MONOGRAFIA - RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO PATERNAL - MARÍLIA GOES GUERINI

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UNIANCHIETA

Marília Goes Guerini

28/10/2019

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Direito de Família e Sucessões

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MARÍLIA GOES GUERINI

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO PATERNAL

Bacharelado em Direito
Centro Universitário Padre Anchieta
Jundiaí – 2017
2

MARÍLIA GOES GUERINI

“RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
PATERNAL”

Monografia apresentada à banca
examinadora do Centro Universitário “Padre
Anchieta”, como exigência parcial para a
obtenção do grau de Bacharelado em Direito,
sob a orientação do Professor Des. Cláudio
Antônio Soares Levada.

Jundiaí – 2017
3

Banca Examinadora:

___________________________________________
Professor Des. Cláudio Antônio Soares Levada

___________________________________________

Jundiaí, ___ de ________________de 2017.

TERMO DE APROVAÇÃO

MARÍLIA GOES GUERINI

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO PATERNAL

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito, no curso de Direito do Centro Universitário “Padre Anchieta”
pela seguinte banca examinadora:

____________________________________________
Orientador: Professor Des. Cláudio Antônio Soares Levada

____________________________________________
Prof. Dr.

Jundiaí, ___de _____________de 2017.

Dedico este trabalho a meus avós Milton e
Aparecida, que me ensinam todos os dias
o real significado das palavras fé e
persistência.
6

Agradeço a Deus, em primeiro lugar, por
me conceder a oportunidade de chegar até
aqui, me dando força e conservando minha
fé nos momentos mais difíceis.
Agradeço meus pais, toda minha família e
meus amigos, pelo apoio e incentivo
Agradeço meu namorado e grande
encorajador, Vitor, que sempre acreditou
em minha capacidade, me deu forças e
condições para concluir a graduação, sem
nunca me deixar desistir. Agradeço,
também, meu orientador Dr. Cláudio
Antônio Soares Levada, por acreditar no
tema escolhido para o presente estudo.
7

“Matar não quer dizer a gente pegar o
revolver de Buck Jones e fazer bum! Não é
isso. A gente mata pelo coração. A gente
vai deixando de se importar, de querer
bem... E um dia a pessoa morreu. ”

José Mauro de Vasconcelos.
8

RESUMO

O presente trabalho objetiva demonstrar a importância de se estudar e analisar a
responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo paternal, examinando pelo
aspecto jurídico os pontos importantes que permeiam o tema, expondo o conceito de
responsabilidade civil, suas especificidades e pressupostos, bem como sua aplicação
e finalidade no âmbito do Direito de Família. No que tange o abandono afetivo,
pretende-se esclarecer o conceito de afeto enquanto bem jurídico tutelado, a
caracterização de ato ilícito quando da inobservância do pai no desempenho dos
deveres a ele impostos pelo ordenamento, a eficácia das sanções previstas
atualmente e a posição jurisprudencial a respeito do assunto. Por fim, o presente
trabalho tem por objetivo chamar a atenção de todos aqueles que compõe o universo
jurídico para a importância de se estudar e debater com cautela e demasiada atenção
o tema aqui apresentado, pois o resguardo dos direitos inerentes à criança e ao
adolescente, principalmente no que diz respeito á sua criação, desenvolvimento e
amparo, é primordial na espera jurisdicional.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Abandono afetivo. Dano moral.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................................................... 14
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA ............................. 17
2.1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................. 18
1.3.1 AÇÃO ........................................................................................................... 19
2.3.1 CULPA ......................................................................................................... 21
3.3.1 DANO MATERIAL E DANO MORAL ............................................................ 22
4.3.1 NEXO DE CAUSALIDADE ........................................................................... 26
2. IMPORTÂNCIA DA PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS
RELAÇÕES FAMILIARES......................................................................................... 28
3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ............... 31
4. O PODER FAMILIAR E OS DEVERES DO HOMEM ENQUANTO PAI ............. 34
5. A CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO COMO ATO ILÍCITO ......... 41
6. A EFICÁCIA DA PENA PREVISTA EM NOSSO ORDENAMENTO NOS CASOS
DE ABANDONO AFETIVO ........................................................................................ 47
7. A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NOS PLEITOS DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. ................................ 51
CONCLUSÃO ............................................................................................................ 57

INTRODUÇÃO

São cada vez mais comuns em nosso cotidiano disputas judiciais que envolvem
relações jurídicas estabelecidas através da manifestação de vontade das partes que
a compõe. Credores cobrando seus devedores, consumidores exigindo o
cumprimento do prometido pelo fornecedor no contrato, herdeiros discutindo a partilha
de bens deixados pelo parente falecido, entre outras inúmeras demandas que
abarrotam o Poder Judiciário.
Também são habituais os pleitos daqueles que se veem lesados por outros
indivíduos, buscando pela via judicial a recomposição de seu patrimônio, se utilizando
das demandas processuais para satisfazer aquilo que extrajudicialmente não foi
possível, ainda que defeso em lei.
Cada vez mais as pessoas buscam a Justiça como forma infalível para a solução
de seus problemas, independente da natureza destes.
Outra situação frequente na sociedade moderna é o pleito por indenização
decorrente de danos morais. Cumulados com pedidos de indenização por danos
materiais, ações declaratórias, ou sendo o dano moral o pedido principal da demanda,
é cada vez mais comum encontrar indivíduos buscando junto ao Judiciário o
ressarcimento de um dano extrapatrimonial.
No ramo do direito que regula as relações familiares não é diferente. Cada vez
mais pessoas tem se utilizado das vias processuais para resolver conflitos oriundos
de relações familiares. Seja um divórcio consensual ou litigioso, um pedido de guarda,
fixação de alimentos para os filhos resultantes da relação que se findou, ou ainda, o
pedido de indenização por danos morais suportados pelo filho que se viu afetivamente
abandonado pelo pai.
O presente estudo tem como propósito a compreensãoe análise do instituto da
responsabilidade civil no tocante aos deveres do pai com relação ao filho, quando da
inobservância do primeiro para com suas obrigações, bem como as consequências
jurídicas previstas e aceitas em nosso ordenamento.
Do conceito positivado de responsabilidade civil, sua função na esfera do Direito
de Família, as particularidades da estrutura familiar, bem como o estudo do que, de
12

fato, vem a ser o abandono afetivo, suas especificidades, até a ausência de previsão
legal específica e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.
Ainda que não caiba o questionamento acerca das razões que motivam a prática
do abandono afetivo pelos pais, é indispensável tratar das consequências que tal
conduta pode acarretar aos filhos que a suportam, tendo em vista que os danos
resultantes de tal ato podem se dar de diversas formas, podendo, inclusive, ser
psicologicamente irreparáveis.
A relevância do estudo do abandono afetivo à luz do direito é substancial ao
entendimento de que os deveres inerentes aos pais com relação a seus filhos são
indispensáveis, indisponíveis, irrenunciáveis e obrigacionais. Assim, não deve existir
no ordenamento jurídico punição que resulte, simplesmente, na dispensa do
transgressor de sua função, como ocorre no cenário atual, ocorre que isso apenas
regulamenta uma conduta que deveria ser inaceitável.
O primeiro elemento a ser levado em conta quando da análise do instituto do
abandono afetivo, é a situação de vulnerabilidade e dependência que se encontra o
filho com relação ao pai, considerando serem os genitores responsáveis por tudo que
diz respeito à sua prole, como os cuidados, a proteção, a manutenção, a criação, etc.
Todo e qualquer ato praticado por um indivíduo pode gerar consequências
jurídicas, conduto, existem aqueles, denominados atos jurídicos stricto sensu, que
geram efeitos jurídicos independente da intenção do agente, basta que esse pratique
a conduta, para que se produza o efeito jurídico de forma espontânea. É o caso da
paternidade, pois quando se gera ou adota um filho, tal ato resulta na constituição de
diversas obrigações inerentes a nova função.
Dentre essas obrigações está a de garantir à prole a convivência familiar,
amparando-a no seio da família, que independe da existência de relação conjugal dos
pais. Dessa forma, ainda que a criança esteja sob a guarda unilateral da mãe, deve o
pai participar ativamente da vida do menor, garantindo-lhe todos os direitos previstos
em nossos dispositivos legais, sob pena de violação dos direitos deste, bem como o
não cumprimento dos deveres inerentes ao transgressor, enquanto pai e responsável
pelo menor.
Por fim, este trabalho objetiva ressaltar a importância de se abordar o assunto
aqui retratado, a fim de resguardar em absoluto os direitos inerentes à criança e ao
adolescente, considerando sua posição de fragilidade e dependência no tocante aos
13

