os cônjuges alterar o regime para outro que melhor lhe convir. Art. 1.639, § 2º CC/02. É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros - DEVERES DO CASAMENTO – EFICÁCIA DO CASAMENTO – Utilizando o termo ‘Eficácia’, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.566, regula alguns dos efeitos do casamento. Desde já deixamos claro que são apenas alguns, pois o rol é meramente exemplificativo, conforme ensina doutrina majoritária (para não afirmarmos unânime, pois pelo menos nesse sentido não parece haver divergências). Entretanto, antes de analisarmos o artigo mencionado, é importante observarmos que, segundo o professor Flávio Monteiro de Barros, o casamento gera efeitos de ordem: PESSOAL: Artigo 1.566 CC/02 PATRIMONIAL Dever recíproco de sustento Regime de bens Direito à sucessão Bem de família Presunção de filiação SOCIAL Constituição de Família Obrigação de não fazer (não intervenção) Vincula terceiros (parentesco por afinidade) Em que pese tal divisão não ser unânime, ela é endossada por Maria Berenice Dias. Assim, com o casamento surgem deveres e direitos para ambos os cônjuges, além de atingir terceiros em hipóteses excepcionais, como nos casos de parentesco por afinidade e na obrigação de não fazer. Os efeitos patrimoniais e sociais não precisam de maiores explicações, pois são autoexplicativos. Analisaremos, assim, os efeitos de ordem pessoal. Art. 1.566 CC/02. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Ressaltamos que atualmente há a horizontalização dos deveres e direitos matrimoniais, ou seja existe igualdade entre os cônjuges tanto em relação aos direitos quanto aos deveres que nascem com o casamento, inexistindo a antiga visão da mulher como subordinada. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Em verdade, a partir de agora temos condutas colaboradoras e corresponsáveis entre os casais. Nesse sentido: Art. 226 CC/02. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 1.565 CC/02. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Art. 1.567 CC/02. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. - Estado Civil Em que pese não estar presente no artigo 1.566 do CC/02, o ‘segundo’ efeito do casamento (logo após a Constituição da Família) é a alteração do estado civil dos cônjuges, os quais passam de solteiros/viúvos/divorciados para casados. No Direito de Família, como regra geral, não é possível que as partes voltem ao status quo (estado anterior), ou seja, uma vez casado nunca mais será solteiro, salvo se houver a nulidade ou a anulação do casamento, como já estudamos. Com o fito de enriquecermos os estudos, trazemos o ensinamento de Maria Berenice Dias sobre o tema: “A condição de casado cria restrições para a prática de determinados atos, daí a justificativa de essa informação integrar a qualificação das pessoas. O estado civil identifica a titularidade dos bens e a necessidade de haver a concordância de outrem para a prática de determinados atos (CC 1.647). No entanto, a partir do momento em que a união estável passou a produzir os mesmos efeitos de ordem patrimonial, sem reflexos no estado civil dos conviventes, a insegurança jurídica está instalada”. (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 2018). Na tentativa de facilitar a compreensão, com a máxima vênia à nobre jurista, a alteração do estado civil visa alertar terceiros em relação à existência ou não de restrições para a prática de determinados atos. É como ‘acender a luz de atenção’ quando da realização de negócios jurídicos envolvendo bens, especialmente bens imóveis em razão da indispensável autorização conjugal (outorga uxória ou marital). Reforçamos que a união estável não altera o estado civil dos envolvidos (continuam sendo solteiros, viúvos, divorciados ou até mesmo casados (art. 1.723, parágrafo 1º CC/02): Art. 1.723, § 1º CC/02. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. - Patronímico Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 O ‘segundo’ efeito natural do casamento é a possibilidade de um adotar o nome do outro (artigo 1.565, parágrafo 1º CC/02). Diferentemente do que ocorria outrora, atualmente não há qualquer vedação para o acréscimo do nome de família do seu par. Art. 1.565, § 1º CC/02. Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Assim, a inclusão pode ser recíproca, unitária, ou sequer ocorrer, ocasião em que manterão os nomes de solteiros. O momento mais adequado para a realização da aludida alteração é no bojo do processo de habilitação, ocasião em que é dispensável a propositura de processo judicial para tanto. Importante ressaltarmos a polêmica doutrinária relativa a possibilidade de exclusão de um nomede família, uma vez que o artigo supramencionado utiliza o verbo ‘acrescer’. Os doutrinadores mais legalistas afirmam a impossibilidade de excluir patronímico familiar, visto que interpretação contrária afrontaria texto expresso da lei. Por outro lado, corrente mais contemporânea (seguida por Maria Berenice Dias, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona, Flávio Tartuce, Leoni e, por mais incrível que possa parecer, Maria Helena Diniz), afirma que a exclusão é possível visto que inexiste qualquer vedação para tanto. Como nada no Direito é tão ‘simples’, mesmo admitindo a exclusão há divergência entre os doutrinadores, pois há aqueles, como José Maria Leoni, que entendem que é imprescindível ajuizar demanda judicial para tanto (conforme entendimento inclusive do STJ), e outros, como Maria Berenice Dias, que simplesmente afirmam pela viabilidade da exclusão, sem qualquer requisito adicional. Ademais, é importante que tal mudança não gere confusão entre os parentes, como é o caso, por exemplo, de se excluir ‘Júnior’, ‘Filho’, ‘Neto’, etc. Recomendamos a Leitura do Material Complementar Por fim, a título de conhecimento, ainda existem os que aceitam a alteração, mas afirmam a necessidade de se justificar tal ato, como, por exemplo, nos casos de nomes extremamente longos. Ainda em relação ao patronímico, ressalta- se que a doutrina majoritária, seguindo entendimento jurisprudencial do STJ, entende pela viabilidade de inclusão/alteração do nome após o casamento, desde que haja ação judicial requerendo tal intento: “Deve-se estender ao período de convivência do casal, enquanto perdurar o vínculo conjugal. Porém, nesta hipótese, o nome deve ser acrescido por intermédio da ação de retificação de registros públicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/1973)”. STJ – REsp 910.094-SC, rel. Raul Araújo, julgado em 4/9/2012. Finalmente analisaremos os efeitos matrimoniais típicos dispostos no artigo 1.566 do Código Civil de 2002. Art. 1.566 CC/02. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 V - respeito e consideração mútuos. - Fidelidade Recíproca Digamos, utilizando uma linguagem mais ‘vulgar’, que esse efeito/dever ‘está na boca do povo’ – todo mundo sabe do que se trata – ou deveria saber! Em razão do ‘princípio’ da monogamia o Estado intervém na vida do casal afirmando que ambos devem ser fiéis, reciprocamente. Mas, o que é ser fiel?! O que vem a ser o adultério?! A doutrina clássica afirma que para a configuração da violação do dever de fidelidade é indispensável a caracterização do adultério, o qual só ocorria quando da prática de relações sexuais (Orlando Gomes). Assim, ‘beijo na boca’, ‘abraços acalorados’, ‘apertos de mãos demorados’, ‘olhar 43, 44, 45, 46...’ não poderiam ser considerados adultérios, mas meras condutas desonrosas ou injúrias graves, afastando, consequentemente, a infidelidade. Uma vez que o crime de adultério não mais existe, além das alterações de conceitos advindas com as práticas cotidianas, não mais se justifica tantas formalidades para a caracterização da infidelidade. As carícias, os afagos, conversas íntimas, enfim, todo e qualquer comportamento que acabe invadindo a esfera íntima do casal atualmente pode ser considerada infidelidade. Seja injúria grave, adultério ou ‘apenas’ condutas desonrosas, o que importa é que cabe exclusivamente ao casal estabelecer se tais atos são ou não considerados infidelidade. Ora, devemos deixar de ser tão conservadores e analisar a situação de forma mais contemporânea: não cabe única e exclusivamente ao casal traçar as decisões relativas à forma como se dará o casamento e o planejamento familiar como um todo?! Além disso, não podemos afirmar que é inegável a existência de verdadeira obrigação de NÃO FAZER em relação a terceiros e ao Estado?! Bem, então não cabe a nós julgarmos como proibido a um casal a escolha de viverem o moderno ‘relacionamento aberto’, desde que tal seja a expressão da mais transparente vontade de ambos. Se marido e marido, mulher e mulher, ou marido e mulher desejam manter relações sexuais ou amorosas extraconjugais; desejam frequentar ‘boates de swing’ ou qualquer outro tipo de relacionamento mais liberal, o problema é deles, e não nosso. Entretanto, devemos realizar uma ponderação: tal liberdade não pode ferir a monogamia. Em outras palavras: é vedado que tais escolhas acabem ocasionando a constituição de famílias simultâneas ou o poliamorismo, sob pena de configuração de concubinato, e, dependendo da hipótese, até o crime de bigamia. Apoiamos a ideia de que a liberdade existe, mas com limites. Afastamos inclusive o argumento daqueles que fundamentam o dever de fidelidade na tentativa de se evitar a confusão quanto a filiação, tendo em vista a presunção disposta no artigo 1.597 CC. Art. 1.597 CC/02. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Ora, em época em que se existe DNA nada mais justifica a limitação almejada. - Infidelidade Virtual Bem, ainda sobre o efeito/dever de fidelidade, temos modernamente a denominada ‘Infidelidade Virtual’, a qual nada mais é do que o ato de manter conversas com terceiro(a), pela internet ou telefone, com o intuito de satisfação sexual ou até mesmo pessoal, suprindo anseios e desejos íntimos. É o ‘namoro à distância’. A doutrina considera que tal prática pode ser considerada infidelidade moral, visto que afronta o dever de lealdade do casal, configurando injúria grave. Por outro lado, Leoni levanta a possibilidade do cônjuge alegar a inviolabilidade do sigilo de correspondência (em seu sentido amplo – artigo 5º, XII CRFB/88), e a invasão de privacidade (art. 5º, X, CRFB/88). Se analisarmos friamente, tal alegação não é descabida. Estamos diante de um conflito de interesses, e há de se adotar o critério da proporcionalidade: o direito do cônjuge que alega a traição vai de encontro ao direito à intimidade do outro, o qual é constitucionalmente amparado. Por fim, interessante a ponderação de Maria Berenice Dias, a qual afirma que: “Quando se está frente à auréolade absoluta privacidade de alguém, e seu agir em nada atinge a dignidade do outro, não se pode falar em adultério ou infidelidade virtual. Senão, em pouco tempo, se estará querendo reconhecer como infringência ao dever de fidelidade o mero devaneio, a simples fantasia que empresta tanto sentido à vida. Não há como nominar de infidelidade – e muito menos de adultério – encontros virtuais, sob pena de se ter como reprovável o simples desejo, ou a idealização de um contato com o protagonista de um filme que se esteja assistindo. (...) Afinal, ninguém pode ser impedido de sonhar!” (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 2018). O tema é de interessante debate, sendo certo que há inúmeras pesquisas e estudos que buscam aprofundar as consequências de tais comportamentos. Entretanto, não nos parece aceitável a simples afirmação de que em decorrência da impossibilidade momentânea de contato físico afastada estará a ilicitude do ato. Interessante reportagem fora publicada no portal Conjur: “A Justiça do Distrito Federal aceitou a troca de mensagens por e-mail entre um homem e sua amante como prova de adultério e condenou o homem a pagar indenização de R$ 20 mil por danos morais à ex-mulher. O autor da sentença, juiz Jansen Fialho de Almeida, titular da 2ª Vara Cível de Brasília, desconsiderou a alegação do homem de quebra de sigilo das mensagens eletrônicas, porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 mulher tinha acesso à senha do ex- marido. ‘Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências’, concluiu. Cabe recurso ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de mensagens eróticas. O dano moral se caracterizou porque, nas mensagens, o marido fazia comentários jocosos sobre o desempenho sexual da mulher, afirmando que ela era ‘fria’ na cama. ‘Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante’, decidiu Jansen de Almeida”. (Conjur – www.conjur.com.br/static/text?665 69,1#null) Apenas complementando o estudo e deixando certos questionamentos que envolvem a infidelidade e os limites da mente humana: “(…) Outra notícia, fora do mundo do Second Life, dá conta da determinação do japonês Taichi Takashita em querer casar com uma personagem de desenho animado. Para justificar seu intento, indaga: ‘Por que não criar uma autorização legal para o casamento com personagens biodimensionais?’” (Lourival Serejo, Família Virtual, Boletim IBDFAM n. 54, jan./fev. 2009, p. 9) - Adultério casto ou de seringa Finalizando o tema, importante observarmos que há o denominado adultério casto, o qual, ao contrário do adultério tradicional, não exige a prática de ato sexual. Em verdade, a situação de infidelidade ocorre mediante inseminação artificial heteróloga, utilizando material genético de terceiro, sem a autorização do marido, a qual, reforce-se, é necessária. A situação inversa também pode ocorrer quando o marido, sem anuência da esposa, doa seu sêmen a um laboratório e, posteriormente, fica provado ter gerado o filho (mediante ação de investigação de paternidade), fato raro de ocorrer na prática, face o sigilo quanto aos dados do doador. Nesse caso também é possível a responsabilização cível do cônjuge que agir violando o dever de fidelidade. A consequência da violação do dever de fidelidade pode gerar, além da dissolução da sociedade conjugal (divórcio), a responsabilidade do cônjuge culpado em indenizar o inocente – dano moral. Entretanto, ressalta-se: não cabe ao Estado ou à sociedade requerer tais responsabilizações, visto, inclusive, a possibilidade do ‘cônjuge traído’ ‘perdoar’ a traição. Não se esqueçam: ‘em briga de marido e mulher ninguém coloca a colher’. O maior dos maiores ensinamentos! - Vida em comum no domicílio conjugal Segundo Orlando Gomes, ‘a coabitação representa mais do que a simples convivência sob o mesmo teto’ (p. 134), fazendo referência à ‘conjunção carnal’. Primeiro de tudo, a questão do domicílio conjugal hoje deve ser relativizada. Mais uma vez nos socorremos do princípio da intervenção mínima do Direito de Família, não cabendo ao Estado impor que os cônjuges devam obrigatoriamente morar no mesmo imóvel para a formação familiar. Pelo contrário, cabe única e exclusivamente aos dois a escolha se irão morar juntos ou em casas separadas. