Trabalho final de curso

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CENTRO UNIVERSITÁRIO AUGUSTO MOTTA – UNISUAM
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
Elton Lucas Duarte
Direito ao Segredo.
Direitos Fundamentais versus Direito ao Segredo e Esquecimento. 
Rio de Janeiro
Ano 2019
CENTRO UNIVERSITÁRIO AUGUSTO MOTTA – UNISUAM
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
Elton Lucas Duarte
Direito ao Segredo.
Direitos Fundamentais versus Direito ao Segredo e Esquecimento. 
Artigo científico apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ciências Sociais e Aplicadas do Centro Universitário Augusto Motta - UNISUAM como requisito parcial para a aprovação na disciplina Orientação em Monografia, sob a orientação do Prof. Caio Sousa
Rio de Janeiro
Ano 2019
Elton Lucas Duarte
Direito ao Segredo.
Direitos Fundamentais versus Direito ao Segredo e Esquecimento. 
Artigo científico apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ciências Sociais e Aplicadas do Centro Universitário Augusto Motta - UNISUAM como requisito parcial para a aprovação na disciplina Orientação em Monografia, obtendo pela banca examinadora assim composta:
Prof. _____________________________________
Orientador: (Caio Sousa)
Prof. _____________________________________
Prof. _____________________________________
RESUMO
Palavras-chave: Direitos Fundamentais, Direito ao Segredo, Direito ao Esquecimento.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 determina os direitos fundamentais de todos os cidadãos do país, sejam eles natos ou naturalizados.
Conforme a estruturação da Constituição do Brasil, os Direitos e Garantias Fundamentais estão subdivididos em três núcleos principais: direitos individuais e coletivos; direitos sociais e da nacionalidade; e direitos políticos.
Entre alguns dos direitos fundamentais da Constituição Brasileira está: à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à educação, à saúde, à moradia, ao trabalho, ao lazer, à assistência aos desamparados, ao transporte, ao voto, segredo e esquecimento entre outras.
Há várias gerações vem-se discutindo os limites da vida privada e a pública. A proteção do segredo que vem há séculos, tendo como fonte principal de análise as correspondências, ainda que uma forma primitiva, todavia o objetivo principal era a proteção do seu conteúdo em face de terceiros que de alguma forma buscavam desvendar a mensagem ali posta. Na contemporaneidade não é diferente a incessante busca pelo que é alheio, e constantemente se vê violada a vida intima das pessoas. Diante dessa invasão alheia ao que é privado, inerente somente a algumas pessoas, ou quando muito a apenas uma pessoa, esse direito protegido da esfera privada foi albergado pela Constituição Federal, Código Civil e por outras tantas legislações especiais que proporcionam uma especial proteção ao sigilo.
           O direito ao esquecimento decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na CF/88, no art. 1º, IIII. Tal posição ganhou força com a aprovação do enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, defendendo que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Direito ao segredo, Direito ao esquecimento, Direitos Fundamentais, Definições
INTRODUÇÃO
Os direitos e garantias fundamentais são direitos previstos na Constituição Federal e inerentes à pessoa humana. Além disso, cada vez mais ganham relevância, sobretudo no contexto de defesa da dignidade humana. No entanto, eles podem colidir entre si. Consequentemente, levanta-se um importante debate doutrinário e jurisprudencial acerca do sopesamento de direitos fundamentais e da sua força no ordenamento jurídico.
Portanto, abordam-se aqui os principais conceitos a respeito dos direitos e garantias fundamentais, em uma revisão com os principais questionamentos.
Os direitos e garantias fundamentais, como o próprio nome já revela, são direitos garantidos, hoje, a todos os seres humanos, enquanto indivíduos de direito. Tratam-se, assim, de garantias formalizadas ao longo do tempo, inerentes aos indivíduos. E, em razão disso, costumam andar atrelados às concepções de direitos humanos.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Ao fazer uma análise da nossa Constituição Federal, vemos que o papel dos princípios é singularíssimo, vinculado à própria consciência nacional os quais foram recepcionados pela nossa Carta Magna.
Bastos e Martins (2004) ensinam que os princípios exercem função tanto negativa quanto positiva, tornando-os importante no Estado de Direito e de não Direito, senão vejamos o entendimento autor: “são princípios que exercem uma função tanto no seu aspecto positivo quanto no negativo, o que torna particularmente relevantes nos ‘casos limites” (BASTOS; MARTINS, 2004, p. 342).
Já o entendimento de Canotilho (2003), os princípios constitucionais são de natureza plúrima o qual possui entendimentos variados, é o que vemos quando ele menciona: “princípios definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral”. (CANTILHO, 2003, p. 178).