pais, bem como alertar quanto gravidade de se impor a pena adequada ao
descumprimento dos deveres daquele que deve assistir de todas as formas o menor
que veio a gerar ou adotar.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Na era primitiva, anteriormente à ideia de direito como o conjunto de leis que
regulamentam a vida em sociedade, era comum que o homem resolvesse suas
divergências de forma pessoal e autônoma, sem qualquer intermédio. Aquele sofresse
qualquer prejuízo ocasionado por outro indivíduo, exigiria pessoal e diretamente sua
reparação ou compensação, o que originaria, mais tarde, a Lei de Talião – olho por
olho, dente por dente.
Então, com o desenvolvimento das sociedades, momento em que a criação de
normas que regulassem o convívio interpessoal dos indivíduos que compunham uma
comunidade se fez necessária, o limite que permeia os direitos dos indivíduos fez
crescer um entendimento comum e básico a todos os membros de nossa sociedade
atual: “a liberdade de um indivíduo termina onde começa a do outro”.
A partir dessa ideia, a compreensão do instituto da responsabilidade civil se torna
muito mais simples, tendo em vista que, desde os primórdios da vida em sociedade,
o homem tem como princípio básico o respeito e o resguardo dos bens e direitos de
cada indivíduo singularmente e enquanto sociedade.
A responsabilidade civil é um dos temas mais frequentes no mundo jurídico,
gerador de intensas discussões e divergências por abranger diversas áreas do direito.
Embora se fundamente no direito obrigacional, sua aplicação se dá em diversas áreas,
o que agrava os debates acerca do assunto, tendo em vista que nem todas as
situações são expressas em lei, contando apenas com a ausência de impedimento.
15

Essa área do direito, cuja natureza compensatória1 objetiva precipuamente
proteger aquele que, eventualmente, venha a ter um direito violado em razão da
inobservância de outrem, garantindo-lhe a compensação ou reparação do dano
sofrido por aquele que o causou, visa assegurar a liberdade de cada indivíduo, sem
que esta venha a atingir os direitos de outrem.
Contudo, apesar da obviedade com que se apresenta tal instituto, que tem como
origem o direito obrigacional, é muito grande a discussão acerca de seus elementos
constitutivos, como veremos adiante.
Inicialmente, deve-se conceituar a responsabilidade civil, observando, assim,
sua função no ordenamento jurídico, bem como as razões pelas quais se faz
necessário o estudo do presente tema.
De forma lacônica, podemos conceituar responsabilidade civil como o instituto
do direito que visa responsabilizar aquele que, por um ato voluntário, comissivo ou
omissivo, próprio ou de algo (coisa ou animal) por quem seja responsável, venha a
causar dano à terceiro, seja este de natureza material ou simplesmente moral,
imputando ao agente a obrigação de reparar o dano causado, ou compensa-lo,
quando a primeira hipótese não for possível.
Nas palavras de Rogério Marrone de Castro Sampaio, responsabilidade civil
“consiste na obrigação que tem o autor de um ato ilícito de indenizar a vítima pelos
prejuízos a ela causados”2.

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7. Responsabilidade Civil, 26ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p. 44.
2 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil, 2ª Edição, 2002. Editora
Atlas S.A. p. 17.
16

Na visão de Savatier, citado por Sílvio Rodrigues, responsabilidade é a
“obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por
fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”3.
De forma brilhante ilustra Maria Helena Diniz:

“A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral
ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado,
de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob
sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal”4

Ainda que a responsabilidade civil se funde no direito obrigacional,
coerentemente, Carlos Roberto Gonçalves ressalta a importância de não se confundir
responsabilidade com obrigação, haja vista que a primeira é a consequência jurídica
patrimonial do descumprimento da segunda5. O doutrinador explica que a relação
obrigacional nasce por meio da manifestação livre e espontânea das partes que a
compõe, enquanto a responsabilidade é o resultado da inobservância da obrigação
de uma das partes para com a outra, a inadimplência.
Para alguns doutrinadores a reparação do dano causado objetiva, não somente
a compensaçãodaquele que o sofreu, mas, também, visa alertar o agente, ou seu
responsável, para a ilicitude de tal ato, ainda que óbvia e evidente.
Nesse sentido, Venosa, que entende que a indenização não apenas repara o
dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa para o
ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros6.

3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 20ª Edição, 2008. Editora Saraiva. p.6.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7. Responsabilidade Civil, 26ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. P.50
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora Saraiva.
p.21.
6 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil Responsabilidade Civil, 2002. Editora Atlas, p. 23.

Assim, a reparação passa a ter uma função social, além da de “consertar” uma
situação onde houve prejuízo de um terceiro, a saber, a função de educar, não só
aquele que praticou o ato que teve por resultado o prejuízo de outra pessoa, como,
também, a sociedade como um todo, para quem a sanção aplicada terá a função de
instruir.
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

A princípio, o que hoje entendemos por responsabilidade civil, possuia um
caráter mais privativo, cuja busca pela reparação se dava de forma imediata e pessoal,
sem intermédios.
Nesta época, não se falava em comprovação de culpa, visto que aquele que era
vítima do dano causado por outrem, buscava reparação direta e imediata junto
daquele que praticou o ato lesivo e, por se tratar de uma relação pessoal, não havia
que se falar em comprovação de culpa.
Atualmente, essa espécie de responsabilidade civil é denominada
responsabilidade civil objetiva, onde cabe aquele que sofreu o dano comprovar este
foi resultado da prática de um ato de outrem, não havendo que se falar em culpa.
Dessa forma, os pressupostos constituintes da responsabilidade civil objetiva
são: a ação, o dano e o nexo causal, sendo este tipo de responsabilidade civil
independente de culpa7
Cabe ressaltar que a culpa a que se refere essa modalidade de responsabilidade
civil, não deve ser confundida com culpa presumida. Ou seja, a responsabilização do

7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p.46.
18

agente independe da culpa, basta que este tenha praticado o ato que teve por
resultado o dano de terceiro, para nascer o dever de compensar a vítima.
No que tange a responsabilidade civil subjetiva, é indispensável à caracterização
da culpa, aliada à ação, ao dano e a relação de causalidade entre eles.
Como esclarece Carlos Roberto Gonçalves8

a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do
dano indenizável. Nessa concepção a responsabilidade do causador
do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa

O Código Civil Brasileiro adota como regra a responsabilidade civil subjetiva
(artigos 186 e 187), e a objetiva como exceção, pois raros são os casos em que a
comprovação da culpa do autor se faz indiferente à caracterização do dever de
indenizar aquele que sofreu um dano em decorrência da prática de seu um ato.

2.1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

É notório que aquele que causar dano a outrem por meio de um ato próprio
deverá repará-lo. No entanto, é necessário perante nosso ordenamento jurídico que
se façam presentes alguns elementos, a fim de se apurar de maneira correta e
irrefutável a responsabilidade do agente e o efetivo direito de reparação da vítima.
Os elementos constitutivos da responsabilidade civil são simples em seus
conceitos básicos, mas extremamente complexos em sua aplicação. São eles: a ação,
a culpa, o dano e o nexo de causalidade.