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Aliás, mesmo aos que não são adeptos a ‘tanta modernidade’, o próprio Código Civil já previa tal possibilidade: Art. 1.569 CC/02. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Entretanto, interessante interpretação normativa é realizada por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, ao informar que o legislador não tinha o interesse que se estabelecesse a obrigação de convivência sob um único teto. Assim, afirmam os doutrinadores: “O que o legislador pretende, em nosso sentir, é, preservando a necessária comunhão de vida – pedra de toque do casamento – vedar que um cônjuge abandone a esfera de convivência com o outro, passando a residir em local diverso, sem motivo justificado e contra a vontade do seu consorte. Neste caso, o abandono, por traduzir descumprimento do dever conjugal (e ruptura fática), poderá resultar em ação judicial de divórcio (ou, até mesmo, de responsabilização civil)”. (p. 302) Seguindo a linha de Pamplona e Stolze, vale reforçar que havendo motivos para tal alteração de lar (violência física, ameaça, tortura, maus tratos etc), é possível ao cônjuge prejudicado requerer judicialmente a separação de corpos, com o fito de obter ordem que determine a saída de seu consorte do domicílio conjugal, ou então a autorização oficial para que ele mesmo saia do lar. - Mútua assistência Muito maior do que o amparo recíproco de ordem material, estamos diante de auxílio moral e espiritual. O casamento pressupõe (ou ao menos deveria pressupor) a escolha de um parceiro de vida. Aquela pessoa com quem se pode compartilhar os prazeres e as dores diárias. Alguém com quem se possa revelar os maiores segredos, desejos e anseios; a base necessária para seguir em frente, mesmo nos piores momentos. É o empurrão, o puxão, o desejo e a realização. Por mais romântico que possa parecer, não nos mostra justificável se submeter ao casamento se não for para seguir o mesmo caminho, mesmo com a existência de certas ideologias distintas… O casamento, a nosso sentir, vai além de amparo material e de satisfação sexual. Deveser o porto mais seguro e mais firme para que cada um evolua como pessoa… Ah, enfim… Deu para entender?! Quando falamos em auxílio material, não estamos única e exclusivamente perante uma obrigação de fazer, mas também um dever alimentar, com base no princípio da solidariedade familiar. E, atenção: quando falamos em alimentos não estamos limitando aos alimentos ‘consumíveis’, mas em tudo que é necessário para que haja uma vida digna, incluindo, por óbvio, lazer, educação, saúde etc. Além disso, é importante reforçarmos que a ideia do homem-provedor não mais existe! A obrigação é de ambos, observando, por questões óbvias, a proporção de seus rendimentos: Art. 1.568 CC/02. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Por outro lado, o auxílio moral é o mais profundo e, ao mesmo tempo, o mais difícil. O material se compra com dinheiro. O moral com atenção, afeto, ombro amigo, broncas, brigas, conciliações, conselhos, olhar atento, choro, respeito... É estar ali para o que der e o que vier! - Sustento, guarda e educação dos filhos Mais uma vez, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos não advém do estado de casado, mas sim da condição de pais. O legislador, mais uma vez, realiza um erro topográfico ao incluir como deveres matrimoniais… Precisamos urgentemente parar de enxergar as obrigações relativas aos filhos como oriundas do casamento. Não me interessa se os pais são casados ou não! A partir do momento que assumem o status de PAIS (sejam genitores ou não!), adquirem direitos e obrigações, os quais não têm nenhum elo com eventual marido / esposa / companheiro / mãe / genitora / pai / genitor etc. Nesse sentido, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: “In fine, tem-se o dever de guarda, sustento e educação dos filhos. Não nos parece, porém, cuidar essa hipótese de um efeito tipicamente matrimonial. Efetivamente, a guarda, sustento e educação da prole parece estar mais razoavelmente ligada aos deveres decorrentes da paternidade ou maternidade, que, por lógico, independem da existência ou não de um casamento” (p. 194) - Dever de respeito e consideração mútuos Esse último dever é uma junção lógica de todos os anteriores. Casamento sem respeito está fadado ao fracasso. LAR = LUGAR DE AFETO E RESPEITO. Na nossa concepção, o casamento pressupõe o respeito. Iremos até