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FAC – FACULDADE CURITIBANA Abandono Afetivo, Responsabilidade Civil Kathellen Kawane da Silva CURITIBA/PR 2022 Kathellen Kawane da Silva TEMA Abandono Afetivo, Responsabilidade Civil Projeto de Trabalho de Conclusão de Curso apresentado na Faculdade de Direito da FAC- FACULDADE CURITIBANA como requisito básico para a conclusão do Curso de Direito. Orientador (a): Me. Andrei Mohr Funes CURITIBA/PR 2022 S581r Silva, Kathellen Kawane da. Responsabilidade Civil Por Abandono Afetivo / Kathellen Kawane da Silva. Curitiba, Paraná. Brasil.2022. 56 f Orientador: Andrei Mohr Funes. Monografia apresenta a Faculdade Curitibana como requisito para o título de bacharel em Direito. 1. Família. 2. Abandono afetivo. 3. Abandono afetivo inverso. 4. Responsabilidade civil. 5. Afetividade. I Título. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO Trabalho de Conclusão de Curso aprovado como requisito parcial para obtenção do Grau de Bacharel em Direito ___________________________ ANDREI MOHR FUNES Orientador ____________________________ NOME Examinador ____________________________ NOME Examinador Curitiba/PR, 31 de outubro de 2022 “Abandonar uma criança é destruir a imagem que ela tem de nós, no mundo dela somos perfeitos e insubstituíveis”. Dan Cliver AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço a Deus por ter me dado força e coragem para superar todas as dificuldades, sendo sempre minha luz na escuridão. "O Senhor é a minha força e o meu escudo; nele o meu coração confia, e dele recebo ajuda. Meu coração exulta de alegria, e com o meu cântico lhe darei graças". Salmos 28:7 A toda minha familia agradeço o apoio e por me incentivarem a nunca desistir em especial meus pais e meu filho combustivel diário para sempre seguir em frente, para realização deste sonho. A todos professores, eu agradeço a orientação incansável, para contruibuir para minha formação, agradeço em especial o Professor Mestre Andrei a qual não mediu esforços para me ajudar transmitindo conhecimento e orientando o meu trabalho. E por fim agradeço a todos aqueles que de alguma forma, nesse processo contribuiram para que chegasse até aqui. RESUMO Este trabalho tem como objetivo, expor a responsabilidade civil por abandono afetivo, assunto que possui diversas discussões acerca do tema, o trabalho também traz um breve relato para conhecimento de todos, sobre o abandono afetivo inverso. Desse modo abordaremos os princípios que tange o direito de família e a reparação por abandono afetivo, seja ele dos genitores para com os filhos ou dos filhos para com os pais, na velhice ou na doença, vale mencionar alguns princípios do direito de família, sendo eles, o princípio da afetividade, da paternidade responsável, da dignidade da pessoa humana e da proteção da criança e do adolescente e o melhor interesse da criança. No decorrer do trabalho veremos os danos causados pelo abandono afetivo e as diversas áreas pessoais que ele pode interferir, sendo elas na área emocional, psicológica, pois ninguém tem o dever de amar alguém, mas sim de cuidado e apoio emocional durante o seu desenvolvimento e a falta desse pode acarretar problemas irreversíveis do individuo em seu desenvolvimento, quando isso ocorre deverá a vitima ser reparada, mesmo não sendo possível medir a ausência deste genitor o mesmo devera indenizar pelo dano moral que ocasionou a outrem. Sobre a indenização do abandono afetivo temos aqueles com pensamentos controversos, ou seja, negativo, em prol da indenização por danos morais, mas também temos decisões favoráveis em relação a indenização, na responsabilidade civil, por abandono afetivo, afirmando que é de extrema responsabilidade o dever dos genitores em acompanhar seu filho até que não seja mais necessário, oferecendo todo suporte e atenção e quando isso não ocorre existe o dever de indenizar. Palavras-chave: Família; Abandono afetivo; Abandono afetivo inverso; Responsabilidade civil; Afetividade ABSTRACT This paper aims to expose the civil liability for abandonment of affection, a subject that has several discussions on the subject, the work also brings a brief report for everyone's knowledge about the reverse abandonment of affection. In this way we will address the principles that affect family law and reparation for affective abandonment, whether the parents towards their children or children towards their parents, in old age or disease, it is worth mentioning some principles of family law, and they are, the principle of affectivity, responsible parenthood, human dignity and protection of children and adolescents and the best interests of the child. Throughout the work we will see the damage caused by abandonment and the various personal areas that it can interfere, and they are in the emotional area, psychological, because no one has a duty to love someone, but care and emotional support during their development and the lack of this can lead to irreversible problems of the individual in his development, when this occurs the victim should be repaired, even though it is not possible to measure the absence of this parent it should compensate for the moral damage caused to others. About the compensation for abandonment of affection we have those with controversial thoughts, i.e., negative, in favor of compensation for moral damages, but we also have favorable decisions regarding compensation, in civil liability, for abandonment of affection, stating that it is of extreme responsibility the duty of parents to accompany their children until it is no longer necessary, offering all support and attention and when this does not occur there is the duty to compensate. Key-words: Family; Emotional Abandonment; Inverse Emotional Abandonment; Liability; Affectivity Security. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ___________________________________________________ 10 2 DIREITO DE FAMÍLIA _____________________________________________ 11 2.1 Noções gerais sobre família _____________________________________ 11 2.2 FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 _________________ 12 2.3 PRINCÍPIOS INERENTES A RELAÇÃO FAMILIAR ___________________ 13 a) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ________________________ 14 b) Princípio da Afetividade no Direito de Família _______________________ 15 c) Princípio da Igualdade Jurídica entre os Cônjuges e Companheiros _____ 16 d) Princípio da Igualdade Jurídica dos Filhos __________________________ 16 e) Princípio da Paternidade Responsável e do planejamento familiar _______ 17 f) Princípio da Solidariedade Familiar _______________________________ 17 g) Princípio da Liberdade __________________________________________ 18 h) Princípio do Pluralismo Familiar __________________________________ 18 i)Princípio da Consagração do Poder Familiar _________________________ 19 j) Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente ____________ 19 k) Princípio da Função Social da Família ____________________________ 20 2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO ____________________ 20 2.4.1 Responsabilidade Civil _______________________________________ 20 2.4.2 Evolução histórica ___________________________________________ 21 2.4.3 Responsabilidade civil no direito de família _______________________ 22 3 CONCEITO ______________________________________________________ 23 3.1 Posicionamento na teoria geral do direito _________________________ 23 3.3 Função da responsabilidade civil ________________________________ 24 3.