8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p.46.
19

O artigo 186 do Código Civil vigente dispõe que “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Por sua vez, o artigo 927 do Diploma Civil prevê o dever de reparação daquele
que venha a lesar outra pessoa, por meio da prática de ato ilícito.
Assim sendo, é necessário que os elementos relacionados acima sejam
analisados previamente para a caracterização da responsabilidade civil, sob pena de
imputar a alguém um dever de reparar um dano cuja ação ou omissão que o tenha
originado não tenha sido por este praticada, ou ainda, indenizar alguém por um dano
que tenha sido suportado por terceiro que não ele.
Por fim, após a análise cautelosa, restando comprovada a presença de todos os
pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil no caso concreto,
deverá então, o agente da conduta danosa ser compelido a reparar o prejuízo
causado.
1.3.1 AÇÃO

O primeiro passo para iniciar a caminhada em busca da caracterização da
responsabilidade civil é o estudo individual de cada um de seus pressupostos, a
começar pela ação do agente, ou seja, a prática da conduta que da origem à
situação.
Pois bem, de forma bem sucinta, entende-se por ação o ato praticado por
alguém, que como resultado teve um dano que veio a ser suportado por terceiro. Tal
ato deve ser voluntário, ou seja, independentemente do resultado que venha a obter,
a simples prática do ato deve se dar por vontade do agente. Também poderá ser o
ato omissivo ou comissivo, isto é, o agente deverá agir ou se omitir de forma que a
20

prática de sua conduta origine um prejuízo a outrem. Deve-se levar em conta que, se
a conduta for praticada por algo ou alguém que não puder responder civilmente
por isso, como, por exemplo, um animal que ataque uma pessoa, uma telha que
venha a se desprender do telhado de uma casa e caia sobre um veículo automotor
de terceiro, que não o dono do imóvel que originou o acidente, caberá, então, o
dever de reparar o dano, àquele que responder por quem ou o que o tiver
ocasionado.
O Código Civil Brasileiro dispõe que a violação de um direito de outrem, que
tenha por resultado um dano, seja por uma conduta voluntária, por imprudência ou
negligência do agente, caracteriza a prática de um ato ilícito.
Nas palavras de Venosa “os atos ilícitos são os que promanam direta ou
indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao
ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da
responsabilidade civil” 9.
Quando da caracterização do ato ilícito, é necessário ressaltar que, a ação ou
omissão do agente não necessariamente se trata de um ato ilícito, podendo esta ser
lícita, porém, sua prática que resulte em prejuízo a outrem, configura um ato ilícito.
Isto posto, podemos concluir que tal elemento é composto de vontade, ou seja,
da intensão do agente na prática do ato, independentemente se objetivava ou não
seus resultados, mas que desse ato, se origine algum efeito jurídico que viole
disposição legal e que, por conseguinte, venha a ferir o bem jurídico de outrem.
Cabe salientar que, visando essencialmente às necessidades do presente
estudo, as explanações acerca das especificidades da responsabilidade civil

9 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil Responsabilidade Civil, 2002. Editora Atlas, p. 21.
21

ocorrerão de fora abreviada, visando à compreensão daquilo que se mostra
imprescindível à total compreensão deste trabalho.
2.3.1 CULPAComo pressuposto da responsabilidade civil, a culpa abrange a intenção do
agente que praticou o ato danoso, e pode ser estudada em duas situações distintas,
conforme estabelece o Código Civil. São estas: a violação de um dever jurídico pela
prática de uma ação ou omissão consciente, ou decorrente da ausência de cautela,
atenção ou mesmo perícia.
Basicamente, nosso ordenamento jurídico compreende que o dever ressarcitório
pela prática de atos ilícitos decorre da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta
do agente10.
Portanto, o estudo da culpa deve observar se o agente, independentemente de
desejar o resultado, praticou o ato intencionalmente, se havia previsão ou
previsibilidade de tal resultado, ou seja, quando da prática da conduta, o agente
poderia prever o resultado ou, ao menos, ter uma ideia de qual seria. Ou ainda, tê-lo
praticado de forma descuidada, ignorante ou com desatenção.
Assim, se o agente puder antever o resultado, ou tiver a mínima ideia do fim
resultante de seu ato, sendo-lhe, então, conferida a faculdade de agir de outra forma
que não tenha por consequência o prejuízo de outrem, mas ainda assim o fizer, este
terá agido com dolo, ou, como preferem alguns doutrinadores, com culpa
consciente.

10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7. Responsabilidade Civil, 26ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p. 57.
22

No entanto, se o agente vier a praticar o ato danoso de forma perigosa,
imprudente, deixar de observar as devidas cautela e atenção, agindo com negligência,
ou, ainda, agir com ignorância, sem o devido conhecimento, sendo imperito, terá sua
conduta considerada culposa.
Destarte, como enuncia Maria Helena Diniz “o dolo é a vontade consciente de
violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a
negligência e a imprudência”11.
Conclui-se, então, que a violação de um direito alheio, decorrente da prática de
um ato voluntário, negligente ou imprudente, portanto, ilícito, suscita o dever de
indenizar do agente.
3.3.1 DANO MATERIAL E DANO MORAL

Tendo em vista que a responsabilidade civil visa à reparação de um dano
causado pela prática de um ato ilícito, é primordial a existência deste dano, seja na
esfera patrimonial ou extrapatrimonial, pois, como afirma Carlos Roberto Gonçalves,
ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa e até mesmo
dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se
tenha verificado prejuízo12.
Partindo do pressuposto de que não pode haver responsabilidade civil sem dano
que a preceda, dano este que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo
necessária a prova real e concreta dessa lesão13, é estritamente necessária a

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7. Responsabilidade Civil, 26ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p.58.
12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p. 51.
13 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 7. Responsabilidade Civil, 26ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p. 54.
23

compreensão do que vem a ser esse dano e quais os bens e/ou interesses que ele
pode atingir para que seja passível de reparação.
Assim, o dano é o prejuízo sofrido por alguém aleatório à prática da conduta que
o originou. Ou seja, um sujeito sofre uma perda, uma avaria, uma diminuição em seu
patrimônio, ou teve algum dano causado, seja de ordem moral, psicológica ou
intelectual, em razão da prática de um ato por terceiro.
Rogério Sampaio é mais abrangente ao conceituar o dano, levanto em conta às
palavras de Agostinho Alvim, que defini tal pressuposto da responsabilidade civil como
sendo uma “lesão a qualquer bem jurídico”14.
No entanto, como prevê o Diploma Civil o dano sofrido pode ser tanto de ordem
material como, exclusivamente, de ordem moral, e, também, podendo as duas
modalidades ser cumulativas, nos termos da Súmula 37, do Superior Tribunal de
Justiça.
Diferentemente do dano de cunho patrimonial, que afeta diretamente o conjunto
de bens e direitos de um indivíduo, o dano moral afeta o íntimo daquele que o suporta,
atingindo direitos inerentes à personalidade.
São muitas discussões acerca do dano moral que dividem opiniões de
doutrinadores e magistrados desde seu conceito até a aplicação em casos concretos.
Isso se da em razão de sua subjetividade e constante alternância, visando adequação
no cotidiano daqueles que enfrentam na justiça uma batalha para ter, de alguma
forma, uma compensação pelo dano sofrido.
Pois bem, de forma a facilitar a compreensão do que, de fato, vem a ser o dano
moral, utilizo-me das palavras de Carlos Roberto Gonçalves, que conceitua o dano

14 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil, 2.ª Edição, 2002. Editora
Atlas S.A. p.90.

moral como aquilo que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio.
“É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,
a intimidade, a imagem, o bom nome, etc.” 15.
Yussef Said Cahali, brilhantemente citado por Cícero Camargo Silva, descreve
o dano moral como “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe
gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos
pela sociedade em que está integrado”16.
O dano de caráter moral caracteriza-se pela ofensa a direitos inerentes ao ser
humano enquanto pessoa, não enquanto proprietário de um bem. Trata-se de uma
lesão capaz de afetar a dignidade da vítima, sua reputação, sua moral, ou até mesmo
seu desenvolvimento psíquico e intelectual.
Daí a complexidade que permeia o referido instituto do Direito Civil, considerando
a impossibilidade de se relacionar os direitos da personalidade, como ressalta a Ilustre
Ministra aposentada Eliana Calmon Alves:

Não se sabe, em extensão, quantitativa ou qualitativa, quais são os
direitos da personalidade, porque a tipicidade aberta, como uma das
características do Direito Constitucional e da legislação civil, permite
que haja um desdobramento infindável desses direitos17.

