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Livro Eletrônico Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame Igor Maciel, Equipe Igor Maciel 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 1 de 84 Considerações Iniciais .............................................................................................. 3 1 ? Licitações Públicas .............................................................................................. 5 2 - Finalidades da licitação ....................................................................................... 5 Como este ponto já foi cobrado pela FGV/OAB? ............................................................................................... 6 3 - Pressupostos da licitação .................................................................................... 7 4 - Extensão material do dever de licitar: objeto da licitação ................................... 8 5 - Extensão pessoal do dever de licitar ................................................................... 8 6 - Princípios ............................................................................................................ 9 Isonomia e Competividade .................................................................................................. 11 7 - Tipos de Licitação .............................................................................................. 13 8 - Dispensa e Inexigibilidade ................................................................................. 14 HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24)................................................................................................................... 15 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 19 Inexigibilidade de Licitação (art. 25) ................................................................................................................. 21 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 24 Licitação Dispensável x Dispensada .................................................................................... 25 9 - Modalidades de Licitação .................................................................................. 26 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 28 9.1 - Concorrência ................................................................................................................ 29 9.2 - Tomada de preços ....................................................................................................... 30 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 31 9.3 - Convite ......................................................................................................................... 32 9.4 - Concurso ...................................................................................................................... 33 9.5 - Leilão ........................................................................................................................... 33 9.6 - Pregão (Lei nº 10.520/2002) ....................................................................................... 34 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 35 9.7 - Consulta ....................................................................................................................... 36 9.8 - Regime Diferenciado de Contratação ......................................................................... 37 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 39 10 - Fases da Licitação ............................................................................................ 39 10.1 - Fase Interna: .............................................................................................................. 40 10.2 - Fase Externa: ............................................................................................................. 40 INVERSÃO DAS FASES DE HABILITAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO .............................................................................. 42 11 - Comissão de licitação ou comissão julgadora .................................................. 42 12 - Instrumento Convocatório .............................................................................. 43 13 - Anulação e Revogação Da Licitação ................................................................. 45 Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 2 de 84 Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? ......................................................................................................... 46 14- Contratos Administrativos ............................................................................ 48 14.1- Conceito e Características .......................................................................................... 48 14.1.1 - Formalismo .......................................................................................................................................... 48 14.1.2 ? Contrato de Adesão ............................................................................................................................ 50 14.1.3 - Pessoalidade ........................................................................................................................................ 51 14.1.4 ? Duração dos Contratos ....................................................................................................................... 52 14.2 ? Cláusulas Exorbitantes .............................................................................................. 55 14.2.1 ? Alteração Unilateral do Contrato ....................................................................................................... 55 14.2.2 - Possibilidade de Rescisão Unilateral do Contrato ............................................................................... 