mais longe: o respeito deve existir até com a inexistência do casamento, da união estável ou de qualquer ato que tenha afeto. Caso o amor acabe, o respeito deve permanecer. É, por óbvio, uma questão que ultrapassa qualquer conceituação jurídica. Formas de Casamento Estudaremos, a partir de agora, as modalidades básicas e as especiais de casamento, quais sejam: Modalidades básicas Modalidades especiais Casamento civil Casamento por procuração Casamento religioso com efeito civil Casamento nuncupativo ----------------------- Casamento em caso de moléstia grave ----------------------- Casamento perante autoridade diplomática - MODALIDADES BÁSICAS - Como vimos, atualmente temos duas modalidades básicas de casamento. O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, oficializou o casamento civil no Brasil, afastando a ideia de que apenas a igreja católica era capaz de legitimar a família. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Já com a vigência da Constituição de 1934, o casamento religioso voltou ao cenário brasileiro, ocasião em que ficara estabelecidas as regras para a concessão de efeitos civis ao mesmo. Casamento religioso com efeitos civis: Na verdade, tal modalidade corresponde ao casamento civil; entretanto, tendo em vista que a celebração é realizada por autoridade de qualquer religião (visto sermos um Estado laico, inexistindo uma religião oficial), houve certa ‘diferenciação’. Mas, atenção: a não observância dos procedimentos necessários para o reconhecimento civil da aludida celebração transforma o casamento religioso em uma união informal (união estável), não sendo oficialmente reconhecido como casamento. Art. 1.515 CC/02. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art. 1.516 CC/02. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. Desde já deixamos registrado que o Código Civil de 2002 revogou o disposto no artigo 73 da Lei de Registros Públicos, no tocante ao prazo para a realização de registro do casamento religioso no Cartório de Registro Civil. Ou seja, CUIDADO!, pois a LRP informa que os nubentes, a autoridade celebrante ou qualquer interessado deverão providenciar o registro do casamento religioso no prazo máximo de 30 dias a contar da realização da cerimônia. Entretanto, tal prazo foi DILATADO pelo Código Civil para 90 DIAS! E, afinal, o que isso quer dizer?! Quer dizer que, havendo a habilitação do casamento (com prazo de validade de 90 dias a contar da extração da Certidão), o casal, após a data da celebração religiosa, terá mais 90 dias para providenciar o registro do ato no cartório! Se ultrapassar esse prazo será necessária a realização de nova habilitação! Questiona-se: os efeitos civis do casamento podem ser reconhecidos quando a celebração for realizada perante autoridade espírita?! Esse questionamento se faz importante observando as seguintes ponderações levantadas por Joselito Rodrigues de Miranda Jr: “ - Falta ao chamado ‘casamento espírita’ uma das condições essenciais à sua existência jurídica: Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 celebração por autoridade competente. - Quem não tem, de modo absoluto, competência para a celebraçãodo casamento sequer pode ser reputado autoridade celebrante. - A doutrina mais atual admite a possibilidade de se autorizar a realização de casamento em ‘cerimônia’ de cunho espírita, desde que sejam demonstrados: os preceitos seguidos e a existência de rituais compatíveis com a ordem legal e os bons costumes: existência da religião e a legitimidade da representação dentro do credo do celebrante. Tais cuidados não foram observados no caso concreto. - Os casamentos religiosos, celebrados sob a égide dos credos tradicionais, a exemplo do catolicismo, são legitimados pelo costume, fonte supletiva (LICC, art. 4º) que deriva de longa prática uniforme, constante, pública geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.” (Parecer Administrativo n. 21.207/2005 – Prof. De Direito Civil e Juiz Corregedor do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Joselito Rodrigues de Miranda Jr). Com a data vênia aos que pensam em sentido contrário, julgamos a total viabilidade da realização do reconhecimento em tais hipóteses. Ao contrário do que se possa parecer, o espiritismo tradicional (Kardecista), bem como suas demais linhas (umbanda, candomblé, indianistas etc), seguem práticas previamente estabelecidas e que devem ser observadas em diversos Centros ou Grupos de Reunião – passes, palestras doutrinárias, ‘Evangelho no Lar’, etc. Por mais que haja divergência em relação às demais religiões, não estamos diante de reuniões sem regras e diretrizes. Pelo contrário, estamos diante de especial liturgia, como ocorre em qualquer religião. Ademais, há necessidade de se respeitar a liberdade de consciência e de crença, conforme disposto no artigo 5º, VI, CRFB/88. Não é