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE _____________________________ 25 3.5 Responsabilidade Civil nas Relações Familiares ___________________ 26 3.6 Responsabilidade contratual e extracontratual _____________________ 26 3.7 Responsabilidade subjetiva e objetiva ____________________________ 27 3.8 Pressupostos da Responsabilidade Civil __________________________ 28 a) Conduta ____________________________________________________ 28 b) Dano _______________________________________________________ 29 c) Nexo de causalidade ___________________________________________ 30 3.4.1 Da competência no julgamento da responsabilidade civil nas relações de família ________________________________________________________ 30 4 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO ______________ 32 4.1 CONCEITO ___________________________________________________ 32 4.2 Responsabilidade nas relações familiares _________________________ 32 4.2.1 Penalidades pelo abandono afetivo e o dever de indenizar ___________ 34 4.3 DO ABANDONO AFETIVO ______________________________________ 35 4.3.1 Direito ao Afeto _____________________________________________ 36 4.3.2 Danos causados pelo abandono afetivo na vida do individuo _________ 37 4.3.3 Abandono afetivo inverso ____________________________________ 39 4.4. Responsabilidade civil e sua relação com o abandono afetivo ________ 40 4.4.1 Quantum indenizatório _______________________________________ 42 4.4.2 Fixação da indenização por Abandono Afetivo _____________________ 44 4.5 EMBASAMENTO LEGAL________________________________________ 45 4.5.1 Entendimentos Contrários ao Abandono Afetivo ___________________ 46 4.5.2 Entendimentos favoráveis ao Abandono Afetivo ___________________ 48 CONSIDERAÇÕES FINAIS ___________________________________________ 51 REFERÊNCIAS ____________________________________________________ 53 10 1 INTRODUÇÃO O abandono afetivo é um tema que gera controvérsias dentro do ordenamento jurídico, os que são contrários dizem que ninguém é obrigado a amar alguém, já as decisões favoráveis garantem que é dever dos genitores cuidar, e ter afeto com seus filhos e a falta desse cuidado ocasiona danos irreversíveis na vida da criança e adolescente, visto isso é possível a indenização pela responsabilidade civil, por abandono afetivo, desde que comprovado que houve a conduta, ato ilícito e o nexo causal. É de suma importância destacar que o presente trabalho é formado por três capítulos, o primeiro capítulo traz o histórico familiar dentro do direito de família, analisamos os princípios norteadores do direito de família, estando em destaque o princípio da afetividade, da paternidade responsável, da dignidade da pessoa humana e da proteção da criança e do adolescente e o melhor interesse da criança. No segundo capítulo o trabalho aborda a responsabilidade civil e sua evolução histórica, detalhando os pressupostos necessários para que ocorra a responsabilidade civil e o dever de indenizar. Por fim o último capítulo aborda o abandono afetivo e o dano causado a vítima, para conhecimento de todos o trabalho aborda um estudo social trazendo dados de suma importância onde relata o grande numero de crianças nascidas apenas com o nome da mãe e o número da criminalidade. Observamos os critérios utilizados para fixar o quantum indenizatório, abordamos jurisprudências contra e favoráveis ao abandono afetivo, mostrando os fundamentos para tais entendimentos. Podemos afirmar que este trabalho tem como finalidade discutir a responsabilidade civil e sua aplicação no âmbito familiar, analisando os danos causados pelos genitores que abandonam seus filhos e pelos filhos que abandonam seus pais na velhice ou na doença, tendo esses o dever de indenizar. Todavia para realização do presente trabalho foi utilizado método de pesquisa bibliográfico, doutrinas, legislação pertinente ao tema e jurisprudências cabíveis, bem como artigos científicos, textos e notícias da internet. 11 2 DIREITO DE FAMÍLIA 2.1 Noções gerais sobre família Podemos destacar que ao longo dos anos o conceito de família teve mudanças históricas significativas, segundo observa Morgan (1877, p. 49). Partes da família humana existiram num estado de selvageria, outras partes em um estado de barbárie, e outras, ainda, no estado de civilização, por isso a história tende à conclusão de que a humanidade teve início na base da escala e seguiu um caminho ascendente, desde a selvageria até a civilização, através de acumulações de conhecimento e experimentos, invenções e descobertas. O conceito de família se dava por um pai chefe do lar, a mulher cuidando dos filhos e submissa ao marido, não era permitido família homossexuais, como cita Maria Berenice Dias (2016, p. 59), Historicamente, a família sempre esteve ligada à ideia de instituição sacralizada e indissolúvel. A ideologia patriarcal somente reconhecia a família matrimonialista, hierarquizada, patrimonialista e heterossexual, atendendo à moral conservadora de outra época, há muito superada pelo tempo. [...] A ideologia patriarcal converteu-se na ideologia do Estado, levando-o a invadir a liberdade individual, para impor condições que constrangem as relações de afeto. Convém mencionar que o direito de família brasileiro teve grande influência canônica e romana, e só recentemente devido a grandes acontecimentos históricos, culturais e sociais é que o direito de família passou a caminhar sozinho. Todavia vale destacar que a visão do século passado que família deveria ser pai, chefe de família, mulher submissa cuidando dos filhos caiu por si, atualmente família é considerado um ente despersonalizado sendo ela a base da sociedade, moldado pelo vínculo da sociedade não cabendo ao Estado moldá-lo apenas reconhecê-lo. Convém destacar três características de família sendo elas: SOCIOAFETIVA – Onde a noção de família é moldada pela afetividade. É pacífico no STJ que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a genética. 12 EUDEMONISTA – Diz-se que a função social da família é buscar a felicidade de cada membro. ANAPARENTAL – Ocorre o reconhecimento da família mesmo quando não exista vínculo parental técnico entre os seus integrantes. 2.2 A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 Podemos destacar que não foi a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 que a mudança na concepção de família ocorreu. A lei apenas codificou os valores já sedimentados, reconhecendo a evolução da sociedade e o inegável fenômeno social das uniões, o legislador apenas ampliou o seu conceito protegendo seus membros de forma igualitária. Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 tratou o Direito de Família de forma especial, reservando um capítulo apenas para este ramo do Direito (Capítulo VII do Título VIII) , onde sofreu grande transformação, todavia convém mencionar que o modelo de família é fundado em preceitos como a igualdade, solidariedade e do respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos direto e ao mesmotempo objetivos do Estado brasileiro. Vale mencionar que a natureza do direito de família é ramo do direito privado, apesar da intervenção estatal, devido à importância social da família; é direito extrapatrimonial, não admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador); suas normas são cogentes ou de ordem pública; suas instituições jurídicas são direitos-deveres. A nova Constituição confirmou normas já existentes no ordenamento jurídico brasileiro como a gratuidade do casamento e a garantia de efeitos civis ao casamento religioso, reconheceu como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, ao igualar ambos na sociedade conjugal, foi vetado todas as diferenças de direitos de qualificação ou de tratamento entre os filhos havidos na constância do casamento ou fora dele, ou por adoção, convém destacar que a Constituição Federal de 1988 foi o primeiro dispositivo jurídico brasileiro a reconhecer e igualar o afeto como formador da família, sem distinção aos laços decorrentes dos casamento ou sangue. 13 Podemos enfatizar que Gonçalves aborda a revolução do direito de família na constituição de 1988 a partir de três eixos básicos (2012, p.17): Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916” Nota-se que a Constituição de 1988 apresenta grandes reformas, mas a sociedade e consequentemente o direito são dinâmicos, todavia novos temas estão surgindo para desafiar o legislador, como as inseminações artificiais, útero de aluguel, mudança de sexo, relacionamentos homoafetivos entre outros assuntos que devem ser decididos no direito e família. É preciso levar em consideração as transformações da sociedade diante do tempo para que a Constituição possa promover novos direitos, a fim de que atrocidades não sejam repetidas. Diante desse novo texto constitucional, ocorre a reinterpretação do direito civil, com força normativa não apenas para se adaptar a uma nova realidade, e sim, com força ativa para impor tarefas. O direito civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepção individualista, tradicional e conservadora das outras codificações, culminando na universalização e humanização do direito das famílias (DIAS, 2016, p. 46). O IBGE (Brasileiro de Geografia e Estatística) trouxe um conceito de família de suma importância, pois, determinou que para conceituar família basta apenas analisar se são: “Grupo de pessoas ligadas por laços de parentesco ou relacionamento romântico que vivem numa unidade doméstica” (senso 2010) 2.3 PRINCIPIOS INERENTES A RELAÇÃO FAMILIAR Em virtude das várias situações em face da complexidade das sociedades atuais a lei não consegue prever todas as situações, visto isto é feito uma análise sistemática de um caso, ou seja, não é feita na letra da lei, mas levando em conta a interpretação da mesma à luz dos princípios jurídicos, a jurisprudência e a doutrina. Vale mencionar