Os bens atingidos pelo dano moral são de valor imensurável e a dor causada,
muitas vezes, impossível de ser observada sem o auxílio de profissionais

15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p.352.
16 SILVA, Cícero Camargo. Aspectos Relevantes do Dano Moral. Migalhas. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI2283,61044-Aspectos+relevantes+do+dano+moral>.
Acesso em 15 jun. 2017.
17 ALVES, Eliana Calmon. Responsabilidade civil no direito de família. Brasília, DF, 2004. Disponível
em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/353>. Acesso em 20 Jun. 2017.
25

competentes para apura-la, como psicólogos, psiquiatras e profissionais especialistas
nessa área.
Destarte, podemos concluir que o dano moral é um dano subjetivo, causado a
pessoas que, singularmente, tendem a reagir de formas distintas diante das mesmas
situações, razão pela qual é indispensável o máximo de cautela, para que a
indenização por esse tipo de dano não seja banalizada.
Contudo, quando a compreensão sobre o conceito do dano moral se torna mais
transparente, surge à problemática da caracterização do dano, a efetiva
demonstração de sua existência.
Com relação a tal problemática, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são
unânimes, é fundamental que se tenha excepcionalcautela no momento da
apreciação da efetiva existência do dano moral, sob pena de considerar como tal
meros incômodos e desprazeres que todos devem suportar18.
Vale lembrar que o propósito da responsabilidade civil é compelir aquele que,
através de um ato voluntário, causou dano a outrem e, por esta razão, deverá repará-
lo, visando o regresso da vítima ao status quo ante, situação que nem sempre é
possível em se tratando de dano moral mediante mera indenização pecuniária, tendo
em vista ser impossível apreçar um sofrimento, uma dor, uma humilhação, etc. Assim,
é importante ressaltar no que diz respeito à indenização decorrente de prejuízos de
cunho extrapatrimonial, sua finalidade não se traduz na mera reparação do dano, mas
“talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da
reparação dos danos”19.

18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p.353.
19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4.ª Turma). Recurso Especial 757411/MG. Recorrente: V de
P F de O F. Recorrido: A B F (menor). Assistido por: V B F.
26

Contudo, ainda que por um lado alguns entendam que a reparação do dano
exclusivamente moral seja por demais venturoso, pois se trata de um campo onde
subjetividade predomina e a demonstração factual se mostre demasiadamente
complexa, há quem defenda a relevância de se reconhecer tal reparação, levando-se
em conta que, cada vez mais pessoas são acometidas por males da alma, em
decorrência de condutas alheias.
Resta, por fim, mais um tópico que gera desentendimento tanto na doutrina
quanto na jurisprudência, o valor da compensação. É possível estipular preço para um
sofrimento? Como pagar pela reabilitação psicológica de outra pessoa?
Nesse momento, o princípio da razoabilidade ligado ao bom senso são
ingredientes indispensáveis ao sucesso da resolução dos conflitos que envolvem a
indenização por danos morais.
O instituto do dano moral comporta, portanto, subjetividade excessiva à sua
caracterização, ainda mais no âmbito do direito de família, onde, basicamente, abriga
relações pessoais e afetivas, mas essa subjetividade não é suficiente para afastar o
ensejo de compensação pecuniária.
4.3.1 NEXO DE CAUSALIDADE

O último dos pressupostos da responsabilidade civil é o nexo de causalidade.
Embora se mostre pleonástico, é necessário restar comprovado o vínculo entre a ação
ou omissão danosa e o dano em si. Ou, como bem elucida Rogério Marrone de Castro
Sampaio “faz-se necessária a existência de uma relação de causa e efeito entre a
conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima”20.

20 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro Sampaio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 2ª Edição,
2002. Editora Atlas S.A. p.80.
27

Tal vínculo se faz necessário, uma vez que Inexiste a possibilidade de se
imputar a alguém o dever de reparação de um dano sem que reste comprovada
relação entre a conduta praticada e o dano sofrido. Ou seja, sem essa relação de
causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar21.
A imprescindibilidade da existência da relação de causalidade entre a conduta
praticada e o dano ocasionado a outrem aleatório a prática, se da em razão da
caracterização da culpa, em sentido estrito, daquele que agiu de forma a prejudicar
outra pessoa, ainda que não houvesse intenção de o fazer.
Neste momento, deve-se observar que a prática do ato, comissivo ou omissivo,
foi à única razão da ocorrência do dano. De modo que, se da inexistência da prática
daquela conduta, o dano, também, não existiria.
Por fim, conclui-se que, é imprescindível a presença de todos os pressupostos
acima relacionados, a saber, a ação do agente, que deve agir com culpa ou dolo, a
existência de um dano de ordem material o simplesmente moral, e a relação de
causalidade entre eles, para que seja possível a caracterização da responsabilidade
civil do agente e, por conseguinte, seja este compelido a reparar o dano causado,
mediante indenização pecuniária.
Cabe ressaltar que a ausência de qualquer dos pressupostos necessários à
caracterização da responsabilidade civil implica diretamente na impossibilidade de se
pleitear a indenização, haja vista que é imprescindível a existência de um agente, que
será imputado a reparar o dano decorrente da prática de um ato seu, fundado na culpa
ou no dolo, a demonstração de um dano real, razão do pleito, e, por fim, da efetiva
ligação entre eles, considerando a impossibilidade de se imputar a alguém a
reparação de um prejuízo resultado do ato de outrem.

21 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 20ª Edição, 2008. Editora Saraiva. p.163.
28

2. IMPORTÂNCIA DA PREVISÃO LEGAL DA
RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES FAMILIARES

É sabido que a responsabilidade civil nasceu à luz do direito privado,
objetivando o resguardo dos direitos individuais de cada parte integrante de uma
relação obrigacional. Fato, também, que as relações familiares não têm natureza
contratual22.
O Direito de Família abriga complexidade superior às relações obrigacionais,
cuja extinção destas últimas se dá pelo simples cumprimento da prestação
obrigacional, enquanto as relações advindas de vínculos familiares somente podem
ser extintas quando se tratar de relações conjugais, uma vez que não se pode
“terminar” uma relação constituída por mãe e filho, pois nesse caso o vínculo é
perpétuo.
Porém, ainda que mais complexas, as relações existentes na esfera familiar
também são compostas de direitos e deveres atribuídos às suas partes. Por essa
razão, o estudo da responsabilidade civil se faz necessário no âmbito do Direito de
Família, pois tal instituto “tem como substrato a ideia de dano que atente contra o
estado de família, o qual se sobrepõe como atributo da personalidade”23.
Assim como nas relações obrigacionais oriundas da manifestação da vontade
humana, cujas obrigações e são estipuladas pelas partes que compõe a relação,
obviamente em consonância com o ordenamento, mas sem que haja interferência de
terceiros aleatórios à esta vinculação, as relações provenientes de relações

22 MANJINSKI, Everson. A responsabilidade civil no direito de família. Âmbito Jurídico. Rio Grande,
RS, 2013. Disponível:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12647>. Acesso em
20 Jun. 2017.
23 ALVES, Eliana Calmon. Responsabilidade civil no direito de família. Brasília, DF, 2004. Disponível
em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/353>. Acesso em 20 Jun. 2017.
29

familiares, seja pelo casamento, por filiação, por ascendência, etc., visam proteger a
instituição familiar daquele que deixe de observar os direitos de outro, causando-lhe
um dano.
Observa-se, contudo, que inexiste em nosso ordenamento previsão legal que
verse sobre a responsabilidade civil entre os membros de um mesmo núcleo
familiar24. Isto é, a Justiça resta omissa no que tange o dever de resguardar
individualmente os direitos dos integrantes de uma mesma instituição familiar dos
outros que desta também fazem parte. Exemplificando a situação exposta, em casos
de danos suportados por um filho, ocasionados pela prática do ato ilícito do pai, não
existe dispositivo legal que impute expressamente o dever de indenizar/compensar
do pai.
Nesse sentido, alguns juristas entendem as relações familiares como
complexas de se observar pela ótica obrigacional, como sustenta ElianaCalmon,
que afirma: “o campo do Direito de Família é recheado de conceitos e preconceitos
firmados nos laços de afeto, difíceis de serem trabalhados sob um aspecto
econômico”25.
Em decorrência dessa complexidade que grande resistência em relação a
positivação da responsabilidade civil no que tange as relações familiares tem se
formado. Assim, essa lacuna existente em nossos dispositivos legais tem estimulando
interpretações variáveis acerca do tema, deixando a cargo de nossos ilustres
Magistrados, a análise e resolução dos casos concretos, fundadas no bom senso e
na razoabilidade.

