contratos mercantis

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SUMÁRIO
1 APRESENTAÇÃO ........................................................................................................ 1
2 CONTRATOS MERCANTIS ............................................................................................. 1
3 CONTRATOS DO ORDENAMENTO BRASILEIRO .................................................................. 2
4 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS MERCANTIS ............................................................ 3
4.1 CONSENSUALISMO .................................................................................................. 3
4.2 RELATIVIDADE ....................................................................................................... 4
5 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS....................................................... 4
6 COMPRA E VENDA MERCANTIL ..................................................................................... 5
6.1 OBRIGAÇÕES DAS PARTES NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ...................................... 8
6.2 VENDA A CONTENTO ............................................................................................. 10
6.3 RETROVENDA....................................................................................................... 11
6.4 VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO .......................................................................... 12
7 CONTRATO DE FRANQUIA/FRANCHISING ...................................................................... 12
8 FATURIZAÇÃO/FACTORING ........................................................................................ 15
9 ARRENDAMENTO MERCANTIL/LEASING........................................................................ 18
10 QUESTÕES COMENTADAS ....................................................................................... 33
11 QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA ..................................................................... 44
12 GABARITO DAS QUESTÕES COMENTADAS NESTA AULA ................................................ 49
1 APRESENTAÇÃO
Olá, meus amigos. Como estão?! É com um imenso prazer que estamos aqui,
no Estratégia Concursos, para ministrar mais uma aula da disciplina de
Direito Empresarial para o Exame da OAB.
Continuando o nosso curso, hoje falaremos sobre os contratos mercantis.
O fórum de dúvidas está funcionando.
É isso! Vamos começar a nossa batalha?! Forte abraço!
GABRIEL LO
2 CONTRATOS MERCANTIS
Vamos lá!
Um empresário celebra vários contratos no seu dia a dia. A gestão cotidiana das
empresas hoje existentes requer constantes contrações e execuções de
obrigações provenientes de contratos.
Fábio Ulhoa exemplifica. Ao investir capital, teremos de celebrar contratos
bancários, nem que seja de depósito. Para a aquisição de matéria prima
AULA 07. CONTRATOS MERCANTIS
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precisamos de contratos de fornecimento. Na contratação de mão-de-obra,
celebramos contrato de trabalho.
Além dessas, centenas de outras situações já estudadas e a serem estudadas
exigem a celebração de algum tipo de avença entre as partes.
3 CONTRATOS DO ORDENAMENTO BRASILEIRO
Os contratos existentes no ordenamento jurídico brasileiro podem se submeter
a cinco regimes jurídicos distintos: civil, consumidor, trabalho, administrativo e
comercial.
O enquadramento num ou noutro tipo dependerá da figura do contratante e
contratado.
Para nós, interessam os contratos mercantis (comerciais). Um contrato é
mercantil quando os dois contratantes são empresários. Essa é uma
questão básica, porém, recorrente em provas.
Os fatores de produção, quais sejam, capital, insumo, mão-de-obra e tecnologia
exigem constantemente que sejam feitos esses pactos. Por este motivo os
contratos empresariais caracterizam-se por ser uma das formas de organização
da atividade empresária.
Dois são os regramentos básicos a que podem se submeter um contrato
mercantil. Estando as partes em posição jurídica igualitária (ambos têm forças
equivalentes no contrato, podendo requerer direitos, obrigações, etc) teremos
regência pelo Código Civil. Havendo uma parte em posição de vulnerabilidade
econômica frente à outra, o contrato será regido pelo Código de Defesa do
Consumidor.
O próprio Ulhoa, em seu livro Manual de Direito Comercial, 25ª edição (2013)
traz um exemplo elucidativo. Quando um banco contrata uma construtora para
edificar sua sede, estaremos frente a um contrato empresarial sujeito ao Código
Civil. Todavia, quando esta mesma instituição financeira provê recursos a um
microempresário, estaremos num contrato empresarial sujeito ao Código de
Defesa de Consumidor.
Isso foi explorado, por exemplo, na prova de Auditor Fiscal
da Receita Estadual do Rio de Janeiro, pela FCC, com a
seguinte assertiva (item incorreto): (FCC/Auditor Fiscal da
Receita Estadual/SEFAZ/RJ/2014) Nos contratos
mercantis entre empresários, não terá aplicação o Código de Defesa do
Consumidor, mas somente os Códigos Civil e Comercial.
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Então, por exemplo, se um empresário efetua determinada compra e está em
situação de vulnerabilidade, há aplicação, sim, do Código de Defesa do
Consumidor.
Algumas questões indagam se o objeto de um contrato é o exercício de
empresa. Os contratos empresariais visam a auxiliar o exercício de empresa,
não podemos confundir esta finalidade com o objeto. O objeto, por exemplo, de
um contrato de compra e venda mercantil entre um importador e um atacadista
é exatamente a compra e venda mercantil.
O contrato social, que constitui a empresa, este sim teria por finalidade o
exercício da empresa.
Anote-se, ainda, que os contratos mercantis não são essenciais à circulação de
bens e serviços. Mercadorias e serviços podem circular em mercados tanto
entre empresários como entre pessoas físicas ou sociedades simples,
associações, fundações, ou quem quer que seja.
4 PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS MERCANTIS
Em suma, dois são os princípios norteadores da constituição contratual:
consensualismo e relatividade.
4.1 CONSENSUALISMO
Um contrato se constitui pela vontade manifesta das partes, não sendo
necessária qualquer outra condição. Esta, contudo, é uma regra que comporta
exceção. Os chamados contratos reais, como o de depósito, para a sua
formação, exigem a entrega da coisa objeto da avença.
Deste modo, um contrato mercantil será classificado como consensual ou real.
A constituição de um contrato mercantil se dará com o encontro da vontade das
partes. Quem propõe o contrato é chamado proponente. A quem o contrato é
proposto denominamos de aceitante.
Uma vez elaborada a proposta de contrato, em regra, o preponente não poderá
voltar atrás. É o que narra o Código Civil nos termos a seguir:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do
caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
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I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio
de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado;
IV - se, antesdela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratação do proponente.
4.2 RELATIVIDADE
Com fulcro no princípio da relatividade, temos que o contrato, em regra, gera
efeito somente entre as partes a ele vinculadas, não obrigando terceiros, como,
por exemplo, os herdeiros.
- Princípio do consensualismo: contrato forma-se por
vontade entre as partes.
- Princípio da relatividade: contrato vincula somente as
partes.
Além destes, o princípio da força obrigatória também se faz presente nos
contratos mercantis.
5 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
(P�VtQWHVH��HVWH�SULQFtSLR�LPSOLFD�GL]HU�TXH�³R�FRQWUDWR�ID]�OHL�HQWUH�DV�SDUWHV´��
Ao se vincularem, assumindo obrigações, as partes podem exigir as prestações
prometidas. É a chamada cláusula pacta sunt servanda.
Os contratos têm consigo as chamadas cláusulas de irretratabilidade (uma
parte não poderá romper o contrato por vontade própria) e intangibilidade
(impossível uma parte alterar as cláusulas de maneira unilateral).
Vale lembrar que a cláusula pacta sunt servanda não é absoluta já que pode
ocorrer a chamada teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus).
Havendo alteração econômica na situação de um dos contratantes por fatores
imprevisíveis e alheios à vontade, onerando demasiadamente o cumprimento
do contrato, pode-se pleitear a revisão do contrato.