que a palavra princípio significa começo, ou seja, ponto de 14 partida, no direito seu significado é de causa, que justifica porque as coisas são da maneira que são, os princípios são os alicerces que regem os preceitos para toda espécie de operação jurídica. Segundo Carlos Roberto Gonçalves diz que: O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do direito e em razão disto, e pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, é necessário pensá-lo atualmente com a ajuda e pelo ângulo dos direitos humanos, cuja base e ingredientes estão diretamente relacionados à noção de cidadania. Os princípios do direito de família não são taxativos, eles são entendimento de outros princípios gerais e relevância, destacasse entre eles o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Princípio da Igualdade Jurídica entre os Cônjuges e Companheiros, Princípio da Igualdade Jurídica dos Filhos, Princípio da Paternidade Responsável, Princípio da Solidariedade, Princípio da Afetividade e da Convivência Familiar, Princípio do Pluralismo Familiar, Princípio da Consagração do Poder Familiar, Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, Princípio da Afetividade, Princípio da Função Social da Família. a) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana pode ser entendido como a garantia da necessidade de cada indivíduo, esse princípio trouxe a valorização do indivíduo dentro da família, assegurando os seus direitos de personalidade, tem sua previsão no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Segundo Diniz (2012, p. 37): Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art.1º,III), que constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), garantindo, tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente (CF, art. 227). Segundo destaca Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p.52) A doutrina destaca o caráter intersubjetivo e relacional da dignidade da pessoa humana, sublinhando a existência de um dever de respeito no âmbito da comunidade dos seres humanos.”, ou seja, a família é tida como um http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm 15 espaço comunitário para uma existência digna e de comunhão com os outros. Pode-se concluir que os Direitos Humanos estão entrelaçados à Dignidade da Pessoa Humana, visando sempre a igualdade entre o homem e a mulher, visa também o reconhecimento e igualdade entre os diferentes modelos de família, na igualdade e equiparação entre os filhos sendo eles sanguíneos ou adotados. b) Princípio da Afetividade no Direito de Família É de conhecimento geral que afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa, todavia o afeto positivo é o amor sendo o negativo é o ódio, ambas as formas amor e ódio, estão presentes nas relações familiares. Na atualidade o afeto é o que vem moldando as famílias contemporâneas, elas são formadas por laços de afetividade onde as pessoas devem ter comunhão de vida e estabilidade nas relações afetivas, toda via esse princípio está de forma implícita na Constituição Federal, sendo um elemento inspirador da família. Segundo descreve Rolf Madaleno: O afeto é a mola propulsora dos laços familiares para dar sentido e dignidade à existência humana. Nos vínculos de filiação e parentesco a afetividade deve estar sempre presente, pois os vínculos consanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, ao contrário, a afetividade pode sobrepor-se aos laços consanguíneos. A afetividade se faz presente no Código Civil, em fulcro do artigo 1511, onde exige plena comunhão de vida no casamento, a Lei Maria da Penha (artigo 5º, II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 12.010/2009, acrescentado parágrafo único ao artigo 25) se encontram também o princípio da afetividade. Todavia o princípio da afetividade contribuiu para o reconhecimento jurídico da união homoafetiva, sendo a decisão histórica embasada pelo STF em 5 de maio de 2011, publicada no seu informativo n. 625, também favoreceu para o reconhecimento de reparação por abandono afetivo podemos também pontuar o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/95552/lei-maria-da-penha-lei-11340-06 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1031134/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/818490/lei-12010-09 16 onde está enquadrada na cláusula geral do art. 1.593 do CC/2002. Dias (2015, p. 47) destaca que: A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC 1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (CC 1.567). São estabelecidos deveres recíprocos e atribuídos igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher (CC 1.566). Também em nome da igualdade é permitido a qualquer dos nubentes adotar o sobrenome do outro (CC 1.565 § 1.º). É acentuada a paridade de direitos e deveres do pai e da mãe no respeitante à pessoa (CC 1.631) e aos bens dos filhos. c) Princípio da Igualdade Jurídica entre os Cônjuges e Companheiros De acordo com a Constituição Federal Brasileira, instaurada em 1988, igualou homens e mulheres, no que tange os deveres e obrigações, posteriormente utilizou- se da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescentes (Lei nº 8.069/90) e do Código Civil de 2002, a mulher passa a exercer o poder de família em conjunto com o homem, em fulcro do artigos 1566, III E IV, 1.631 e 1634 do Código Civil de 2002, artigo 226, parágrafo 5º e 227, parágrafo 7º da CF, todavia também podemos mencionar o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É de fundamental importância mencionar que a igualdade deste princípio abrange todos os modelos de família, onde o tratamento igualitário aplica-se as pessoas visando à isonomia constitucional em defesa da dignidade da pessoa humana. d) Princípio da Igualdade Jurídica dos Filhos Segundo a Constituição Federal de 1988, o princípio da igualdade jurídica entre os filhos está localizado nos artigos 2.276 º e 1.596 seguintes: Art. 2276º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 17 Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. É de fundamental relevância destacar que os filhos legítimos, naturais ou adotivos exercerão todos os deveres e direitos de forma igualitária, havendo também a possibilidade de reconhecimento do filho fora do casamento com fundamento no artigo 1.607, CC/2002. Para Maria Helena Diniz a única diferença entre os filhos seria o ingresso, ou não, no âmbito jurídico para o seu reconhecimento. e) Princípio da Paternidade Responsável e do planejamento familiar Este princípio significa responsabilidade, todavia está começa na concepção e se estende até que não seja mais necessário este acompanhamento, convém mencionar que mesmo tendo todo suporte material é de suma importância a assistência mental, acompanhamento, convivência na educação, orientações, afeto, entre outros, a dissolução de um casamento não deve ser motivo para o abandono afetivo, e negligenciar os filhos. O planejamento familiar está regulamentado pela Lei 9.263/9, que regula o parágrafo 7º do artigo 227 da Constituição Federal, onde estabelece orientações, prevenção e formas para o planejamento familiar. Podemos concluir que esse princípio visa o planejamento familiar de forma racional, consciente e independente, para que o indivíduo possa se desenvolver naturalmente, uma sociedade consciente busca o planejamento natural da família como um projeto global de amor, vida, saúde e justiça. f) Princípio da Solidariedade Familiar Convém ressaltar que a palavra solidariedade é definida como o compromisso que as pessoas possuem umas com as outras, podemos usar como exemplo os pais que cuidam dos filhos, os filhos precisam cuidar dos pais na velhice, segundo esse 18 princípio, ele é o auxílio mútuo, material e moral. visto isso observa-se que este princípio tem origem nos vínculos afetivos, este princípio tem como base o artigo 3º, I, da Constituição Federal, “Artigo 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária.” g) Princípio da Liberdade Certamente este é um dos princípios com maior relevância dentro do âmbito do direito de família, se encontra no código civil onde visa estabelecer limites de qualquer pessoa ou até mesmo do Estado na constituição familiar, no regime de bens e até mesmo na partilha destes, este princípio da autonomia aos indivíduos para iniciar ou até mesmo realizar a extinção da entidade familiar. h) Princípio do Pluralismo Familiar O modelo de família vem se moldando ao longo dos anos, adquirindo novas formas, trazendo consigo mudanças sociais de extrema importância, dentro das relações familiares, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, parágrafo 3º e 4º, contribuiu para esse pluralismo abrangendo nos novos modelos de família. Além da família matrimonial, é considerado família aquelas derivadas pela união estável entre o homem e a mulher e as monoparentais, aquelas formadas por apenas um dos pais e seus descendentes, todavia é importante destacar que o legislador foi amplo ao considerar várias possibilidades de arranjos familiares. Esse princípio trouxe uma visão mais ampla sobre os modelos de família, tirando aquela exclusividade da família formada apenas pelo homem e a mulher, dentro de um matrimonio, ele assegura os direitos a liberdade de se formar a família de maneira desejada, aceitando seja elas as famílias plurais ou homoafetivas. 