Nesta esteira, e corroborando com os ensinamentos de Canotilho (2003), vemos que a Constituição Federal de 1988, logo no seu Titulo I, artigo 1º, demonstra a pluralidade dos princípios, quando traz alguns dos mais importantes princípios fundamentais, ou seja, quando é declarado que: 
a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ‘a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político (BRASIL, 1988).
A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos: 
Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos;
Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º
Todo ser humano já nasce com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns estes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.
CONCEITOS.
Direitos fundamentais são os direitos básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos que são previstos na Constituição Federal de uma nação.
Por norma, os direitos fundamentais são baseados nos princípios dos direitos humanos, garantindo a liberdade, a vida, a igualdade, a educação, a segurança e etc.
No entanto, o estabelecimento dos direitos fundamentais leva em consideração o contexto histórico-cultural de determinada sociedade. Nesse caso, por exemplo, os direitos fundamentais de diferentes países podem divergir, de acordo com as particularidades culturais e históricas de cada civilização.
Direitos sociais são todos os direitos fundamentais e garantias básicas que devem ser compartilhados por todos os seres humanos em sociedade, independente de orientação sexual, gênero, etnia, religião, classe econômica, etc.
O direito social busca resolver as questões sociais, ou seja, todas as situações que representam as desigualdades da sociedade. Também é essencial para queas pessoas tenham o mínimo de qualidade de vida e dignidade.
Esses Direitos Fundamentais são inesgotáveis, pois à proporção que a sociedade evolui, surgem novos interesses para as comunidades, dos quais devem ser respeitados.
Diz Silva (2017, p. 153) sobre o assunto:
 
o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que a cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira em proprietários e não proprietários.
 
Já no entendimento de Bobbio (1992, p. 18-19):
 
O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transformações técnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações”.
Aplicabilidade.
Os direitos fundamentais são garantias que visam a preservar a dignidade da pessoa  humana e, por isso, se revestem de características que lhes são atribuídas de forma mais ou menos consensual pela doutrina e pela maioria das cartas políticas, tais como, a universalidade, o caráter absoluto, a constitucionalização, a historicidade, a inalienabilidade, a indisponibilidade, a vinculação aos Poderes Públicos, bem como a aplicabilidade imediata, esta  última, objeto do presente estudo. 
A Constituição brasileira dispõe, no § 1º do art. 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, via de regra, as garantias que  configuram direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa, visto que a própria  Carta Política lhes assegura a imediata aplicabilidade. Isso porque, nos termos consagrados pelo  art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é considerada como fundamento próprio da República Federativa do Brasil. Tal valor é vetor de aplicação de toda a Carta Constitucional, motivo pelo qual a efetividade dos direitos fundamentais não poderia ser  deixada à mercê da vontade legiferante no que se refere à sua aplicação. 
Tal preocupação adveio, em parte, da experiência histórica, que mostrou a gravidade de que podem se revestir situações em que os direitos fundamentais dependem da  regulamentação legislativa ordinária. Exemplo dos efeitos maléficos de tal situação pode ser  visualizado na experiência Alemã, com a Constituição vigente à época em que prevaleceu o  nazismo, que ignorou todas as garantias previstas pela Constituição de Weimar. Tal fato  possibilitou a implantação do regime totalitário de 1933. Tamanha distorção foi corrigida, a  posteriori, pela Constituição de 1949, a qual apregoou que os direitos fundamentais eram de  aplicabilidade imediata.  
Portanto, é certo que todo e qualquer preceito da Constituição, em especial quando se trata de preceito referente a direitos fundamentais, ainda que de eficácia limitada, de cunho programático, é dotado de certo grau de eficácia jurídica e aplicabilidade e Sarlet (2011) elenca as seguintes cargas eficaciais comuns a todas as normas definidoras de direitos fundamentais: a) acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental, bem como a declaração de inconstitucionalidade de todos os atos normativos editados após a vigência da Constituição, caso colidentes com o conteúdo dos direitos fundamentais; b) contém imposições que vinculam o legislador, no sentido que este não apenas está obrigado a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens, mas também que o legislador, ao cumprir seu desiderato, não pode afastar-se dos parâmetros estabelecidos nas normas definidoras de direitos fundamentais; e, particularmente quanto aos direitos prestacionais de cunho programático: c) condicionam a atividade da Administração e do Poder Judiciário na aplicação, interpretação e concretização de suas normas e das demais normas jurídicas; d) geram, no mínimo, direito subjetivo no sentido negativo, já que sempre possibilita ao indivíduo que exija do Estado que este se abstenha de atuar de forma contrária ao conteúdo da norma que consagra o direito fundamental. Reforça esse entendimento:
Em termos pragmáticos, o que importa destacar, neste contexto, é o fato de que um direito fundamental não poderá ter a sua proteção e fruição negada pura e simplesmente por conta do argumento de que se trata de direito positivada como norma programática e de eficácia meramente limitada, pelo menos não no sentido de que o reconhecimento de uma posição subjetiva se encontra na completa dependência de uma interposição legislativa (SARLET, MARIONI e MITIDIERO, 2012, p. 316).