O próprio Código Civil prevê tal circunstância, ao estatuir:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis,
poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a
decretar retroagirão à data da citação.
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Ainda no que tange à força obrigatória, temos de salientar que há nos
contratos, de modo implícito, a cláusula exceptio non adimpleti contractus,
através da qual uma parte não pode requerer o cumprimento do contrato pelo
outro polo estando em mora com a sua própria prestação.
O Código Civil assim prevê:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
E complementa...
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação
que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia
bastante de satisfazê-la.
Pois bem, vejamos, agora, os contratos em espécie.
6 COMPRA E VENDA MERCANTIL
O contrato de compra e venda mercantil opera-se pela figura de
empresários nos dois polos, obrigatoriamente. Fábio Ulhoa leciona que o
comércio é explicado como uma sucessão de contratos de compra e venda.
Temos como exemplo uma indústria que vende mercadorias para um
atacadista. O atacadista, por seu turno, fixa contrato com supermercado.
Conforme propõe o Código Civil:
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro.
O contrato de compra e venda mercantil é consensual, isto é, nasce do
encontro de vontades do vendedor e do comprador, contanto que acertem dois
detalhes: a coisa a ser negociada e o preço.
Além desses dois requisitos o contrato de compra e venda também deve ter o
consentimento.
Requisitos de um contrato de compra e venda mercantil:
Compra e venda mercantil
Requisitos Coisa a ser negociada
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Preço
Consentimento
Portanto, o contrato de compra e venda mercantil é um contrato
consensual (não é um contrato real).
A FCC explorou este assunto na prova para Auditor Fiscal da Receita
Estadual, em 2014, com a seguinte assertiva (item incorreto):
(FCC/AFRE/SEFAZ/RJ/2014) A compra e venda mercantil é um contrato
real, ou seja, para sua constituição é preciso a entrega do bem adquirido para
aperfeiçoamento do vínculo contratual.
Continuando! Nos termos do Código Civil:
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e
perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.
No que tange à coisa, o Código Civil prega que:
Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura.
Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a
intenção das partes era de concluir contrato aleatório.
Assim, o contrato pode ter por objeto o fornecimento de determinada
quantidade de gados. Contudo, não havendo procriação no rebanho, o contrato
ficará sem efeito. Ressalva, ainda, que se a intenção das partes era concluir
contrato aleatório ± onde há risco na execução ± não poderá alegar qualquer
das partes a falta de efeitos.
Ainda, no que tange à coisa, narra o CC:
Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos,
entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas
correspondem.
Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver
contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no
contrato.
A fixação do preço é preponderante. O preço deve ser em moeda nacional,
ressalvado os casos de importação e exportação. Não precisa, porém, que seja
determinado. Mister se faz que, pelos elementos consignados no contrato,
possamos dele ter noção exata.
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O preço poderá ser estipulado pelas partes, arbitrado por terceiros e de acordo
com o mercado em determinado dia e lugar.
Qualquer das três formas de estipulação será escolhida pelas partes que a farão
constar no contrato.
O arbitramento por terceiros deverá ficar avençado no contrato com os
imprevistos possíveis e a maneira de resolvê-los.
Assim é que as partes deverão aceitar de forma irrevogável e irrecorrível a
decisão do terceiro para não transformar a fixação em divergências sucessivas.
O preço deve ser sempre em dinheiro, sendo que, caso contrário, ter-se-á um
contrato de troca.
Sobre a fixação do preço dispõe o Código Civil:
Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os
contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não
aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os
contratantes designar outra pessoa.
Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de
bolsa, em certo e determinado dia e lugar.
Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros,
desde que suscetíveis de objetiva determinação.
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a
sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes
se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço,
prevalecerá o termo médio.
Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio
exclusivo de uma das partes a fixação do preço.
Atenção especial ao artigo 489 do Código Civil, pois não raramente aparece em
provas por aí: nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao
arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.
O preço é fixado obrigatoriamente. Não pode ser
fixado pelo arbítrio exclusivo de uma das partes.
Todavia, poderá ser fixado por terceiros (CC, art.
485). Se o terceiro nãoaceitar, o contrato fica sem efeito!
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Isso foi cobrado no concurso Juiz Substituto do TJ DFT, em 2014, pelo
CESPE, com a seguinte assertiva (item incorreto): (CESPE/Juiz
Substituto/TJ DFT/2014) Em contrato de compra e venda mercantil, a
fixação do preço não pode ser deixada ao arbítrio exclusivo de uma das partes
nem de terceiro, sob pena de nulidade.
As partes podem estabelecer que o preço será fixado em função de índices ou
parâmetros, se passíveis de determinação objetiva.
As partes têm a obrigação de cumprir o contrato, o comprador deve pagar o
preço e vendedor deve transferir a propriedade da coisa vendida.
Se o comprador não pagar o preço, responde pelo valor devido, acrescido de
perdas e danos ou pena compensatória e pelos outros encargos assumidos.
Se o vendedor não cumprir sua parte cabe ao comprador indenização por
perdas e danos, ou, opcionalmente, exigir o cumprimento do contrato.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos.
Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-
á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem
(CC, art. 484).
6.1 OBRIGAÇÕES DAS PARTES NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA
Uma vez firmado o contrato de compra e venda, o comprador tem obrigação de
pagar o preço, enquanto que o vendedor tem a obrigação de entregar a coisa
contratada no prazo.
Obrigações do vendedor:
As principais obrigações do devedor são: entregar a coisa, transferindo o
domínio; responder pela evicção.
O contrato de compra e venda mercantil é livre para fixar sobre lugar de
entrega, despesas relativas à entrega, bem como os riscos da entrega. Todavia,
nada dispondo, vamos procurar a solução no Código Civil. A norma estatui que:
A entrega pode ser real ou fictícia/simbólica. Será real quando entregamos
em mãos a outra parte. Será fictícia quando deixamos à disposição para o outro
contratante.
Como era de se esperar, até o momento da tradição (entrega) os riscos sobre a
coisa recaem sobre a pessoa do vendedor. Por exemplo, em um contrato de
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compra e venda mercantil, em que um supermercado acerta a compra de 20
computadores com uma loja de informática, até o momento da entrega (se for
real) os riscos ficam por conta da loja. Este é o preceito do artigo 492 do
Código Civil:
Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do
vendedor, e os do preço por conta do comprador.
Essa regra comporta exceções, a saber:
- Casos fortuitos quando o comprador estiver contando, pesando, marcando ou
assinalando a coisa contratada.
- Havendo mora do comprador para receber.
- Entregando o vendedor a coisa ao comprador, este o solicita a entrega em
local diverso do contratado.
Nestas hipóteses, Ricardo Negrão diz que há a tradição simbólica, eximindo-se
o vendedor pelos riscos supervenientes.
O lugar de entrega, se não dispuserem as partes de modo diverso, é o local
onde a coisa se encontra no momento do contrato de compra e venda.
Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á
no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.
As despesas com a tradição (entrega) correm, em regra, por conta do
vendedor. Todavia, se houver necessidade de escritura ou registro, estas
ficarão a cargo do comprador. O contrato, contudo, pode ter disposição diversa.
Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e
registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.
Sobre os vícios sobre a coisa, temos o seguinte:
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada
por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é
destinada, ou lhe diminuam o valor.