59 14.2.3 - Fiscalização da Execução do Contrato ................................................................................................. 60 14.2.4 ? Aplicação direta de Sanções ............................................................................................................... 61 14.2.5 - Exceção do Contrato Não Cumprido (Diferenciada) ........................................................................... 61 14.3 ? Alteração do contrato e teoria da imprevisão ......................................................... 63 14.3.1 - Introdução ........................................................................................................................................... 63 14.3.2 - Reajuste, Revisão e Repactuação ........................................................................................................ 64 14.3.3 ? Aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos ..................................................... 65 14.4 ? Exigência de Garantia ............................................................................................... 67 14.5 ? Responsabilidade do Contratado ............................................................................. 69 14.6 ? Recebimento do Objeto do Contrato ........................................................................79 14.7 ? Extinção do Contrato ................................................................................................ 80 Bibliografia ............................................................................................................ 84 Considerações Finais .............................................................................................. 84 Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 3 de 84 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Olá meus amigos, tudo bom? Estão gostando do curso? Deixarei abaixo meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões. Lembro a vocês que este material foi produzido em parceria com o Professor Renato Borelli, mestre de Administrativo das Carreiras Jurídicas do Estratégia. Estou à disposição dos senhores. Grande abraço, Igor Maciel profigormaciel@gmail.com Convido-os a seguir minhas redes sociais. Basta clicar no ícone desejado: @ProfIgorMaciel Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 4 de 84 AULA 11 Olá meus amigos, tudo bem? Firmes nos estudos? Seguiremos com mais uma aula do nosso curso. Espero que vocês aproveitem! Quaisquer dúvidas, críticas ou sugestões continuo à disposição dos senhores. Grande abraço, Igor Maciel profigormaciel@gmail.com Convido-os a seguir minhas redes sociais. Basta clicar no ícone desejado: @ProfIgorMaciel Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 5 de 84 1 ? LICITAÇÕES PÚBLICAS A Constituição Federal em seu art. 37 estabelece que: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em resumo, a razão de existir dessa exigência está no fato de que o Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor, como fazem as empresas privadas. Os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato. Ainda podemos dizer que a licitação é um procedimento obrigatório que antecede a celebração de contratos pela Administração Pública. 2 - FINALIDADES DA LICITAÇÃO A realização do procedimento licitatório serve a duas finalidades fundamentais: a) buscar a melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais contratados a fim de atingir o negócio mais vantajoso para a Administração; b) oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração, promovendo, em nome da isonomia, a possibilidade de participação no certame licitatório de quaisquer interessados que preencham as condições previamente fixadas no instrumento convocatório. Esse duplo objetivo da licitação está enunciado no art. 3º, da Lei nº 8.666/1993: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e do que lhes são FRUUHODWR´. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 6 de 84 O art. 3º, da Lei nº 8.666/1993 estabeleceu os três objetivos/finalidades da licitação:1) observância do princípio constitucional da isonomia, 2) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e 3) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. É possível definir licitação como o procedimento administrativo pelo qual entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta. O Art. 22, da CRFB estabeleceu que compete privativamente a União legislar sobre normas gerais sobre licitação e contratação, cabendo a cada ente regular de forma específica os procedimentos em seu âmbito: XXVII ± normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Como este ponto já foi cobrado pela FGV/OAB? FGV - OAB UNI NAC/OAB/VI Exame/2011 A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento objetivo, que significa a) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a ideia de proposta mais vantajosa à Administração. b) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação, o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes. c) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado. d) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação do licitante vencedor. Comentários Gabarito, letra C. Trata-se da consubstanciação do princípio do julgamento objetivo, caracterizador do princípio da isonomia entre os licitantes. A Administração Pública precisa se basear em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, ou seja, a apreciação subjetiva no procedimento de licitação tem que ser mínima e as exceções são estabelecidas em Lei: Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 7 de 84 Lei 8.666/93 Art.44.No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. §1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. 