19 i) Princípio da Consagração do Poder Familiar O poder de dirigir a família é exercido em conjunto por ambos os genitores, trata da igualdade entre os cônjuges e companheiros, dentro de uma sociedade conjugal, ambos possuem os mesmos direitos e deveres em igualdade de condições, não há, portanto, superioridade entre o homem e a mulher em nenhum aspecto do poder familiar. Esse princípio se baseia no artigo 226 parágrafo 5º da CF. j) Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente Convém enfatizar que este princípio tem previsão jurídica na Constituição Federal de 1988, artigo 227, caput, e no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 4º, caput, e 5º. Todavia vale mencionar que o Brasil adotou em 1990 a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, consagrando esse princípio em seu artigo 3º, I. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010). Todavia este princípio tem como principal função manter a proteção da dignidade da criança e do adolescente, visando sua liberdade de expressão, ouvindo sempre a sua vontade, permite a convivência baseados em laços afetivos com aqueles que é considerado como pais, mesmo que não possuem consanguinidade, autorizando também o reconhecimento jurídico da paternidade socioafetiva. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art2 20 k) Princípio da Função Social da Família Como já vimos a família tem uma função fundamental na sociedade, pois é nela que se forma o indivíduo, ela serve como ambiente para o seu desenvolvimento, fundamentada nos valores e princípios que tange o direito de família, a Constituição Federal consagra a família como base da sociedadeem fulcro do seu artigo 226 caput. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO 2.4.1 Responsabilidade Civil Convém enfatizar que responsabilidade civil é toda ação ou omissão que deriva da violação de uma norma jurídica legal ou contratual, quando isso ocorre nasce a obrigação de reparar o ato danoso. Vale ressaltar que a teoria clássica da responsabilidade civil tem como fundamento a culpa como a obrigação de reparar o dano, conforme essa teoria se não há culpa não há obrigação de reparar o dano, é necessário a comprovação do nexo de causalidade com o dano e a culpa do agente. Podemos então concluir que para ocorrer a responsabilidade civil se faz necessário a verificação desses três elementos, o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade. Institui o Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Código Civil 2002). 21 2.4.2 Evolução histórica No que tange o início da humanidade, os atos sobre vinganças coletivas dominavam, onde os grupos revidavam qualquer agressão que ocorresse com um dos seus integrantes. Vale mencionar que no direito romano imperava a vingança privada, ou seja, a individual, onde era dente por dente e olho por olho, provocando uma reação imediata, instintiva e brutal do ofendido, que valia da Lei de Talião regida. O poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima sofreria retaliação, devendo ser está proporcional ao dano que sofreu. Neste sentido leciona Venosa: O famoso princípio da Lei de Talião, da retribuição do mal pelo mal. “olho por olho”, já denota uma forma de reparação do dano, Na verdade o princípio e da natureza humana, qual seja reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou ao grupo social. Com o decorrer do tempo a vingança foi substituída pela reparação do dano, sendo ela uma prestação de pagamento, esse pagamento era uma quantia determinada pela reparação do dano causado, podemos analisar que essa composição era mais eficiente que a retaliação, pois nesta gerava um dano duplo: o da vítima e o do ofensor depois de punido. Com o decorrer do tempo o legislador entendeu que justiça com as próprias mãos não era apropriado, tornando a composição obrigatória e tarifada, de acordo com o dano era o valor estabelecido para pagamento. Convém mencionar que a reparação se iniciou com a diferenciação dos delitos públicos e dos delitos privados, onde a quantia devida pelo réu era devida aos cofres públicos, isto se o delito fosse público e devido à vítima se o delito fosse privado. O Estado assumiu para si a função de punir e surgiu então a ação de indenização. 22 2.4.3 Responsabilidade civil no direito de família Analisando o cenário atual, podemos observar que a responsabilidade civil no Direito de Família ainda é tema muito controverso, pois não é amparado por um embasamento legal sim derivado de entendimentos doutrinários e julgados jurisprudenciais, a responsabilidade civil é subjetiva. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald destacam a possibilidade de incidência das normas da responsabilidade civil no âmbito das relações familiares: Seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito das Famílias. Por certo, não se pode negar que as regas da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas (FARIAS, 2013, p. 162). A responsabilidade civil é tanto a culpa, como o risco, onde o próprio fato da coisa ou exercício de atividades perigosas, gera para quem a exerce a obrigação de responder pelos eventuais danos a usuários e consumidores. 23 3 CONCEITO É de crucial importância destacar que toda ação que de alguma forma gerar prejuízo a outrem tem o dever de ser reparado, fundamentado na responsabilidade civil, pois está tem como objetivo trazer a harmonia, equilíbrio moral e patrimonial em razão do dano ocorrido, devendo o causador do prejuízo restaurar o status quo ante que significa no “mesmo estado de antes”. Gonçalves ensina que: Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. É de fundamental enfatizar que há diferença entre a responsabilidade jurídica da responsabilidade moral, sendo a responsabilidade moral onde ocorre as infrações de normas morais e religiosas que atuam na consciência individual, sem causar danos a terceiros, já a responsabilidade jurídica ocorre quando à um descumprimento dela, ocasionando danos a alguém ou a uma coletividade. Podemos então concluir que a responsabilidade nasce com a falta de cumprimento da obrigação. Segundo afirma Diniz: Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda de simples imposição legal. Definição esta que guarda em sua estrutura a ideia de culpa quando se cogita a existência de ilícito (responsabilidade subjetiva) e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva). 3.1 Posicionamento na teoria geral do direito Convém mencionar que a responsabilidade civil deriva de um ato jurídico, podendo ser este lícito ou ilícito, vale destacar que o ato jurídico é uma espécie de fato jurídico, ou seja, todo aquele que possui importância para o direito, caso não 24 ocorra a importância é tratado apenas como fatos, não sendo assim “fatos jurídicos”, os fatos jurídicos podem ser de natureza humana e natural. Todavia os fatos naturais derivam da natureza, são fatos ordinários o nascimento, morte... Já os extraordinários são as tempestades, terremotos, em caso fortuito e força maior. Os fatos humanos podem ser lícitos e ilícitos, podemos classificar os fatos lícitos sendo aqueles que estão de acordo com o ordenamento jurídico, já os fatos ilícitos são aqueles que vão contra o ordenamento jurídico, produzindo efeitos contrários. É de suma importância destacar que os atos ilícitos se subdividem em negócio jurídico, ato jurídico, ato jurídico em sentido estrito e ato-fato jurídico, o último ato é praticado pelo homem de forma involuntária produzindo efeitos previstos em lei. Vale destacar que no negócio jurídico e o ato jurídico em sentido estrito derivam da manifestação de vontade, sendo caracterizado pela composição de interesses e declaração de vontades, sendo necessário a manifestação de vontade como ocorre com os contratos, já o segundo tem sua característica pela conduta do agente que produz efeitos já previstos em lei, podemos mencionar como o exemplo o reconhecimento da paternidade. 