24 MANJINSKI, Everson. A responsabilidade civil no direito de família. Âmbito Jurídico. Rio Grande,
RS, 2013. Disponível:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12647>. Acesso em
20 Jun. 2017.
25 ALVES, Eliana Calmon. Responsabilidade civil no direito de família. Brasília, DF, 2004. Disponível
em: < https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/353>. Acesso em: 20 Jun. 2017.
30

Tal questionamento acerca do “apreçamento” de eventuais danos decorrentes
de relações familiares se faz genuíno, pois, de que forma haveria de se apreçar um
dano suportado no seio familiar, lugar imaculado, cuja proteção pressupõe-se
indubitável. Como calcular o valor do abandono praticado por aquele que tem por
obrigação colocar a salvo sua prole de todo e quaisquer males, mas ao invés disso, o
desampara? Ou a situação inversa. Como se daria a avaliação do prejuízo sofrido por
um idoso, abandonado pela razão do trabalho de todo uma vida, a sua prole, que na
velhice se viu impossibilitado de amparar o genitor, por não pensar ser esse um dever
que lhe coubesse?
Exatamente pela dificuldade de se apurar e estimar o gravame moral sofrido na
esfera familiar, é que se faz necessário o debate do tema por aqueles a quem cabe a
deliberação dos casos que o envolvem. Ora, de que outra forma haveria de se
estabelecer a compreensão e aceitação do assunto?
É imprescindível que exista, não apenas um norte, mas um caminho todo a se
percorrer nas situações que, cada vez mais, se fazem frequentes em nosso
cotidiano. Não basta que tenhamos uma posição jurisprudencial pacificada a
respeito da responsabilização daquele que deixe de desempenhar, nos termos da
lei, seu papel dentro do núcleo familiar, amparando de forma correta o seu
dependente.

3. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO
BRASILEIRO

Traduz-se por família o conjunto de pessoas que possuem grau de parentesco
entre si e vivem na mesma casa formando um lar26. Contudo, a interpretação da
palavra já teve maior restrição, pois, antigamente, o único modelo
familiar reconhecido pelo ordenamento era aquele oriundo do casamento, que era
denominado família legítima27. Da mesma forma, só eram legalmente reconhecidos
os filhos havidos dessas relações, não sendo admitidos como filhos aqueles
oriundos de relações extraconjugais, seja pela prática de adultério, ou sem
existência de vínculo afetivo.
Quando da restrita interpretação da palavra, o núcleo familiar era constituído de
hierarquia, na qual o homem, enquanto marido e pai, ocupava o papel mais
importante. A ele eram atribuídos todos os direitos e deveres relacionados aos filhos,
sendo o responsável por conduzir as decisões inerentes a estes. Nesta época, até
mesmo quando dissolvida a relação conjugal, a mãe não tinha nenhuma preferência
na guarda dos filhos menores, permanecendo estes, via de regra, com o pai.
Assim, esse conjunto de deveres exercidos de modo exclusivo pelo pai era
denominado pátrio poder, e encontrava amparo legal no revogado Código Civil
(1916). Anos mais tarde, a exclusividade do pai no exercício do pátrio poder deu
espaço à singela possibilidade de o Juiz, em observância ao melhor interesse do

26 SIGNIFICADOS. Significado de família. Disponível em: < https://www.significados.com.br/familia/ >.
Acesso em 3 Jun. 2017.
27 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 20ª Edição, 2008. Editora Saraiva. p.4.
32

menor, decidir de outra forma, podendo, então, conceder tal poder à genitora, se assim
entendesse28.
No entanto, apenas com o surgimento do novo Código Civil (2002) é que a
mulher/mãe passou a ter mais direitos e dividir com o homem/pai os deveres
referentes aos filhos, o que se deu em razão da incontestável transformação social
que ocorreu, e ainda ocorre constantemente nos dias atuais.
Ainda assim, o ordenamento se adequou paulatinamente a tais modificações. E,
passo a passo, foi se transformando no que é hoje, o que não significa que o
ordenamento caminha paralelamente com o cenário familiar atual.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil (1988),
muitas mudanças ocorreram, como equiparação dos papeis do pai e da mãe com
relação aos deveres inerentes aos filhos, a regulamentação do reconhecimento dos
filhos havidos fora das relações matrimoniais, da mesma maneira que a adoção.
Também passaram a ser reconhecidos os novos modelos familiares, como
aqueles compostos por pessoas que permanecem em união estável, ou mesmo
aqueles constituídos por apenas um dos genitores e sua prole, a chamada família
monoparental29.
Deste modo, alcançou-se a abrangência do conceito de família existente hoje
em nosso ordenamento, mas que, ainda sim, é carente de atualidade, considerando
o contexto atual da família brasileira, que vive em constante transformação e, em
razão disso, necessita da concomitante adequação do ordenamento, sob pena de

28 KÜMPEL, Vitor Frederico. Do pátrio poder ao poder familiar: o fim do instituto? Migalhas,
Registralhas, 2015. Disponível em:< http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI227629,71043-
Do+patrio+poder+ao+poder+familiar+o+fim+do+instituto >. Acesso em : 3 Jun. 2017.
29 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 20ª Edição, 2008. Editora Saraiva. p.4.
33

desamparar aqueles que não se enquadram nos modelos expressos nos dispositivos
legais.
Caminhamos, então, para o que hoje chamamos de poder familiar, cujo centro
passou a ser, única e exclusivamente, o interesse do menor, não mais a vontade
daquele que detinha o poder de decidir seu futuro.
Por fim, é importante destacar que, embora a denominação desse conjunto de
deveres e atribuições passe a impressão de exercício de poder sobre o menor, trata-
se, na verdade, de obrigações impostas aos genitores, que visam garantir os direitos
básicos e fundamentais ao crescimento, desenvolvimento e manutenção da criança e
do adolescente em questão.

4. O PODER FAMILIAR E OS DEVERES DO HOMEM
ENQUANTO PAI

Distante daquele modelo familiar eminentemente patriarcal, comum há tempos
não muito longínquos, observa-se atualmente uma composição familiar irregular, cuja
estrutura se diferencia de família para família, sendo, contudo, amparada pelo nosso
ordenamento jurídico, que respeitando as constantes alterações sociais, busca
adequação a estas, visando melhorar a vida do homem em sociedade.
Essa configuração familiar que, antes tinha como o centro dos direitos e
obrigações o homem enquanto pai e marido, contempla atualmente a ausência de tal
figura em muitos casos.
Com efeito, tornou-se primordial garantir a todas as entidades familiares,
independentemente de sua composição, o devido aparo legal, conferindo aos
respectivos chefes defamília, não mais representado pela figura paterna, mas sim por
ambos os pais, os deveres e direitos que lhes cabem.
No que concerne aos filhos, é conferido aos pais o chamado poder familiar, que
consiste no conjunto de normas que tem por finalidade auxiliar os pais na criação e
proteção de seus filhos.
Nas palavras de Sílvio Rodrigues “o poder familiar é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não
emancipados, tendo em vista a proteção destes”30.
Anteriormente denominado pátrio poder, fazendo alusão ao poder que antes era
atribuído, exclusivamente, ao homem, que era quem ocupava o lugar mais alto na
hierarquia familiar, sendo ele o responsável por tomar todas as decisões inerentes à

30 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, 20ª Edição, 2008. Editora Saraiva. p356.
35

família, e a quem eram atribuídos os direitos e deveres relativos aos filhos, o poder
familiar passou a ser exercido conjuntamente por ambos genitores, na mesma
proporção.
Isso se deu através da reorganização do modelo familiar, momento em que o
ordenamento jurídico se viu obrigado a buscar amoldamento a tais alterações, e
quando à mulher foram atribuídos os mesmos direitos e deveres do homem no âmbito
familiar, passando a dividir com ele as responsabilidades referentes aos filhos, dando
origem ao que hoje chamamos de poder familiar.
Como dito anteriormente, o poder familiar consiste no conjunto de normas que
regulam as relações entre os pais e seus filhos, garantindo aos primeiros os meios
necessários para tomar conta dos interesses do filho menor e, para isso, lhes são
atribuídos uma relação de deveres e obrigações que devem ser observados para o
correto desempenho do poder que estes detém. Ou, como impecavelmente elucida
Maria Helena Diniz, poder familiar é o “conjunto de direitos e obrigações, quanto à
pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições,
por ambos os pais”31.
Tal poder atribui aos pais uma relação de direitos e deveres, que deverão ser
desempenhados, objetivando a garantia de condições básicas de sobrevivência aos
menores, levando-se em conta o princípio da dignidade humana e o princípio da
paternidade responsável, como disposto no parágrafo 7º do artigo 226 da Carta
Magna de 1988.
Levando-se e conta o Diploma Constitucional, que versa sobre a autonomia do
casal para decidir sobre o planejamento familiar, alicerçado nos princípios acima