3 - PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO Ressalvadas as hipóteses de contratação direta definidas na legislação, a celebração de contratos administrativos exige a prévia realização de procedimento licitatório. Sendo uma disputa que visa à obtenção da melhor proposta à luz do interesse público, a licitação somente pode ser instaurada mediante a presença de três pressupostos fundamentais: a) pressuposto lógico: consistente na pluralidade de objetos e ofertantes, sem o quese torna inviável a competitividade inerente ao procedimento licitatório. Ausente o pressuposto lógico, deve haver contratação direta por inexigibilidade de licitação. Exemplo: aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo (art. 25, I, da Lei nº 8.666/1993); b) pressuposto jurídico: caracteriza-se pela conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Há casos em que a instauração da licitação não atende ao interesse público, facultando à Administração promover a contratação direta. A falta do pressuposto jurídico pode caracterizar hipótese de inexigibilidade ou de dispensa de licitação. Exemplo: aquisição de bens de valor inferior a 8 mil reais (art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993); c) pressuposto fático: é a exigência de comparecimento de interessados em participar da licitação. A ausência do pressuposto fático implica a autorização para contratação direta por dispensa de licitação embasada na denominada licitação deserta. A previsão dessa hipótese de dispensa de licitação consta do art. 24, V, da Lei nº 8.666/1993: É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 8 de 84 4 - EXTENSÃO MATERIAL DO DEVER DE LICITAR: OBJETO DA LICITAÇÃO A doutrina diferencia objeto imediato de objeto mediato da licitação. O objeto imediato da licitação é a busca da melhor proposta, ao passo que o objeto mediato é aquilo que a Administração pretende contratar. O art. 37, XXI, da Constituição Federal afirma que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Mais minucioso, o art. 2º da Lei nº 8.666/1993 exige prévia licitação para contratações da Administração com terceiros relativas a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. É, portanto, possível concluir pela obrigatoriedade de licitação para: a) compra de bens móveis ou imóveis; b) contratação de serviços, inclusive de seguro e publicidade; c) realização de obras; d) alienação de bens públicos e daqueles adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, doação, permuta e investidura (art. 17 da Lei nº 8.666/1993); e) outorga de concessão de serviço público; f) expedição de permissão de serviço público. 5 - EXTENSÃO PESSOAL DO DEVER DE LICITAR O dever de realizar licitação incumbe a todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. É o que se depreende da leitura do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal. O teor desse imperativo constitucional foi desdobrado pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual estão subordinados ao dever de licitar: órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelas entidades federativas. Atualizando o conteúdo dos referidos dispositivos com as novas figuras da Administração indireta, conclui-se que estão sujeitos ao dever de licitar: a) Poder Legislativo; b) Poder Judiciário; c) Ministério Público; Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 9 de 84 d) Tribunais de Contas; e) órgãos da Administração Pública direta; f) autarquias e fundações públicas; g) agências reguladoras e agências executivas; h) associações públicas; i) consórcios públicos; j) fundações governamentais; k) empresas públicas; l) sociedades de economia mista; m) fundações de apoio; n ?�ƐĞƌǀŝĕŽƐ�ƐŽĐŝĂŝƐ�ĚŽ�ƐŝƐƚĞŵĂ� “^ ? ? o) conselhos de classe, excluindo-se a OAB; Convém analisar agora a situação de algumas entidades especiais cuja submissão ao dever de licitar desperta controvérsia. 6 - PRINCÍPIOS Segundo o artigo 3º, da Lei 8.666/93: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) Ao ordenar à Administração Pública que seus contratos sejam precedidos de processo de licitação, a Constituição Federal enfatiza que seja assegurada igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). O legislador infraconstitucional foi mais detalhista. Para ele, o procedimento licitatório foi concebido para atender aos princípios da isonomia e da competitividade. A declaração está expressa no art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, que dŝnj P� ?��ůŝĐŝƚĂĕĆŽ�ĚĞƐƚŝŶĂ-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração ? ? Constituem princípios específicos aplicáveis ao procedimento licitatório: Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 10 de 84 a) princípio da isonomia: defende a igualdade entre todos que se encontram na mesma situação. O princípio da isonomia impõe que comissão de licitação dispense tratamento igualitário a todos os concorrentes. Em decorrência do princípio da isonomia, o art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 proíbe preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Além disso, é vedado também estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. b) princípio da competitividade: a busca pela melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame. Assim, as exigências de qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente indispensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CRFB); c) princípio da vinculação ao instrumento convocatório: a Administração Pública e os participantes do certame, além de cumprirem as regras legais, não podem desatender às normas e condições presentes no instrumento convocatório (art. 41 da Lei nº 8.666/1993). Daí falar-se que o edital é a lei da licitação; d) princípio do julgamento objetivo: o edital deve apontar claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. Assim, a análise de documentos e a avaliação das propostas devem se pautar por critérios objetivos predefinidos no