Função e dever Constitucional
A Constituição Federal traz em seu artigo 5°, inciso XII a inviolabilidade ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. A Constituição Federal possibilita a interceptação telefônica por ordem judicial. Ocorre, que em julgamento a questão perante a Corte Maior, entendeu-se que nenhuma liberdade individual é absoluta, e assim atendendo-se critérios pré-estabelecidos é possível a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de práticas ilícitas, note-se o que disse o Ministro Celso de Melo: Razões de segurança pública, de disciplina penitenciária ou de preservação da ordem jurídica poderão justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas
Diante da decisão proferida pelo STF, não resta dúvida acerca da possibilidade excepcional dessa quebra do sigilo epistolar, ante a prática de crimes. O constitucionalista Alexandre de Moraes, versando sobre o assunto declara: Importante destacar que a previsão constitucional, além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondências e das comunicações em geral, implicitamente 5542 proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de terceiros. O segredo das correspondências e das comunicações é verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior. Inicialmente o que se tinha era a total vedação da utilização da prova obtida por meio ilícito, tal como disposto no artigo 5°, inciso LVI da CF, porém a ofensa a outros princípios constitucionalmente garantidos, e de maior grandeza levou a aplicação da teoria da proporcionalidade, com isso determinados direitos fundamentais deverão ser visto de forma menos rígida. Assim, é necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade sob uma ótica de responsabilidade para com todos os institutos existentes, caso contrário pode banalizar os direitos e garantias fundamentais tornando-os mutáveis, e servindo de instrumentos de sustentação de arbitrariedades para com os outros.
 ENTENDIMENTO SOCIAL
Os Direitos Fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização que começou nos primórdios do século XVIII, encontram-se incorporados ao patrimônio comum da humanidade e são reconhecidos internacionalmente a partir da Declaração da Organização das Nações Unidas de 1948.
Muito têm contribuído para o progresso moral da sociedade, pois são direitos inerentes à pessoa humana,preexistentes ao ordenamento jurídico, posto que decorrem da própria natureza do homem.
Tais direitos são indispensáveis e necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igualitária.
Desta forma, são várias as expressões usadas para nomeá-los: Direitos do Homem, Direitos Naturais, Direitos Individuais, Direitos Humanos, liberdades fundamentais etc.
Trazemos à colação, segundo a doutrina de Perez Luno (2005, p. 61), conforme citado por Silva (2017, p. 182): 
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
 RAZÕES E EFICACIA.
O inciso XIV do art. 5º da CF dispõe que: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
As informações podem ser tanto de interesse público quanto de interesse particular. Contudo, o direito de informação não é absoluto, uma vez que estão ressalvadas as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Entretanto, surgem como forma de reunir várias fontes, ou seja, das mais arraigadas nas civilizações até os pensamentos conjuntos dos filósofos-jurídicos.
Para tanto, esta reunião tem a visão de encontrar um ponto fundamental em comum diante da necessidade de limitação e controle dos abusos Estatais
Segundo Moraes (2011), os Direitos fundamentais são mais antigos que a própria ideia do constitucionalismo e só ante a vontade do povo que tais direitos foram codificados.
Portanto, independentemente da forma em que o Direito Fundamental é entendido, ele deve ser necessariamente colocado em primeiro plano nas Constituições, para que se possa ser consagrado o respeito à Dignidade Humana, não permitindo o abuso do poder Estatal, e garantido a limitação deste poder com o fim de visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.
DIREITO AO SEGREDO
Quando se fala do direito ao segredo, fala-se na vedação da circulação do conhecimento de determinado ato ou fato da vida, restrito a uma pequena quantidade de pessoas, por vezes a uma só, e que se refere no seu âmbito mais íntimo, pessoal, restrito.
Inicialmente é importante buscar-se a classificação dos direitos da personalidade, tarefa esta não muito fácil diante da ausência de um entendimento unânime na doutrina, todavia alguns pontos tendem a serem comuns.
A classificação dos direitos da personalidade dada por Carlos Alberto Bittar, de forma abrangente, e possibilitando a inserção do rol, permite a seguinte distinção:
 Direitos Físicos; Direitos Psíquicos; Direitos Morais;
Direitos Físicos – São os componentes materiais da estrutura humana (integridade física compreendendo o corpo como um todo: os órgãos, os membros, a imagem, ou efígie).
