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2019 - 10 - 22 
Código de
Processo Civil
Comentado - Ed.
2018
Revista dos Tribunais
Este PDF contém
Capítulo XII. DAS PROVAS
2019 - 10 - 22 
Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2018
Código de Processo Civil
Parte Especial.
Livro I. DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
TÍTULO I. DO PROCEDIMENTO COMUM
Capítulo XII. DAS PROVAS
Capítulo XII
DAS PROVAS
ø Doutrina
Artigos: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Haroldo Lourenço. A teoria geral da prova no
Código de Processo Civil de 2015 (RP 263/55); Leonardo Greco. A reforma do direito probatório no
processo civil brasileiro – Primeira Parte. Anteprojeto do Grupo de Pesquisa “Observatório das
Reformas Processuais” Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (RP
240/61).
Seção I
Disposições gerais
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se
funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.1 a 16
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 332.
• 2. Conceito. Meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico
para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da
substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova legal – que
corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência (CC 104 III) –, bem
como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial (CC
212). É da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no
processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a
forma e os limites de sua avaliação pelo julgador. Sobre prova legal e prova pré-constituída, v.
coment. CPC 406.
• 3. Atipicidade dos meios de prova. Nada obstante o CC 212 arrolar como meios de prova dos
fatos jurídicos a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, vigora no processo
civil brasileiro a regra da atipicidade dos meios de prova. Isto significa que os fatos podem ser
provados no processo por qualquer meio, ainda que não os típicos, previstos no CC 212 e no CPC
139 VIII (depoimento pessoal), 389 (confissão), 403 (exibição de documento ou coisa), 412
(documento), 449 (testemunha), 471 (perícia) ou 481 (inspeção judicial).
• 4. Documento eletrônico. Documento eletrônico produzido de acordo com as regras da
MedProv 2200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente (ICP-Brasil),
pelo sistema de chave pública e chave privada, tem caráter de documento público ou particular
(MedProv 2200-2/01 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao seu signatário (MedProv 2200-2/01
10 § 1.º; CC 219). Sobre documento eletrônico e sua força probante, v. Newton de Lucca. Títulos e
contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico, in Direito &
Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-
SP: Edipro, 2000, pp. 21/100; José Rogério Cruz e Tucci. Eficácia probatória dos contratos celebrados
pela internet, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca &
Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 273/281. V. LPE (L 11419/06), bem como as
disposições esparsas sobre processo eletrônico constantes do CPC.
• 5. Prova ilícita. A CF 5.º LVI rege a matéria, vedando os meios de prova que não são obtidos
por meios lícitos. A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e
eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a
que mais se coaduna com o princípio da proporcionalidade. De fato, não devem ser aceitos os
extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o
conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de
qualquer gravação fonográfica ou televisiva (Nery. Princípios 12 , n. 31, pp. 299/302). Sobre a
licitude da prova obtida por interceptação telefônica autorizada judicialmente (CF 5.º XII, in fine),
v. Nery-Nery. CF Comentada 6 , coments. L 9296/96 (LIT), no título “Interceptações telefônicas”
(conteúdo exclusivo ProView).
• 6. Prova ilegal e prova ilícita. Será ilegal a prova sempre que houver violação do
ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer seja de natureza material ou
meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza
material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente (Nery. Princípios 12 , n. 31, pp. 299-300). O
termo prova ilegal não é antônimo da locução prova legal. V. coment. CPC 406.
• 7. Verdade real e verdade formal. O ideal do Direito é a busca e o encontro da verdade real,
material, principalmente se o direito sobre o que versam os autos for indisponível. No direito
processual civil brasileiro vige o princípio do convencimento motivado do juiz (CPC 371), mas
sempre com o objetivo de buscar a verdade real. Contudo, o sistema processual civil admite, para o
julgamento, a verdade formal, salvo os casos de direito indisponível, como já se disse, ou daqueles
em que se exige prova legal, cuja valoração o legislador prefixa. V. coment. CPC 406.
8. Verdade reconstituída, verdade normativa e verdade relativa. A verdade ideal (utópica) é
sempre inatingível. A verdade judicial, decorrente do pronunciamento de mérito do juiz, que será
acobertado pela coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), que será sempre uma verdade
contingente, pois o juiz terá sempre a “l’angoissante obligation de prendre parti” [angustiante
obrigação de tomar partido] (Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique [Est. Savatier,
n. 9, p. 589]). Essa verdade judicial tem três vertentes: a verdade reconstituída, a verdade
normativa e a verdade relativa (Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile [FS Kerameus, v.
1, pp. 1013-1024]). Os fatos já ocorreram e é impossível averiguar-se a verdade voltando no tempo.
Por isso o juiz tem a tarefa de reconstituí-los, na medida do possível. O conjunto normativo coloca
à disposição das partes e do juiz princípios e regras que devem ser utilizados para a reconstituição
da verdade. A decisão da justiça tem força de verdade legal, isto é, res iudicata pro veritate habetur,
e ninguém pode questionar o que restou decidido com força de coisa julgada material. Os
instrumentos judiciais são demasiadamente redutores para tocar, com precisão, a justiça e a
verdade. “La justice et la vérité sont deux pointes si subtiles, que nos instruments sont trop mousse
pour y toucher exactement” (Pascal. Pensées, t. II, p. 13).
• 9. Prova de fato ocorrido no estrangeiro. Rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e
aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira
desconheça (LINDB 13).
• 10. Hierarquia das provas. O juiz deve decidir de acordo com seu convencimento motivado
(CPC 371), apreciando todo o conjunto probatório. Não há, em princípio, hierarquia entre os meios
de prova, salvo quanto à prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas
antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer outro meio de prova. O
convencimento do juiz fica limitado quando se trata de prova legal, pois não pode, v.g., o
magistrado julgar inexistente casamento quando existir certidão do registro civil comprovando
sua realização. Mas, apenas a título de parâmetro valorativo, para guiar o julgamento do juiz,
pode-se estabelecer uma prevalência na carga de eficácia dos meios de prova, na seguinte ordem:
“1. prova legal; 2. confissão; 3. prova pericial indispensável; 4. prova documental; 5. prova
testemunhal; 6. prova por indícios e presunções” (Lopes. Hierarquia das provas:fato provado por
documento [RP 6/295]).
• 11. Objeto da prova. O fato probando, isto é, o fato objeto da prova, é o fato controvertido. É
controvertido o fato afirmado por uma parte e contestado especificamente pela outra, vale dizer,
não apenas não admitido, mas também negado (Carnelutti. Prova, p. 25, nota 19). Os fatos
incontrovertidos não podem ser objeto da prova (CPC 374 III). O direito também não pode ser
objeto da prova porque da mihi factum, dabo tibi jus, o que significa que a parte deve dar os fatos
ao juiz, a quem cabe aplicar o direito (iura novit curia). Excepcionalmente o sistema admite a
prova do direito (municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário) (CPC 376). Documentos,
laudos e pareceres juntados pela parte não são prova pericial, porque não passaram pelo crivo do
contraditório (Müller. Sachverständige, § 2.º I, 4. p. 42). São documentos que, para que possam ser
considerados prova documental, devem ser submetidos ao contraditório: manifestação das partes
sobre eles e possibilidade de fazer-se contraprova.
• 12. Destinatário da prova. É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo,
vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa.
Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte
convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja
convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não
existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova,
nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.
• 13. Princípios constitucionais relativos à prova. Regem a prova os princípios
constitucionais: a) da ampla defesa (CF 5.º LV), incluído aqui o direito à prova e à contraprova; b)
da proibição da prova obtida ilicitamente (CF 5.º LVI); c) da proporcionalidade
(Verhältnismässigkeitsgrundsatz), que tempera o princípio da proibição da prova ilícita.
• 14. Princípios processuais relativos à prova. Regem a prova os princípios processuais: a) do
livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas, mas deve
dar as razões de seu convencimento (CPC 371); b) da oralidade, segundo o qual as provas devem
ser realizadas, preferentemente, na audiência de instrução e julgamento, na mesma ocasião em
que se deve proferir a sentença (CPC 361); c) da imediação, segundo o qual o juiz é quem colhe,
direta e imediatamente, a prova, facultado às partes reperguntar aos depoentes e testemunhas (v.,
todavia, para inquirição de testemunhas, as novas regras do CPC 459); d) da identidade física do
juiz, segundo o qual o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instrução, ficando
vinculado ao processo, devendo, portanto, proferir a sentença de mérito, preferencialmente, na
mesma ocasião da audiência; e) da aquisição processual (ou da comunhão da prova), segundo o
qual a prova é destinada ao processo e não ao juiz ou à parte e, uma vez produzida, a prova é
adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante
saber-se quem a produziu.
• 15. Investigação de paternidade. A LIP 2.º-A caput (incluído pela L 12004/09) repete a norma
comentada, para afirmar que, “na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos”, configurando-se como
dispositivo legal supérfluo. A LIP 2.º-A par.ún. (incluído pela L 12004/09) determina haver
presunção de paternidade, quando o réu recusar-se a submeter-se a exame de código genético
(DNA) determinado pelo juiz, presunção que será “apreciada em conjunto com o contexto
probatório”, o que significa tratar-se de presunção relativa. O par.ún. da LIP 2.º-A incorporou
entendimento da jurisprudência (STJ 301).
# 16. Casuística:
I) Recursos repetitivos e repercussão geral:
Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário
provido. Aplicação do CPC/1973 543-B § 3.º [CPC 1039 caput]. É lícita a prova consistente em
gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF, Pleno,
RE 583937-RJ [análise da repercussão geral e do mérito], j. 19.11.2009, DJUE 18.12.2009).
II) Diversos:
Cerceamento de defesa. O indeferimento de meio de prova hábil a confirmar as alegações das
partes, sem motivo justificável, caracteriza o cerceamento de defesa, com ofensa ao CPC/1973 332
[CPC 369]. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2.ª T., RR 45909-PE, rel. Min. Ney Doyle,
v.u., j. 11.3.1993, DJU 7.5.1993, p. 8452).
Documento canônico. Retificação de registro. O documento canônico somente quando não
impugnado e desde que harmônico com as demais provas existentes nos autos autoriza a
retificação do contido em assento de nascimento (RT 542/187).
Estenotipia. Alegação de infidelidade do registro do depoimento pelo sistema de estenotipia.
Impugnação genérica que não indica nenhum erro no registro. Objeção insuficiente para elidir a
fé pública inerente ao ato judicial. Análise da doutrina e da jurisprudência. Indeferimento do
pedido de repetição da prova. Decisão mantida (1.º TACivSP, Ag 548947, rel. Juiz Sidnei Benetti,
v.u., j. 15.9.1993, TD 10/11).
Exame de DNA. Ação de investigação de paternidade. Recusa do réu em submeter-se à
perícia. Presunção relativa de paternidade. STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A LIP
2.º-A par.ún., incluído pela L 12004/09 (DOU 30.7.2009), consagrou o entendimento da
jurisprudência: “Art. 2.º-A (…) Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de
código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o
contexto probatório”.
Fatos controvertidos. Existindo fatos controvertidos, a necessidade de prova a respeito deles
exige ainda que sejam eles pertinentes e relevantes. Fato pertinente é o que diz respeito à causa, o
que não lhe é estranho. Fato relevante é aquele que, sendo pertinente, é também capaz de influir
na decisão da causa. Se o fato, apesar de controvertido (questão de fato), não é pertinente, é
irrelevante, a necessidade de produção de prova a respeito dele inexiste, pelo que a instrução em
audiência seria pura perda de tempo, com prejuízo para a celeridade do processo, tornando-se
imperativo, nesse caso, o julgamento antecipado da lide (RT 684/124).