aceitável qualquer tipo de vedação nesse sentido, o que geraria uma discriminação. Entretanto, o ponto que nos mostra maior relevância é relativo ao espiritismo ser ou não considerado religião. Nesse sentido, colacionamos o brilhante ensinamento de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho: “Sem nos apegarmos a dogmas da doutrina, por não ser essa a nossa tarefa, forçoso convir, que, no Brasil, o espiritismo é abraçado por milhões de pessoas, não como uma simples prática de natureza técnica ou científica, mas como uma corrente religiosa própria, consoante observou o próprio IBGE: Religião O Brasil é um país de grande diversidade religiosa. No Censo 2000, a maioria da população se declarou católica apostólica romana, seguida dos evangélicos. Confira a tabela abaixo: Distribuição percentual da população residente, por religião – Brasil – 1991/2000 Religiões 1991 (%) 2000 (%) Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Católica apostólica romana 83,0 73,6 Evangélicas 9,0 15,4 Espíritas 1,1 1,3 Umbanda e Candomblé 0,4 0,3 Outras religiosidades 1,4 1,8 Sem religião 4,7 7,4 (…) De fato, desde que observados os requisitos formais da celebração, não vemos razão jurídica para se negar o matrimônio celebrado perante aquele que, segundo a vontade dos noivos, é o representante da religião que professam ou da crença que seguem. (…) Recomendável, finalmente, em nosso sentir, que os Tribunais, por suas Corregedorias de Justiça, regulamentem administrativamente a questão, orientando adequadamente, não apenas as instituições celebrantes, mas também os respectivos Cartórios de Registro Civil, a fim de escoimar eventuais dúvidas.” (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, v. 6 – Direito de Família – 2018, p. 134/138) A única ressalva que deve ser feita é quando a crença aceitar a poligamia, com a celebração de múltiplos casamentos de uma mesma pessoa, ou a adoção de condutas que violem a dignidade dos nubentes, conforme ensina Maria Berenice Dias. Especificamente em relação à realização do casamento religioso com efeitos civis, temos que tecer algumas ponderações. O registro do casamento religioso possui efeito retroativo (ex tunc), ou seja, se o casamento foi realizado em 21 de novembro de 2017, e o registro ocorreu em 20 de dezembro de 2017, os efeitos irão retroagir para o dia 21 de novembro de 2017. Interessante julgado sobre o tema deve ser transcrito: “Registro civil. Suprimento judicial de casamento civil. Casamento religioso realizado em 1893. Possibilidade. Bisneta que visa a obtenção de cidadania italiana. 1. Diante do disposto no art. 226, § 2.º, da Constituição Federal e no art. 1.515 do Código Civil, é atribuído ao casamento religioso o efeito civil, desde que atendidas as exigências da Lei para validade do casamento civil. 2. É de ser reconhecida a possibilidade de suprimento do registro civil de casamento dos bisavós quando demonstrada a vontade das partes à época, em 1893, e resta inequívoca a formação de uma família com prole, não se podendo perder de vista que o casamento civil no Brasil somente foi instituído através do Decreto n.º 181, de 1890. Recurso desprovido” (TJRS, Apelação Cível 459972-74.2010.8.21.7000, Montenegro, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.03.2011, DJERS 06.04.2011). Os requisitos do casamento religioso são os mesmos que o do casamento civil, inclusive em relação ao registro. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Como vimos, havendo o respeito dos requisitos estabelecidos pela lei civil (prévia habilitação), os cônjuges, interessados ou a autoridade celebrante possuem 90 dias para proceder o registro da cerimônia, o qual possui efeito retroativo. Entretanto, caso inexista a prévia habilitação, realizando o casamento sem a observância das formalidades, o casamento religioso terá efeitos civis se, a requerimento do casal, houver o registro, a qualquer tempo, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente. Ou seja, inexistindo habilitação e tendo o casal se casado no religioso, poderão proceder a habilitação e realizar o registro (observando o prazo máximo de 90 dias a contar da expedição da habilitação), o qual terá efeito ex tunc. Casamento civil: Todo o procedimento e os requisitos já foram estudados outrora. As modalidades especiais de casamento são pouco vistas na prática. Entretanto, tal fato não diminui sua importância acadêmica. Casamento por procuração Art. 1.542 CC/02. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer- se representar no casamento nuncupativo. § 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. § 4º Só por instrumento público sepoderá revogar o mandato. Por mais estranho que possa parecer, nossa legislação estabeleceu critérios para a validade do casamento realizado sem a presença de ao menos um dos nubentes – casamento por procuração. Ocorre, por exemplo, quando um dos noivos está em país distante, não podendo comparecer na data da cerimônia. Interessante mencionarmos a orientação do Consulado-Geral em Lisboa: “A legislação brasileira permite casamento por procuração. Neste caso, o cidadão português deverá lavrar a procuração em Notário Público e autenticá-la no Consulado- Geral. No texto deste instrumento particular constará igualmente o nome e a qualificação da pessoa com quem pretende casar, o regime de bens e o nome que passará a adotar, (noiva ou noivo) após o casamento” (Consulado-Geral em Lisboa – Ministério das Relações Exteriores) A procuração, assim, constitui o instrumento onde constará todos os poderes que o outorgante dará ao mandatário, o que nos permite afirmar que tal modalidade de casamento, em verdade, é por meio de mandato, e não por meio de procuração. Reforça-se que a procuração deve ser pública (lavrada em Livro de Notas de Tabelião), contendo poderes especiais e todas as informações relativas ao(à) noivo(a). Ademais, a procuração possui prazo máximo de validade: 90 dias! Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 E se… Mas e se o procurador, durante o exercício dos poderes que lhe foram outorgados, se recusar a falar o ‘sim’?! A recusa do procurador só será válida se possuir uma justificativa, ou seja, o outorgado somente poderá se recusar a falar o ‘sim’ se o outorgante assim agisse se estivesse presente. Ademais, já estudamos a situação relativa à revogação do mandato, a qual também deve ser realizada por instrumento público. Como é direito do nubente desistir do casamento, lhe é conferido o direito de revogar (desfazer) a procuração anteriormente outorgada, não sendo válida eventual cláusula de irrevogabilidade. A revogação não precisa chegar ao conhecimento do nubente ou do mandatário; entretanto, caso o casamento se realize, poderá o mandante ser responsabilizado por perdas e danos. Lembrem-se que o casamento realizado pelo mandatário, sem o conhecimento da revogação do mandato, pode ser anulado, na forma do artigo 1.550, V, CC/02, mas, para tal, é imprescindível que não haja coabitação dos cônjuges. Como bem ponderam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: “De maneira pouco ortodoxa, e até meio esquisita, é como se o encontro sexual “convalidasse” o ato anulável” (p. 157) Casamento nuncupativo Art. 1.540 CC/02. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Art. 1.541 CC/02. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. § 1º Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. § 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá- la no livro do Registro dos Casamentos. § 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 autoridade competente e do oficial do registro. O casamento nuncupativo também é denominado casamento in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis. Por mais ‘diferente’ que possa parecer, ou até mesmo dar a ideia de verdadeira ficção jurídica, retratamos que existe na prática e a professora que esta apostila escreve, infelizmente, já vivenciou essa experiência. O casamento nuncupativo é aquele realizado de viva voz, por nubente que encontra-se quase morrendo, na presença de ao menos seis testemunhas e independentemente da presença de autoridade celebrante. É uma modalidade excepcional de matrimônio, afastando todas as formalidades exigidas para o casamento, inclusive a prévia habilitação. Mas atenção: o nubente que está correndo sério e efetivo risco de morte deve gozar de todas as suas aptidões mentais, ou seja, deve estar totalmente consciente no momento de manifestar sua vontade. Situação menos comum ainda, mas totalmente viável, é aquela em que ambos os nubentes encontram-se em situação de risco de morte, e resolvem contrair matrimônio. Observe que apesar da legislação permitir o casamento sem a observância das formalidades, estabelece critérios que devem ser observados para que o casamento nuncupativo seja considerado válido. Primeiro, é imprescindível a presença de ao menos seis testemunhas, as quais, nesta hipótese específica, não podem ser parentes dos noivos em linha reta, ou colateral até o segundo grau (parentesco natural, civil ou por afinidade). Após a realização do casamento, as testemunhas devem comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, observando o prazo máximo de 10 dias (o art. 76 da Lei n. 6.015/73, estabelecia o prazo máximo de 5 dias, mas encontra-se revogado pelo CC/02), ocasião em que solicitarão que lhes tome por termo a declaração disposta no artigo 1.541 e seus incisos, CC/02. Instaura-se, assim, um procedimento de jurisdição voluntária com participação do Ministério Público. Não há, aqui, uma habilitação (nem prévia nem posterior ao casamento (há doutrinadores como o professor Sandro Gaspar que afirma que há habilitação posterior, mas entendemos