3.3 Função da responsabilidade civil Todavia quando se falamos em responsabilidade civil, temos em mente que alguém sofreu um dano e precisa ser reparado, o que de fato está correto, pois responsabilidadeé um aspecto social que tem o dever de reparação sendo ela, responsabilidade civil objetiva ou subjetiva, com fulcro a restabelecer o status quo ocasionada pelo prejuízo Segundo entende Diniz: Logo, o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea o da restutitio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima a situação anterior à lesão, por meio de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente ou de indenização que represente de modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento, respeitando assim sua dignidade. 25 Para mensurar um dano é necessário fazer uma análise entre a situação na data da sentença, e como estaria o individuo se este dano não houvesse ocorrido na mesma data sem este dano. Vale destacar que a responsabilidade civil possui três funções sendo elas, reparatória (compensatória), punitiva (sancionatória) e preventiva (dissuadora). Segundo Diniz, é dupla a função da responsabilidade civil, sendo a primeira delas a garantia que o individuo lesado possui, a segunda servir como sanção civil de natureza compensatória, reparando a vítima e punindo o lesado, para desestimular a ocorrência do dano. 3.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE É de extrema relevância destacar que a responsabilidade civil, como conflito jurídico decorre da convivência conflituosa do homem e a sociedade, até um determinado momento da historia a responsabilidade subjetiva era suficiente para a resolução de todos os conflitos, posteriormente a doutrina e a jurisprudência passaram a entender que este modelo baseado na culpa não era o suficiente para a resolução de todos os conflitos existentes, essa mudança se fez em relação a evolução industrial e o aumento em acidentes de trabalho. A responsabilidade civil, tem como função reestabelecer a reparação do dano entre o lesado e o autor do dano, recolocando o lesado no status “quo ente”, a responsabilidade civil objetiva evidencia-se através das clausulas gerais, nos quais estão baseados os artigos 927 e 187, do Código Civil de 2002, o qual se denomina abuso de direito, ou seja, comete ato ilícito o tutelar de um direito que, ao exercê-lo, manifestam-se os limites impostos pelo seu econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes, segundo Cavalieri (2011, p.136), haverá obrigação de reparo o dano independente da culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco. Explica Cavalieri (2011, p.130) que a atividade de risco é probidade e perigo (risco inerente), mas a obrigação de indenizar só surge quando alguém viola dever jurídico e causa dano a outrem, podemos observar que não é o risco, mas sim o dano causado pela violação do dever jurídico, sem esta violação não a o que falar em 26 responsabilidade. 3.5 Responsabilidade Civil nas Relações Familiares De acordo com o Código Civil de 2002, em seus artigos 186 e 927, estabelece as normas da responsabilidade civil, o dever de indenizar ocorre sempre que ocorrer um dano causado a outrem em decorrência de um ato ilícito, este ato estará presente sempre que houver a ação ou omissão voluntária, negligencia, imprudência ou imperícia, ocorrer a violação do direito e lesão, sendo de cunho material ou moral. Nas relações de família destacam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald a possibilidade de incidência das normas da responsabilidade civil no âmbito das relações familiares: Seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito das Famílias. Por certo, não se pode negar que as regas da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas (FARIAS, 2013, p. 162). Em suma no que tange o direito de família e a responsabilidade civil que a cerca, está é de forma subjetiva, devendo estar presentes os pressupostos de responsabilidades, ou seja, o ato ilícito, dano e nexo causal, desse modo estando presentes pode exigir-se a indenização no âmbito do direito de família. 3.6 Responsabilidade contratual e extracontratual A responsabilidade civil contratual, ocorre quando existe um contrato e este resulta em um ato ilícito, que por algum motivo não ocorreu a sua efetivação, podendo ser de uma ação ou omissão, somados à culpa ou dolo, nexo e o consequente dano, todavia o não cumprimento do contrato faz surgir uma nova obrigação no lugar da anterior, seja ela reparar o prejuízo da primeira obrigação, a responsabilidade contratual ocorre de uma violação de uma obrigação anterior, sendo o ônus da prova do devedor, desse modo este deve provar a inexistência de sua culpa ou qualquer 27 excludente do dever de indenizar. Na responsabilidade civil extrapatrimonial, ou aquilina, o agente não possui o vinculo contratual com a vítima, mas sim o vínculo legal, uma vez que, por conta do descumprimento de um dever legal, o agente por ação ou omissão, com nexo de causalidade e culpa ou dolo, causará à vítima um dano. O artigo art. 927 do CC/02 que impõe a quem causa dano a outrem o dever de reparar. Aqui caberá a vítima provar a culpa do agente. A responsabilidade extracontratual inclui a responsabilidade sem culpa gerada no risco. Sobre responsabilidade contratual e extracontratual ensina Venosa: A doutrina contemporânea sobre certos aspectos aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária e fundamento genérico da responsabilidade. Na culpa contratual porem, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato Visto isso, podemos concluir que tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever preexistente. 3.7 Responsabilidade subjetiva e objetiva Responsabilidade civil subjetiva é aquela decorrente de um dano causado por um ato doloso ou culposo conforme cita o artigo 186 do CC/2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Para identificar a responsabilidade civil subjetiva são necessários três pressupostos sendo eles, a conduta culposa ou omissa, o dano causado e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Toda via a responsabilidade civil objetiva é a aquela que se chama de abuso de direito, ou seja, comete o ato ilícito aquele que manifesta os limites impostos pelo seu poder econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. Para a teria da responsabilidade objetiva foi criado a teoria do risco onde todo aquele que pratica 28 uma determinada atividade que gere riscos a terceiros fica responsável por repará- los. Vale enfatizar que no Brasil a teoria adotada é a teoria subjetiva, pauta exclusivamente na culpa. 3.8 Pressupostos da Responsabilidade Civil Todavia podemos ressaltar que pressupostos, são fenômenos que precisam ter ocorrido para que haja a responsabilidade civil, sendo a responsabilidade a forma de reparação a quem sofre um dano, a importância de entender os pressupostos se equivale a identificação quando existe ou não existe o dever de indenizar. a) Conduta Vale mencionar que a conduta é um ato humano comissivo ou omissivo, podendo ser ilícito ou lícito, do próprio agente ou de terceiros, ou ainda pode decorrer de fato animal ou coisa, que cause dano a outrem, ocasionando assim o dever de indenizar. Será a conduta comissiva quando a prática de um ato não deveria ocorrer, ou seja, ocorre por meio de uma ação, todavia a omissão ocorre da ação da não observância de um deverde agir, podendo esta ser lícita ou ilícita, quando está é ilícita é baseada na ideia de culpa e quando ilícita na teoria do risco. Convém destacar que para identificar o ato ilícito além da conduta culposa é necessário a imputabilidade, que ocorre quando o ato do agente for proveniente da vontade livre e consciente deste de praticá-lo. Dessa forma a imputabilidade são as condições que permitem ao agente, com capacidade de prever e medir os efeitos de seus atos, responder pelas consequências destes. Visto isso as circunstâncias como: menoridade, demência, anuência da vítima, exercício regular de um direito, legitima defesa, estado de necessidade, excluem a imputabilidade do agente. 