31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 5. Direito de Família, 27ª Edição, 2012. Editora Saraiva.
p.601.
36

mencionados, é possível compreender as características do poder familiar. É
imprescindível salientar que o planejamento familiar não envolve apenas o casal que
o desempenha, mas também os futuros frutos advindos desta relação, razão pela qual
o complexo de direitos e deveres que compreende o poder familiar seja, irrenunciável,
inalienável, indisponível e intransferível.
Ora, seria um tanto superficial a imposição de um dever a alguém, que pudesse
a qualquer momento renunciar a este, pelo simples fato de ter outras prioridades. Da
mesma forma, seria inaceitável que alguém alienasse o poder familiar, ainda que de
forma gratuita, dispondo inconsequentemente, dos deveres e direitos ele atribuídos,
sem que fossem levados em conta os direitos e, até mesmo, as vontades do menor a
que se refere que, mais do que qualquer dos pais, necessita ser priorizado, tendo em
vista sua inquestionável dependência física e psicológica com relação aos pais.
Mister ressaltar que o poder familiar não se altera com a situação afetiva dos
pais, podendo estes compor uma sociedade conjugal ou mesmo viverem
separadamente, mas deverão, em qualquer circunstância , observar os deveres e
obrigações a eles impostos com relação aos filhos, sendo garantido a qualquer dos
pais o direito de buscar o judiciário quando da divergência com relação ao
desempenho de tal poder, nos termos do parágrafo único do artigo 1.631 do Diploma
Civil.
A observância da valia inerente ao poder familiar é substancial, devendo sempre
ser levado em consideração à situação de vulnerabilidade e dependência do menor
com relação aos pais.
Pois bem, o Código Civil, em seu artigo 1.634, relaciona os deveres e direitos
atribuídos aos pais no tocante aos filhos quando do exercício do poder familiar. São
eles: “dirigir-lhes a criação e a educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada
37

nos termos do artigo 1.584; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento de casarem;
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes
ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência para outro Município;
nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representa-los judicial
e extrajudicialmente até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após
essa idade, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os
detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição”.
Entretanto, os direitos acima elencados são apenas alguns dos atribuídos aos
pais pelo nosso ordenamento jurídico. Outros dispositivos legais também imputam aos
pais outras obrigações que visam garantir aos filhos menores direitos fundamentais à
sua criação e desenvolvimento, e aos pais, um norte na difícil tarefa de criar e auxiliar
no desenvolvimento de um ser humano completamente dependente nos primeiro anos
de vida.
O Diploma Maior relaciona outros deveres inerentes aos pais no que diz respeito
aos filhos, como garantir ao filho menor o direito à convivência familiar e comunitária,
à dignidade, ao respeito, à saúde, à alimentação, à educação, bem como coloca-los
a salvo de toda forma de negligência, violência, discriminação, crueldade, entre
outros32.
Destarte, embora pareçam óbvios os deveres dos pais com relação aos filhos, é
importante observar que, em muitos casos, as obrigações parentais não são exercidas
proporcionalmente por ambos os pais, existindo um desempenho maior daquele que

32 BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>
38

convive com o menor, contando, muitas vezes, com pequenas participações do outro
que, esporadicamente, participa da vida do filho.
Tal situação é mais comum nos casos em que os pais não vivem juntos, seja
porque não estabeleceram nenhuma relação conjugal, ou porque vieram a se divorciar
em algum momento após o nascimento da criança.
Analisando a segunda situação acima citada, podemos observar que, na maioria
dos casos o menor permanece na guarda da mãe. Segundo pesquisa realizada pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas-IBGE no ano de 2014, o índice de
divórcios teve um crescimento de 161,4% (cento e sessenta inteiros e quatro décimos
por cento) nos últimos dez anos, subindo de pouco mais de cento e trinta mil casos
em 2004, para quase trezentos e quarenta e dois mil casos em 2014, data da última
pesquisa realizada pelo IBGE33.
Nos casos em que o casal divorciado possuía filhos, a guarda unilateral era
atribuída à mãe em 85,1% (oitenta e cinco inteiros e um décimo por cento) dos casos,
correspondendo a apenas 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento) os casosde
guarda compartilhada34.
E é nesse momento que a ausência de observância dos deveres e obrigações
inerentes aos pais acontece. Numa situação de comodidade, onde o pai, livre da rotina
e dos cuidados diários que uma criança ou adolescente exigem, perde paulatinamente
o “hábito” de participar ativamente da vida de seu filho e, em alguns casos, os
abandonando física e/ou afetivamente.

33 BRASIL, Portal Brasil. Cidadania e Justiça. Em 10 anos, taxa de divórcios cresce mais de 160% no
País. Disponível em: < http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/11/em-10-anos-taxa-de-
divorcios-cresce-mais-de-160-no-pais> Acesso em 8 Jun. 2017.
34 BRASIL, Portal Brasil. Cidadania e Justiça. Em 10 anos, taxa de divórcios cresce mais de 160% no
País. Disponível em: < http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/11/em-10-anos-taxa-de-
divorcios-cresce-mais-de-160-no-pais> Acesso em 8 Jun. 2017.
39

Nessa hora, a prestação alimentar se torne um escudo aos pais que deixam de
lado as demais obrigações correspondentes aos filhos, se tornando, para eles, o
principal dever de um pai separado cujo filho reside com a ex-mulher.
No entanto, a prestação de alimentos que é, apenas e tão somente, uma das
inúmeras obrigações atribuídas ao pai pelo nosso ordenamento jurídico, snedo
equiparada às demais obrigações que este deve cumprir, como os já citados deveres
de assistência, criação e educação dos menores, a garantia de efetivação de seus
direitos, como a vida, à saúde, à educação, o respeito, a convivência familiar, à
dignidade, à educação no seio de sua família.
É imprescindível a constante evidenciação da vulnerabilidade e dependência dos
filhos na relação familiar. Os pais tem sua própria vida, seu trabalho, seus amigos,
enfim, uma vida social aleatória à familiar, enquanto o menor vê no âmbito familiar seu
universo exclusivo nos primeiros anos de vida, e, ainda que gradativamente passe a
participar de um mundo distinto do vivido no centro familiar, até atingir a maioridade
terá na família sua base, seu alicerce, o lugar em que sempre buscará amparo físico
e emocional. Nesse sentido, faço minhas as palavras de Roberto João Elias, que
afirma que “a família é uma instituição necessária a todos”35.
Atualmente, a perda do poder familiar pode ocorrer por abuso de autoridade por
parte dos pais, pelo não cumprimento de seus deveres para com o filho menor, por
arruinar os bens pertencentes a eles, por castigo imoderado, pela prática de atos
contrários à moral e aos bons costumes, pela condenação por sentença irrecorrível
em razão da prática de um crime cuja pena exceda dois anos de prisão, ou por
abandono do filho.

35 ELAIS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 3ª Edição, 2009. p.19.
40

Dessa forma, concluímos que o pai, enquanto membro fundamental na vida e no
desenvolvimento do filho menor, não poderá se furtar, de nenhuma forma, de
quaisquer de seus deveres enquanto genitor, não apenas sob pena de perda do poder
familiar, mas principalmente, sob pena de não participar da criação e desenvolvimento
de um ser humano por ele gerado ou escolhido.