Direitos Psíquicos – São elementos intrínsecos à personalidade, integridade psíquica , Direitos compreendendo: a liberdade, o a intimidade, o sigilo.
Morais – Referem-se aos atributos valorativos da pessoa na sociedade, é o patrimônio moral, e neste compreende: a identidade, a honra, as manifestações do intelecto.
Complementando destaca Carlos Alberto Bittar acerca dos direitos da personalidade, nos quais estes referem-se:
1) à pessoa em si (ente individual, patrimônio físico e intelectual)
2) perante outros seres na sociedade (patrimônio moral), representando o modo de ser da pessoa e suas projeções na coletividade (como ente social)
 O DIREITO AO SEGREDO A PESSOA FISICA E PRIVADA 
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5C , XII) é correlata ao direito fundamental à privacidade (art. 5S, X) . E m questão está o direito de o indivíduo excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele só é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo no âmbito de sua vida privada. Mister se faz, pois, explicitar a correlação entre sigilo e privacidade, assinalando também o que os distingue. Principiemos com o direito à privacidade.
Pelo exposto, o direito à privacidade não é propriamente u m gênero do, mas tem a ver com o direito à inviolabilidade do domicílio (estar-só), da correspondência (segredo), etc. Pontes de Miranda (p. 360) vê na inviolabilidade da correspondência e do segredo profissional u m direito fundamental de 'negação", um a liberdade de "negação": liberdade de não emitir pensamento exceto para u m número reduzido (segredo da correspondência circular, dos avisos reservados aos empregados, etc.) ou exceto para u m (cartas particulares). Com o direito subjetivo fundamental aqui também há de se distinguir entre o objeto e o conteúdo. O objeto, o be m protegido, é, no dizer de Pontes, a liberdade de 'negação'' de comunicação do pensamento. O conteúdo, a faculdade específica atribuída ao sujeito, é a faculdade de resistir ao devassamento, isto é, de manter o sigilo (da informação materializada na correspondência, na telegrafia, na comunicação de dados, na telefonia). A distinção é importante. Sigilo não é o bem protegido, não é o objeto do direito fundamental. Diz respeito à faculdade de agir (manter sigilo, resistir ao devassamento), conteúdo estrutural do direito.
Com o faculdade, a manutenção do sigilo não está a serviço apenas da liberdade individual de "negação" de comunicação. Serve também à sociedade e ao Estado. Veja-se, a propósito, o inciso XXXIII do art. 5S da CF., que assegura a todos receber, dos órgãos públicos, informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, "ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". Aqui o sigilo é faculdade (conteúdo) atribuída à sociedade e ao Estado (sujeitos), e m proteção de sua segurança (objeto). Seria, portanto, u m equívoco falar e m direito ao sigilo, tomando a faculdade (conteúdo) pelo bem protegido (objeto), como se se tratasse e m si de u m único direito fundamental. A o contrário, é preciso ver e reconhecer que o sigilo, a faculdade de manter sigilo, diz respeito a informações privadas (inciso XII do art. 5Q) ou de interesse da sociedade ou do Estado (inciso XXXIII do mesmo artigo). No primeiro caso, o bem protegido é um a liberdade de 'negação". N o segundo, a segurança coletiva.
O direto à intimidade pode ser entendido como um direito amplo que comporta diferentes nuances. Pode-se destacar uma das mais importantes desses tipos: o chamado direito ao segredo, que constitui um aspecto particular do direito à intimidade. Assim,  o direito ao sigilo refere-se aos fatos específicos que não convém ser divulgados, seja por razões pessoais, profissionais ou comerciais. Corrobora-se, assim, que o direito ao sigilo seria uma subdivisão do direito à privacidade.
Cabe lembrar que no direito brasileiro, discute-se sobre os conceitos de vida privada e intimidade, especialmente na sua configuração como direitos da personalidade. Ambos os termos estão contidos no art. 5o, inciso X, da Constituição Federal: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Além disso, o direito à vida privada é reconhecido também no art. 21 do Código Civil: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.
Desse modo, alguns autores defendem a diferenciação entre os termos, não havendo, contudo, nenhuma uniformização doutrinaria ou legislativa. Assim, a intimidade poderia ser considerada no âmbito do exclusivo, referente ao que alguém reserva para si, sem qualquer tipo de repercussão social, nem sequer ao alcance de sua vida privada. Já a vida privada, por mais isolada que possa ser, sempre se caracteriza pelo viver entreoutros (por exemplo, em família, no trabalho, no lazer em comum)
Na distinção entre o Público e o Privado, Celso Lafer  chama a atenção para a existência de duas acepções básicas destes termos. A primeira, explica que o público é aquilo que afeta a todos, o comum, enquanto o privado está relacionado a uma ou a poucas pessoas. Para a segunda, por sua vez, público é aquilo que é acessível a todos, e privado, aquilo que é reservado e pessoal. Nesta última acepção, o público assemelha-se à Democracia, já que essa se caracteriza pela publicidade e visibilidade do poder, importantes para permitir o controle, pelos governados, da conduta dos governantes.