Interceptação de conversa telefônica. Admite-se a prova assim obtida se se justificou a
adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização (RBDP 43/137).
Interceptação telefônica. Procedimentos prévios. Ocorrência. Ilegalidade por derivação.
Novo ciclo. Ausência de constrangimento ilegal. Prorrogações regularmente justificadas.
Princípio da proporcionalidade. Trancamento da ação penal. Inviabilidade. 1. Ocorrência de
procedimentos investigatórios preliminares, anteriores à quebra do sigilo das comunicações
telefônicas. 2. Contaminadas pela ilegalidade, não podem permanecer nos autos da ação penal as
provas que derivaram, direta ou indiretamente, da primeira prorrogação declarada como
insubsistente pelo Tribunal de origem. 3. A ilicitude transmite-se, por repercussão, inclusive a
outros dados probatórios que nela se apoiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento
causal. 4. Essa ilicitude não alcança novo ciclo de interceptações telefônicas, porque fundada a
autorização judicial em fato novo, desvinculado das quebras tidas por ilegais. 5. A prorrogação das
interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando-se, essencialmente, nas
informações coletadas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores,indicativas da
prática criminosa atribuída aos investigados. 6. Motivação concreta a embasar a extensão da
medida, sobretudo ante a complexidade dos fatos apurados. 7. Apesar de várias provas não
poderem ser aproveitadas em razão da declaração de sua nulidade, o trancamento da ação penal
não é viável no âmbito do habeas corpus. Só se permite a extinção prematura da ação quando,
excepcionalmente, evidenciar-se, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da
conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa, o que não é possível verificar no
caso sem aprofundado exame das provas que remanesceram. Caberá ao Tribunal local, órgão
atualmente competente para processar e julgar o mencionado feito, fazer tal análise. 8. Ordem
parcialmente concedida (STJ, 6.ª T., HC 195779-MT, rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 18.6.2013,
DJUE 8.8.2013).
Investigação de paternidade. Admite-se qualquer meio de prova para convencimento do juiz,
seja aquela direta ou circunstancial, presunções fundadas em indícios e conjecturas, para chegar-
se à certeza relativa da paternidade (JM 73/52). No mesmo sentido: RT 541/115; JC 28/219.
Laudo do DETRAN. Goza de presunção iuris tantum, não bastando, para infirmá-lo a simples
suscitação de dúvidas em torno de sua veracidade e autenticidade (RF 258/309). No mesmo sentido:
JC 18/205.
Linha telefônica pertencente a ambos os cônjuges. Casal que mora sob o mesmo teto.
Gravação obtida sem o conhecimento da mulher, mas admitida em juízo como lícita (RBDP 43/137).
Linha telefônica de propriedade só da mulher. Reconhecida a violação da intimidade da
mulher e a ilicitude da prova (RTJ 84/609).
Pareceres jurídicos. Constituem prova extrajudicial colhida sem controle judicial e sem
observância do contraditório. É ilegal a substituição de perícia por laudo fornecido por
desconhecidos e sem prestação de compromisso nos autos e sem a responsabilidade que acarreta a
função de perito judicial (JM 58/90).
Presunção. Anotação na carteira de trabalho. STF 225: “Não é absoluto o valor probatório
das anotações da Carteira Profissional”.
Presunção. Ausência de perícia. Não tendo sido possível a realização de perícia no varão, em
virtude de sua revelia e da impossibilidade de sua condução obrigatória aos exames, essa situação
converte-se em presunção a favor da esposa em ação de anulação do casamento por impotência
coeundi por causa psicológica e pré-desconhecida da mulher, notadamente porque o estado de
virgindade da mulher e o conjunto probatório supre as falhas do laudo médico e a ausência de
perícia no marido, ensejando a procedência do pedido (JTJ 160/21).
Presunção absoluta. “A generalidade do CPC/1973 332 [CPC 369] está condicionada à
possibilidade jurídica da prova, havendo várias provas que são impossíveis, porque inúteis, como
as que visam a afastar uma presunção legal absoluta” (RTJ 92/144).
Processo como destinatário da prova. O magistrado não podia ter dispensado a prova oral
pretendida pela parte, mormente sob pretexto de já estar convencido dos fatos da causa. Nem
mesmo poderia dispensar prova ao pretexto de que tem conhecimento privado (técnico) acerca do
thema probandum. E isto porque o destinatário da prova não é o juiz, mas sim o processo. Assim,
fica evidente a ilegalidade decorrente do impedimento da produção da prova oral, consistente no
depoimento pessoal do representante do Banco requerida pela consulente, mormente à vista do
fato de que, diante da perícia realizada, tornou-se pública a declaração do então gerente geral do
Banco, em que confessava que intencionalmente manipulava a conta corrente da consulente
(Nelson Nery Junior. Limites da coisa julgada e eficácia preclusiva [Nery. Soluções Práticas 2 , v. IX,
n. 167, p. 45]).
Prova emprestada. Admissibilidade. “A prova colhida em outro feito pode servir de elemento
de convicção, pois a chamada prova emprestada inclui-se entre os meios moralmente legítimos
que o CPC/1973 332 [CPC 369] declara hábeis para provar a verdade dos fatos” (ATARJ 20/261).
Prova emprestada. Contraditório. “Desde que regularmente produzida em contraditório de
que participou a parte contra a qual se pretende usá-la, é admissível a prova trasladada de outro
processo, se o fato é o mesmo” (JTARS 26/255).
Prova emprestada. Ofensa ao contraditório. Ineficácia da prova. “Com efeito, na
impossibilidade de se precisar a data em que efetivamente ocorreu o apossamento da área para
implantação da rodovia (BR 163/SC), cumpria ao DNER trazer aos autos prova da ocorrência da
prescrição. Não podia o julgador singular, em nome do livre convencimento motivado, e a teor do
disposto no CPC/1973 332 [CPC 369], recorrer a prova produzida em outro processo sem obedecer
ao contraditório” (STJ, 2.ª T., REsp 526316-SC, rel. Min. Franciulli Neto, j. 4.9.2003, v.u., DJU
3.11.2003, p. 310).
Prova ilícita. Prova de adultério obtida por gravação clandestina. Não admissão. “A
gravação magnética, feita clandestinamente pelo marido, de ligações telefônicas da mulher, é de
utilização inadmissível como prova judicial, por não ser meio legal nem moralmente legítimo” (RTJ
84/609).
Prova indiciária. É admitida no sistema do CPC (PJ 33/61). No mesmo sentido: JC 17/119; JTARS
13/157.
Tribunal marítimo. É órgão técnico-administrativo e suas decisões valem como todas as
provas periciais, constituindo-se em elemento de prova relevante que poderá influir para a
apreciação da questão de fato e seu justo julgamento pelo juiz (RT 538/83). Sobre a natureza do
tribunal marítimo, ver Carlos David Santos Aarão Reis. Decisões de direito privado na justiça
federal, 1990, p. 111 ss.
ø Doutrina
Monografias: Ada Pellegrini Grinover. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações
telefônicas, 2.ª ed., SP: RT, 1982; Carlo Furno. Contributo alla teoria della prova legale, Padova:
Cedam, 1940; Giancarlo Maero. Le prove atipiche nel processo civile, Padova: Cedam, 2001; Isabel
Alexandre. Provas ilícitas em processo civil, Coimbra: Almedina, 1998; Isolde Favaretto.
Comportamento processual das partes com meio de prova, Porto Alegre: Acadêmica, 1993; Luciana
Fregadolli. O direito à intimidade e a prova ilícita, Belo Horizonte: Del Rey, 1998; Luiz Francisco
Torquato Avolio. Provas ilícitas (interceptações telefônicas e gravações clandestinas), SP: RT, 1995;
Mireille Antoine, Marc Eloy, Jean-François Brakeland & Sabine Denis. Le droit de la preuve face aux
nouvelles technologies de l’information, Namur: E. Story-Scientia, 1992.
Artigos: Agapito Machado. Prova ilícita por derivação (RT 712/507); Antonio Magalhães Gomes
Filho e Antonio Scarance Fernandes. Os resultados da interceptação telefônica como prova penal
(RP 44/85); Aquiles Garcia. Presunções (RP 20/66); Camila Paula de Barros Gomes e Marco Antonio
de Barros. Interceptação telefônica emprestada ao processo administrativo disciplinar (RT 900/385);
Carlos Alberto Dabus Maluf. As presunções na teoria da prova (RBDP 36/59, RF 262/89, RP 24/62);
Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. Indícios e presunções como meio de prova (RP 37/52); Elias
Marques de Medeiros Neto. O princípio da proibição da prova ilícita e o projeto de um novo Código
de Processo Civil (RIASP 30/135); Fernando Devís Echandia. Pruebas ilícitas (RP 32/82); João Batista
Lopes. Hierarquia das provas: fato provado por documento (RP 6/293);João Carlos Pestana de
Aguiar Silva. A crise da privacidade e os meios de prova (RF 252/68); José Carlos Barbosa Moreira. O
juiz e a prova (RP 35/178); José Carlos Barbosa Moreira. Provas atípicas (RP 76/114); José Rubens
Machado de Campos. Fonte de prova moralmente legítima? (RF 286/81); Luiz Flávio Gomes. Prova
ilícita. Direito à exclusão dos autos do processo: exclusionary rule (RT 809/471); Luiz Guilherme
Marinoni. Prova ilícita (Dantas. CF 20-Senado, v. 1, p. 378); Marcia Cunha Silva Araujo de Carvalho.
Prova ilícita (RT 801/429); Nelson Nery Junior. Proibição da prova ilícita: novas tendênciasdo direito
(Penteado. Provas ilícitas, p. 13); Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique (Est.
Savatier, p. 585); Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile (FS Kerameus, v. 1, pp. 1013-
1024); Teresa Ancona Lopez de Magalhães. A presunção no direito, especialmente no direito civil (RT
513/26).
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito.1 a 9
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou
meramente protelatórias.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 130.
• 2. Prova ex officio . O juiz pode determinar, de ofício, a realização de provas de fatos que
sejam importantes para o deslinde da causa.
• 3. Poder instrutório do juiz e ônus da prova. O poder instrutório do juiz respeita à sua
atividade no sentido da realização da prova, ao passo que a distribuição do ônus da prova (CPC
373) é regra de julgamento, que só vai ser aplicada pelo juiz no momento da sentença, quando a
prova já tiver sido realizada.
• 4. Princípio dispositivo. Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz
conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa
da parte, o processo se desenvolve por impulso oficial (CPC 2.º). O poder instrutório do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se
configura como exceção ao princípio dispositivo.
• 5. Igualdade das partes. O juiz deve exercer o poder instrutório que lhe é dado pelo CPC 370,
de forma a garantir a igualdade de tratamento às partes.
• 6. Jurisdição voluntária. No sistema do CPC/1973, como os procedimentos de jurisdição
voluntária eram informados pelo princípio inquisitório (Nery. Intervenção do Ministério Público
nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária [RP 46/7]), neles o juiz tinha poderes de plena
investigação, podendo determinar de ofício a realização de provas, mesmo contra a vontade dos
interessados. O princípio inquisitório puro, no processo civil, só tinha lugar nos procedimentos de
jurisdição voluntária (Grunsky. Grundlagen 2 , p. 24). No atual CPC não há correspondente ao
CPC/1973 1107, o qual previa a possibilidade de o juiz investigar livremente os fatos e ordenar de
ofício a realização de quaisquer provas.