É o que o Código Civil chama de vício redibitório. Enjeitar é sinônimo para
rejeitar.
Caso haja vício, é possível ingressar com ação redibitória quando quisermos
rejeitar o que foi contratado, ou ação quantis minoris, quando se pretender um
abatimento sobre o preço.
Cumpre a nós, ainda, falar sobre a evicção. Segundo o Código Civil:
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Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da
restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que
diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da
coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no
caso de evicção parcial.
O que diz o artigo supra? Em síntese, que se houver evicção, que é quando
uma coisa é retirada de alguém por força de decisão judicial, o vendedor
responderá.
Vejamos duas assertivas cobradas pela CESGRANRIO, em 2010, sobre estes
assuntos:
(CESGRANRIO/Profissional Básico/Petrobras/2010) Na compra e venda
mercantil, o vendedor, além de transferir o domínio da coisa vendida, também
se compromete por vício redibitório e evicção. Item correto!
(CESGRANRIO/Profissional Básico/Petrobras/2010) Na compra e venda
mercantil, no que diz respeito à responsabilidade pelo transporte da mercadoria
transacionada, via de regra, cabem ao comprador as despesas com a tradição.
Item incorreto!
Obrigações do comprador
A obrigação do devedor é basicamente a de pagar o preço contratado.
Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a
coisa antes de receber o preço.
6.2 VENDA A CONTENTO
Segundo o Código Civil:
Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob
condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se
reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.
Venda a contento ocorre quando o comprador deve manifestar o seu agrado,
que gostou do que está contratado. Ela existe sob condição suspensiva.
(QTXDQWR�R�PDQLIHVWDQWH�QmR�GHU� R� VHX� ³RN´� HOH�QmR� VH� FRQVLGHUD�SHUIHLWD��$�
doutrina afirma que não se trata da qualidade do que é vendido, mas, sim, se a
coisa agrada ao comprador.
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O comprador só se torna proprietário quando manifestar o seu agrado. Até lá,
podemos considera-lo comodatário.
Difere da venda sujeita a prova:
Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição
suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e
seja idônea para o fim a que se destina.
A condição na venda sujeita a prova é suspensiva até que se prove que a coisa
atende a qualidade e é idônea para o fim a que se destina. Vejam a diferença
sutil.
No primeiro caso, venda a contento, a venda só se
concretiza com a manifestação de contento do comprador,
a natureza é, pois, subjetiva. Na venda sujeita a prova
tem-se a natureza objetiva, pois a compra e venda
considera-se realizada quando se assegure a qualidade e
idoneidade para o fim a que se destina.
O contrato deve prever o prazo para manifestação. Não havendo, aplica-se o
seguinte:
Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o
vendedor terá direito de intimá-lo,judicial ou extrajudicialmente, para que o
faça em prazo improrrogável.
6.3 RETROVENDA
A retrovenda é uma cláusula especial que pode constar do contrato de compra e
venda.
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la
no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e
reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período
de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de
benfeitorias necessárias.
Portanto, no caso de venda de bens imóveis, pode o vendedor recobrar, no
prazo decadencial de 3 anos. A restituição far-se-á se o vendedor restituir o
preço que recebeu acrescido das despesas que o comprador efetuou no imóvel.
As despesas reembolsáveis são as que o vendedor autorizou por escrito, bem
como benfeitorias necessárias.
O direito a se retratar é transmissível aos herdeiros. Todavia, não pode ser
cedido por atos inter vivos.
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Passemos a mais um caso.
6.4 VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO
Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a
propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e
depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.
Veja que a venda com reserva de domínio é aquela cláusula constante em
contrato de compra e venda de coisa móvel em que o vendedor se mantém com
a propriedade até que o preço seja pago integralmente.
O comprador mantém a posse direta do bem móvel.
Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em
que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde
o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.
Portanto, quitando-se o preço, considera-se a propriedade transferida. Todavia,
os riscos concernentes ao cuidado da coisa passam para o comprador, sendo de
sua responsabilidade, a partir de quando lhe foi entregue.
Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a
competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais
que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida (CC, art.
525).
7 CONTRATO DE FRANQUIA/FRANCHISING
O contrato de franquia regula-se pela Lei 8.955/94. Este é o conceito do
contrato de franquia:
É o contrato pelo qual um empresário cede a outro o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de
produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia
de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo primeiro, mediante remuneração direta ou
indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
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Atenção! O que se cede é o direito de uso da marca ou patente, e não a
marca ou patente propriamente ditas.
Franquia é um método para a distribuição de produtos ou serviços, consistente
numa parceria entre um empresário, em princípio mais experiente (conhecido
também como franqueador) e um ou mais empresários geralmente menos
experientes (franqueado), em que o primeiro transfere aos últimos, no todo ou
HP� SDUFLDOPHQWH�� D� ³FRPSHWrQFLD´ por ele desenvolvida no que se refere à
atuação no respectivo mercado (Art. 2º).
Exemplos clássicos de franchising adotadas no Brasil são Mac Donalds, Bob´s,
Yazigi, Subway.
Franqueados e franqueadores devem ser empresários, ou seja, pessoas
jurídicas legalmente constituídas.
Portanto, não há que se falar em vínculo empregatício entre franqueador
e franqueado. A relação entre eles é empresarial.
O franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição, exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços.
O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2
(duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a
registro perante cartório ou órgão público (Lei 8.955/94, art. 6º).
O contrato de franquia tem validade independentemente de registro em
cartório ou órgão público. Nada obstante, a Lei de Propriedade
Industrial dispõe que:
Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de
tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em
relação a terceiros.
Conjugando os dois dispositivos, vê-se que o contrato de franquia tem validade
independentemente de registro. Entretanto, para que produza efeitos em
relação a terceiros deverá ser registrado no INPI.
O contrato de franquia deve ser sempre escrito. Não pode ser verbal. Além
disso, o contrato de franquia é um contrato de adesão, não se lhe aplicando o
Código de Defesa do Consumidor.
Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença
de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a
registro perante cartório ou órgão público.
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Portanto, cuidado! Contrato de franquia:
- Escrito.
- Assinado na presença de duas testemunhas.
- Validade independente de registro. Mas deve ser registrado no INPI.
A prova para Juiz Substituto do TJ PB, em 2015, cobrou o tema em prova,
com o seguinte teor (item incorreto).
(CESPE/Juiz Substituto/TJ PB/2015) O contrato de franquia, regularmente
celebrado, tem sua validade entre partes diferida para o momento do seu
registro no INPI.
Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de
franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado
uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e
acessível, contendo diversas informações previstas no artigo 3º da Lei
8.955/94, entre elas, histórico da empresa, demonstrações contábeis dos
últimos dois períodos, informações sobre o investimento, entre outras.
Segundo o artigo 3º, deve constar da circular de oferta de franquia, entre
outros:
Art. 3º. XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo
franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no
mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato
de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado
ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Vejam que a entrega da circular de oferta de franquia não é facultativa,
mas, sim, obrigatória.
Se a circular de oferta de franquia ± COF - não for entregue no prazo previsto,
o contrato se torna anulável! Algumas questões podem asseverar que ele é
nulo de pleno direito. Este item deve ser tido como incorreto. Ele será
anulável. O franqueado poderá também requerer os gastos que já tiver feito.
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Esse mesmo dispositivo vale caso sejam apresentadas informações falsas na
COF.