instrumento convocatório, e não com base em elementos subjetivos. Segundo a doutrina, entretanto, a objetividade não é absoluta,na medida em que especialmente a verificação da qualificação técnica sempre envolve certo juízo subjetivo. e) princípio da indistinção: são vedadas preferências quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes (art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993). f) princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, havendo necessidade de alteração de algum dispositivo, tornam-se obrigatórias a garantia de ampla publicidade e a devolução dos prazos para não prejudicar os potenciais licitantes que eventualmente tenham deixado de participar do certame em razão da cláusula objeto da modificação. g) princípio do sigilo das propostas: nos termos do art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 11 de 84 divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade; h) princípio da vedação à oferta de vantagens: baseado na regra do art. 44, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, tal princípio proíbe a elaboração de propostas vinculadas às ofertas de outros licitantes; i) princípio da obrigatoriedade: trata a realização de licitação como um dever do Estado (art. 37, XXI, da CRFB); j) princípio do formalismo procedimental: as regras aplicáveis ao procedimento licitatório são definidas diretamente pelo legislador, não podendo o administrador público descumpri- las ou alterá-las livremente. Importante enfatizar, no entanto, que o descumprimento de uma formalidade só causará nulidade se houver comprovação de prejuízo. Desse modo, segundo a jurisprudência, o postulado pás de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) é aplicável ao procedimento licitatório; k) princípio da adjudicação compulsória: obriga a Administração a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. ISONOMIA E COMPETIVIDADE O princípio da igualdade ou da isonomia veda a discriminação, a diferenciação ou o favorecimento de licitantes em razão de fatores irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado. Em outras palavras, o princípio da isonomia impõe que seja dada oportunidade de participação nas licitações a quaisquer interessados que tenham condições de cumprir o futuro contrato a ser celebrado. Margem de Preferência: na licitação pode ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, com base em estudos periódicos que não ultrapassem 5 anos e levem em consideração: 1. geração de emprego e renda; 2. efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. 4. custo adicional dos produtos e serviços; 5. em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. x Não se aplica quando não houver produção ou capacidade de prestação de serviços suficientes no país. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 12 de 84 x Poderá ser estendida, total ou parcialmente, a bens e serviços originários do Mercosul; x Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. x Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. x Nas contratações para implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico ? PPB. x Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto na Lei nº 8.666/93 sobre margem de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Tratamentos diferenciados: PODERÃO ser concedidos nas contratações públicas de U, E/DF e M, para a promoção de desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 13 de 84 Para cumprimento desta disposição, poderá haver licitação: 1. destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00. 2. em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado; 3. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. NÃO será aplicado este tratamento diferenciado: se não estiverem expressamente previstos no instrumento convocatório; se não houver mínimo de 3 fornecedores competitivos no local, enquadrados como ME ou EPP; se não for vantajoso para a administração pública; se a licitação for dispensável ou inexigível. 7 - TIPOS DE LICITAÇÃO Preferência para bens e serviços nacionais Exceções ao princípio da isonomia Empate em igualdade de condições Promoção do desenvolvimento nacional Bens e serviços de informática e automoção Margem de preferência Sistemas de TI e comunicação estratégicos Licitações sustentáveis Medidas de compensação ME e EPP Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 14 de 84 Dá-se o nome tipos de licitação para os diferentes critérios para julgamento das propostas. O art. 45, da Lei nº 8.666/1993 prevê a existência de quatro tipos de licitação: a) menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; b) melhor técnica: tipo de licitação utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual; c) técnica e preço: também utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual; d) maior lance ou oferta: critério utilizado exclusivamente para a modalidade leilão. Para contratação de bens e serviços de informática, a Lei n. 8.666/93 determina a utilizaçãoobrigatória do tipo de licitação técnica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 46, § 4º). Na modalidade licitatória denominada concurso, o critério para julgamento das propostas é o melhor trabalho técnico, científico ou artístico (art. 22, § 4º, da Lei n. 8.666/93). Quanto ao pregão, a definição da proposta vencedora é baseada no critério do menor lance ou oferta (art. 4º, X, da Lei n. 10.520/2002). Por fim, a Lei n. 8.666/93 proíbe a utilização de qualquer outro critério para julgamento das propostas (art. 46, § 5º). 8 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE A regra, no direito brasileiro, é a obrigatoriedade de prévia licitação para celebração de contratos administrativos. Entretanto, a própria Constituição Federal atribui ao legislador a competência para definir casos excepcionais em que a licitação não é realizada: ?ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações ƐĞƌĆŽ�ĐŽŶƚƌĂƚĂĚŽƐ�ŵĞĚŝĂŶƚĞ�ƉƌŽĐĞƐƐŽ�ĚĞ�ůŝĐŝƚĂĕĆŽ�ƉƷďůŝĐĂ ? ? ? ?� ?Ăƌƚ ?� ? ? ?�yy/ ? ? Assim, excepcionalmente a legislação autoriza a realização de contratação direta sem licitação. O direito brasileiro prevê inúmeros casos em que a licitação não deve ser feita, ocorrendo contratação direta. O estudo das hipóteses de contratação direta na Lei n. 8.666/93 revela a existência de quatro institutos diferentes: a) dispensa; b) inexigibilidade; c) vedação; d) licitação dispensada. Possuem o mesmo resultado prático: contratação direta, atendendo à possibilidade de exceção legal à regra, contida no art. 37, XXI, da CRFB. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 15 de 84 ³'LVSHQViYHO´��GLVFULFLRQDULHGDGH�TXDQWR�j�GLVSHQVD�RX�QmR�GD�OLFLWDomR� Licita, se quiser. Diferente do art. 17, em que a licitação é dispensada (vinculação do administrador ± proibido licitar). - rol taxativo, - na dispensa de licitação a disputa é possível, porém o legislador, em determinados casos expressos em lei e visando o interesse público, optou por não realizá-la. HIPÓTESES DE DISPENSA (ART. 24) As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas no artigo 24 da Lei 8.666/93. São elas: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Fundamento: nestes casos o custo da realização do certame pode ser maior que o próprio objeto do contrato. É dispensável também a licitação: III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 16 de 84 IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Fundamento: demora do procedimento é incompatível com urgência; outras situações especiais. Para aprova da OAB, o conhecimento das hipóteses é necessário. Seguem os incisos do artigo 24: Licitação deserta V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Intervenção no domínio econômico VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Outras hipóteses VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 17 de 84 recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como paraprestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de TXH�WUDWD�D�DOtQHD�³E´ do inciso I do caput do art. 23; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI ± na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 18 de 84 termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). (Vigência) XXVIII ± para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX ± na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde ± SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) XXXV - para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública. (Incluído pela Lei nº 13.500, de 2017) Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 19 de 84 A FGV/OAB costuma cobrar na sua prova casospráticos envolvendo um dos incisos do artigo 24 acima transcritos. Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? FGV - OAB UNI NAC/OAB/XV Exame/2014 A Agência Reguladora de Serviços Públicos autarquia do Estado ABC, identificou um imóvel, no centro da cidade XYZ (capital do Estado) capaz de receber as instalações de sua nova sede. O proprietário do imóvel, quando procurado, demonstrou interesse na sua alienação pelo preço de avaliação da Administração Pública. Considerando a disciplina legislativa a respeito do tema, assinale a opção correta. a) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha. b) Não é possível a celebração de contrato de compra e venda, pois a única forma de aquisição de bem imóvel pelo Estado é a desapropriação. c) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de concorrência. d) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obrigatoriamente, precedida de licitação, na modalidade de leilão. Comentários Gabarito, letra A. Vamos relembrar o que é Licitação Dispensada e Licitação Dispensável: a primeira, a própria Lei determina os casos em que a licitação é dispensada(art. 17 da Lei nº 8.666/93), não havendo margem de discricionariedade ao administrador; a segunda, ocorre toda vez que a Administração Pública puder dispensar, ou seja, há margem de discricionariedade por parte do administrador, agindo como achar conveniente. O caso concreto versa sobre hipótese de licitação dispensável, conforme artigo 24, inciso X, da Lei 8.666/93: Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 20 de 84 Art. 24. É dispensável a licitação:(...) X-para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; FGV - OAB UNI NAC/OAB/X Exame/2013 Nenhuma proposta foi apresentada na licitação promovida por uma autarquia federal para a aquisição de softwares de processamento de dados. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa correta. a) Um novo procedimento licitatório deve ser realizado no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior. b) A hipótese é de licitação dispensada, ainda que ela possa ser repetida sem prejuízo para a Administração. c) A hipótese é de inexigibilidade de licitação, desde que a contratação se faça no prazo de até 180 dias do término do procedimento anterior. d) A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração. Comentários Gabarito, letra D. Neste caso a licitação também é dispensável: quando ocorre a hipótese a licitação deserta. Neste caso, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, esta poderá contratar diretamente uma empresa, desde que nas mesmas condições estabelecidas no edital, nos termos do inciso V do art. 24 da Lei nº 8.666/93: Art.24. É dispensável a licitação: (...) V-quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; FGV - OAB UNI NAC/OAB/XVIII Exame/2015 Após celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades contempladas no contrato de gestão. Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. b) É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 21 de 84 c) É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de serviços. d) Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como organização social. Comentários Gabarito, letra B. A resposta para o presente questionamento encontra guarida no art. 24, inciso XXIV da Lei nº 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV-para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Mais uma vez, meus amigos, quando se trata da Lei nº 8.666/93, para provas do Exame de Ordem, é imprescindível a leitura atenta do disposto na Lei, pois, muitas questões exigem ?ĂƉĞŶĂƐ ?�Ă�ůĞƚƌĂ�ĚĂ�ůĞŝ ? Inexigibilidade de Licitação (art. 25) As hipóteses de inexigibilidade de licitação versam sobre situações de licitação impossível, visto que são casos de inviabilidade de competição. Falta o pressuposto para a licitação. Na inexigibilidade a competição é inviável, em face da singularidade do bem ou serviço. O bem pode ser singular em sentido absoluto, em razão do evento externo ou por força da sua natureza intima. Já o serviço singular são os que se revestem de determinadas características, quais sejam, cientificas, técnicas ou artísticas. O art. 25, da Lei nº 8.666/1993 estabeleceu os casos em que a licitação é inexigível. Impende destacar que esses casos não são exaustivos. As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no artigo 25 da Lei 8.666/93. São elas: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 22 de 84 serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Falta o pressuposto lógico para a realização do certame. Se a licitação é Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora nos limites dos respectivos territórios. II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Ao mencionar a natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito para deixar claro que não basta o serviço estar listado no art. 13, é necessário que a complexidade, a relevância e o interesse públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação de profissional notoriamente especializado. Consoante lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidadeadministrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual e artística de quem o executa. Notória especialização, conforme o §1º deste art. 25, pressupõe não apenas a especialização, mas também o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada através de estudos, desempenho anterior, currículo, etc. A redação deste artigo quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto ? para ser válida a inexigibilidade, o trabalho deve estar nesta zona de certeza. Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 23 de 84 V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação. É ainda inexigível a licitação para: III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Aqui a competição é insuscetível, pois o profissional é consagrado, o que imprime singularidade ao objeto. Lembre-se dos pressupostos de viabilidade da licitação: o pressuposto lógico (necessidade de pluralidade), o fático (interesse de mercado ? ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse) e o jurídico (proteção do interesse público). Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório). Professor, em caso de dispensa ou inexigibilidade, ainda assim será necessário um procedimento administrativo? Sim. A ideia é que a dispensa ou inexigibilidade exigem um procedimento formal para que o administrador possa justificar as razões de dispensa e o preço que está sendo pago naquele determinado produto ou serviço. Neste sentido: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 24 de 84 IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? FGV - OAB UNI NAC/OAB/XV Exame/2014 Diante das chuvas torrenciais que destruíram o telhado do prédio de uma Secretaria de Estado, o administrador entende presentes as condições para a dispensa de licitação com fundamento no Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993 (contratação direta quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares).Submete, então, à Assessoria Jurídica a indagação sobre a possibilidade de contratação de empresa de construção civil de renome nacional para a reconstrução da estrutura afetada do edifício. Sobre as hipóteses de contratação direta, assinale a afirmativa correta. a) As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação não exigem justificativa de preço, porque são casos em que a própria legislação entende inconveniente ou inviável a competição pelas melhores condições de contratação. b) A dispensa de licitação, assim como a de inexigibilidade, não prescinde de justificativa de preço, uma vez que a autorização legal para não licitar não significa possibilidade de contratação por preços superiores aos praticados no mercado. c) Apenas as hipóteses de dispensa de licitação (e não as situações de inexigibilidade) exigem justificativa de preço até porque a inexigibilidade significa que somente uma pessoa pode ser contratada, o que afasta possibilidade de discussão quanto ao preço. d) A dispensa de licitação não exige justificativa de preço, pois a própria lei prevê, taxativamente, que não se faça licitação nas hipóteses elencadas; na inexigibilidade, a justificativa de preço é inafastável, diante do caráter exemplificativo do Art. 25 da Lei. Comentários Gabarito, letra B. Independente de Dispensa ou Inexigibilidade de Licitação, em ambas a formas, a Administração deverá justificar o motivo e razões pelo qual não procedeu à licitação, escolha de preços e fornecedores. Esta a melhor interpretação do artigo 26 da Lei 8.666/93. Ademais, a Lei nº 9.784/99 é peremptória ao afirmar que quando se trata de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a motivação, forma expressa dos motivos, é obrigatória: Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 25 de 84 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; LICITAÇÃO DISPENSÁVEL X DISPENSADA Existem hipóteses onde a própria Lei 8.666/93 estabelece a dispensa da licitação, no sentido de licitação dispensada. Percebam a diferença: Licitação Dispensável: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade (ato discricionário). Na prática, é possível a licitação. Licitação Dispensada (vedação): a própria lei (art. 17), dispensa a licitação, significando proibição ou vedação de licitação. Não há mérito a ser apreciado pela Administração, tratando-se, portanto, de ato vinculado ± a Administração não poderá realizar licitação. Eis as hipóteses de licitação dispensada: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: Inciso I - alienação de bens imóveis: dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusiveas entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: 1. doação em pagamento 2. doação a outro órgão ou entidade da Administração. Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. 3. permuta 4. investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços) 5. venda a outro órgão ou entidade da Administração 6. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública 7. procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976 (Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União), mediante Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 26 de 84 iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; 8. alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) 8. alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009). Observação: art. 17, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares). Inciso II - alienação de bens móveis: dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos (licitação dispensada): 1. doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; 2. permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; 3. venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; 4. venda de títulos, na forma da legislação pertinente; 5. venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; 6. venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. O consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação, pois é órgão da administração indireta de todos os entes da federação consorciados (art. 6º, § 1º da Lei 11.107/05). 9 - MODALIDADES DE LICITAÇÃO As modalidades licitatórias são os diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação. O art. 22, da Lei nº 8.666/1993 menciona cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 27 de 84 A Lei nº 9.472/97 prevê a utilização da consulta exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações ? Anatel (art. 55). E a Lei nº 10.520/2002 disciplina outra modalidade licitatória existente no direito positivo brasileiro: o pregão. Atualmente, portanto, são sete as modalidades licitatórias: a) concorrência (Lei n. 8.666/93); b) tomada de preços (Lei n. 8.666/93); c) convite (Lei n. 8.666/93); d) concurso (Lei n. 8.666/93); e) leilão (Lei n. 8.666/93); f) consulta (Lei n. 9.472/97); g) pregão (Lei n. 10.520/2002). O art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/1993 proíbe a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes. A vedação é dirigida à Administração Pública, mas não impede que o legislador federal crie novas modalidades. As três primeiras modalidades mencionadas ? concorrência, tomada de preços e convite ? diferenciam-se basicamente em função do valor do objeto. Assim, para obras e serviços de engenharia, as faixas de preço são as seguintes: a) convite: até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); b) tomada de preços: até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); c) concorrência: acima de $ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); Para contratação dos demais objetos, são utilizadas as seguintes faixas: a) convite: até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) tomada de preços: até R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais); Em relação aos valores de contratação, algumas considerações são importantes: 1) se houver fracionamento do objeto, cada parte deverá ser licitada utilizando a modalidade cabível para o valor integral (art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993). Essa regra impede que a divisão do objeto funcione como mecanismo de fuga da modalidade correta; 2) é sempre possível utilizar modalidade mais rigorosa do que a prevista na legislação diante do valor do objeto. Assim, por exemplo, se o serviço de engenharia tiver o valor integral de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), caindo na faixa da tomada de preços, é possível substituir esta modalidade pela concorrência, mas não pelo convite. Esse é o sentido do art. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 28 de 84 23, § 4º, da Lei nº 8.666/19 ? ? P� ?Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência ? ? 3) admite-se que o legislador estadual ou municipal, no exercício de sua competência para criar normas específicas sobre o tema, determine a adoção da concorrência como única modalidade licitatória permitida na respectiva esfera federativa; 4) para contratação de objetos com valor de até 10% da faixa máxima do convite, a realização da licitação não é obrigatória. Assim, obras e serviços de engenharia de até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) e, nos demais casos, para objetos de até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), a contratação pode ser direta por dispensa de licitação (art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993). É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Como a FGV/OAB já cobroueste ponto? FGV - OAB UNI NAC/OAB/XII Exame/2013 A Administração Pública estadual pretende realizar uma licitação em modalidade não prevista na legislação federal. Nesse caso, é correto afirmar que a) a intenção é viável, pois o Estado tem ampla competência para legislar sobre licitações. b) a intenção somente é viável caso seja realizada a combinação de modalidades de licitação já previstas na Lei n. 8.666/93. c) a intenção não é viável por expressa vedação da Lei n. 8.666/93. d) a intenção é viável por expressa autorização da Lei n. 8.666/93. Comentários Gabarito, letra C. A Lei nº 8.666/93 no seu art. 22, §8º proíbe expressamente a criação de qualquer outro tipo de modalidade licitatória: Art.22,§8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 29 de 84 Quanto à competência para legislar sobre Licitações, o Estado não detém ampla competência, haja vista a União traçar normas gerais para sua edição, conforme disposto na própria Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Nas modalidades de licitação, existe uma espécie de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administração poĚĞƌĄ�ƵƚŝůŝnjĂƌ�Ă�ŵŽĚĂůŝĚĂĚĞ�ĚĞ� ?