• 7. Direitos indisponíveis. Em ação que versa sobre direito indisponível, a atividade
probatória do juiz é plena, podendo determinar a realização de provas ex officio,
independentemente de requerimento da parte ou interessado e até mesmo contra a vontade da
parte. Essa atividade probatória do juiz nas ações que versam sobre direitos indisponíveis é
admissível também no segundo grau de jurisdição – tanto nas causas de competência originária ou
em grau de recurso –, podendo o tribunal, ex officio ou a requerimento do MP ou de qualquer das
partes, determinar a realização da prova diretamente ou converter o julgamento em diligência
para a realização da prova.
• 8. Prova ex officio . Limites. A norma ora comentada não impõe limitação ao juiz para
exercer, de ofício, seu poder instrutório no processo civil.
# 9. Casuística:
Conversão do julgamento em diligência. Entendendo o juiz que os laudos apresentados pelo
perito e assistentes técnicos estão a merecer complementação, pode converter o julgamento em
diligência, ordenando nova perícia no sentido de buscar-se o aperfeiçoamento da prova (RT
614/96).
Deferimento de prova. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova
(testemunha referida) depende de avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da
necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e
protelatórias, prevista na parte final do CPC/1973 130 [v. CPC 370] (STJ, Ag 56995-SP, rel. Min. Assis
Toledo, j. 5.4.1995, DJU 10.4.1995, p. 9322).
Determinação de perícia pelo juiz. Convencendo-se o magistrado da necessidade da prova
pericial para a formação de sua convicção pessoal acerca da lide, deve determinar de ofício sua
realização, não podendo a parte reputá-la desnecessária, limitando o poder instrutório do juiz (2.º
TACivSP, 4.ª Câm., EmbDcl 486052, rel. Juiz Antonio Vilenilson, j. 22.1.1998, BolAASP 2079 – 6,
supl.).
Iniciativa do tribunal. A iniciativa das provas, principalmente a testemunhal, que cabe
naturalmente às partes em litígio, não exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a
sua realização para formar o seu convencimento e eliminar dúvidas (JM 100/113).
Iniciativa probatória do juiz. O juiz pode assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre
outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com
imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. Tem o julgador iniciativa probatória
quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante
de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em
face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja
significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes (STJ, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, RT 729/155).
Jurisdição voluntária. Poderes do juiz. “Na jurisdição voluntária ao juiz está assegurado o
poder de livre investigação, quer quanto ao fato proposto, quer quanto ao não proposto ou
arguido, tudo visando, como está dito no CPC/1973 1109 [CPC 723], que completa o CPC/1973 1107
[sem correspondente no CPC], à ‘solução que reputar mais conveniente ou oportuna’” (JTJ 165/32).
Necessidade de produção probatória. Depoimento pessoal. Indeferimento. Cabe ao juiz da
matéria decidir sobre a necessidade da produção de provas (CPC/1973 130, 401) [CPC 370, ex-CC
227, revogado pelo CPC 1072 II], podendo ser a decisão revista em recurso especial quando,
independentemente do exame da matéria de fato, ficar evidenciada a violação a princípio legal
sobre prova, ou dissídio. Na espécie, a ré pretendia a oitiva do depoimento da autora para
esclarecimento de fato considerado irrelevante para o julgamento da causa (STJ, 4.ª T., REsp 90435,
rel. Min. Ruy Rosado, j. 24.6.1996, DJU 26.8.1996, p. 29695).
Necessidade da prova. Perícia grafotécnica. “Toda prova é dirigida ao juiz e somente a ele
incumbe a sua direção em ordem ao esclarecimento da controvérsia, não se podendo imputar, em
face dos aspectos da cognição posta em juízo, que tal prova seja acoimada de desnecessária” (JTJ
164/161).
Perícia. Determinação ex officio . Pode o juiz, a qualquer tempo, sob prudente discrição, de
ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de prova pericial, ou reconsiderar
anterior decisão que a havia dispensado (JTJ 184/153).
Perícia. Preclusão do juiz. Não há preclusão para o juiz na determinação de prova pericial por
ele considerada pertinente, mesmo porque pode decidir de ofício por sua realização, conforme o
CPC/1973 130 [CPC 370]. Muito menos haverá preclusão quando se tratar de hipótese regida e
enquadrada no CDC, pois, nesse caso, a própria natureza cogente das normas nelas previstas
autoriza o juiz a agir de ofício na proteção dos interesses do consumidor (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ag
687960-0/9, rel. Juiz Soares Levada, v.u., j. 25.4.2001).
Poderes instrutórios do juiz. L 9034/1995 3.º [revogada pela L 12850/2013]. Investigação
pessoalmente realizada pelo juiz. Inconstitucionalidade. “LC 105/01 superveniente. Hierarquia
superior. Revogação implícita. Ação prejudicada em parte. ‘Juiz de instrução’. Realização de
diligências pessoalmente. Competência para investigar. Inobservância do devido processo legal.
Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Funções de investigar e inquirir. Mitigação das atribuições
do MP e das polícias federal e civil. 1. L 9034/95. Superveniência da LC 105/01. Revogação da
disciplina contida na legislação antecedenteem relação aos sigilos bancário e financeiro na
apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos
procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e
financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo
realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e
consequente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor.
Atribuições conferidas ao MP e às polícias federal e civil (CF 129 I e VIII e § 2.º; e 144 § 1.º I e IV e §
4.º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação
julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do art. 3.º da L 9034, de
3.5.1995, no que se refere aos dados ‘fiscais’ e ‘eleitorais’, vencido o Min. Carlos Velloso, que a
julgava improcedente” (STF, Pleno, ADIn 1570-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, m.v., j. 12.2.2004, DJU
22.10.2004, p. 4).
Poderes instrutórios do juiz. Limitação pelos princípios norteadores do processo civil.
“Admite-se no processo moderno a iniciativa probatória do juiz, pois a efetividade do processo e a
absorção do conflito no plano social dependem de uma decisão cunhada a partir do princípio da
verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido sem que o julgador desmereça dos
demais princípios que norteiam o processo civil. A dispensa da prova oral pelo juiz, como
consequência sancionatória à ausência do advogado do autor à audiência de instrução e
julgamento do rito sumário, o impede de, mais tarde, determinar a inquirição das mesmas
testemunhas. Violação aos princípios da imparcialidade do julgamento, do ônus da prova, da
ordem de oitiva de testemunhas e do tratamento igualitário que deve conferir às partes. Recurso
especial provido” (STJ-RT 797/202).
Prova emprestada. O juiz não está adstrito a aceitar provas emprestadas, produzidas em
processo de natureza trabalhista a cujo resultado não se vincula (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ag 709054-
0/2, rel. Juiz Soares Levada, v.u., j. 12.9.2001). V. CPC 372.
Provas de atos administrativos. Não se deve negar o direito de produzir prova mesmo de atos
administrativos, que gozam de presunção de legalidade (STJ, 1.ª T., REsp 63794-5-SP, rel. Min.
Garcia Vieira, j. 5.6.1995, DJU 14.8.1995, p. 23993).
Requerimento de estudo psicossocial. 1. O Núcleo de Perícias é serviço auxiliar do Poder
Judiciário, devendo atuar sob a imediata subordinação da autoridade judiciária, como exige o ECA
151, prestando-lhe apoio, quando e como determinado pelo Juiz, nos processos em trâmite.
Contudo, nos locais onde inexista outros órgãos de apoio dos quais o Ministério Público possa se
valer para realização de estudos prévios sobre potencial situação de risco de menor, não é lícito ao
Juiz indeferir seu pedido de estudo pelo Núcleo de Perícias, sob o único argumento de que a
demanda possa prejudicar o andamento das ações judiciais. 2. O Poder Judiciário está sim
assoberbado, mas o retardo na entrega da prestação jurisdicional passa ao largo de tais demandas
formuladas pelo Ministério Público. Atribuir a solicitações da espécie o pejo de retardo das ações
judiciais é encontrar solução simplista e descontextualizada de tudo o que realmente ocasiona
acúmulo de demandas judiciais e, pior, deixar a descoberto das medidas previstas no ECA um
menor que pode estar em potencial situação de risco. 3. Recurso especial conhecido e provido (STJ,
3.ª T., REsp 1318386-SE, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 26.4.2016, DJUE 29.4.2016).
Testemunha arrolada a destempo. A ampla iniciativa do juiz em matéria de prova, dada pelo
CPC/1973 130 [CPC 370], permite que o magistrado determine a ouvida de testemunhas não
arroladas pelas partes ou arroladas a destempo (RJTJSP 105/335). No mesmo sentido: RJTJRS
111/199.
Testemunha referida. É facultado ao juiz inquirir testemunha referida em depoimento de
outra legalmente suspeita para depor (JTARS 34/303).
Verdade real. No processo civil e no penal deve imperar o princípio da verdade real sobre a
meramente formal, podendo o juiz, no uso do poder que lhe confere o CPC/1973 130 [CPC 370],
determinar a ouvida de testemunhas arroladas a destempo (RJTJRS 111/199).
ø Doutrina
Monografias: Agostino De Caro. Poteri probatori del giudice e diritto alla prova, Napoli-Roma:
Edizioni Scientifiche Italiane, 2003; Comoglio. Prove 2 ; Hélio Márcio Campo. O princípio dispositivo
em direito probatório, 1994; José Roberto dos Santos Bedaque. Poderes instrutórios do juiz, 3.ª ed.,
SP: Malheiros, 2001; Sérgio Alves Gomes. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil,
1995; Sérgio Luiz Wetzel de Mattos. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil, Rio de Janeiro:
Forense, 2001; Vicente Miranda. Poderes do juiz no processo civil brasileiro, SP: Saraiva,1993.
Artigos: Hermann Homem de Carvalho Roenick. A sentença antecipada (CPC 330, I), o
cerceamento de defesa e o recurso cabível (Ajuris 44/7); Humberto Theodoro Jr. Os poderes do juiz
em face da prova (RCDUFU 8-1/37, RF 263/39); Humberto Theodoro Júnior. Prova. Princípio da
verdade real. Poderes do juiz. Ônus da prova e sua eventual inversão. Provas ilícitas. Prova e coisa
julgada nas ações relativas à paternidade (DNA) (RDPriv 17/9); Jaime Piterman. A significação do
princípio da independência do juízo no CPC de 1973 (RBDP 44/135); José Carlos Barbosa Moreira. O
juiz e a prova (RP 35/178); José Carlos Barbosa Moreira. A garantia do contraditório na atividade de
instrução (RP 35/231); José Carlos Barbosa Moreira. Julgamento e ônus da prova (Temas 2.a, 73);
José Renato Nalini. O juiz e o processo constitucional (RT 687/243).
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a
tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.1 a 6
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 131.