(VUNESP/Juiz Substituto/TJ SP/2015) A circular oferta
de franquia pode ser entregue pelo franqueador ao
franqueado após a assinatura docontrato e do pagamento das
taxas pertinentes. Item incorreto!
O franqueador poderá exigir do franqueado um volume mínimo de compras de
seus produtos ou, mesmo, o pagamento de percentuais sobre os produtos
vendidos.
A COF deve prever informações claras e detalhadas quanto à obrigação do
franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à
implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de
fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao
franqueado relação completa desses fornecedores.
Portanto, A venda de produtos do franqueador para o franqueado não é
requisito essencial da franquia.
Mais um ponto que pode ser objeto de cobrança. O foro para solução dos
negócios de franquia pode ser fixado no contrato. Esse é o entendimento
manifestado pelo STJ.
8 FATURIZAÇÃO/FACTORING
O empresário, por diversas vezes, necessita de uma boa administração da
concessão de crédito (isto é, das vendas feitas a prazo). Isto implica controlar
vencimento, acompanhar as taxas de juros, cobrar inadimplentes, se preciso,
exercer cobrança judicialmente. Ao vender a prazo, o empresário fica
naturalmente sujeito aos riscos de insolvência dos clientes.
A economia hoje se encontra num estágio que resta impossível a um
empresário sobreviver sem que conceda crédito a seus clientes.
O conceito de factoring está previsto na Lei 8.981/1995, art. 28, parágrafo
primeiro, alínea c4:
Art. 28, parágrafo primeiro, C4. Prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(factoring).
Nessa acepção, surge a figura das faturizadoras.
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Faturização, factoring ou fomento mercantil é, em lição comezinha, o
instrumento mediante o qual o beneficiário de um título de crédito, que pode
ser nota promissória, cheque, duplicata, etc., cede onerosamente a
propriedade do crédito à faturizadora. Esta, por sua vez, assumirá o crédito,
mediante pagamento ao antigo titular.
O contrato de factoring é atípico, pois não tem regulamentação em lei. Fran
Martins, leciona que ele se forma mediante manifestação de vontade do
faturizado e faturizados (contrato bilateral), dispensando até mesmo a forma
escrita, se houver escrituração nos livros de ambas as partes. Todavia, a forma
não escrita ou verbal de factoring não é usual. Isso já foi cobrado em prova?
Sim! [Item correto].
(CESPE/Promotor de Justiça/MPE RR/2012) O contrato de faturização é
consensual, não sendo necessária nenhuma formalidade para ser firmado,
senão a própria manifestação das partes; ele pode, inclusive, ser verbal.
o contrato de faturização se forma mediante a simples manifestação da vontade
do faturizado e do faturizador, ou seja, é um contrato bilateral, pois gera
obrigações tanto para o faturizador quanto para o faturizado. Tal contrato,
inclusive, dispensa a forma escrita, desde que sejam feitas as escriturações em
livros de ambas as partes. Na prática, no entanto, é muito raro se observar à
forma verbal.
A instituição financeira garante:
a) Gerir os créditos, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando
avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os
devedores das faturas;
b) Assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do faturizado;
c) Garantir o pagamento das faturas objeto de faturização.
Dispõe a Lei Complementar 105/2001 que as instituições financeiras
conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
No parágrafo segundo do artigo 1º, equipara as empresas de factoring às
instituições financeiras.
As empresas de faturização, ou fomento mercantil, a
exemplo dos bancos, devem manter sigilo sobre suas
operações. Todavia, elas não são consideradas
instituições financeiras.
As instituições de factoring não são instituições financeiras, por isso, segundo o
STJ, não podem conceder empréstimo ou descontar títulos. Portanto, as
instituições de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional, nem
necessitam de autorização do Banco Central.
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As sociedades de fomento mercantil, por serem comerciais, devem promover o
registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial.
Um ponto importante que também pode ser cobrado em prova é a distinção
entre a operação da factoring e o desconto bancário. Veja o esquema:
- No desconto bancário, o endossante ou cedente do título permanece
coobrigado pela dívida.
- No factoring, o cedente ou endossante se exonera da responsabilidade pela
dívida.
Consequentemente, as taxas cobradas pela faturizadora são mais altas do que
as cobradas quando da aplicação do desconto bancário.
Há basicamente duas modalidades de faturização. São elas: conventional
factoring e maturity factoring.
No conventional factoring a faturizadora paga ao faturizado antes do
vencimento do crédito. A financeira garante o pagamento ao faturizado. Três
serviços estão inclusos:
1 ± Administração do crédito.
2 ± Seguro.
3 ± Financiamento.
A remuneração da faturizadora neste caso, por antecipar o valor ao faturizado,
é mais elevada.
No maturity factoring, por sua vez, existe tão-somente a prestação de serviço
de administração do crédito e seguro, ausentando-se, na relação, a
financiamento.
(FCC/Juiz do Trabalho/TRT 24/2014) Pelo contrato de
factoring ou faturização, privativamente uma instituição
financeira, ela assume o crédito proveniente de vendas
mercantis, pagando ao cedente sempre antecipadamente o
valor ajustado, mediante desconto de juros bancários e comissão pela
administração do crédito adquirido.
O item está incorreto, posto que a faturizadora não é instituição financeira.
Ademais, no maturity factoring não há antecipação do valor, mas somente
prestação de serviço de administração do crédito e seguro.
5LFDUGR� 1HJUmR� GRXWULQD� TXH� D� ³FRPSUD� GH� FUpGLWos no fomente mercantil
opera-se pela cessão de créditos e por endosso dos títulos a favor do
IRPHQWDGRU´��
Uma cessão de crédito pode ser pro soluto ou pro solvendo.
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Pro soluto Æ Cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas
não pela solvência do devedor.
Pro solvendo Æ Cedente responde pela existência e legalidade do crédito, e
também pela solvência do devedor.
No factoring, o cedente não responde pela solvência do devedor, isto é, se ele
não pagar. Responde, todavia, pela existência e legalidade do crédito que
negociou. Portanto, a característica da transferência de créditos no factoring é
pro soluto.
(CESPE/Juiz/TJ PB/2015) No contrato de factoring, o
faturizado transfere ao faturizador, em regra geral, créditos
pro solvendo. Item incorreto.
(Juiz/TJDFT/2007) No contrato de factoring, é impositivo
ao faturizador assumir os riscos do não-pagamento, pois, ao
ceder seus ativos, o faturizado desvincula-se de qualquer
obrigação em caso de inadimplemento do devedor-sacado.
Este segundo item está incorreto. Por quê? Pois o faturizado responde pela
existência e legalidade do crédito. Com efeito, se a empresa Alfa desconta
duplicatas falsas ou frias para determinada faturizadora, responderá por essa
obrigação.
Um último ponto que vez ou outra aparece em provas é o seguinte: as
faturizadoras, por não serem instituições financeiras, estão sujeitas à chamada
Lei da Usura. Por isso, estão sujeitas à limitação dataxa de juros de 12%
ao ano. Isso cai na prova!
9 ARRENDAMENTO MERCANTIL/LEASING
Segundo a Lei 6.099/74: Considera-se arrendamento mercantil o negócio
jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa
física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o
arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da
arrendatária e para uso próprio desta (art. 1º, parágrafo único).
Fábio Ulhoa define o contrato de arrendamento mercantil como a locação
caracterizada pela faculdade conferida ao locatário de, ao seu término,
optar pela compra do bem locado.