5. A CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO COMO
ATO ILÍCITO

Inicialmente, cabe lembrar que o indivíduo menor de idade, semi ou
completamente incapaz, só alcançou seus efetivos direitos a partir da promulgação
da Lei 8.089, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente, não sendo visto, anteriormente, como um sujeito de direitos e deveres36.
Como visto anteriormente, em concordância com o Código Civil Brasileiro,
aquele que em razão da prática de um ato voluntário, comissivo ou omissivo,
negligência ou imprudência, violar direito de outrem e, como consequência, lhe causar
dano, cometerá ato ilícito e, por sua vez, fica obrigado a repará-lo.
Em primeiro lugar, é necessário compreender que no caso do abandono afetivo
paternal, a conduta a ser praticada pelo agente será omissiva, ou seja, o sujeito deve
deixar de cumprir com suas obrigações enquanto pai com relação a seu filho.
Importante ressaltar que o simples pagamento a título de alimentos, não desobriga o
pai com relação aos demais deveres a ele impostos pelo ordenamento.
E é nesse primeiro momento que se inicia o grande debate acerca do tema,
tendo em vista sua extrema subjetividade em razão da ausência de previsão legal.
Por essa razão, devemos nos ater à legislação vigente, visando o estrito cumprimento
dos textos legais na hora de caracterizar o abandono afetivo.
Relacionando os deveres inerentes a família, cuja obrigação permanece a
ambos os genitores, independentemente da existência de uma relação conjugal entre

36 ORIONTE, Ivana e SOUZA, Sônia Margarida Gomes. O significado do abandono para crianças
institucionalizadas. Psicol. Belo Horizonte/MG. 2005. Disponível em
http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1677-
11682005000100003&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 10 Jun. 2017.
42

estes, os quais se fundam no princípio da paternidade responsável, observamos nada
além do fundamental à criação e desenvolvimento de uma criança.
Então, à luz dos deveres imputados aos pais pelas normas vigentes é que o
afeto, enquanto bem jurídico tem guarida. Não no sentido de amor, carinho, mas sim
na participação ativa do pai na criação, desenvolvimento e manutenção do filho, bem
como dispõe a Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los, a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão. [...]

Art. 229. Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amaparar os pais
na velhice, carência ou enfermidade.

O dever de garantir à criança ou ao adolescente a convivência familiar, neste
caso, é a principal causa de pedir nas ações de indenização por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. O pai priva a criança de sua presença e companhia,
se abstendo, por conseguinte, dos demais deveres a ele impostos, cujo efetivo
desempenho se dá mediante a participação ativa e presencial, na medida do possível,
na vida do menor.
Por participação ativa, devemos entender a efetiva atuação do pai na vida do
filho, observando que os limites de cada relação devem ser respeitados, como, por
exemplo, situação em que o pai venha a residir em comarca distinta da que reside o
menor, assim, observa-se a atuação do pai na vida do filho, respeitando as
condições de tempo de deslocamento, rotinas de ambas as partes, tendo em vista
que, assim como o pai, via de regra, cumpra horários de trabalho, não sendo
possível o frequente deslocamento para o local de residência do menor, este, por sua
43

vez, presume-se ter de respeitar os horários da escola, de eventuais atividades
extracurriculares e, até mesmo, a simples rotina a qual ele está habituado, o que se
faz necessário ao desenvolvimento da criança.
Pois bem, superada a questão da conduta do pai, devemos observar a efetivação
do dano moral causado ao menor, um dano decorrente da omissão do pai no
desempenhode suas obrigações.
Como já conceituado, o dano moral é aquele que atinge intimamente a vítima,
não seu patrimônio, e se estende a todos os bens personalíssimos37, como a honra,
a intimidade.
Assim, o abandono afetivo paternal deverá ter como resultado um dano de
caráter psicológico, moral, que, por seu turno, origina grande dor e sofrimento ao filho.
Tal dano, não deve observar exclusivamente a angústia e o padecimento
experimentados pelo filho, pois esses estados de espirito constituem o conteúdo, ou
melhor, a consequência do dano38.
O dano decorrente do abandono afetivo é aquele que acarreta problemas
psicológicos e/ou sociais, em decorrência do sofrimento oriundo do abandono, da
inexistente participação do pai na vida do filho, o não acompanhamento regular do
desenvolvimento do menor, que tem por consequência a falta de incentivo, de atenção
e cuidado, que gera problemas de autoestima, a ausência de preocupação por parte
do pai, que resulta na carência do filho, entre muitas outras situações que ocasionam,
além do sofrimento, um dano mais grave.

37 SANTOS, Pablo de Paula Saul. Dano Moral: Um Estudo Sobre Seus Elementos. Disponível em :
< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11819>. Acesso em
26 jun. 2017.
38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 4 Responsabilidade Civil, 7ª Edição, 2012. Editora
Saraiva. p. 352.
44

E por se tratar de resultados de complexa caracterização é que tal comprovação
se torna profundamente difícil, razão pela qual os Ministros do Superior Tribunal de
Justiça atentam para a ausência de legislação que verse especificamente sobre o
assunto e, portanto, clamam em seus votos por prudência e demasiado bom senso
na hora de julgar casos de abandono afetivo.
Contudo, mesmo sem previsão expressa, tal situação se apresente com grande
frequência em nosso cotidiano, onde pais omissos e ausentes desencadeiam uma
série de fatores que resultam em problemas muito sérios para os que sofrem com
suas condutas omissivas.
Não é de hoje que se fala na importância da figura paterna nos primeiros anos
de vida de uma criança, sendo tal figura, essencial ao seu bom desenvolvimento e
formação.
Nesse sentido, Edyleine Bellini Peroni Benczick39:

As teorias psicológicas e as pesquisas científicas afirmam e
fundamentam o papel da figura paterno no desenvolvimento e
no psiquismo infantil. É pressuposto da teoria psicanalítico papel
estruturante do pai, a partir da instauração do complexo de
Édipo.

Sendo a figura paterna tão importante para a formação do indivíduo, a ponto de
sua ausência ser capaz comprometer seu desenvolvimento psicológico e social,
acarretando problemas de autoestima, autoconfiança e, até mesmo sociais, como
poderia o pai, deliberadamente, abrir mão de sua função paterna, que legalmente é
irrenunciável, sem quaisquer sanções.

39 BENCZIK, Edyleine Bellini Peroni. A importância da figura paterna para o desenvolvimento
infantil. Rev. psicopedag. [online]. 2011, vol.28, n.85 [citado 2017-08-01], pp. 67-75 . Disponível em:
<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
84862011000100007&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em 26 Jun. 2017.
45

Sobre a dor sofrida pelo filho, o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino cita,
brilhantemente, em seu voto o digníssimo doutrinador Rui Stoco:

A dor sofrida pelo filho em razão do abandono e desamparo dos pais,
privando-o do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral, psíquico
e material é não só terrível, como irreversível. A mancha é indelével e
o trauma irretirável.

Mais grave que um dano material, passível de reparação ou compensação pela
simples reparação ou substituição do bem danificado, a formação de um indivíduo é
algo inestimável, cuja observância das normas que protegem os meios para que tal
desenvolvimento aconteça da melhor forma deve ser segura.
Por fim, embora pareça pleonástico, se faz indispensável à comprovação da
relação de causalidade entre a conduta omissiva praticada pelo pai e o dano moral
experimentado pelo filho, restando comprovado que sem a conduta omissiva do pai o
filho não apresentaria quaisquer danos, sejam eles no âmbito psicológico ou social.
Vale lembrar que, conquanto pareça simples quando explicado de forma sucinta,
como se faz no presente estudo, as ações que visam uma indenização pecuniária em
razão de dano moral derivado do abandono afetivo paternal carregam labiríntico
desenrolar. Não sendo suficientes apenas as palavras do filho contra o pai e vice
versa, mas também conta o Judiciário com uma equipe pericial que visa auxiliar para
a melhor resolução do conflito.
À vista disso, é imperioso que todos os requisitos relacionados estejam
presentes para a verificação do ato ilícito, de outro modo, não se sustentaria a
responsabilidade civil do pai, nem mesmo a reparação do dano moral intentado pelo
filho.
46

Então, presentes a conduta omissiva do pai, fundada na negligência, o efetivo
dano moral suportado pelo filho, bem como a relação de causalidade entre os dois,
restando demonstrado que o abandono afetivo foi a única e exclusiva causa do
sofrimento, restará caracterizada a ilicitude do ato, originando-se, nos termos no
Código Civil, o dever do pai de reparação o dano causado mediante indenização
pecuniária.