• 2. Princípio da aquisição processual. Entende-se por princípio da aquisição processual o
fenômeno pelo qual fica absorvida e incorporada aos autos, deles fazendo parte integrante, a
prova realizada no processo. Feita a prova, é irrelevante saber quem a produziu, pois o processo a
adquire e nele fica incorporada. Não se pode pedir o desentranhamento da representação física da
prova realizada no processo, salvo em situações justificáveis. Só é relevante saber quem não fez a
prova, vale dizer, quem não se desincumbiu do ônus da prova, pois nesse caso se deve julgar não
provado o fato, isto é, deve decidir-se contra aquele que tinha o ônus da prova do fato (ou do
direito estrangeiro, por exemplo) e dele não se desincumbiu.
• 3. Do livre convencimento à formação do convencimento. Na sistemática do CPC/1939 e do
CC/1916 a doutrina se deparava com situações em que a rigidez do texto normativo dificultava a
tarefa de o juiz decidir as questões do processo que demandavam apreciação livre da prova.
Mencionava-se a conhecida ponderação de Raselli, sobre o poder discricionário do juiz (Alessandro
Raselli. Studi sul potere discrezionale del giudice civile, Milano: Giuffrè, 1975, passim), bem como as
observações de Liebman, sobre o livre convencimento do juiz (CPC/1939 118), que depois restaram
acolhidas, de forma expressa, pelo revogado CPC/1973 131. Como diz Liebman: “ Livre convicção
não significa, entretanto, decisão arbitrária e puramente subjetiva, como se ao juiz fosse permitido
decidir segundo uma incontrolável e irracional intuição da verdade. Quer apenas dizer que deve
apreciar as provas lançando mão das suas faculdades ou razão crítica, da sua experiência de vida,
como faria qualquer pessoa de mente sã e equilibrada, sem esquecer-se da grande função que a
sociedade lhe confiou, consignando na sentença os argumentos que concorreram para a formação de
seu convencimento (art. 118, parágrafo único do Cód. Proc. Civil) [de 1939]. Enfim, a expressareferência da lei aos fatos circunstanciais ‘constantes dos autos’, equivale a dizer que o juiz não se
poderá valer de possível conhecimento individual ou particular dos fatos da causa, mas ater-se ao
que ficou provado no processo, necessária garantia de decisão imparcial e objetiva. O princípio da
livre convicção, todavia, não é ilimitado nem impede se recorra a outras regras de certa importância,
mantidas na lei, como as constantes dos artigos 131, 141 e 142 do Código Civil brasileiro” [de 1916]
(Enrico Tullio Liebman. Comentário a acórdão, in RT 138 [1942], pp. 163/165). Agostinho Alvim
também aludiu à equidade individualizadora como sendo a prática utilizada pelo juiz ao aplicar a
norma flexível (Agostinho Alvim. Inexecução 4 , n. 3, p. 4). O que Agostinho Alvim chama de norma
flexível é, na verdade, a semente do que hoje denominamos técnica de abertura do sistema,
circunstância caracterizadora das cláusulas gerais, hoje institucionalizadas como textos
normativos de abertura do sistema do Código Civil, como se pode ver, por exemplo, no CC 421 e
422. De outra parte, conforme já advertia Liebman, discorrendo sobre o sistema do CPC/1939, o
sistema processual vigente não autoriza o juiz a decidir de acordo com seu livre convencimento,
mas de acordo com a prova dos autos, vale dizer, deve indicar as razões da formação de seu
convencimento (CPC 371). Evoluímos do livre convencimento do juiz (CPC/1973 131) para a
formação do convencimento do juiz (CPC 371).
• 4. Formação do convencimento do juiz. O juiz é soberano na análise das provas produzidas
nos autos. Deve decidir indicando as razões da formação de seu convencimento. Cumpre ao
magistrado dar as razões de seu convencimento, mas sempre vinculado à prova dos autos. A
expressão “livre convencimento motivado do juiz”, largamente utilizada pela processualística mais
antiga e sugerida pelos intérpretes do CPC/1973 131, é equívoca e não reflete o verdadeiro
conteúdo da tarefa do juiz na apreciação das provas. Decisão sem fundamentação é nula pleno iure
(CF 93 IX). O sistema não se contenta com o fundamento meramente formal, pois se exige que o
juiz dê fundamentos substanciais indicadores do seu convencimento. Não pode utilizar-se de
fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou
indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a
pretensão da parte ou interessado e porque é aplicável no caso concreto. Com a supressão do
advérbio “livremente” do texto do CPC 371, o juiz também não pode – como já não poderia, por
força do CF 93 IX, mas há exemplos infelizes do contrário – argumentar que indefere determinada
prova fundamentado, de forma genérica e sem respaldo legal, apenas no seu “livre
convencimento” ou em outra expressão que o valha. “… Não se está, a partir de uma leitura
‘originalista’ do novo CPC, dizendo que o juiz, agora, é uma figura inerte, apenas assistindo a luta
entre as partes. Uma leitura em conjunto dos dispositivos do CPC indica que isso não é assim.
Continua a existir o poder de buscar provas de ofício, por exemplo. Além disso, a própria
substancialidade do devido processo legal não permite que haja manipulação probatória pelas
partes. O que há de novo é a responsabilidade política do juiz; o que é novo é que ele não é o
protagonista do processo; o que é inovador é que houve uma opção legislativa por um novo
paradigma de compreensão dos objetos e do mundo. A fundamentação é a condição de
possibilidade para a legitimidade da decisão, sendo que esta não pode estar baseada no sentimento
pessoal do julgador” (Lenio Luiz Streck. As provas e o novo CPC: a extinção do poder de livre
convencimento [Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 113] – grifos nossos).
• 5. Prova legal. É limite imposto à formação do convencimento do juiz. Quando a lei estabelece
que somente por determinado meio se prova um fato, é vedado ao juiz considerá-lo provado por
outro meio, por mais especial que seja. O estado da pessoa, por exemplo, somente se prova
mediante certidão do cartório do registro civil. Não pode o juiz considerar provado casamento,
quando a demonstração desse fato tiver sido feita por testemunhas ou documentos que não a
certidão do registro civil.
# 6. Casuística:
Acórdão. Considera-se fundamentado o acórdão, quando declara expressamente que encampa
a fundamentação da sentença (RTJ 85/225).
Alteração dos fatos e fundamentos. O princípio do livre convencimento motivado não
autoriza o juiz a julgar a demanda em favor do réu, em virtude de defesas que não apresentou,
alterando a relação processual estabelecida nos autos (RTJ 95/1312).
Aplicação do CPC 371 e 372 ao processo do trabalho. 2.º FNPT 101: “CPC, arts. 2.º, 371 e 372.
CLT, art. 765. Produção de prova. Aplicação supletiva ao processo do trabalho. Os arts. 2.º,
371 e 372 do CPC reafirmam a dicção do art. 765 da CLT acerca da liberdade do juiz na direção do
processo, notadamente na produção das provas. Aplicáveis, portanto, supletivamente, ao Processo
do Trabalho”.
Laudo pericial recusado pelo juiz. Ao recusar o laudo, há o juiz de indicar, na sentença, de
modo satisfatório, os motivos de seu convencimento (CPC/1973 131 2.ª parte e 458 II) [CPC 371 e
CPC 489 II]. Hipótese em que faltou à sentença suficiente motivação, pressuposto de sua validade e
eficácia, recusando a conclusão de dois laudos periciais (STJ-RT 718/253; RSTJ 77/145; JSTJ 71/147).
Livre convencimento. Oposta como defesa, pelo réu, a prescrição aquisitiva de imóvel urbano
instituída na CF 183, o silêncio do autor sobre tais fatos (CPC/1973 334 II) [CPC 374 II] não impede o
juiz de dar-se por insatisfeito com a prova e rejeitar a pretensão, pois o CPC também acolhe o
princípio do livre convencimento (RSTJ 78/295; JSTJ 71/233).
Livre convencimento motivado. Vinculação à prova dos autos. A falibilidade humana não
pode justificar o desprezo pela afirmação científica. A independência do juiz e a liberdade de
apreciação da prova exigem que os motivos que apoiaram a decisão sejam compatíveis com a
realidade dos autos, sendo impossível desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para
tanto. Assim, como os motivos apresentados não estão compatíveis com a realidade dos autos, há
violação ao CPC/1973 131 [CPC 371] (STJ, 3.ª T., REsp 97148-MG, rel.orig. Min. Waldemar Zveiter
[vencido], rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20.5.1997, m.v., DJU 8.9.1997, p. 42492,
Lex-STJ 101/222).
Livre convencimento motivado e princípio da liberdade objetiva na demonstração dos
fatos. No nosso sistema processual, coexistem e devem ser observados o princípio do livre
convencimento motivado do juiz e o princípio da liberdade objetiva na demonstração dos fatos a
serem comprovados (CPC/1973 131 e 332) [CPC 371 e CPC 369]. Se a lei não impõe a necessidade de
prova material para a comprovação tanto da convivência em união estável como da dependência
econômica para fins previdenciários, não há por que vedar à companheira a possibilidade de
provar sua condição mediante testemunhas, exclusivamente. Ao magistrado não é dado fazer
distinção nas situações em que a lei não faz (STJ, 6.ª T., REsp 783697-GO, rel. Min. Nilson Naves, j.
20.6.2006, v.u.).
Valor da prova. O juiz pode dar à prova o valor que entender adequado, podendo considerar o
depoimento de testemunha superior a escritura pública (RT 500/180). Evidentemente, há limitação
ao princípio do livre convencimento quanto à prova legal, pois o ordenamento jurídico não
permite que outro meio de prova a ela se contraponha. V. coment. CPC 371.
ø Doutrina
Monografia: Walter. Beweiswürdigung; Walter. Libre apreciación.
Artigo: Fernando Pinto Colmenero. Princípio da livre apreciação da prova e prova pericial: uma
questão de ângulo (Brasil e Portugal) (RT 780/437); Julio Cesar Goulart Lanes e Fabrício Costa
Pozatti. O juiz como o único destinatário da prova (?) (Jobim-Ferreira. Direitoprobatório, p. 91);
Hugo de Brito Machado Segundo. Os poderes instrutórios do juiz no novo CPC (Macêdo-Peixoto-
Freire. Provas, p. 255); Lenio Luiz Streck. As provas e o novo CPC: a extinção do poder de livre
convencimento (Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 107); Lenio Luiz Streck. Dilema de dois juízes
diante do fim do livre convencimento do NCPC (Macêdo-Peixoto-Freire. Provas, p. 297).
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-
lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.1 a 5
• 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.
• 2. Prova emprestada. A prova emprestada é aquela que, embora produzida em outro
processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. É válida e eficaz como documento e
meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado
(Bentham. Traité des preuves judiciaires [Oeuvres, t. II, p. 367]; Amaral Santos. Prova, v. I 5 , n. 208,
p. 352). A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua
sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório.
Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e
não produz nenhum efeito senão para aquelas partes (Nery. Princípios 12 , n. 29, p. 281/283).
• 3. Processo administrativo e inquérito civil ou policial. Caso tenha sido rigorosamente
observado o contraditório no processo administrativo entre as mesmas partes, bem como no
inquérito civil ou policial, é possível, em princípio, admitir-se como emprestada a prova ali
produzida. Entretanto, questionada a validade da prova ou do próprio processo administrativo ou
do inquérito (civil ou policial), não se pode dar valor nem admitir-se como válida a prova ali
produzida.
• 4. Prova emprestada de ofício. Será possível a partir da vigência do CPC/2015, em vista do
princípio de cooperação que norteia o novo sistema processual (cf. Arlete Inês Aurelli. Da
admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015 [Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 401]).