O arrendamento mercantil, também chamado de leasing, é a realização de
negócio entre pessoa jurídica num polo, como arrendadora, e pessoa física ou
jurídica no outro, como arrendatário, para o arrendamento de bens (esses bens
podem ser móveis ou imóveis), de propriedade da arrendadora.
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Frise-se: É o arrendamento mercantil o contrato pelo qual a arrendadora
concede à arrendatária o direito de utilizar determinada coisa, cobrando aluguel
pelo uso temporário e admitindo que, a certo tempo do contrato, a parte que
vem utilizando aquela coisa declare sua opção de compra, pagando o preço
residual.
Ao final do contrato, o arrendatário poderá optar pela renovação do
contrato, por encerrar o contrato ou por comprar o bem, pagando-se o
valor residual.
Essa definição conferirá tratamento especial nas relações tributárias do leasing.
As sociedades de arrendamento mercantil são sempre sociedade anônimas, e
GHYHP� DFUHVFHQWDU� QR� QRPH� HPSUHVDULDO� D� H[SUHVVmR� ³DUUHQGDPHQWR�
mercantil´��
2� ³DUUHQGDPHQWR´� TXH� QmR� DWHQGHU� DV� FRQGLo}HV� HVWDEHOHFLGDV� SHOD� OHL�
supracitada será considerado como compra e venda a prazo (Lei 6.099/74, art.
11, §1º).
Anote-se, também, que o objeto do leasing pode ser
bem móvel ou imóvel (Lei 6.099/74, art. 10º).
Somente poderão ser objeto de arrendamento mercantil os bens de produção
estrangeira que forem enumerados pelo Conselho Monetário Nacional, que
poderá, também, estabelecer condições para seu arrendamento a empresas
cujo controle acionário pertencer a pessoas residentes no exterior (Lei
6.099/74, art. 10º).
Fases do arrendamento mercantil! Cinco são as fases existentes no leasing,
de acordo com Waldirio Bulgarelli:
1 ± Proposta feita pela arrendadora ao arrendatário ou vice-versa.
2 ± Há acordo de vontade entre elas.
3 ± Aquisição, pela arrendadora, do bem (pode ser que o bem já seja de
propriedade da arrendadora).
4 ± Entrega do bem ao arrendatário.
5 ± Exercício pelo arrendatário da opção: continuar o contrato, encerrar,
adquirir o bem objeto de arrendamento.
Basicamente, temos três tipos de leasing. Para conceitua-los, vamos tomar
emprestados os conceitos do Pronunciamento Contábil de n. 6 ± do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis.
Os principais são leasing operacional e financeiro. A diferença entre um e
outro reside principalmente no seguinte critério: se o leasing transfere ou
não os riscos e benefícios inerentes à propriedade.
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Se transferir, será classificado como leasing financeiro. Se não, como leasing
operacional. E como saberemos se há ou não transferência dos riscos e
benefícios? O tema está prescrito no CPC 06, que dispõe sobre o arrendamento
mercantil.
Se os riscos e benefícios ficam com o arrendatário Æ Arrendamento financeiro.
Se os riscos e benefícios ficam com o arrendador Æ Arrendamento operacional.
Para se caracterizar um arrendamento financeiro, basicamente cinco
características podem aparecer:
Principais características de um arrendamento financeiro
1) Transfere-se a propriedade ao final do contrato;
2) Valor residual mais baixo que o valor justo (valor de mercado);
3) O prazo do arrendamento refere-se à maior parte da vida útil do ativo
4) O valor presente dos pagamentos totaliza substancialmente o todo o valor
justo do ativo;
5) O ativo arrendado é de tal forma especializado, que apenas o arrendatário
pode usá-lo sem grandes modificações.
Memorize os 5 itens acima. Não são difíceis, e uma questão pode não
mencionar se o arrendamento é operacional ou financeiro, mas indicar uma ou
mais das características acima.
Vamos exemplificar?
³$� &LD� $%&� FRQWUDWRX� R� DUUHQGDPHQWR� GH� XPD� PiTXLQD� FRQVWUXtGD�
HVSHFLDOPHQWH�SDUD�VHU�XVDGD�QDV�VXDV�RSHUDo}HV´��$UUHQGDPHQWR�ILQDQFHLUR�±
LWHP�³�´�DFLPD��
³8P�YHtFXOR� IRL�DUUHQGDGR�SRU�GRLV�DQRV��FRP�YDORU� UHVLGXDO�VHJXQGR�D� WDEHOD�
da Revista 4 5RGDV�GR� ILQDO�GR� FRQWUDWR´��6XSRQGR�TXH�D� WDEHOD�GD�5HYLVWD���
Rodas represente o valor justo do veículo, será arrendamento operacional (Não
atende o item 2).
³8P� YHtFXOR� IRL� DUUHQGDGR� SRU� GRLV� DQRV�� FRP� YDORU� UHVLGXDO� GH� ���� UHDLV´��
Nesse caso, teremos arrendamento financeiro, pois o valor residual é mais
baixo que o valor justo (nenhum veículo com dois anos de uso custa apenas
500 reais).
Portanto, vamos diferenciar:
- Leasing financeiro/Arrendamento financeiro/Leasing bancário:
- As parcelas que a arrendadora recebe são geralmente suficientes para cobrir o
custo, bem como gerar lucro.
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- O prazo é determinado, devendo a arrendatária, ao término fazer a escolha
pela compra, término do contrato ou prorrogação.
- O arrendatário deve pagar as prestações a vencer, se rescindir o contrato
antecipadamente.
- A arrendatária arca com as despesas de manutenção e assistência técnica.
- O preço ao final do contrato é geralmente mais baixo que o valor de mercado.
Todavia, este valor é livremente pactuado. Pode ser, inclusive, o valor de
mercado.
- Prazo mínimo:
Se a vida útil do bem é igual ou inferior a 5 anos: 2 anos de arrendamento.
Se a vida útil do bem é superior a 5 anos: 3 anos de arrendamento.
O prazo é contado da entrega da parcela até o pagamento da última prestação.
- Leasing operacional/Arrendamento operacional:
- Tem caráter praticamente de locação.
- A assistência técnica pode ser de responsabilidade da arrendadora ou da
arrendatária.
Existe, ainda, o lease-back, que é uma operação de leasing financeiro em que o
cliente vende o bem para a arrendadora e em seguida arrenda o bem. Ao fim
do contrato, o cliente compra o bem pelo valor residual garantido. O lease-back
funciona como uma maneira simples e rápida de obter um capital de giro de
longo prazo com garantia real e sem incidência de IOF. Determinada pessoa
vende um bem do seu ativo imobilizado sem perder o seu uso e depois o
recompra.
Caso haja o não pagamento das prestações do leasing por parte do
arrendatário, o arrendador pode propor ação de reintegração de posse para
reaver o bem.
Faz-se necessária, entretanto, a notificação prévia do arrendatário, a fim de que
este possa purgar a mora (alegação de justa causa ou força maior), pagar ou se
defender. Vejamos o posicionamento do STJ a respeito.
Súmula 369
No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula
resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para
constituí-lo em mora.
Mesmo que haja cláusula resolutiva expressa, em que a mora é ex re (isto é,
automática), faz-se necessária a notificação judicial ou extrajudicial.