Este limite é imposto porque a Democracia protege a pessoa humana, preservando, portanto, sua intimidade. A doutrina francesa, segundo Szaniawski,  considera a proteção da vida privada em dois sentidos: lato sensu, como as regras jurídicas que objetivam à proteção da vida pessoal e familiar; e stricto sensu, como o conjunto de regras que visam a proteger as pessoas contra atentados particulares. São as agressões deflagradas contra o segredo da vida privada, ou seja, são as regras que objetivam proteger a vida pessoal e familiar das pessoas e a intimidade de seu lar. A vida pessoal e familiar necessita de uma esfera de segredo para o seu desenvolvimento, sendo, assim, este uma condição de sua liberdade. Então, faz-se necessária a proteção desta esfera secreta dos atentados dirigidos à liberdade. 
O direito ao respeito da vida privada consiste no direito que cada pessoa tem de assegurar a paz, a tranquilidade de uma face de sua vida. Trata-se da parte que não está consagrada a uma atividade pública. Não se deve confundir a consagração de parte da vida à atividade pública com o indivíduo que é homem público nem com o fato de alguém estar em público. O homem público, apesar de exercer uma função pública, possui igualmente uma esfera de vida íntima, a vida tranquila no seio de seu lar, a vida familiar. Além disso, o homem não público, mas que está em público, tem sua esfera íntima protegida. Segundo o autor, ninguém pode ser fotografado na rua sem seu conhecimento e depois ter usada sua imagem para qualquer finalidade sem sua autorização. O fato de alguém se encontrar em público ou ter atividade pública, pode trazer alguns limites ou diminuir a esfera privada de sua vida, mas não desaparece nunca, totalmente, o direito ao respeito à vida privada.
 DO PODER CONSTITUINTE 
Os termos segredo e sigilo são usados como sinônimos, mas de fato, embora imbricados, têm conotações um pouco diversas. Ambos traduzem aquilo que não pode ser exposto publicamente, aquilo que não pode ser comunicado. Mas o sigilo indica um dever legal, uma determinação para que o segredo seja mantido e que é conhecido como regra em várias profissões: na advocacia, na psiquiatria e na psicanálise, na medicina e até na confissão que é feita ao religioso (padre, bispo etc.). O jornalista, por exemplo, deve resguardar o sigilo de fonte quando as circunstâncias o exigirem. Entre nós, está estabelecido o sigilo fiscal e o sigilo bancário. Há também o sigilo das telecomunicações e o sigilo das correspondências. Enfim, uma enorme gama de situações de segredos resguardada pelas leis. Na sequência, abordarei algumas delas, mas desde logo anoto que é consensual que esse tipo de sigilo deve ser resguardado, não podendo ninguém violá-los. Aliás, não parece que exista alguém defendendo suas violações.
Um dos componentes do direito à intimidade é o segredo. O segredo é também um direito subjetivo. Quem não os tem?
Ele está por todos os lados, inclusive, como direito não só da pessoa física como da jurídica e se apresenta de vários modos. Há, claro, o segredo humano, a base de todos os demais, este que cada um dos indivíduos tem, independentemente de origem ou idade: mesmo crianças, que ainda não compreendem bem as relações de comunicação, mantêm segredos.
Com efeito, o ser humano guarda segredos desde cedo, numa tenra idade. As crianças e adolescentes têm os seus e, claro, os adultos em profusão. Podem ser inocentes ou terríveis. A revelação de um segredo pode não ter qualquer consequência, como pode ser devastadora. O fato é que as pessoas, como regra, os respeitam. Guardar segredo não tem, por exemplo, relação com amor, fidelidade ou confiança. Os filhos podem manter muitos segredos resguardados dos pais e estes daqueles, sem que a relação de amor e confiança entre eles se abale um centímetro. O mesmo pode ser dar na situação amorosa dos casais: manter segredos não implica traições (a não ser, claro, que a traição seja o segredo...). Enfim, é pacífico que as pessoas guardam segredos individualmente ou em duplas, grupos, amigos, parentes etc., como é pacífico que eles devem ser respeitados.
Muitos dos segredos individuais são repartidos entre amigos e parentes. Por ser de interesse mútuo ou por não suportar guarda-lo sozinho, a pessoa o divide com alguém de sua confiança (e aqui começa a morar o perigo...).