ƚŽŵĂĚĂ�ĚĞ�ƉƌĞĕŽƐ ?�ŽƵ� ?ĐŽŶĐŽƌƌġŶĐŝĂ ? ?� ŶŽƐ� ĐĂƐŽƐ� Ğŵ� ƋƵĞ� ĐŽƵďĞƌ� ƚŽŵĂĚĂ� ĚĞ� ƉƌĞĕŽƐ ?� ƉŽĚĞƌĄ� ƵƚŝůŝnjĂƌ� ƚĂŵďĠŵ� Ă� ŵŽĚĂůŝĚĂĚĞ�ĚĞ� ?ĐŽŶĐŽƌƌġŶĐŝĂ ? ? OBSERVAÇÃO: Em casos de consórcios públicos, os valores previstos como limites para as modalidades de licitação serão majorados. 9.1 - CONCORRÊNCIA § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Contratações de maior vulto ou valor. A concorrência é uma modalidade de licitação que exige a universalidade de interessados, permitindo a participação de qualquer pessoa, bem como ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. A habilitação preliminar é realizada na fase inicial do certame e por ela o Administrador verifica se o concorrente detém condições para participar. Além disso, o julgamento da concorrência será feito por comissão composta por 03 membros (02 servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os membros da comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser consignadas em ata. Em regra, a concorrência será a modalidade de licitação utilizada, em razão dos valores da contratação, conforme tabela acima. Contudo, quando se tratar de compra ou venda de bens imóveis, a administração pública deverá utilizar também a modalidade concorrência. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos ==123592== Página 30 de 84 Mas professor, e se a administração pública alienar um imóvel por dação em pagamento, por exemplo, será necessária concorrência? Aqui, precisamos ter atenção. Quando se tratar de imóvel, a modalidade será CONCORRÊNCIA para COMPRAR ou VENDER, não importa o seu valor. Nos termos do art. 19, da Lei nº 8.666/1993, se o imóvel for incorporado ao Poder Público através de decisão judicial ou dação em pagamento poderá ser ALIENADO através de CONCORRÊNCIA ou LEILÃO. Quando o Poder Público realizar pagamento através de dação será hipótese de dispensa de licitação. Tratando-se de concessão de serviço, bem ou direito real de uso a modalidade licitatória será a concorrência, não importa o seu valor. Caso o serviço esteja previsto no Programa Nacional de Desestatização a modalidade licitatória será LEILÃO. Quando se tratar de licitação internacional (participação de empresas estrangeiras), a modalidade será CONCORRÊNCIA, não importa seu valor. Poderá ser utilizada TOMADA DE PREÇOS quando existir cadastro internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE se não existir fornecedor no país 9.2 - TOMADA DE PREÇOS § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. A Tomada de Preços é a modalidade de licitação utilizada para contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência ? R$ 3.300.000,00 e o máximo do convite R$ 330.000,00 e mais para Consórcios públicos). A modalidade tomada de preços é aquela que fica entre o limite mínimo da concorrência e o limite máximo do convite (vide tabela) e exige cadastramento prévio de interessados: interessados devem estar previamente cadastrados no banco de dados da administração, que serve como uma espécie de habilitação prévia. Admitem-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). O licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade mais célere. Igor Maciel, Equipe Igor Maciel Aula 05 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXVIII Exame www.estrategiaconcursos.com.br 1193362 96808420297 - Geison Gleonab Martins dos Santos Página 31 de 84 E quem não estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preços aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior. O licitante deve provar para a Administração que preenche os requisitos através de um requerimento a ser entregue. Assim, necessário que o licitante entregue até o 3º dia antes do certame a sua documentação; INTERVALO MÍNIMO Na tomada de preços o intervalo mínimo entre a publicação do edital e entrega dos envelopes será em dias corridos: 30 dias se for técnica ou técnica + preços 15 dias se for preço Como a FGV/OAB já cobrou este ponto? FGV - OAB UNI NAC/OAB/IX Exame/2012 O Estado Y resolve realizar licitação, com fundamento na Lei Federal n. 8.666/93, para a contratação de obra de engenharia para a construção de um hospital. Consultada a procuradoria, ela indica que a modalidade que deverá ser adotada é a de tomada de preços. Com base no caso acima, assinale a afirmativa correta. a) Se a modalidade deve ser tomada de preços, pode-se presumir que a obra foi orçada em até um milhão e quinhentos mil reais, porém nada obsta que se opte por utilizar as modalidades concorrência ou convite, pois ambas são modalidades mais amplas de licitação que a tomada de preços. b) É possível desmembrar a referida obra em duas ou mais e realizar as licitações na modalidade de convite, mesmo que, com isso, viesse a perder a economia de escala decorrente da sua realização integrada. c) Na tomada de preços qualquer interessado que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovar possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto, poderá dela participar.
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