Portanto, admite-se a reintegração de posse pelo
arrendador, se houver inadimplência do
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arrendatário, caso haja no contratocláusula resolutória expressa e
tenha sido o arrendatário devidamente notificado de sua mora.
Ademais, importante falamos também sobre o possível o pagamento do valor
residual garantido ± VRG.
Podemos dizer que o valor residual corresponde ao preço para o exercício
da opção de compra.
Se o arrendatário optar pela compra do bem, pagará um valor residual. Há uma
grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de
antecipação deste valor.
Contudo, para concursos, numa questão como esta o mais prudente é defender
a sua possibilidade, uma vez que há expressa decisão do STJ neste sentido.
Súmula 293, in verbis: A cobrança antecipada do valor residual garantido
(VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Um outro ponto que pode ser cobrado em prova é a vinculação do contrato à
moeda estrangeira. O artigo 6º da Lei 8.880/94 (que criou o Plano Real)
dispõe:
Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação
cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos
contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e
domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do
exterior.
6HJXQGR� OLomR� FULVWDOLQD� GR� 7-� ')7� ³D regra contida no art. 6.º da Lei n.º
8.880/94 fulmina de nulidade a contratação de reajuste vinculado à variação
cambial, mas, criando exceção, admite tal hipótese nos contratos de
arrendamento mercantil entre pessoas residentes e domiciliadas no país caso o
bem arrendado seja adquirido com recursos provenientes do exterior. Não
comprovada a referida captação no exterior para aplicá-la na compra do bem
objeto do ajuste, correta a decisão que considera nula a cláusula que autoriza o
reajuste segundo a variação do dólar americano´.
10 REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
A representação comercial é o contrato pelo qual uma das partes, chamado de
representante comercial autônomo, se obriga a obter pedidos de compra e
venda de mercadorias comercializadas por outro, chamado de representado.
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É atividade autônoma. Isto é,
inexiste vínculo empregatício
entre o representado e o
representante. A subordinação
possui caráter eminentemente
empresarial.
A representação está regulada na
Lei 4.886/65. No Código Civil, o
assunto está regulado nos artigos
710 a 721, com a denominação de
contrato de agência.
Nos termos da Lei 4.886:
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a
pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não
eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de
negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos
representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos
negócios.
Portanto, gravemos:
- Representante: pode ser pessoa física ou jurídica.
- Não há relação de emprego.
- Atividade não pode ser em caráter eventual.
- Pode ser por uma ou mais pessoas.
- Agencia propostas e pedidos, transmitindo ao representado.
Em regra, a aceitação dos negócios é tarefa que incumbe ao
representado.
Deve o representante obter registro no Conselho Regional de Representantes
Comerciais, sujeitando-se aos preceitos éticos e administrativos definidos para
a sua profissão. Caso o representante seja pessoa jurídica, deve também
registrar-se perante a Junta Comercial.
Art. 2º É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial
autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei.
Registro do Representante:
Pessoa física: Conselho Regional de Representantes Comerciais.
Pessoa jurídica: Conselho Regional de Rep. Com. + Junta Comercial.
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Anote-se que o vínculo existente entre representado e representante é
puramente empresarial. O representante é empresário, pessoa física ou
jurídica. Caso as relações extrapolem o escopo empresarial, estaremos perante
uma disfarçada relação trabalhista.
Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a
juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da
representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação. Anote-se que o contrato
com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou
expressamente, torna-se a prazo indeterminado. Considera-se por
prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses,
a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de
zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação,
dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo
representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com
exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes:
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos
previstos no art. 35 da lei, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a
representação. Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização
corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição
auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes
do prazo contratual.
Importantíssima nos contratos de representação comercial é a chamada
exclusividade de zona. Ela tem o escopo de garantir ao representante que,
na faixa determinada, não haverá concorrência, quer por parte do
representado, quer por parte de outro representante.
Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou
zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos
negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por
intermédio de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)
Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência
de ajustes expressos. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)
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Assim, caso uma negociação seja feita pelo representado em zona do
representante, fará este jus à indenização.
O parágrafo único do artigo 31, por sua vez, salienta que o representante pode
exercer mais de uma representação simultaneamente, salvo ajustes expressos.
10.1 OBRIGAÇÕES DO REPRESENTADO
São obrigações do representado:
1 ± Pagar a retribuição ao representante.
2 ± Respeitar a cláusula de exclusividade de zona.
O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento
dos pedidos ou propostas (art. 32).
De igual sorte, o representante adquire direito à remuneração se o
representado não manifestar a recusa por escrito no prazo de 15, 30, 60 ou 120
dias, se for domiciliado o comprador, respectivamente, na mesma praça, no
mesmo Estado, em outro Estado ou no exterior.
O representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento
dos pedidos ou propostas (art. 32, §1º). As comissões pagas fora do prazo
previsto no parágrafo anterior deverão ser corrigidas monetariamente (art. 32,
§2º).
As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias. Salvo
ajuste em contrário, as comissõesdevidas serão pagas mensalmente.
Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de
pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a
ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação
comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação
(art. 33, §1º).
10.2 OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE
São obrigações do representante:
1 ± Obter pedidos de compra e venda em nome do representado.
2 ± Observar o número de pedidos mínimos a cada, se houver.
3 ± Seguir instruções postas pelo representado.
4 ± Informar, por obrigação legal ou combinada, o andamento dos negócios.
5 ± Prestar contas.
6 ± Observar as obrigações profissionais.
7 ± Respeitar a exclusividade de representação (caso estabelecida).
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10.3 RESCISÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO
A lei estabeleceu que na resolução de contrato, quando firmado há mais de 6
meses, a parte denunciante deverá conceder pré-aviso de 30 dias ou pagar
indenização correspondente a 1/3 das comissões auferidas nos últimos três
meses. Este é o tipo de resolução em que não há culpa cometida pelas partes.
Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato
de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por
mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no
contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou
ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas
pelo representante, nos três meses anteriores.
Se o contrato for resolvido por falta proveniente do representante, nenhuma
remuneração será devida.
Sendo a quebra oriunda de falta proveniente do representado, teremos
hipóteses distintas de indenização, caso o contrato seja determinado ou
indeterminado.
A indenização nas representações com prazo indeterminado devem ser 1/12 do
total das comissões de todo o período.
No caso de prazo determinado, a rescisão é equivalente à média mensal da
retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses
resultantes do prazo contratual.
Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e
representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do
representante (Lei 4.886/65, art. 39).
Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação
comercial, pelo representante:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as
cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no
contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o
exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
e) força maior.
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11 CONTRATO DE CONCESSÃO MERCANTIL
Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o contrato de concessão é o contrato pelo qual
um empresário se obriga a comercializar, com ou sem exclusividade, com ou
sem cláusula de territorialidade, os produtos fabricados por outro empresário
concedente.
De acordo com o mestre, deve-se entender a cláusula de exclusividade como
sendo o dever assumido pelo concessionário de não comercializar com produtos
diversos dos fabricados pelo concedente, e por cláusula de territorialidade a
proibição de o concedente comercializar, direta ou indiretamente, na área de
atuação reservada a um concessionário.
Como exemplo, temos as concessionárias de veículos.
A lei trouxe à baila apenas a concessão comercial referente a veículos
automotores. Tal assunto se encontra na Lei 8.132/90. Afora estas hipóteses a
concessão comercial não tem disciplina legal regulamentada e recebe o nome
de contrato de distribuição.