# 5. Casuística:
Aplicação do CPC 371 e 372 ao processo do trabalho. 2.º FNPT 101: “CPC, arts. 2.º, 371 e 372.
CLT, art. 765. Produção de prova. Aplicação supletiva ao processo do trabalho. Os arts. 2.º,
371 e 372 do CPC reafirmam a dicção do art. 765 da CLT acerca da liberdade do juiz na direção do
processo, notadamente na produção das provas. Aplicáveis, portanto, supletivamente, ao Processo
do Trabalho”.
Processo administrativo disciplinar. Admissibilidade da prova emprestada. STJ 591: “É
permitida a _prova emprestada_ no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente
autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa”.
Prova emprestada. Identidade de partes. Jornada I DirProcCiv STJ 30: “É admissível a prova
emprestada, ainda que não haja identidade de partes, nos termos do art. 372 do CPC”.
Prova emprestada no processo do trabalho. 2.º FNPT 107: “CLT, art. 769 e CPC, art. 372.
Prova emprestada. Diante da lacuna da CLT e compatibilidade principiológica com a
processualística laboral, o regramento da prova emprestada, disposto no art. 372 do CPC, aplica-se
ao processo do trabalho”. 3.º FNPT 155: “CPC, ART. 372. TUTELA COLETIVA E PROVA
EMPRESTADA. A tutela coletiva, na seara trabalhista, pode valer-se do instituto da prova
emprestada, desde que respeitada a norma processual fundamental do contraditório (CPC, art. 9.º)”.
ø Doutrina
Artigos: Arlete Inês Aurelli. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015 (Jobim-
Ferreira. Direito probatório, p. 389); Arruda Alvim. Prova emprestada (RP 202/405); Eduardo
Talamini. Prova emprestada no processo civil e penal (RP 91/92); Gisele Kodani. Âmbito de aplicação
da prova emprestada (RP 113/268); Mariana Borges Retamoso. A (in) eficácia da prova emprestada
(RDPriv 41/152); Melchíades Rodrigues Martins. Prova emprestada no processo do trabalho (RDT
123/166); Roberta Dias Tarpinian de Castro. A prova emprestada e o risco de ficar eternamente
vinculado a uma inadequada instrução probatória (RP 266/175).
Art. 373. O ônus da prova incumbe:1 a 10
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;11 a 14
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.15 e 16
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à
maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.17 a 22
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.23
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das
partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;24
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.25
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.26 e 28
* Sem correspondência no CPC/1973.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 333.
• 2. Ônus de provar. A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame.
Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de
provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção
probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.
• 3. Regra de julgamento. Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão
(CDC 6.º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto
é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário
àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve
fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (Echandia. Teoria general de la
prueba judicial, v. I., n. 126, p. 441). No mesmo sentido: TJSP-RT 706/67; Micheli. L’onere, 32, 216. A
sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova.
Não antes. Entretanto, quanto à inversão ope iudicis do ônus da prova (CPC 373 § 1.º), o dispositivo
permite que o juiz inverta o ônus da prova antes da sentença, fundamentadamente, e propicie à
parte a quem foi atribuído esse ônus, oportunidade para que dele se desincumba.
• 4. Inversão do ônus da prova pelo juiz. Caso o juiz, antes da sentença, profira decisão
invertendo o ônus da prova (v.g., CDC 6.º VIII), não estará, só por isso, prejulgando a causa. A
inversão, por obra do juiz, ao despachar a petição inicial ou no saneamento do processo (CPC 357),
não configura por si só motivo de suspeição do juiz. Contudo, a parte que teve contra si invertido o
ônus da prova, quer nas circunstâncias aqui mencionadas, quer na sentença, momento adequado
para o juiz assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da
demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo o non liquet quanto à
prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3.º) já sabe,
de antemão, que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de
consumo. Não é pego de surpresa com a inversão na sentença.
• 5. Aplicação das regras do ônus da prova. O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das
regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se
encontrar provado.Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se
incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não
houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se
desincumbiu.
• 6. Condições da ação e pressupostos processuais. O ônus da prova da existência das
condições da ação e dos pressupostos processuais é do autor, que se afirma titular do direito de
ação e que tem direito a obter sentença de mérito (Rosenberg. Beweislast 5 , § 32, III, p. 391). Ao
autor cabe o ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais
positivos, bem como da inexistência dos pressupostos processuais negativos (litispendência,
perempção e coisa julgada), para que possa obter sentença de mérito. Ao réu, caso alegue a
matéria como fato impeditivo do direito do autor, cabe o ônus da prova da inexistência das
condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, bem como da existência dos
pressupostos processuais negativos, para que possa obter, a seu favor, a extinção do processo sem
exame do mérito (CPC 485 IV, V e VI).
• 7. Ação declaratória negativa. Quando o mérito da ação declaratória negativa se confundir
com o interesse processual, o autor deve apenas provar a situação de fato que o motivou a pedir a
tutela jurisdicional (Rosenberg. Beweislast 5 , § 13, II, p. 174), sendo que ao mérito, em sentido
estrito, deve ser aplicado o princípio da irrelevância do papel de parte para a distribuição do ônus
da prova (Rosenberg. Beweislast 5 , § 13, II, p. 175), pois a posição das partes não tem o condão de
modificar a realidade dos fatos (Barbi. Comentários CPC, 60, 48). Entendendo caber ao autor o ônus
da prova na ação declaratória negativa: Micheli. L’onere, n. 72, pp. 459/460; RP 4/235; Chiovenda.
Instituições, v. I, p. 224. Entendendo caber ao réu o ônus da prova na ação declaratória negativa:
Watanabe. RJTJSP 10/13.
• 8. Procedimentos com natureza jurisdição voluntária. Como os procedimentos de
jurisdição voluntária são de natureza inquisitória, neles não incide a norma sob comentário,
aplicável somente ao processo regido pelo princípio dispositivo. O juiz, ao decidir, não deverá
aplicar a regra da distribuição do ônus da prova, podendo investigar os fatos livremente e aplicar
o direito sem obedecer à legalidade estrita (CPC 723).
• 9. Administração pública. Processo administrativo e judicial. Instaurado processo
administrativo para a imposição de penalidade, seja em processo disciplinar (funcional) ou contra
empresa, o ônus da prova da existência dos fatos constantes da portaria, bem como o da autoria
desses fatos compete à administração pública. Não pode a administração determinar ao réu do
processo administrativo – sindicado, investigado, indiciado, processado, representado – que
produza prova contra ele mesmo. Ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo.
Será inconstitucional a determinação de medida administrativa ou judicial que obrigue pessoa
física ou jurídica a fazer prova contra si mesma.
• 10. Indivisibilidade da confissão. O CPC 395 determina ser indivisível a confissão, não
podendo o confitente (ou seu adversário) aceitar a parte da confissão que lhe favorece e rejeitar o
que não lhe convém. Essa é a regra geral. Entretanto, aquele a quem a confissão favorece em parte
não pode ser impedido de fazer prova da inexatidão ou inveracidade da outra parte da confissão,
favorável ao confitente. O ônus da prova, nesse caso, é dela, parte que pretende demonstrar a
inexatidão ou inveracidade da parte da confissão favorável ao confitente. A esse propósito é
expresso o CC port. 360.º: “Se a declaração confessória, judicial ou extrajudicial, for acompanhada
da narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado
ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena
tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias, salvo se provar a sua
inexactidão”.
• I: 11. Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo,
compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um
fato (Dig. XXII, 3, 2). Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a
prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. “L’attore deve provare
i fatti costitutivi, che sono il fondamento della sua domanda; tocca poi al convenuto provare i fatti
impeditivi, estintivi o modificativi che possono giustificare il rigetto della domanda dell’attore”
(Liebman. Manuale 7 , n. 156, p. 315). Essa distribuição legal, objetiva, do ônus da prova é a regra
geral do sistema probatório do processo civil brasileiro.
• 12. Fatos constitutivos do direito do autor. São os atos e fatos que dão suporte à pretensão
deduzida pelo autor. Direito federal não precisa ser provado no processo, pois o juiz conhece o
direito (iura novit curia). Os direitos estrangeiro, estadual, distrital, municipal e costumeiro
caracterizam-se como fato jurídico (Teixeira de Freitas. Esboço, v. 1, nota ao art. 6.º, p. 6), de sorte
que precisam ser provados por quem os alega (autor ou réu). Por isso não estão sujeitos ao
princípio iura novit curia, que incide apenas quanto ao direito federal, que é direito (e não fato) e,
por esse motivo, não precisa ser provado no processo. V. coments. CPC 376.
• 13. Fatos negativos. Porque prevaleceu por muito tempo a regra de Paulo, de que a prova
incumbe a quem afirma e não a quem nega, entendeu-se que os fatos negativos não precisavam
ser provados, porque a negativa da parte excluía dela o ônus de prová-lo (negativa non sunt
probanda). A doutrina hoje entende não ser bem assim, porque se a negativa, de alguma forma,
consistir em alegação cuja declaração negativa se pretende obter, impõe-se à parte que nega o
ônus da prova. V. Von Greyerz. Der Beweis negativer Tatsachen, passim.
• 14. Contestação de assinatura. Havendo sido contestada a autenticidade de assinatura
aposta em documento público ou particular, o ônus da prova não incumbe a quem contesta a
assinatura, mas à parte que produziu o documento, conforme expressa regra do CPC 429.
• II: 15. Ônus de provar do réu. Quando o réu se manifesta pela primeira vez no processo
dentro do prazo para a defesa (CPC 335), abre-se-lhe a oportunidade de alegar em contestação toda
a matéria de defesa (CPC 336) e de propor, na mesma peça, reconvenção (CPC 343). O réu deve
provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as
consequências que pretende. Ao réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos
do direito do autor. “La posizione dei convenuto e naturalmente più comoda, perche non sorge a suo
carico nessun onere, finché l’attore non abbia provato il fatto costitutivo (‘actore non probante, reus
absolvitur’); soltanto se il falto costitutivo sia provato, sorgerà per lui la necessità di contrapporgli
un’eccezione e di provare i fatti impeditivi, estintivi o modificativi su cui si fonda (‘reus in excipiendo
fit actor’) (Liebman. Manuale 7 , n. 156, p. 315). Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce
para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptione
actor est).
• 16. Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. São fatos
impeditivos aqueles que obstaculizam a pretensão deduzida pelo autor, como, por exemplo, a
exceptio non adimpleti contractus ou a exceptio non rite adimpleti contractus, o comportamento
contraditório (venire contra factum proprium), proibido pelo CC 422 (particular) e CF 37 caput
(administração pública). São fatos modificativos do direito do autor os que alteram a substância do
pedido, como, por exemplo, o pagamento parcial, a novação etc. São extintivos da pretensão do
autora decadência, a prescrição, o pagamento. O ônus da prova de todos esses fatos é atribuído
pela lei ao réu. V., quanto aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor,
supervenientes ao ajuizamento da demanda, CPC 493 (facta superveniens).
• § 1.º: 17. Inversão do ônus da prova. O processo civil tradicional permite a convenção sobre
o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei
(CPC 373 § 3.º, a contrario sensu). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do
consumidor, sempre que for hipossuficiente, ou seja, verossímil sua alegação. Trata-se de
aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte
reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4.º I), tem de ser tratado
de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de
consumo. Isonomia significa tratar igualmente iguais e desigualmente desiguais, na exata medida
de suas desigualdades (Nery. Princípios 12 , n. 10, p. 128).