29 Podemos concluir que a culpa não consegue atender a todas as situações, surgindo assim a responsabilidade sem culpa, derivada de um ato lícito, onde o sujeito mesmo praticando o ato sem culpa e de forma lícita, em alguns casos previstos em lei terá a responsabilidade de ressarcir os prejuízos causados. A responsabilidade civil objetiva adotou a teoria do risco onde mesmo a atividade sendo lícita se causa perigo a outrem aquele que a exerce é responsável civilmente pelos danos. Sobre isso Maria Helena Diniz a explica a conduta (2005, p. 43): A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntario e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiros, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. b) Dano Podemos destacar que o dano é a existência de um prejuízo a outrem ou á um bem jurídico e sem este não á o que se falar em responsabilidade de indenizar, desse modo dano, portanto é a lesão ou destruição que alguém sofre podendo ser de forma moral ou patrimonial. Diante disso Maria Helena Diniz pontua: O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral” (DINIZ,2006). Em suma dano patrimonial é a lesão ocasionada de interesses relativos ao patrimônio acarretando a perda ou deterioração, dos bens materiais, o dano patrimonial atende o dano emergente, sendo o que o lesado evidentemente perdeu em seu patrimônio, presentes nesse o lucro cessante, que é o que a vítima deixou de ganhar em virtude do dano. Por outro lado, o dano moral é a lesão á interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, de direitos a personalidade, violando a dignidade da pessoa humana, sendo está passível de reparação. 30 c) Nexo de causalidade O nexo de causalidade é considerado por muitos de suma importância, pois esse é a ligação entre a conduta e o agente e o dano sofrido pela vítima, deve existir entre ambos uma relação necessária de causa e efeito, sobre isso Carlos Roberto Gonçalves afirma que: Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso no art. 403; e das várias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada é a que se reporta à consequência necessária” (GONÇALVES, 2002, p. 524). Não á o que se falar em responsabilidade civil sem a relação de causalidade entre a ação e o efeito danoso, para identificar o nexo de causalidade não é necessária uma ação de imediato sim que este fique evidenciado, que o fato não ocorreria se não fosse por determinada ação. As excludentes do nexo casal são: culpa exclusiva da vítima; culpa concorrente da vítima e do agente; culpa comum, isto é, ofensor e ofendido causaram conjuntamente o mesmo dano, caso em que haverá compensação de reparações; culpa de terceiro, por caso fortuito ou força maior e quando houver pactuado cláusula de não indenizar. 3.4.1 Da competência no julgamento da responsabilidade civil nas relações de família É de extrema importância destacar que a competência para julgar as questões de responsabilidade civil, seja elas nas relações familiares são da vara de família, pois essas possuem o conhecimento teórico e prático nos quais envolvem as questões do núcleo familiar. Segundo o entendimento de Gagliano e Filho: Assim da mesma forma que a reparação pelos danos morais e materiais na elação de trabalho devem ser apreciada pela justiça do trabalho (e 31 defendíamos esse posicionamento muito antes da emenda constitucional n. 45/2004) a reparação de danos morais e materiais nas relações familiares deve ser da fara de família. 32 3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO 4.1 CONCEITO No que tange o direito de família, a ela se compete o cuidado para o desenvolvimento do indivíduo, sendo responsável pelo auxílio dos seus membros, visando sempre o bem comum e do indivíduo de forma individual. Todavia à família que compõem o núcleo familiar tem o dever moralmente de ajudar uns aos outros, devendo eles se responsabilizarem pelo apoio afetivo necessário, visando o bem-estar de todos. O dever de amparo é de suma importância para aquele indivíduo que por diversas razoes se encontram em maior fragilidade no núcleo familiar e na sociedade, como é o caso das crianças e idosos. Todavia o abandono afetivo ocorre por parte dos genitores que deixam de cuidar dos seus filhos deixando-os à mercê, já no caso específico dos idosos, o inadimplemento configura o que se chama de abandono afetivo inverso. Percebe-se, portanto, que, assim como ocorre com os pais que deixam de amparar seus filhos menores, os filhos adultos também abandonam seus pais. 4.2 Responsabilidade nas relações familiares É de fundamental relevância destacar que os pais possuem um papel fundamental na vida de seus filhos, pois estes são a primeira referência de família na vida de seus filhos, a base da criança é a família indiferente da sua composição é nela que vai se formar o caráter desse individuo, formando sua personalidade, desenvolvendo emoções, educação, afeto, o senso de moral e imoral, o que é correto e o errado, para assim se adaptarem dentro de uma sociedade. Convém destacar que o Código Civil de 2002 em seus artigos 186 e 927, dispõe as normas básicas acerca da responsabilidade civil, quando ocorre um ato ilícito 33 causando um dano a outrem, devera a pessoa que ocasionou reparar esse dano, de forma indenizatória, sendo por ação ou omissão involuntária, negligência, imprudência ou imperícia, ocorrer a violação de direito e lesão, sendo este de cunho material ou moral. Destacam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald a possibilidade de incidência das normas da responsabilidade civil no âmbito das relações familiares: Seguramente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também incide no Direito das Famílias. Por certo, não se pode negar que as regas da responsabilidade civil invadem todos os domínios da ciência jurídica, ramificando-se pelas mais diversas relações jurídicas, inclusive as familiaristas (FARIAS, 2013, p. 162). No que se refere a família o seu embasamento legal se encontra na Constituição Federal no artigo 227, onde se refere o dever de garantia da criança e adolescente, visando sempre os direitos fundamentais, todavia no que tange o dever dos filhos para com os pais o embasamento está na Constituição Federal em seu artigo 229. Art. 227 CF - “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, àliberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação da EC 65/2010)" art. 229 CF - "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade." Podemos observar outros dispositivos legais espalhados na lei como o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 22), onde delega aos pais o dever de sustento, guarda e educação, é importante relembrar que a responsabilidade dos pais não acaba com o divórcio ou dissolução da união estável, como prevê o artigo 1632 do Código Civil de 2002. A separação não modifica os direitos e deveres dos pais em relações aos filhos, nem mesmo uma nova união por parte de um dos genitores, não pode ocorres restrições aos direitos e deveres da criança. 34 4.2.1 Penalidades pelo abandono afetivo e o dever de indenizar É válido ressaltar que existem penalidades para os pais que abandonam seus filhos e para os filhos que abandonam seus pais. De acordo com o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.637, está previsto a perda do poder familiar aos genitores que cometem abuso de autoridade ou deixam de exercer seu papel protetivo, já no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 29, encontra-se um rol de medidas aplicáveis aos genitores ou responsáveis que deixam de exercer as obrigações legais. É importante ressaltar que no artigo 130 do ECA, que em caso de maus tratos, opressão, abuso sexual, cometido pelos genitores ou responsáveis, será aplicado uma medida cautelar para o afastamento dos mesmos, da moradia comum, havendo ainda a penalidade de multa de três a vinte salários-mínimos para quem descumprir os deveres em relação aos filhos, decorrente da tutela ou guarda, está multa converte ao poder público não ao filho lesado. No que tange o direito dos filhos para com os pais o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), estabelece em seu artigo 98 que: Art. 98 “Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado". A pena prescrita para essa conduta é de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa”. Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). Visto isto podemos concluir que até mesmo na velhice ocorre o abandono afetivo, a falta de apoio moral e material, em um momento que exige extremo cuidados e afeto por parte dos filhos e da família, causando um profundo abalo psicológico no idoso, ferindo assim um dos principais princípios, o da dignidade da pessoa humana. Todavia a finalidade da ação para reparação do abandono afetivo não é obrigar os pais a amar os filhos, nem os filhos a amar os pais ou suprir a falta desse amor, mas sim dar um amparo a vítima pelo dano sofrido decorrente da omissão pelo abandono, vale lembrar que o objeto da ação é o cumprimento do dever que o genitor ou o filho tem, já que o amor lhe faltou. 