Há também segredos de ordem profissional: o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, um direito (do confidente e do profissional – psicólogo, psiquiatra, médico, advogado, padre etc. ) e uma obrigação, pois o profissional não pode dele abrir mão, mesmo que a pedido do juiz num processo instaurado.
Há segredos que são comerciais e industriais e ninguém duvida que eles não podem ser revelados. Eles traduzem-se nas fórmulas, práticas, procedimentos e instrumentos de negócios, no design, padrões etc. São também as informações confidenciais. Esses segredos podem pertencer a pessoa física ou a pessoa jurídica e estão salvaguardados da bisbilhotice alheia, limitados que estão no círculo concêntrico da intimidade.
DIREITO AO ESQUECIMENTO
O direito ao esquecimento tem suas origens na Alemanha, onde uma das primeiras aplicações de que se tem notícia ocorreu no Caso Lebach, em que um ex-condenado por homicídio venceu no Tribunal Constitucional Alemão uma ação inibitória contra um canal de televisão, que exibiria um programa sobre o crime após o condenado obter liberdade As pessoas têm o direito de serem esquecidas pela sociedade, pela opinião pública e pela imprensa. Atos praticados ou sofridos no passado não devem reverberar perpétua e incondicionalmente, minando uma renovação natural no ciclo da vida de qualquer cidadão. Essa é a ótica sustentada pela tese do direito ao esquecimento, que é mais uma vertente de direito pessoal a chegar ao Brasil no contexto da constitucionalização do Direito Civil.
 Contudo, o direito ao esquecimento pode ser tratado sob uma nova perspectiva, além daquela que envolve os pleitos indenizatórios inicialmente enfrentados pelos tribunais brasileiros, por meio das ações de obrigação de fazer ditas “puras”, propostas contra sites e contra os provedores de busca on-line (notadamente o Google), para que deixem de ser exibidas notícias, reportagens, artigos ou mesmo opiniões de blogs que possam gerar algum tipo de mácula à imagem do particular.
Apesar de os recentes julgados tirarem qualquer dúvida quanto à aplicação, em superior instância, do direito ao esquecimento, inclusive em face dos buscadores on-line que veiculam resultados de pesquisa inadequados, precisamos ampliar as discussões e pesquisas sobre esse tema, que é ultrassensível, porque interpretações e decisões equivocadas podem levar a um descompasso entre privação da liberdade e ofensa à personalidade.
A chancela dessa nova perspectiva por parte do Judiciário pode ser vista com bons olhos, a ponto de configurar uma evolução das sempre metamórficas relações dos direitos da personalidade, mas ainda assim deve ser tratada com parcimônia. A pureza da obrigação de fazer, além de escapar da sombra da indústria do dano moral, impõe uma reflexão mais profunda sobre o direito ao esquecimento sem as arestas típicas da responsabilidade civil, o que é salutar.
O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em 
 determinado momento de sua vida,seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”.
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21).
Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
 ESQUECIMENTO DIREITO DE TODOS NO AMBIENTE VIRTUAL
O direito ao esquecimento no âmbito digital é difícil de realizar, já que as informações são disseminadas de forma instantânea e não ficam concentradas em um único site, tornando tarefa quase impossível de ser cumprida a de excluir definitivamente todas as informações.
No ambiente digital o entendimento dos juristas é que o direito ao esquecimento não é absoluto, dependendo da avaliação de cada situação específica.
No Brasil não há uma lei geral que disponha sobre a proteção de dados pessoais. A lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet, preenche parcialmente essa lacuna quando em seu art. 7º estabelece que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e aos usuários são assegurados direitos, dentre eles o de exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet.
A questão do direito ao esquecimento no âmbito digital é tormentosa, já que as informações são disseminadas de forma instantânea e não ficam concentradas em um único site, tornando tarefa quase impossível de ser cumprida a de excluir definitivamente todas as informações.
 A CONSTITUIÇÃO VERUS DIREITO FUNDAMENTAL AO ESQUECIMENTO
Antes de mais nada é interessante que se aprofunde no conceito de Direito do esquecimento, pois a boa definição, posicionará melhor a qualquer um que tenha que tomar uma decisão.
A dignidade da pessoa humana é o fundamento sólido e eficaz em que se apoia a ideia do Direito ao Esquecimento. Esse princípio é previsto no artigo 1, inciso III da Constituição Federal.
É de lá que emanam os direitos de que os cidadãos podem usufruir e os deveres que terão de ser cumpridos, seja norteando e orientando a aplicação prática desse mesmo ordenamento, fazendo com que ele não se distancie dos objetivos traçados.