que não se trata propriamente de uma habilitação); entretanto, o juiz averigua se o casal preencheria todos os requisitos necessários para a habilitação. Inexistindo fraude e preenchidos os requisitos legais, o juiz determinará, por mandado, o registro do casamento. Cabe ao magistrado agir com cautela para evitar fraude ou empreitada golpista. Assim, havendo depoimentos contraditórios, deve o juiz negar o registro. Com o registro do casamento, os efeitos retroagirão à data da celebração – efeito ex tunc. As formalidades serãodispensadas caso o enfermo se convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Como o registro altera o estado civil do indivíduo, o juízo competente é o da Vara de Família, e não na de Registros Públicos. Casamento em caso de moléstia grave Art. 1.539 CC/02. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 testemunhas que saibam ler e escrever. § 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. É muito comum haver confusão entre casamento em caso de moléstia grave e o casamento nuncupativo. Entretanto, tais institutos não são idênticos. No primeiro caso, como vimos, o nubente encontra-se em leito de morte, inexistindo tempo hábil para a habilitação e para a solicitação da presença de autoridade celebrante. Já nesta hipótese o nubente não pode se deslocar ao salão do casamento em razão de doença grave, mas houve prévia habilitação. A solicitação é no sentido de que a autoridade celebrante se dirija até o nubente, e não o contrário. Aqui há a necessidade de se fazer presente apenas duas testemunhas (salvo se um dos nubentes não puder escrever, ocasião em que são necessárias quatro). Casamento celebrado fora do país, perante autoridade diplomática brasileira Caso o brasileiro estiver fora do território nacional, pode eventualmente decidir contrair núpcias. Havendo interesse que o matrimônio siga as leis brasileiras, deverá casar-se perante a autoridade diplomática brasileira, na forma do artigo 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Art. 18 CC/02. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. Assim, devem ser observados todos os requisitos de validade do casamento (idade núbil e celebração, bem como inexistência de impedimentos) para que possa produzir efeitos no território brasileiro. Além disso, o aludido casamento realizado no estrangeiro perante os cônsules brasileiros deverá ser registrado em até 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio. Art. 1.544 CC/02. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. Este prazo é decadencial e sua inobservância gerará a impossibilidade de produção de efeitos jurídicos, não considerando tais pessoas como casadas de acordo com a lei brasileira. Atenção: o prazo de 180 dias inicia-se a contar da volta de um ou de ambos os nubentes, que pode ser brasileiro ou estrangeiro. Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089 Ademais, o termo ‘volta’ deve ser interpretado no sentido de permanência. Assim, não se conclui pela decadência caso o cônjuge tenha vindo apenas passar férias, retornando para o exterior dias após. Casamento celebrado fora do país, perante autoridade estrangeira Como regra geral, em razão do disposto no artigo 7º e em seus parágrafos da LINDB, as normas do local do domicílio do casal que determinam a existência, a validade e a eficácia do casamento. Assim, caso o casal se case em um país que aceita a poligamia, respeita-se tal normatização estrangeira, com a consagração da figura do ‘estatuto pessoal’ – a norma de um Estado acompanha seu nacional, mesmo que para regular seus interesses em outro país. Essa regra se aplica tanto para cidadãos estrangeiros quanto para brasileiros que se casarem fora do país, independentemente de ali ser domiciliado, seja casando-se com brasileiro ou com estrangeiro. Assim, para que o casamento realizado fora do Brasil tenha validade aqui, é necessário que se respeite as providências como se tratasse de matrimônio civil realizado no estrangeiro. Nesse sentido: “Na hipótese de casamento de brasileiros ou de brasileiro(a) com estrangeiro(a) celebrado perante autoridade estrangeira, o termo respectivo deverá ser autenticado em Consulado brasileiro e, posteriormente, traduzido por tradutor juramentado ou tradutor ad hoc designado pelo juiz, para que possa ser registrado no Brasil. O registro poderá ser negado se o documento contiver obrigações e direitos incompatíveis com os princípios enunciados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (Resolução n. 843/54, da ONU), da qual o Brasil é signatário, e na Constituição brasileira.” (Paulo Lôbo, Direito Civil: Famílias, 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 98). Apostila Esquematizada Direito das Famílias Direito Civil V 2019.1 Professora Amanda G. Ferreira – amandaguedesferreira@gmail.com / (24) 9.8155-6089
Compartilhar