35 4.3 DO ABANDONO AFETIVO Antes de mais nada podemos conceituar o abandono afetivo, como a ausência de afeto necessário, apoio emocional e social, para com os filhos ou vice e versa, podendo ser esse abandono na convivência familiar ou no abandono de visitas ou convivência. A estrutura de uma família tem como base o amor, respeito, educação, dedicação e o afeto, estes são os pilares necessários para que os filhos se desenvolvam plenamente, é do contato familiar que eles receberão o afeto e proteção, esses atos são de extrema importância para o desenvolvimento da personalidade, influenciando, na formação e no comportamento da vida adulta dos filhos. Convém mencionar que o abandono afetivo é um ato de violência psicológica contra a criança, isto é um ato de negligência por parte de quem pratica o abandono, sendo tão grave como a alienação parental e o abandono de incapaz, quando os genitores agem com descaso sentimental, entende-se que ocorre o abandono afetivo acarretando danos morais, isto pois, afeta a dignidade da criança. O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado em 1990, já a lei 8.069 reforça o que foi determinado na Constituição Federal, o texto do ECA é taxativo referente as obrigações da convivência familiar, quando um desses rol é desrespeitado, é que surge a configuração do abandono afetivo, é valido lembrar que não podemos confundir apoio emocional com a prestação de alimentos ou com o apoio financeiro, pois o abandono afetivo nada mais é que o apoio psicológico, social e emocional, não exercido, a tutela que rege o abandono afetivo não é material sim sentimental, vale ressaltar que este abandono também ocorre de forma inversa sendo dos filhos com os pais. Visto isto conclui-se que abandono afetivo é deixar de dar assistência emocional para os filhos ou vice e versa, seja no âmbito do seio familiar ou com a separação dos pais, sendo na convivência familiar ou no abandono de visitação. É de fundamental relevância expor um dado que chama atenção, segundo a Agencia Brasil no ano de 2022, nasceram 1.526.664 crianças, nos 7 primeiros meses, dessas crianças 100.717 foram registradas sem o nome do pai, ou seja, 6,5% dos recém nascidos do país tem apenas o nome da mãe na certidão de nascimento, outro dado de suma importância que foi levantado é em relação a esta porcentagem ser 36 maior quando comparada ao período de 2021 e 2020, esses números são registrados pelo portal da transparência do registro civil. A informação trazida acima é de grande importância quando se falamos em abandono afetivo, visto que à um grande caminho para evoluir quando se falamos em responsabilidade afetiva e civil, essas crianças já crescem com a base da família formada apenas por um genitor sendo o outro ausente de responsabilidade. 4.3.1 Direito ao Afeto Podemos ressaltar que ninguém impõe o dever de amar alguém, o afeto é mais que um sentimento, ele é um valor jurídico e social, todavia vale observar várias famílias que se formam apenas pelos laços de afeto sendo este o principal fundamento das relações familiares, onde a criança ou adolescente deve ser amparada moralmente e emocionalmente, o afeto é necessário para elevar o indivíduo ao nível de desenvolvimento para se inserir na sociedade, sobre isto dispõe Dias (2011, p. 425): A autoridade parental está impregnada de deveres não apenas no campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo os pais satisfazer outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva. É A falta de afeto frusta a expectativa dos filhos de serem criados por seus pais de forma cuidadosa e afetuosa, quando os genitores, ou mesmo o filho em relação aos pais idosos, é omisso no dever de cuidado. Nesse sentido entende Dias (2013, p. 363 apud HOPPE, 2014, p. 18): A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral. Transformou crianças e adolescentes em sujeitos de direito. Deu prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designações discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e aos havidos por adoção (CF 227 § 6º). De acordo com Madaleno (2000, p. 8 apud DILL, CALDERAN, 2010, p. 04): 37 Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor a pessoa gerada indiferente origem genética [...]. Afeto para conferir tráfego de duas vias a realização e a felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, recebere fornece informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filos socioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado dentro do seu coração. Com isso podemos concluir que todos possuem direito ao afeto dentro das relações familiares, mesmo este não sendo obrigatório da parte contraria, quando não ocorre o afeto no âmbito das relações familiares temos então o abandono afetivo. 4.3.2 Danos causados pelo abandono afetivo na vida do individuo Quando analisamos o abandono afetivo, trazemos para a análise os danos causados na vida do indivíduo que sofreu, todavia é muito difícil materializar esse abandono, uma vez que é permeado de subjetividade, a questão sobre reparação do abandono afetivo é algo que ainda gera controvérsias no direito brasileiro, com decisões favoráveis e desfavoráveis. Sobre a infância Freud relata que a criança vive na dependência dos pais, que deixam como herança toda influência parental. Esta influência parental, naturalmente, inclui em sua operação não somente a personalidade dos próprios pais, mas também a família, as tradições raciais e nacionais por eles transmitidas, bem como as exigências do ambiente social imediato que representam”. (FREUD, 1937-1939) Vale enfatizar que diversos estudos em Psicologia Clínica vêm demonstrando que as funções de afeto da família são de extrema importância para a formação da personalidade da criança no início da vida, a falta deste desencadeia diversos danos. Ser abandonado pelos genitores causa prejuízos emocionais na vida de um filho, dói não ser amado, mas dóis mais ainda ser abandonado, sobre romper os laços de convívio relata Maria Berenice Dias (2016, p. 138 e 139): A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o seu 38 desenvolvimento saudável. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. A ausência da figura do pai desestrutura os filhos, que se tornam pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de atribuir um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor. Através da visão jurídica “ o amor é facultativo, porém, o cuidar é dever”, ou seja, os genitores não tem apenas o dever de custear gastos materiais, possuem também o dever de possibilitar o desenvolvimento humano pleno através das relações de afeto, quando a criança se vê sem a convivência de um desses genitores ela se sente perdida, esse sofrimento pode ocasionar diversos problemas em seu comportamento, desencadear problemas mentais e sociais, depressão, tristeza, levando está criança a se isolar do restante da sociedade, crescendo com complexo de inferioridade, baixo autoestima, e problemas de saúde. Sobre os danos causados sobre o abandono afetivo podemos destacar as palavras de Gisela Hironoka (2007, IBDFAM): O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. Podemos mencionar que é necessário a ajuda da psicologia e da psicanálise, para a identificação e tratamento deste dano ocasionado pelos genitores, quando ocorre a comprovação desse dano de forma afetiva, é que será objeto de eventual reparação civil, podemos demonstrar alguns dados estatísticos que de certa forma o abandono afetivo se faz presente: · Segundo um censo escolar realizado pelo CNJ em 2013 “existem 5,5 milhões de crianças brasileiras sem o nome do pai na certidão de nascimento”. Podemos analisar outro estudo de suma importância realizado pelo MPSP, divulgado pelo Site Folha de São Paulo (2016), menciona que 42% dos delitos cometidos por menores infratores em São Paulo entre 2014 e 2015, não vivem e não tiveram qualquer contato com a figura paterna. 39 Podemos concluir que na psicologia, vários especialistas defendem a base dos estudos e estatísticas, onde aborda o tema sobre a ausência do genitor na vida dos filhos e que pode sim influenciar este individuo em sua formação, mesmo outro membro da família estando disposto a preencher esta lacuna ocasionada pelo abandono afetivo. Todavia não é todo individuo abandonado que vira um delinquente ou tem problemas em relação a este abandono, pois cada ser humano reage de uma forma diante de um abandono e existem mães que assumem ambos os papéis e conseguem lidar com essa situação mesmo com todas as dificuldades e julgamentos da sociedade. Segundo Içami Tiba (2002, p. 221 “O mau pai presente é mais prejudicial que o ausente”, de modo que muitas vezes será mais danoso a presença do genitor irresponsável no lar, do que a sua ausência. 