• 18. Exceção à regra geral. Ônus dinâmico da prova. Inversão pelo juiz. A regra geral do
sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos
constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do
autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência
em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de
provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão
determinada por decisão judicial fundamentada. Como se trata de exceção à regra, não comporta
interpretação ampliativa e deve ser aplicada com redobrada cautela. Na verdade o direito
brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a
distribuição diversa da convencional (v.g. CDC 6.º VIII e 38). O desenvolvimento moderno dessa
teoria deu-se no direito argentino, onde não há regra legal de distribuição nem de inversão, como
a do CDC 6.º VIII e 38. Em pouco mais de vinte anos do surgimento dessa teoria na Argentina,
houve aplicação do ônus dinâmico em poucos casos, notadamente de erro médico e de alimentos.
Isso demonstra que se trata, verdadeiramente, de exceção à regra geral. Para o direito argentino v.
Peyrano-Lépori. Cargas probatorias dinámicas.
• 19. Ônus dinâmico da prova e direito de não produzir prova contra si mesmo. Ninguém
pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio de direitos humanos (CIDH 8.º
2 g), em pleno vigor no Brasil, atua no sistema probatório do CPC. Caso a inversão do ônus da
prova estabeleça caber à parte produzir prova contra si mesma, é determinação inconstitucional
que não precisa ser cumprida pela parte. De consequência, havendo o non liquet (inexistência da
prova do ato ou fato), não se pode decidir contra a parte que não se desincumbiu do ônus da prova
porque detrimentosa a seu direito e a seus interesses, porquanto protegida pela cláusula
constitucional de proibição de autoincriminação. V. Nery. Princípios 12 , n. 30.4. É necessário, pois,
que a essa exceção à regra geral seja data interpretação conforme a Constituição
(verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen).
• 20. Processo civil. Quando das discussões sobre o anteprojeto de CDC que seria apresentado
ao Congresso Nacional, muito se discutiu sobre a inversão do ônus da prova, chegando-se a dizer
ser inconstitucional o dispositivo, porque no processo penal existe o princípio da inocência
presumida, incumbindo ao autor da ação penal a prova da existência, materialidade e autoria do
fato típico. No caso do CDC 6.º VIII, na redação que se transformou em lei, não há dúvidas de que a
inversão do ônus da prova somente pode ocorrer no processo civil. Quanto ao CPC, muito embora
suas regras possam ser subsidiariamente aplicadas ao processo penal, isso não vale para este CPC
373, justamente em função das peculiaridades existentes para o procedimento na esfera criminal.
• 21. Inversão por obra do juiz. A inversão do ônus da prova dá-se ope iudicis, isto é, por obra
do juiz, e não ope legis como ocorre na distribuição do ônus da prova pelo CPC 373. Cabe ao
magistrado verificar se estão presentes os requisitos legais para que se proceda à inversão. Como
se trata de regra de juízo, quer dizer, de julgamento, apenas quando o juiz verificar o non liquet é
que deverá proceder à inversão do ônus da prova, fazendo-o na sentença, quando for proferir o
julgamento de mérito (CDC Comentado 7 , Watanabe, p. 735/736; Cecília Matos. Ônus da prova no
Código de Defesa do Consumidor, Dissertação, SP: USP, 1993, p. 195/196; TJSP-RT 706/67). Caso as
partes tenham se desincumbido do ônus da prova, não haverá o non liquet e o juiz, portanto,
julgará de acordo com as provas e o seu livre convencimento (CPC 371). V. coment. CDC 38.
• 22. Momento da inversão do ônus da prova. O juiz é o destinatário mediato da prova, de
sorte que a regra sobre ônus da prova a ele é dirigida, por ser regra de julgamento. Nada obstante,
essa regra é fator indicativo para as partes, de que deverão se desincumbir dos ônus sob pena de
ficarem em desvantagem processual – a menos que a inversão seja impossível ou excessivamente
difícil o que impede essa mesma inversão. O juiz, ao receber os autos para proferir sentença,
verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova, não poderá baixar os autos em diligência
e determinar que a parte prejudicada pela inversão faça a prova, pois o momento processual para
a produção dessa prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao prejudicado agir, durante a fase
instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito da parte
contrária, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do
direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na
oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a
possibilidade de inversão do ônus da prova, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar
a parte prejudicada com essa decisão de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de
ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa. V. Nery. Aspectos do
processo civil no Código de Defesa do Consumidor (DC 1/217-218).
• § 2.º: 23. Proibição da inversão do ônus da prova. A convenção porventura firmada entre as
partes sobre o ônus da prova que implique numa das consequências previstas neste parágrafo
impede a inversão pelo juiz. Isso significa que, nas situações descritas, serão aplicadas as regras
comuns sobre o ônus da prova, constantes do CPC 373 caput.
• § 3.º I: 24. Indisponibilidade do direito. Os direitos indisponíveis não podem ser objeto de
transação (CC 841). Por isso que, a respeito deles, não podem ser considerados verdadeiros os fatos
alegados na inicial, mesmo que ocorra revelia (CPC 345 II), e não é válida a confissão de fatos
relativos a direitos indisponíveis (CPC 392).
• II: 25. Prova difícil para o autor. A doutrina mais moderna e as legislações novas têm
compreendido bem a problemática que envolve a produção da prova que deve ser feita pelo autor
que, por sua vez, não tem acesso a elementos e informações que são de vital importância para a
demonstração dos fatos que sustentam seu direito. Nessa linha de considerações está a inversão do
ônus da prova que se admite no CDC, em favor do consumidor.
• 26. Prova diabólica para ambas as partes. A inversão do ônus da prova e a teoria das cargas
dinâmicas da prova só devem ser aplicadas, na decisão saneadora, quando o demandado tem a
possibilidade de proceder à prova. Já a impossibilidade de produção de prova para ambas as
partes não implica a possibilidade de inversão do ônus da prova ou aplicação da teoria das cargas
dinâmicas da prova; diante da impossibilidadede produção da prova, o juiz não consegue sequer
formar uma convicção com base em verossimilhança, muito menos assentado na probabilidade
preponderante ou, ainda mais, na certeza jurídica. Nesses casos, determinada circunstância de
direito material pode permitir a conclusão de que a impossibilidade de esclarecimento da situação
fática não deve ser paga pelo demandante, fazendo com que o demandado assuma o risco por sua
atividade, situação que permite a inversão do ônus da prova ou a distribuição dinâmica da carga
probatória na própria sentença (Eduardo Cambi. Teoria das cargas probatórias dinâmicas
(distribuição dinâmica do ônus da prova) – Exegese do artigo 373, §§ 1.º e 2.º do NCPC [Jobim-
Ferreira. Direito probatório, pp. 207-208]).
• § 4.º: 27. Convenção sobre o ônus da prova. Não precisa necessariamente ser acertada
previamente, p.ex., quando do estabelecimento do calendário processual. As partes podem
estabelecêla mesmo no curso do processo. Todavia, parece contraproducente que isso ocorra
depois de saneado o processo e iniciada a fase instrutória, pois a colheita da prova já terá sido
determinada num determinado sentido que pode não ser o mesmo contido na convenção.
# 28. Casuística:
I) Recursos repetitivos e repercussão geral:
Exibição de extrato bancário pela instituição financeira. É cabível a inversão do ônus da
prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de
extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de
obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou
condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia
recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos, com a ressalva de que ao
correntista, autor da ação, incumbe a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada,
com indícios mínimos capazes de comprovar a existência da contratação, devendo, ainda,
especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos (STJ, 2.ª Seção,
REsp 1133872-PB, rel. Min. Massami Uyeda, j. 14.12.2011, DJUE 28.3.2012). Acórdão sujeito às
regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário
provido. Aplicação do CPC/1973 543-B § 3.º [CPC 1039 caput]. É lícita a prova consistente em
gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF, Pleno,
RE 583937-RJ [análise da repercussão geral e do mérito], j. 19.11.2009, DJUE 18.12.2009).
Inclusão de sócio em certidão de dívida ativa. Ônus de provar a inexistência de ato
fraudulento. Dilação probatória. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no
sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio
consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das
circunstâncias previstas no CTN 135, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os
embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-
se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz
necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo
magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição,
entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o
exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória,
razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não
por meio do incidente em comento (STJ, 1.ª Seção, REsp 1104900-ES, rel. Min. Denise Arruda, j.
25.3.2009, DJUE 1.º.4.2009). Acórdão sujeito à sistemática prevista no CPC/1973 543-C [CPC 1036] e
Res. STJ 8/08.
II) Diversos:
Ação de despejo. O autor tem o ônus de provar a existência da relação locatícia, sem o que a
ação de despejo não pode ter êxito (JTARS 29/445).
Ação de estado. A revelia do réu não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de seu
direito (RJTJSP 40/136).
Ação ex empto . Na ação ex empto (CC/1916 1136) [CC 500], compete ao comprador o ônus de
provar a existência da falta da área reclamada, sendo insuficiente a planta particular impugnada
por ele em contestação (RJTJRS 54/243).
Ação pauliana (CC 158). É do autor da ação revocatória ou pauliana o ônus de provar o
consilium fraudis, a scientia fraudis e o eventus damni, requisitos necessários para demonstrar-se
que o negócio jurídico foi havido em fraude contra credores (RJTJRS 72, t. II, p. 655).
Ação pauliana (CC 158). Ônus da prova da insolvência do devedor. Atribuição do credor. É
princípio de direito processual (CPC 373 I), confirmado por autorizada doutrina (Hanada.
Insolvência 1 , p. 98; Antonio Butera. Della azione pauliana o revocatoria, Torino: UTET, 1934, pp.
418/419; Pontes de Miranda. Tratado, t. IV 4 , p. 429) que, na ação pauliana ou revocatória por
fraude contra credores (CC 158), o ônus da prova da insolvência do devedor é do credor, isto é, do
autor da pauliana, daquele que afirma que o negócio jurídico que se pretende anular conduziu o
devedor à insolvência.
Ação popular. O autor popular tem o ônus de provar a ilegalidade do ato e a lesão ao
patrimônio público (RT 516/68).
Acidente do trabalho. “O ônus da demonstração do dever de indenizar do empregador é
sempre do acidentado, pois representa os fatos constitutivos do seu alegado direito, na forma e nos
termos previstos no CPC/1973 333 I [CPC 373 I]” (2.º TACivSP-RT 745/283).
Administração Pública tomadora de serviços. 3.º FNPT 173: “ÔNUS DA PROVA.
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ARTIGO 373, § 1.º, DO CPC.
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE
SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO. A afirmação da impossibilidade de responsabilização automática
da Administração Pública, nos casos em que promova a terceirização de serviços, conduz à exigência
de prova de culpa da tomadora no controle e fiscalização da empresa contratada. Pela evidente
maior aptidão da tomadora na obtenção das provas de sua diligência na execução do contrato de
prestação de serviços, é lícito imputar-lhe, previamente, antes do início da instrução processual, o
ônus da respectiva prova, cabendo ao julgador examinar as provas produzidas ou considerar a
inércia probatória, conforme o caso”.
Aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova ao processo do trabalho. 2.º FNPT 102:
“CPC, art. 373, §§ 1.º e 2.º. CLT, art. 765. Teoria dinâmica do ônus da prova. Aplicação ao
processo do trabalho. Reafirmando a essência constante do art. 765 da CLT, aplica-se ao Processo
do Trabalho a teoria dinâmica do ônus da prova, consubstanciada no art. 373, §§ 1.º e 2.º do CPC”.