Com fundamento no citado princípio, na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ foi aprovado o enunciado n. 531, cujo teor é:
ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
É o caso também do artigo 11 do código civil que aqui se transcreve:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Portanto existe farta fundamentação jurídica para o pedido do Direito ao esquecimento, tanto na legislação pátria como na comparada de outros Estados.
No momento em que esse artigo é escrito é ainda bem recente essa ideia na Corte Suprema, o Caso Aída Curi ainda aguarda julgamento. Convém lembrar que o STF caminha em sentido oposto ao pensamento do esquecimento.
Lembremos que o STF decidiu ser desnecessária a autorização do biografado, e mesmo, afastou a proibição do humor nas eleições, dentre outras.
Parece que o STF pensa que a memória coletiva, e a própria liberdade de expressão precisam de mais liberdades e corredores mais amplos.
Em parecer encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, o procurador geral da república, Rodrigo Janot, afirma que o direito ao esquecimento, se reconhecido pelo STF, abrirá precedente para que determinadas pessoas requeiram indevidamente indenização por danos materiais e morais.
Reconhecer judicialmente o direito ao esquecimento a partir de um princípio constitucional “indeterminado como o da dignidade humana”, aponta o Procurador, pode gerar inconsistências jurídicas e sobrepor interesses particulares ao direito da coletividade de liberdade de informação.
Eficácia na aplicabilidade e jurisprudência.
Direito ao esquecimento e enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ
Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja:
Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Apesar de tais enunciados não terem força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e argumentação utilizada pelos profissionais do Direito.
O STJ acolhe a tese do direito ao esquecimento?
SIM. A 4ª Turma do STJ, em dois julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013).
Como conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação?
Deve-se analisar se existe um interesse público atual na divulgação daquela informação.
Se ainda persistir, não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão).
Por outro lado, se não houver interesse público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento, devendo ser impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado.
Como assevera o Min. Gilmar Ferreira Mendes:
“Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).
O Min. Luis Felipe Salomão também ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp 1.334.097).
A 4ª Turma do STJ enfrentou o tema direito ao esquecimento em dois casos recentes:
Chacina da Candelária (REsp 1.334.097)
Determinado homem foi denunciado por ter, supostamente, participado da conhecida “chacina da Candelária” (ocorrida em 1993 no Rio de Janeiro).
Ao final do processo, ele foi absolvido.
Anos após a absolvição, a rede Globo de televisão realizou um programa chamado “Linha Direta”, no qual contou como ocorreu a “chacina da Candelária” e apontou o nome desse homem como uma das pessoas envolvidas nos crimes e que foi absolvido.
O indivíduo ingressou, então, com ação de indenização, argumentando que sua exposição no programa, para milhões de telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde reside a imagem de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal. Alegou, inclusive, que foi obrigado a abandonar a comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus familiares.
A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse indivíduo possuía o direito ao esquecimento e que o programa poderia muito bem ser exibido sem que fossem mostrados o nome e a fotografia desse indivíduo que foi absolvido. Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de expressão nem à honra do homem em questão.
O STJ entendeu que o réu condenado ou absolvido pela prática de um crime tem o direito de ser esquecido, pois se a legislação garante aos condenados que já cumpriram a pena o direito ao sigilo da folha de antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação (art. 748 do CPP), logo, com maior razão, aqueles que foram absolvidosnão podem permanecer com esse estigma, devendo ser assegurado a eles o direito de serem esquecidos.
Como o programa já havia sido exibido, a 4ª Turma do STJ condenou a rede Globo ao pagamento de indenização por danos morais em virtude da violação ao direito ao esquecimento.
Caso Aída Curi (REsp 1.335.153)
O segundo caso analisado foi o dos familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio de Janeiro.
A história desse crime, um dos mais famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada pela rede Globo, também no programa “Linha Direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e de fotos reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve.
Em razão da veiculação do programa, os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora, com o objetivo de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem.
A 4ª Turma do STJ entendeu que não seria devida a indenização, considerando que, nesse caso, o crime em questão foi um fato histórico, de interesse público e que seria impossível contar esse crime sem mencionar o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes históricos, como os casos “Dorothy Stang” e “Vladimir Herzog”.
Mesmo reconhecendo que a reportagem trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás, a Turma entendeu que o tempo, que se encarregou de tirar o caso da memória do povo, também fez o trabalho de abrandar seus efeitos sobre a honra e a dignidade dos familiares.
Na ementa, restou consignado:
“(...) o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aída Curi, sem Aída Curi.”
Direito ao esquecimento x direito à memória
O reconhecimento do “direito ao esquecimento” passa por outro interessante desafio: como conciliá-lo com o chamado “direito à memória e à verdade histórica”?
Em que consiste o direito à memória?
Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A Justiça de Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que essa ruptura com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos, mas também sem negar a existência do passado. Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas que cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e a defesa do direito à memória.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito à memória e à verdade histórica como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período de ditadura militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres etc.
O direito à memória também encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no compromisso do Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito aos direitos humanos (art. 4º, II, da CF/88).
O direito à memória foi regulamentado pela Lei n.º 12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da Verdade, destinada a apurar as circunstâncias em que ocorreram violações a direitos humanos durante o período de ditadura militar.
O direito ao esquecimento impede que seja exercido o direito à memória?
NÃO. O direito ao esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito à memória. Isso porque as violações de direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são fatos de extrema relevância histórica e de inegável interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito individual ao esquecimento cede espaço ao direito à memória e à verdade histórica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 24/11/2010, no Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), dentre outras razões, por ter negado acesso aos arquivos estatais que possuíam informações sobre essa guerrilha.
Na sentença, a Corte determinou que o Brasil “deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar”.
Desse modo, em outros termos, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que o Brasil assegure o direito à memória.
CONCLUSÃO
As características dos direitos fundamentais são elemento de grandes discussões jurídicas doutrinárias. Isso se deve a complexidade e aos muitos direitos fundamentais que surgiram ao longo dos anos. A importância das características dos direitos fundamentais não se restringe à mera possibilidade de se estabelecer uma diferenciação entre categorias jurídicas. As características são verdadeiro amparo para a aplicabilidade dos direitos fundamentais, auxiliando também em sua própria eficácia. 
Algumas das principais características dos direitos fundamentais serão desenvolvidas abaixo, são elas: historicidade, universalidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade, indivisibilidade, concorrência, aplicação imediata, vedação ao retrocesso.
Os direitos fundamentais são aqueles considerados indispensáveis a condição humana, sendo imprescindíveis para que o ser humano consiga viver com dignidade. Assim, faz-se necessário que o Estado reconheça e positive tais direitos, sempre almejando sua real efetivação e plena concretização. Dessa forma, o Estado conseguirá, de fato, cumprir seu papel no desenvolvimento das sociedades, resguardando e promovendo os direitos fundamentais, conforme as expectativas do povo brasileiro.
Esses direitos estão se ampliando e evoluindo de forma contínua. Sendo tal fato uma resposta social a fim de que os legítimos anseios da sociedade sejam atendidos. Assim, muitas mudanças no campo do direito tem sido promovidas, principalmente com relação a evidenciação dos interesses transindividuais (terceira geração). O Estado não apenas concede os direitos, como também os garante.
A palavra fundamental coaduna-se com noção de que tais direitos representam a base da condição humana, jurídico e institucionalmente garantida, apontando a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado. Dessa forma, os direitos fundamentais são prerrogativas dos cidadãos em face do Estado, caracterizando-se por ocuparem posição de elevadíssima importância no ordenamento jurídico
Cabe ao Estado Democrático de Direito o reconhecimento e a positivação dos direitos fundamentais, tomando para si a responsabilidade de buscar a efetividade dos mesmos.
Observa-se, que o rol de direitos individuais e coletivos encontrados no artigo 5º da Constituição Federal é meramente exemplificativo, não exaustivo. O próprio artigo 5º, parágrafo 2º, admitiu a existência de outros direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Lei Maior, ou pelos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte. Assim, os direitos fundamentais encontram-se em constante evolução, aprimoramento e efetivação
Diante do que foi exposto anteriormente, há de se perceber que, reiteradas discussões estão vindo à tona sobre a intensa divulgação em escala global de fatos da vida pessoal, e dos conflitos instalados entre os direitos fundamentais, principalmente com os relacionados à proteção de intimidade, em virtude da ampla utilização das tecnologias de informação, com grande ênfase no meio virtual.
O direito ao segredo tem extensões diversas, revelando-se como fator relevanteno campo pessoal e no negocial. Embora as mais diversas classificações nesse sentido, pode-se limitar ao sigilo pessoal, sigilo documental, sigilo profissional, e por fim ao sigilo empresarial. 
As extensões dão à exata compreensão onde estão presentes o dever do sigilo, e a quem é imposto, razão pela qual a violação implicará nas medidas judiciais no campo civil e penal. Na esfera administrativa também poderão ocorrer sanções àqueles que se encontrem sob a égide de estatutos, códigos de éticas, regimentos etc. 
De uma forma geral, todos os direitos da personalidade são tutelados, seja na esfera civil, penal ou administrativa. E como tal o direito ao segredo também, razão pela qual com isso busca-se a preservação da individualidade das pessoas, seja no âmbito privado, ou íntimo. 
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Enunciado 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. REsp 1.660.168/RJ