12 COMISSÃO MERCANTIL
Na lição de Fran Martins, comissão mercantil é o contrato segundo o qual um
comerciante se obriga a realizar atos ou negócios de natureza mercantil em
favor e segundo instruções de outra pessoa, agindo, porém, em seu próprio
nome e, por tal razão, se obrigando para com terceiros com quem contrata.
Fábio Ulhoa define como aquele em que uma das partes (comissário) se obriga
a praticar atos por conta da outra (comitente), mas em nome próprio.
Segundo o Código Civil:
Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com
quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este
contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.
São aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre o mandato (CC, art.
709).
O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do
comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder
segundo os usos em casos semelhantes (CC, art. 695). Ter-se-ão por
justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o
comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do
negócio, o comissário agiu de acordo com os usos.
São obrigações do comissário:
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a) Agir de acordo com as ordens do comitente;
b) Avisar ao comitente de qualquer dano sofrido pelas mercadorias;
c) Prestar contas ao comitente.
São obrigações do comitente:
a) Pagar a comissão devida;
b) Pagar as despesas realizadas no desempenho da comissão.
Outro aspecto importante sobre a comissão que pode ser cobrado em prova é
o seguinte:
Os riscos comerciais do negócio cabem, em princípio, ao comitente. Assim, se
verificada inadimplência de terceiro, as consequências decorrentes serão
suportadas por ele (comitente).
Contudo, existe um cláusula chamada del credere. Por esta cláusula, pode o
comissário responder, perante o comitente, pelas obrigações assumidas pelo
terceiro com quem contratou, solidariamente com este. O risco da transação
realizada ficará, pois, distribuído.
Ressalve-se, contudo, que mesmo na comissão em que haja cláusula del
credere, os demais riscos, como de vício na coisa vendida ou evicção devem ser
suportados pelo comitente.
No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com
cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas
ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do
negócio.
A remuneração do comissário é fixada em contrato. Não o sendo, prevê o
Código Civil que:
Art. 701. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela
arbitrada segundo os usos correntes no lugar.
Ainda, no caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior,
não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração
proporcional aos trabalhos realizados (CC, art. 702).
Ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser
remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o
direito de exigir daquele os prejuízos sofridos (CC, art. 703).
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Se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado
pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos
resultantes de sua dispensa (CC, art. 705).
13 CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO
A distribuição é o contrato pelo qual uma das partes, denominada distribuidor,
se obriga a adquirir da outra parte, denominada distribuído, mercadorias
geralmente de consumo, para sua posteriorcolocação no mercado, por conta e
risco próprio, estipulando-se como contraprestação um valor ou margem de
revenda.
O preponente não está obrigado a aceitar todos os pedidos de compra
encaminhados pelo distribuidor. Todavia, não pode recusá-los todos
imotivadamente. Se o fizer, deverá indenizar o distribuidor.
Lembrem-se de que dissemos que os contratos de colaboração podem ser:
1) por aproximação: o colaborador não é intermediário, ou seja, não adquire o
produto para revendê-lo. Apenas identifica quem possa estar interessado em
fazê-lo.
2) por intermediação: o colaborador celebra com o fornecedor um contrato de
compra e venda, adquirindo os produtos para revenda.
O contrato de distribuição pode enquadrar-se sobre qualquer destes tipos.
14 CONTRATOS BANCÁRIOS
O primeiro ponto a se salientar sobre os contratos bancários é que as operações
financeiras englobam operações econômicas relativas à concessão, circulação
e/ou administração de crédito.
A atividade bancária deve ser autorizada pelo Banco Central do Brasil. As
instituições financeiras adotam a forma obrigatória de sociedade anônima.
Excetuam-se desta regra somente as cooperativas de crédito.
A atividade bancária regula-se pela Lei 4.595/1964, que dispõe:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em
vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade
principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos
financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a
custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-
se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das
atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
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Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante
prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder
Executivo, quando forem estrangeiras.
Os contratos bancários, por seu turno, são aqueles em que uma das partes é,
obrigatoriamente, um banco.
Logicamente, as instituições financeiras participam de uma série de contratos
em que não seria necessária caracterização como tal para participar, como, por
exemplo, locação de imóvel.
Deve-se ter em mente, pois, que os contratos bancários são aqueles que seriam
ilegais sem a participação de uma instituição financeira em um dos polos.
As operações bancárias são típicas quando relacionadas ao crédito
propriamente dito, ou atípicas, quando relacionadas às atividades acessórias à
concessão do crédito.
Por exemplo, a abertura de uma conta para determinado cliente é operação
bancária típica. A custódia de determinados bens ou valores por parte do banco,
porém, são atividades atípicas.
15 CONTRATOS BANCÁRIOS PRÓPRIOS
Os contratos bancários próprios mais comuns são: mútuo bancário, desconto
bancário, abertura de crédito.
15.1 DEPÓSITO BANCÁRIO
Este é o primeiro tipo de contrato que iremos estudar. Nele, o depositante
entrega determinado valor ao banco ± depositário. O depositário, por seu turno,
deve restituir o valor na data contratada ou quando bem entender o cliente.
e�R�PDLV�FRPXP�GRV�FRQWUDWRV�EDQFiULRV��e�D�IDPRVD�³DEHUWXUD�GH�FRQWD´��
Na dicção de Fábio Ulhoa, há três modalidades de depósito, a saber:
1 ± À vista: em que, solicitada pelo depositante, a restituição, total ou parcial,
dos recursos depositados, deve o banco providenciá-la de imediato.
2 ± A pré-aviso: em que, uma vez solicitada pelo depositante a restituição, total
ou parcial, dos recursos depositados, deve o banco providenciá-la no prazo
avençado pelas partes.
3 ± A prazo fixo: em que o depositante deve solicitar a restituição dos recursos
somente após uma determinada data.
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Como depósito bancário a prazo fixo temos o exemplo das cadernetas de
poupança. Querendo a restituição antes do prazo contratado, perder o
depositante o direito à remuneração do capital.
No contrato de depósito, o banco figura como polo passivo.
15.2 MÚTUO BANCÁRIO
Mútuo bancário, em síntese, segundo Fábio Ulhoa Coelho, é o contrato pelo qual
o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro.
Pauta-se, o mútuo bancário, no mútuo civil, previsto nos seguintes termos no
Código Civil:
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a
restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade
e quantidade.
O mútuo se aperfeiçoa com a entrega, pelo banco, ao cliente do dinheiro objeto
do empréstimo.
Ainda na lição de Ulhoa, são obrigações do mutuário a partir da entrega do
dinheiro:
1. Restituir o valor emprestado;
2. Pagar juros, encargos, comissões e demais taxas constantes do instrumento
de contrato;
3. Amortizar o valor emprestado nos prazos estabelecidos contratualmente.
Na contramão, nenhuma obrigação, a partir da entrega do dinheiro, resta ao
banco, havendo, assim, uma espécie de unilateralidade neste tipo de contrato.
Anote-se, ainda, a impossibilidade do pagamento antecipado do valor
emprestado ao mutuante, com a finalidade de se reduzir o valor pago a título
de juros, salvo se houver concordância deste.
Escreva-se, também, que não vigora para o mútuo a limitação prevista nos
artigos 406 e 591 do Decreto 22.626/33, que prevê taxa de juros máxima de
12% ao ano.