Aplicação do princípio da aptidão para a prova no processo do trabalho. 2.º FNPT 103:
“CPC, art. 373, § 1.º. Aptidão para a prova. Súmula 331, item V, do TST. O princípio da aptidão
para a prova (CPC, art. 373, § 1.º) é aplicável à hipótese elencada no item V da Súmula 331 do TST,
incumbindo ao ente da Administração Pública direta ou indireta a prova de que cumpriu com seu
dever de fiscalização do contrato de trabalho do terceirizado”.
Base do negócio jurídico. Modificação de condições econômicas que tornam insuportável
o cumprimento do contrato. Ônus da prova. Quem alega deve demonstrar suficientemente a
existência desses fatos e as suas consequências (STJ, 4.ª T., REsp 57789-SP, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. 25.4.1995, v.u., DJU 12.6.1995).
Cobrança de honorários advocatícios. Pedido julgado improcedente porque não demonstradoo valor dos honorários contratados verbalmente (1.º TACivSP, Ap 486720-3, rel. Vasconcelos
Pereira, j. 28.4.1992, v.u., BolAASP 1790/150).
Condições da ação e pressupostos processuais. Ao autor incumbe o ônus de provar a
existência das condições da ação e dos pressupostos processuais, que são fatos constitutivos de seu
direito de obter, a final, sentença de mérito.
Consignação em pagamento. “Não contraria o CPC/1973 333 I [CPC 373 I] o acórdão que, na
análise dos sucessos da causa, entende necessário previamente demonstrar o credor o exato
quantum que entende lhe ser devido” (EmentSTJ 5, 411, 177).
Consumidor. Quando for hipossuficiente (econômica, jurídica ou socialmente) e verossímil sua
alegação, o juiz poderá inverter, a seu favor, o ônus da prova (CDC 6.º VIII). A inversão se dá por
obra do juiz (ope iudicis).
Contraprestação. Compete à parte que alega provar que a contraprestação sob sua
responsabilidade, só não foi entregue porque o credor não diligenciou o seu recebimento (RT
503/180).
Culpa concorrente. Autor que, dirigindo perigosamente pela contramão, ingressa à esquerda
sem cuidado e colide contra bicicleta pilotada por menor de idade, que também estava na
contramão mas não oferecia nenhum perigo, devendo ter sua pequena culpa concorrente
afastada, pois a responsabilidade é exclusiva de quem agiu com culpa eficiente (1.º TACivSP, Ap
489249, rel. Juiz Toledo Silva, j. 2.7.1992).
Documentos escritos em língua estrangeira e não traduzidos. Prova do contrato e da causa
de pedir. Contrato juntado com a inicial era firmado em língua estrangeira. Apelante argumentava
com a ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor, sem alegar descumprimento do
CPC/1973 157 [CPC 192 par. ún.]. Durante a discussão do julgamento da apelação, no Tribunal, três
foram as opiniões ventiladas a respeito do tema. Um julgador queria anular todo o processo, em
virtude do descumprimento do CPC/1973 157 [CPC 192 par. ún.]. Outro pretendia julgar o pedido
improcedente, por ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor e descumprimento do
comando legal do CPC/1973 333 I [CPC 373 I]. O terceiro entendeu que o correto seria, ex officio,
indeferir a inicial (CPC/1973 283 e 295 VI) [CPC 320 e CPC 330 IV], mesmo porque o juiz não tinha
dado oportunidade, na fase própria (CPC/1973 284) [CPC 321], para a emenda da inicial. Decidiu-se,
por unanimidade, afinal, que deveria ser extinto o processo, sem julgamento [resolução] do
mérito, indeferindo-se a petição inicial (1.º TACivSP, Ap 522325, rel. Juiz Carlos Luiz Bianco, v.u., j.
4.8.1993).
Erro médico. Alegação do réu. Como o réu alegou fato impeditivo ao direito do autor e não
provou, julga-se contra ele que não se desincumbiu do ônus da prova. O réu arguiu o seguinte: “A
compressa não foi apresentada por um único motivo: ela jamais existiu. A sua criação foi uma
fábula, utilizada para escusa de um equívoco técnico-médico, imputando-se à ré uma culpa
inexistente”. Este fato impeditivo do direito da autora cumpria à ré o ônus de provar. “A situação
fictícia de existência de compressa cirúrgica, no corpo da autora, traduzindo uma maquinação
para encobrir erro técnico de terceiro, como se arguiu, quedou-se nisto, mero arguir, ao
desamparo de provas”. Havendo o non liquet quanto à prova do fato impeditivo do direito do autor
(CPC/1973 333 II) [CPC 373 II], julga-se contra o réu, que tinha o ônus da prova e dele não se
desincumbiu (JTJ 184/114).
Força maior. Prova de quem alega. O ônus de provar a ocorrência do caso fortuito ou da
força maior é de quem alega, pois são circunstâncias que liberam o devedor do cumprimento da
obrigação (CPC/1973 333 II) [CPC 373 II] (RT 527/162).
Força maior. Prova de sua ocorrência. Constitui força maior, a isentar da obrigação de
indenizar, a circunstância de não poder o veículo ser entregue a seu proprietário em virtude de
roubo à mão armada. Não é razoavelmente exigível mantenha o administrador do local destinado
a estacionamento aparato de segurança apto a impedir tais eventos (STJ, 3.ª T., REsp 9851-SP, rel.
Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.11.1991, DJU 9.12.1991, p. 18025).
Inversão do ônus da prova. Nos limites do agravo e considerando a verossimilhança das
alegações e a hipossuficiência técnica da agravada, a quem se reputa difícil a produção de
eventual prova pericial a ser produzida, era mesmo possível a inversão do ônus da prova, de
acordo com o CDC 6.º VIII, que estabelece regra de prevalência processual e não meramente
econômica (TJSP, 34.ª Câm. Dir. Priv., Ag 0003174-03.2012.8.26.0000, rel. Des. Soares Levada, j.
6.2.2012, v.u.).
Inversão do ônus da prova. Erro médico. A evolução da teoria da responsabilidade civil criou
opções inaplicáveis para os casos de erro médico: a socialização dos riscos é impossível de ser
implementada no Brasil, tendo em vista as dificuldades econômicas do País; a responsabilidade
objetiva do profissional liberal deve ser descartada, para não sacrificar os médicos que superam
todos os dias as dificuldades do sistema hospitalar. Nesse sentido, a inversão do ônus da prova
parece ser um mecanismo jurídico confiável que deve ser aplicado aos casos de erro médico com a
prudência que a cautela judiciária obriga seguir [Ênio Santarelli Zuliani. Inversão do ônus da prova
na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico (RT 811/43)].
Inversão do ônus da prova. Regra de instrução. A jurisprudência desta Corte é no sentido de
que a inversão do ônus da prova prevista no CDC 6.º VIII, é regra de instrução e não regra de
julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve – preferencialmente – ocorrer durante o
saneamento do processo ou – quando proferida em momento posterior – garantir a parte a quem
incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas (STJ, 2.ª T., AgRgREsp 1450473-SC,
rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.9.2014, DJUE 30.9.2014).
Investigação de paternidade. Exame de DNA. Recusa da parte em submeter-se ao exame.
Presunção iuris tantum de paternidade. STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto
pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. V. Nery-Nery. CC
Comentado 12 , coment. CC 232.
Julgamento antecipado. O juiz analisa o conjunto probatório, podendo antecipar o julgamento
da lide quando substancioso e suficiente para a compreensão das questões de direito, sem
aprisionar-se a quem competiria o ônus da prova (STJ, 1.ª T., REsp 9088-0-SP, rel. Min. Milton
Pereira, v.u., j. 30.8.1993, DJU 4.10.1993, p. 20503, BolAASP 1820/479).
Litispendência. O ônus de provar a existência da litispendência é de quem a alega. Não pode
ser transferido esse ônus ao Poder Judiciário (TRF-4.ª, 1.ª T., Ap 1999.04.01.024598-0-PR, rel. Juiz
Vladimir Freitas, j. 8.6.1999, v.u., DJU 21.7.1999, p. 165). Em sentido conforme: STJ, 2.ª T., AgRgAg
166226-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.12.1997, DJU 2.2.1998, p. 106. Ao autor cabe o ônus da
prova de que não existe litispendência (pressuposto processual negativo), para que possa obter
sentença de mérito; ao réu cabe o ônus da prova da existência da litispendência, para que o
processo seja extinto sem exame do mérito (CPC 485 V).
Livre convencimento. Aplicação no processo do trabalho. 2.º FNPT 105: “CPC, art. 371. CLT,
arts. 832, caput , e 852-D. Sistema do livre convencimento ou da persuasão racional.
Mantença de sincronia entre processo civil e processo laboral. O art. 371 do CPC, tal qual os
arts. 832, caput, e 852-D, da CLT, continua consagrando o sistema do livre convencimento ou da
persuasão racional, de modo que ao juiz remanesce a liberdade de, fundamentadamente, conferir às
provas produzidas no processo o peso que entender devido, tudo a revelar que o processo civil e o
processo do trabalho, no particular, prosseguem em perfeita sincronia técnica”.
Mandado de segurança. O ônus da prova da liquidez e certeza do direito, mediante prova
documental pré-constituída,é do impetrante, o que afasta a aplicação da confissão ficta por não
contestação ou intempestividade das informações (STF, 1.ª T., RMS 21300-1-DF, rel. Min. Moreira
Alves, j. 17.3.1992, v.u., JSTF 173/139).
Multa contratual e aviso prévio pela rescisão unilateral. Quando o autor não conseguir
demonstrar os fatos que constituiriam seu direito de receber multa contratual e aviso prévio pela
rescisão unilateral do contrato, deve ser julgada improcedente a pretensão (1.º TACivSP, 7.ª Câm.
de Férias, Ap 686202-4, Americana, rel. Juiz Carlos Renato, v.u., j. 27.1.1998).
Negativa absoluta. Caso o réu na contestação alegue negativa absoluta, compete ao autor a
prova dos fatos constitutivos de seu direito (RJTJRS 67/130).
Ônus da prova. Distribuição convencional. CPC 373 §§ 3.º e 4.º. Processo do trabalho.
Inaplicabilidade. TST-IN 39/16: “Art. 2.º Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do
Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do
Código de Processo Civil: VII – art. 373, §§ 3.º e 4.º (distribuição diversa do ônus da prova por
convenção das partes)”.
Ônus da prova. Distribuição dinâmica. CPC 373 §§ 1.º e 2.º. Processo do trabalho.
Aplicabilidade. TST-IN 39/16: “ Art. 3.º Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do
Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que
regulam os seguintes temas: … VII – art. 373, §§ 1.º e 2.º (distribuição dinâmica do ônus da prova)”.
Ônus da prova e custeio da prova. As regras do ônus da prova não se confundem com as
regras do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a
produção da prova pericial, na forma do CPC/1973 19 [CPC 82] (STJ, 4.ª T., REsp 908728-SP, rel. Min.
João Otávio de Noronha, j. 6.4.2010, v.u., DJUE 26.4.2010).
Prova do réu para demonstrar que o fato não se deu como aparenta. Ao autor incumbe, em
geral, o ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito; entretanto, se a situação normal faz
crer na culpa do réu, cabe a ele mostrar que, contra essa aparência, não ocorreu culpa de sua parte
(RJTAMG 34 e 37/347).