4.3.3 Abandono afetivo inverso Podemos classificar Abandono afetivo inverso como aquele cometido pelos filhos em relação aos pais, a sociedade julga essa atitude como sendo os filhos ingratos, mas nem sempre é assim, muita das vezes eles apenas não possuem tempo necessário, disponibilidade ou até mesmo recursos para realizar este cuidado, em algumas situações estes idosos são colocados em casa de repousos e os filhos acompanham de maneira possível, mas nem sempre isso ocorre em alguns casos apenas colocam esses idosos em casas lar e não ligam para a situação em que se encontram. O abandono afetivo inverso, ainda é pouco conhecido, passando despercebido pela sociedade, o termo abandono afetivo inverso se dá pela ausência de cuidados dos filhos ou netos para com os seus ascendentes (pais e avós), especialmente aqueles com idade mais avançada, por isso o termo "inverso", pois é um instituto de filho para pais, ou seja, ocorre uma inversão. O fundamento de dever que os filhos têm para com os pais está embasado na Constituição Federal em seu artigo 229, onde trás os deveres em relação aos pais na velhice. Segundo Guilherme Calmon Nogueira Gama: 40 Especialmente quanto às pessoas dos avós, o art. 229 da Constituição Federal, na parte final, assegura aos pais dos titulares da autoridade parental sobre os menores – portanto, os avós destes – a ajuda e o amparo na velhice, carência ou enfermidade, não se referindo tal preceito apenas à assistência material ou econômica, mas também às necessidades afetivas e psíquicas dos mais velhos (GAMA, 2006, p. 108). Jônes Figueiredo Alves, em entrevista ao IBDFAM em 2013, explicou no que consiste o chamado abandono afetivo inverso: Diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. O vocábulo “inverso” da expressão do abandono corresponde a uma equação às avessas do binômio da relação paterno-filial, dado que ao dever de cuidado repercussivo da paternidade responsável, coincide valor jurídico idêntico atribuído aos deveres filiais, extraídos estes deveres do preceitoconstitucional do artigo 229 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “...os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade (IBDFAM, 2013). Quando presente o descumprimento do dever de cuidado em relação aos pais na velhice ou na doença, ocorre a violação da dignidade do idoso abandonado, gerando assim o dever de indenizar. 4.4. Responsabilidade civil e sua relação com o abandono afetivo Todavia a responsabilidade civil surge como um método do Estado Democrático de Direito aplicar uma pena a quem causar dano a outrem, de forma proporcional ao prejuízo sofrido, sendo de ordem material ou moral, assim como a culpa que teve aquele que prejudicou. O artigo 186 do Código Civil, ao tratar da cláusula geral de responsabilidade civil determina que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” No que diz respeito aos filhos, o ordenamento impõe aos responsáveis o dever de cuidado e zelar pelas suas necessidades, sobre o dever de cuidado com os filhos explica Ana Maria Lencarelli: 41 O ser humano nasce muito frágil e com várias necessidades de cuidado, que comprometem sua sobrevivência. É indispensável que alguém lhe forneça e zele pelo alimento, pela higiene do corpo, pelo sono, e pelo colo. O cuidado, portanto, se constitui no condutor que o levará deste estado de vulnerabilidade absoluta ao processo de aquisição de autonomia e, consequentemente, de humanização (IENCARELLI, 2009, p. 163). Os cuidados necessários não podem se limitar apenas em necessidades materiais, pois para que o desenvolvimento ocorra de forma plena é necessário cuidado e afeto, por parte desses genitores, ao longo da vida dessa criança, a ausência do mesmo acarreta danos irreversíveis como leciona Ana Maria Lencarelli: A deficiência e a privação de cuidado afetuoso obstruem a coesão e estruturação saudável da mente de uma criança ao longo do seu desenvolvimento, causando estado de vulnerabilidade (IENCARELLI, 2009, p. 168). Atualmente com os as mudanças que ocorreram na sociedade o ordenamento jurídico foi se adaptando as necessidades de proteção ao indivíduo, permitindo assim a doutrina e jurisprudência a possiblidade de pleitear indenização contra os genitores que cometeram o abandono afetivo, nesse sentido menciona Maria Berenice Dias: A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o seu desenvolvimento saudável. [...] A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. [...] Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho (DIAS, 2015, p. 97-98). Para verificar a possibilidade da responsabilidade nos casos de abandono afetivo, é necessário analisar os elementos da responsabilidade civil, sendo eles o fato, seja de forma omissa pela privação de convivência com o genitor, ou com atitudes de rejeição e indiferença, deve o fato ser antijurídico, a não observância do dever que os genitores possuem de cuidar e proteger o filho, tanto em aspecto físico como psíquico e afetivo, se este fato produzir danos: sendo estes comprovados efetivamente, de forma que afetaram a sua personalidade e dignidade, todavia estes 42 considerados como causadores pelo ato ou fato praticado derivado do abandono afetivo ou seja deve ser comprovado a existência do nexo causal entre a conduta e o abandono do genitor e os danos a personalidade dos filhos, isso também vale para o abandono afetivo inverso onde se faz necessário a comprovação dos três pressupostos, cumprido esses pressupostos é cabível a indenização por abandono afetivo. Sobre a ocorrência de danos morais indenizáveis nos casos de abandono afetivo leciona Rui Stocco: Em tese, e diante das circunstâncias do caso, o filho, em razão do desprezo, abandono, pouco caso de qualquer dos pais poderá ser atingido em seu direito de personalidade e sofrer dano moral. E, como não se desconhece, a Carta Magna contém cláusula geral – posto que proteção erigida à condução de princípio – afirmando e estabelecendo a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem de todas as pessoas, independentemente de sua condição econômica, social ou familiar, assegurando a indenização pelo dano material ou moral quando a violação não possa ser evitada (STOCCO, 2007, p. 946). 4.4.1 Quantum indenizatório ]Podemos destacar que o quantum indenizatório tem como finalidade a reparação moral, pois tenta diminuir a dor sofrida, a solidão e desamparo, diante da ausência de cuidado dos genitores, não é apenas compensar a falta de afeto, pois é valido destacar que ninguém é obrigado a amar por obrigação ou imposição, o valor definido em uma indenização deve ser definido como forma de demonstração para sociedade que precisa respeitar as formas básicas da convivência familiar e o não desempenho das funções inerentes ao poder familiar poderá ocasionar punição para reparar o dano a outrem. Todavia este dever de cuidado não se limita apenas no poder familiar, sendo este exigido no sentido inverso, dos filhos para com os pais, na velhice ou na doença, não é apenas assistência material, é necessário zelar e oferecer atenção afetiva e psicológica. É de extrema relevância enfatizar que apenas com o julgamento do Recurso Especial nº 1159242/2009, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, é que fortaleceu o argumento que ninguém é obrigado a amar sim cuidar e pela ausência forte deste 43 cuidado pode ocorrer danos cabíveis de reparação, raciocínio que deve se estender aos casos de abando afetivo inverso. Vale mencionar que assim como ocorre com crianças e adolescentes, a pessoa idosa, também necessita de cuidados nessa fase de vulnerabilidade da vida, necessitando de atenção especial, conforme pontua Oswaldo Peregrina Rodrigues: A criança, o adolescente e o idoso são seres humanos que se encontram em etapas especiais da vida; aqueles porque estão em fase de desenvolvimento (crescimento), com uma gama de peculiaridades – físicas, psíquicas, emocionais etc. – inerentes ao transcurso desse interregno entre o nascimento e a chegada à fase adulta. Por seu turno, a pessoa idosa está na última etapa, mas igualmente com razoável gama de peculiaridades (físicas, psíquicas, emocionais), donde o envelhecimento há de ser garantido, com todos os predicados possíveis para uma vida digna (RODRIGUES, 2009, p. 442). Convém destacar que o dano moral não possui caráter patrimonial, ou seja, é imaterial, sendo o abandono afetivo inserido nessa classificação, este dano está relacionado diretamente aos direitos da personalidade, de forma mais próxima ao valor fundamental da dignidade humana. Embora não possua valor econômico, tem valor e merece tutela do direito, visto isso relata Santos (1998, p. 16 apud CORBELLINI, 2012, p. 19), afirma in verbis: A reparação do dano não visa reparar no sentido literal a dor, pois esta não tem preço, mas aquilatar um valor compensatório par amenizar a dor moral. Para isso requer indenização autônoma, pelo critério de arbitramento, onde o juiz fixará o quantum indenizatório, levando em conta as condições das partes, nível social, escolaridade, o prejuízo
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