15.3 ABERTURA DE CRÉDITO
O contrato de abertura de crédito é aquele em que o banco disponibiliza certa
quantia de dinheiro ao cliente, facultando-lhe a utilização desses recursos. O
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É um contrato consensual e bilateral. A simples disponibilização dos recursos
não traz qualquer obrigação ao cliente. Todavia, se quisessem, as instituições
financeiras poderiam cobrar. Não o fazem, já que esta é uma praxe
estabelecida no mercado e quem o fizer certamente perderá um diferencial na
prestação deste tipo de serviço.
Há basicamente duas espécies de contrato de abertura de crédito. Na primeira,
utilizando os recursos o cliente tem a faculdade de diminuir o montante
tomado, mediante entradas, reduzindo o débito. No segundo tipo, o cliente não
poderá reduzir o montante devido antes do prazo.
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16 QUESTÕES COMENTADAS
1. (FGV/Auditor Fiscal da Receita Estadual/RJ/2009) A respeito do
contrato de arrendamento mercantil, é correto afirmar que:
(A) a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a
prestação.
(B) a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) não
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
(C) é proibido o pagamento antecipado de Valor Residual Garantido (VRG).
(D) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve necessariamente
ser adquirido pelo arrendatário.
(E) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve necessariamente
retornar à instituição financeira.
Comentários
A questão cobrou entendimento jurisprudencial, defendido na Súmula 293, in
verbis: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Assim, o gabarito da questão é a letra b.
A letra cestá incorreta.
(C) é proibido o pagamento antecipado de Valor Residual Garantido
(VRG).
É possível o pagamento do valor residual garantido ± VRG.
Podemos dizer que o valor residual corresponde ao preço para o exercício da
opção de compra.
Se o arrendatário optar pela compra do bem, pagará um valor residual. Há uma
grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de
antecipação deste valor.
Contudo, para concursos, numa questão como esta o mais prudente é defender
a sua possibilidade, uma vez que há expressa decisão do STJ neste sentido.
As letras d e e também estão incorretas.
(D) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve
necessariamente ser adquirido pelo arrendatário.
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(E) o bem objeto do contrato de arrendamento mercantil deve
necessariamente retornar à instituição financeira.
Ao termo do prazo pactuado entre as partes resta ao arrendatário:
1) Adquirir o bem, pagando, caso exista, o valor residual;
2) Devolver o bem, restituindo-se-lhe o valor residual, se houver;
3) Renovação do arrendamento.
Gabarito Æ B.
2. (FGV/Auditor Fiscal/Amapá/2010) A respeito do contrato de franquia
é correto afirmar que:
(A) configura-se relação trabalhista entre franqueado e franqueador.
(B) a validade do contrato de franquia depende do seu registro no órgão
competente.
(C) o contrato de franquia pode ser apenas verbal.
(D) o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição, exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços.
(E) as empresas franqueadora e franqueadas constituem-se como grupo de
sociedades nos termos da disciplina societária.
Comentários
As franquias são reguladas pela Lei 8.955/94.
Segundo a lei, artigo 2º, franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou
serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de
implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos
ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem
que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Portanto, não há que se falar em vínculo empregatício entre franqueador e
franqueado. A relação entre eles é empresarial.
(A) configura-se relação trabalhista entre franqueado e franqueador.
A letra a está incorreta.
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(D) o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marcaou
patente, associado ao direito de distribuição, exclusiva ou semi-
exclusiva de produtos ou serviços.
A letra d está correta, uma vez que extraída literalmente do artigo 2º da Lei de
Franquia.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao
franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto,
fique caracterizado vínculo empregatício.
(B) a validade do contrato de franquia depende do seu registro no
órgão competente.
O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2
(duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a
registro perante cartório ou órgão público (Lei 8.955/94, art. 6º).
GRAVE-SE: O CONTRATO DE FRANQUIA TEM VALIDADE
INDEPENDENTEMENTE DE REGISTRO EM CARTÓRIO OU ÓRGÃO
PÚBLICO.
A letra b também está incorreta. Essa é uma ótima pegadinha para a prova!
Atentem-se.
(C) o contrato de franquia pode ser apenas verbal.
A letra c também é errônea, uma vez que o contrato de franquia deve ser
sempre escrito.
Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença
de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a
registro perante cartório ou órgão público.
A letra e também está incorreta.
A relação entre franqueador e franqueado não caracteriza também grupo de
sociedades, nos termos do artigo 265 da Lei das SA´s.
Caracteriza-VH� R� JUXSR� GH� VRFLHGDGHV� SRU� VHU� ³XP� WHUPR� GH� UHIHUrQFLD� SDUD�
aquele setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do
controle intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu
FHQWUR�GH�JUDYLGDGH´��
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Gabarito Æ D.
3. (FGV/Auditor Fiscal da Receita Estadual/SEFAZ/RJ/2008) A
Sociedade de Fomento Mercantil Irmãos Leitão Ltda. realiza, com exclusividade,
operações de compra de direitos creditórios, sem que nos contratos de cessão
onerosa dos direitos que celebra haja qualquer cláusula de garantia ou direito
de regresso, em face dos cedentes.
Em relação à possibilidade de essa sociedade de factoring ou de fomento
mercantil poder ser considerada instituição financeira, assinale a afirmativa
correta.
a) Toda sociedade de fomento mercantil que compra direitos creditórios está
atuando como instituição financeira, porque essa operação equivale a um
verdadeiro desconto bancário.
b) As sociedades de fomento mercantil sempre devem ser qualificadas como
instituição financeira porque o Banco Central do Brasil assim as considera.
c) As sociedades de fomento mercantil, ao realizarem aquisições de direitos
creditórios, não podem ser consideradas instituição financeira, porque essas
operações não se confundem com o desconto bancário.
d) As sociedades de fomento mercantil poderiam ser conceituadas como
instituição financeira, mas só quando realizam operações de aquisição de
direitos creditórios mediante cessão com endosso em preto dos títulos.
e) As sociedades de fomento mercantil poderiam ser conceituadas como
instituição financeira, mas só quando realizam operações de aquisição de
direitos creditórios mediante cessão com endosso em branco dos títulos.
Comentários:
Como já dissemos, as instituições fomento mercantil (factoring) não são
consideradas instituições financeiras, mas, sim, sociedades comerciais.
Gabarito Æ C.
4. (FGV/Procurador/TCM RJ/2008/Adaptada) Analise as assertivas a
seguir:
I. O faturizado responde junto ao faturizador pelos prejuízos causados em caso
de inadimplemento da obrigação contraída pelo devedor.
II. Prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Este é o conceito de factoring.
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III. Considera-se leasing financeiro o contrato pelo qual o arrendante adquire
de terceiros certos bens de produção com o objetivo de entregá-lo ao
arrendatário, que, no prazo contratual fixado, se obriga ao pagamento de
prestações periódicas, com o direito de optar pela compra do bem, renovação
do contrato ou devolução do bem.
IV. Em contrato de arrendamento mercantil, é nula a cláusula que dispõe sobre
a possibilidade de indexação em moeda estrangeira.
Assinale:
a) se apenas as assertivas I e III estiverem corretas.
b) se apenas as assertivas II e IV estiverem corretas.
c) se apenas as assertivas I e IV estiverem corretas.