6. A EFICÁCIA DA PENA PREVISTA EM NOSSO
ORDENAMENTO NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO

O abandono afetivo, apesar de parecer um tema novo, se faz presente em nosso
ordenamento desde o revogado Código Civil de 1.916, mais precisamente no em seu
artigo de número 395.
O Diploma Civil que veio a substituir aquele vigente desde o ano de 1.916
conservou a sanção prevista para a prática de abandono afetivo do filho menor, a
saber, a perda do poder familiar por parte daquele que praticou a conduta omissiva.
No entanto, indagação que se faz diz respeito aos resultados produzidos pela
imposição de tal penalidade para ambas as partes que integram o conflito, ou seja,
para o pai omisso e para o filho desamparado de seu afeto.
É compreensível que a perda do poder familiar por parte daquele que pratica
abandono não visa apenas castigar o pai/agente, mas, também, resguardar os direitos
da criança ou adolescente, garantindo-lhe seus direitos e colocando-o a salvo daquele
que, por inobservância de suas obrigações, venha a viola-los.
Contudo, ao contemplar a referida sanção por outra ótica, torna-se possível
enxergar que nenhum dos objetivos da punição está sendo alcançado, uma vez que
o pai, em nada vai sofrer com a perda do poder familiar, pois já não o exercia
anteriormente, e o filho, que buscou o afeto e a participação do pai por toda vida, o
terá ainda mais distante, do que quando este era omisso.
48

Dessa forma, as funções punitiva e dissuasória40 da sanção se veem ineficazes,
haja vista que não observam as necessidades daqueles que visa resguardar, nem
atingem de forma significativa aqueles que se pretendem penalizar.
Por estas razões a positivação da indenização por danos morais decorrentes do
abandono afetivo pratica pelo pai com relação ao filho se faz imprescindível, posto
que, dessa forma, o pai, enquanto agente do ato danoso, se veria efetivamente
responsabilizado e punido pelo descumprimento de seus deveres, o que,
possivelmente, seria uma forma mais incisiva de fazê-lo respeitar o imposto pelo
ordenamento, ou seja, desempenhar com dedicaçãoseu papel de pai.
Considerando o cenário atual, onde se torna cada vez mais comum à proposição
de ações indenizatórias por danos morais, cujos autores são filhos que se viram
abandonados pelos pais, foi proposto o Projeto de Lei n.º 700, de 2007, de autoria do,
então Senador, Marcelo Crivella, hoje Prefeito do Município da Rio de Janeiro/RJ.
O PL propõe alteração da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre
o Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de regulamentar o abandono afetivo,
como prática ilícita, passível de reparação de danos.
O texto apresentado aborda o tema com muita transparência, não apenas
qualificando a assistência afetiva como obrigação inerente aos pais com relação aos
filhos, mas, também, esclarece o seu conceito:

Art. 4.º....................................................................................................
§1.º........................................................................................................
...............................................................................................................
§ 2.º Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o
artigo 3.º desta Lei, prestar aos filhos assistência afetiva, seja por
convívio, seja por visitação periódica, que permita o acompanhamento

40 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4ª Turma). Recurso Especial nº 757411/MG. Recorrente:
Vicente de Paulo Ferro de Oliveira. Recorrido: Alexandre Batista Fortes. Relator: Ministro Fernando
Gonçalves. Brasília, 29 de novembro de 2005.
49

da formação psicológica, moral e social da pessoa em
desenvolvimento.
§ 3.º Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência afetiva:
I- orientação quanto à principais escolhas e oportunidades
profissionais, educacionais e culturais;
II – solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou
dificuldade;
III - presença física espontaneamente solicitada pela criança ou
adolescente e possível de ser atendida41.

Assim, considerar-se-á toda ação ou omissão praticada pelo pai, que venha a
ofender quaisquer dos direitos inerentes à criança ou ao adolescente, como ilícita, e
estará sujeita à reparação de danos.
A alteração proposta trás, portanto, a importância de se especificar e positivar a
assistência afetiva relacionada aos deveres imputados aos pais na criação,
desenvolvimento e manutenção dos filhos menores, cuja abrangência se limita ao
campo obrigacional, não se referindo ao campo sentimental, como era o medo de
muitos doutrinadores e Magistrados contrários à aceitação do abandono afetivo como
sendo passível de indenização pecuniária.
Destarte, no que tange a objetividade da proposta encaminhada à Câmara dos
Deputados, observa-se que o texto apresentado resguarda de forma clara e
consistente o direito do indivíduo, enquanto filho, de obter a devida assistência afetiva
de ambos os pais, independentemente da situação conjugal destes, além de prever
punição severa e taxativa aos pais que restarem omissos em seus deveres de assistir
afetivamente os filhos, incidindo, dessa forma, na prática de ato ilícitos, passível de
indenização, sem o prejuízo de outras sanções cabíveis42.

41 BRASIL. Projeto de Lei nº 700, de 2007. Altera a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre
o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:
<https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/83516 >. Acesso em 5 jul. 2017.
42 Idem.
50

Portanto, é de suma importância a análise das questões aqui levantadas,
visando a maior efetividade das sanções previstas atualmente em nosso
ordenamento, a fim de garantir a todas as partes envolvidas nos conflitos resultantes
da prática de abandono afetivo de um pai para com o filho, uma solução eficaz aos
que a buscam e uma sanção que, além de penalizar, de fato, tenha o poder de
dissuadir o agente e outros pais que incorram no mesmo erro.
Assim, conclui-se que a positivação da assistência afetiva resultaria na garantia
efetiva do direito da criança e do adolescente, resguardado pela Lei Maior, em seu
artigo 227, de gozar da convivência familiar.

7. A EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NOS PLEITOS DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO
AFETIVO.

Assim como todo tema que gera grande divergência de opiniões entre
Magistrados, doutrinadores e operadores do direito em geral, o abandono afetivo,
também, chegou ao Superior Tribunal de Justiça em busca de resolução e do fim das
discussões inerentes à sua aplicação.
Então, em 2004, o STJ julgou o primeiro caso que versava sobre abandono
afetivo, contudo, o pedido não se tratava de indenização em pecúnia, mas sim, da
destituição do pátrio poder da mãe, em razão de abandono afetivo praticado contra o
filho menor. Os requerentes, que se tratavam dos avós paternos do menor em
questão, postulavam a destituição do pátrio poder da genitora, em razão do disposto
no inciso II, artigo 395 do revogado Código Civil de 1916, que previa a perda do pátrio
poder por ato judicial, em decorrência de abandono do filho.
Por entender que o abandono praticado pela mãe não se deu apenas de forma
física, haja vista que o menor foi devidamente amparado pelos avós paternos, mas,
principalmente de forma afetiva, a 4.ª Turma do STJ decidiu pela destituição do pátrio
poder da mãe, fundamentada nas, então, novas definições de abandono trazidas pelo
não mais vigente Código de Menores, bem como o Estatuto da Criança e do
Adolescente (1990) e a Constituição Federal (1988).
Um ano mais tarde, em 2005, alcançou o Superior Tribunal de Justiça, o
REsp n.º 757411/MG, que seria o primeiro caso de indenização por danos morais em
razão de abandono afetivo paternal. Na ocasião, o pai recorria da decisão que lhe
condenara diante da demanda inicialmente proposta pelo filho que visava
52

indenização pecuniária por dano moral sofrido em decorrência de abandono afetivo
perpetrado pelo pai, conforme transcrição da ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano
moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à
aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o
abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso
especial conhecido e provido.

Apesar dos argumentos do filho, a Corte Superior entendeu que por existir
punição expressa, constante no próprio Código Civil, a saber, a perda do poder
familiar, não haveria que se falar em indenização de cunho pecuniário, além do que
tal sanção acarretaria o efeito reverso do pretendido, afastando as partes, ao invés
de uni-las. A seguir, transcrevo trecho do voto do Ministro Relator Fernando
Gonçalves:

Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a
amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade
positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude
o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o
abandono afetivo como dano passível de indenização43.

Assim, foi dado provimento ao recurso, afastando a possibilidade de indenização
por dano moral decorrente de abandono afetivo.
Tal orientação foi mantida pelo STJ até o ano de 2012, quando a Terceira Turma
deu parcial provimento ao Recurso Especial n.º 1159242/SP, interposto pelo pai que,
em primeira instância se viu vitorioso no embate contra a filha, que postulava em juízo