Regra de juízo. “A regra do ônus da prova só tem pertinência como regra de juízo (= regra de
decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador a dúvida intransponível
acerca da existência de fato constitutivo, ou liberatório” (TJSP-RT 706/67). No mesmo sentido:
Micheli. L’onere, n. 32, p. 216.
Reivindicatória. Existência do título. O ônus da prova da existência do título de domínio, que
autoriza o autor a reivindicar o imóvel de quem injustamente o possua, é exclusivamente do autor,
porque fato constitutivo de seu direito (CPC/1973 333 I) [CPC 373 I]. Deve provar o domínio do
imóvel reivindicando, como também estabelecer a filiação perfeita dos títulos, de modo a atingir
tempo apto para gerar usucapião a seu favor (RT 484/81). Não pode o autor pretender provar que o
réu não tem título de domínio (JC 23/24, p. 66).
Reivindicatória. Nulidade do título. Incumbe ao réu o ônus de provar a nulidade do título de
propriedade em que se funda o autor, destruindo a presunção estabelecida no CC/1916 859, de
pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se encontra inscrito ou transcrito o imóvel (RJTJRS
77/319).
Revel. STF 231: “O revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo
oportuno”.
ø Doutrina
Monografias: César Antonio da Silva. Ônus e qualidade da prova civil, Rio de Janeiro: AIDE,
1991; Christoph von Greyerz. Der Beweis negativer Tatsachen, Bern: Stämpfli, 1963; Frederico da
Costa Carvalho Neto. Ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, SP: Juarez de Oliveira,
2002; Giacomo Primo Augenti. L’onere della prova, Roma: Il Foro Italiano, 1932; Gian Antonio
Micheli. L’onere della prova, Padova: Cedam, 1966; Giovanni Verde. L’onere della prova nel processo
civile, Camerino: Università di Camerino, 1974; Hans-Joachim Musielak. Die Grundlagen der
Beweislast im Zivilprozeβ, Berlin: Walter de Gruyter, 1975; Hélio Márcio Campo. O princípio
dispositivo em direito probatório, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994; Leo Rosenberg Die
Beweislast, 5.ª ed., München: Beck, 1965; Pacífico, Ônus; Paulo Roberto Zaneti. Flexibilização das
regras sobre o ônus da prova, SP: Malheiros, 2011; Tânia Liz Tizzoni Nogueira. A prova no direito do
consumidor, Curitiba: Juruá, 1998; Volker Wahrendorf. Die Prinzipien der Beweislast im
Haftungsrecht, Köln: Carl Heymanns, 1976.
§ 1.º: Ônus dinâmico da prova e inversão: Artur Thompsen Carpes. Ônus dinâmico da prova,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; Graziella Ambrosio. A dinamização do ônus da prova no
processo do trabalho, SP: LTr, 2013; Lucas Buril de Macêdo e Ravi Medeiros Peixoto. Ônus da prova
e sua dinamização, Salvador: Jus Podivm, 2014; Peyrano-Lépori. Cargas probatorias dinámicas;
Rodrigo Xavier Leonardo. Imposição e inversão do ônus da prova, RJ: Renovar, 2004; Sandra
Aparecida Sá dos Santos. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido
processo legal, SP: RT, 2002; Stephan Klaus Radloff. A inversão do ônus da prova no Código de
Defesa do Consumidor, RJ: Forense, 2002; Suzana Santi Cremasco. A distribuição dinâmica do ônus
da prova, Belo Horizonte: GZ, 2008.
Artigos: Ada Pellegrini Grinover. Ônus da prova e reintegração de posse (RDC 6/101, RBDP
13/13); Adelício Theodoro. Ônus da prova (RT 492/16); Alcides de Mendonça Lima. Ação negatória
de paternidade (RP 18/13); Arruda Alvim. Apontamentos sobre perícia (RBDP 37/17, RP 23/9); Arruda
Alvim et alii. O ônus da prova e o direito intertemporal (RP 4/227); Arruda Alvim et alii. O ônus da
prova nas ações declaratórias negativas (RP 4/231); Artur Thompsen Carpes. Notas sobre a
interpretação do texto e aplicação das normas sobre o ônus (dinâmico) da prova no novo Código de
Processo Civil (Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 138); Cândido Rangel Dinamarco. Ônus de
contestar e o efeito da revelia (RP 41/185); Carla Teresa Martins Romar. Distribuição dinâmica do
ônus da prova no Direito Processual do Trabalho (Jobim-Ferreira. Direito probatório, 873); Eduardo
de Campos Ferreira. A distribuição dinâmica do ônus da prova no novo Código de Processo Civil e os
processos coletivos (RT 971/261); Flávio Renato Correia de Almeida. Ônus da prova (RP 71/46);
Fernando Rister de Sousa Lima e Maria Beatriz Crespo Ferreira Sobrinho. Ônus da prova e
complexidade social – o uso indiscriminado da inversão do ônus previsto no CDC: para uma análise
empírica dos juizados especiais cíveis do Estado do Rio de Janeiro (RDC 109/311); Francisco de
Barros e Silva Neto. Dinamização do ônus da prova no novo Código de Processo Civil (RP 239/407);
Humberto Theodoro Júnior. Prova: princípio da verdade real; poderes do juiz; ônus da prova e sua
eventual inversão; provas ilícitas; prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (DNA)
(RDPriv 17/9); Kiyoshi Harada. Da prova negativa (Est. Almeida, p. 87); Jacob Dolinger. Aplicação do
direito estrangeiro: ônus da prova; sentença; escolha da lei penal aplicável às partes pelo
magistrado; apreciação pelo Tribunal [parecer] (RF 344/269); Marcio Antonio Scalon Buck. Ônus da
prova (RT 796/68); Mario Aguiar Moura. Insuportabilidade da vida em comum; questão proposta:
ônus de sua prova (RF 298/291, RT 587/27); Mário Albanese, Luiz Carlos Martins Mônaco e João
Eduardo Vicente. Fabricantes de cigarros: induzimento ao consumo do produto em função de
publicidade engañosa e abusiva, resultando vício e compra compulsiva; responsabilidade civil
dolosa; inversão do ônus da prova (RDCons 38/209); Munir Karam. Ônus da prova: noções
fundamentais (Just. 122/127, RAMPR 14/40, RP 17/50); Maria do Carmo Borba Leite de Moraes. O
ônus da prova no direito romano, medieval e moderno (RDC 14/34); Mirna Cianci. A responsabilidade
do Estado e o ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do riscoadministrativo (RT 789/94); Nelson Nery Jr. Ônus da prova (RP 17/210); Pedro Sampaio. A prova do
direito estrangeiro (CJ 17/7, RJMin 49/7); Teresa Arruda Alvim. Reflexões sobre o ônus da prova (RP
76/141); Victor Roberto Corrêa de Souza e Taís Loureiro Santos. O novo CPC e o ônus da prova nas
lides previdenciárias: entre a prova plena e a verossimilhança preponderante (RP 262/287).
§ 1.º Ônus dinâmico da prova e inversão: André Almeida Garcia. A distribuição do ônus da
prova e sua inversão judicial no sistema processual vigente e no projetado (RP 208/91); André
Gustavo C. de Andrade. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor: o
momento em que se opera a inversão e outras questões (RF 371/33); Antonio Vallebona. L’inversione
dell’onere della prova nel diritto del lavoro (Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. 1992, pp.809/834); Bruna Braga
da Silveira. Notas sobre a teoria dinâmica do ônus da prova (RDPriv 52/263); Carlos Fonseca
Monnerat. Momento da ciencia aos sujeitos da relação procesual de que a inversão do ônus da prova
pode ocorrer (RP 113/77); Cíntia Rosa Pereira de Lima e Lívia Carvalho da Silva Faneco. Inversão do
ônus da prova e a inversão procedimental no projeto de novo CPC: distinção entre institutos afins
(RDCons 91/309); Cristina Teresa Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor (RDCons 40/76); Eduardo Cambi. Divergência jurisprudencial: inversão do ônus da
prova e o ônus de antecipar o pagamento dos honorários periciais (RDCons 45/129); Carlos Roberto
Barbosa Moreira. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor (RP 86/295);
Eduardo Cambi. Inversão do ônus da prova e tutela dos intereses individuais: alcance exegético do
art. 6.º, VIII, do CDC (RP 127/101); Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa. Considerações sobre a
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (RP 205/115); Eduardo Sadalla Bucci. Legitimidade
de associação na fase de liquidação de sentença de direitos individuais homogéneos com inversão do
ônus da prova: estudo de caso (RP 189/287); Ênio Santarelli Zuliani. Inversão do ônus da prova na
ação de responsabilidade civil fundada emerromédico (RT 811/43); Francisco de Barros e Silva Neto.
Dinamização do ônus da prova no novo Código de Processo Civil (RP 239/407); Gabriella Dinelly
Rabelo Mareco. O ônus da prova no direito do trabalho: distribuição dinâmica e inversão (RDT
140/45); Giovanni Verde. L’inversione degli oneri probatori nel processo (Riv.Trim.Dir.Proc.Civ.
1992, pp. 715/731); João Batista Lopes. Ônus da prova e teoria das cargas dinâmicas no novo Código
de Processo Civil (RP 204/231); Luiz Eduardo Boaventura Pacífico. Ônus da prova e o projeto de
Código de Processo Civil (RT 913/301); Luiz Guilherme Marinoni. Formação de convicção e inversão
do ônus da prova segundo as peculiaridades de cada caso (RT 862/11); Manoel de Souza Mendes
Junior. O momento para a inversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do
Consumidor (RP 114/67); Marcelo Pacheco Machado. Ônus estático, ônus dinâmico e inversão do
ônus da prova: análise crítica do projeto de novo Código de Processo Civil (RP 208/295); Michele
Taruffo. Presunzioni, inversioni, prova del fatto (Riv. Trim.Dir.Proc.Civ. 1992, pp. 733/756); Milton
Paulo de Carvalho Filho. Ainda a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor (RT
807/56); Mirella D’Angelo Caldeira. Inversão do ônus da prova (RDCons 38/166); Paolo Cendon &
Patrizia Ziviz. L’inversione dell’onere della prova nel diritto civile (Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. 1992, pp.
757/796); Priscilla David Sansone. A inversão do ônus da prova na responsabilidade civil (RDCons
40/129); Roberto de Aragão Ribeiro Rodrigues. A dinamização do ônus da prova (RP 240/41);
Roberto Weigmann. L’inversione dell’onere della prova nel diritto commerciale
(Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. 1992, pp. 797/808); Thaís Bazzanese. Distribuição dinâmica dos ônus
probatórios: análise à luz do devido processo legal e do acesso à justiça (RP 205/55); Vittorio Denti.
L’inversione dell’onere della prova: rilievi introduttivi (Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. 1992, pp. 711/713).
§ 2.º Restrição ao ônus dinâmico da prova: Bruna Braga da Silveira. A distribuição dinâmica
do ônus da prova no CPC/2015 (Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 182); Eduardo Cambi. Teoria
das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica do ônus da prova) – Exegese do art. 373, §§
1. e 2.º do NCPC (Jobim-Ferreira. Direito probatório, p. 187).
§3.º Distribuição do ônus por convenção processual: Rinaldo Mouzalas e Jaldemiro
Rodrigues de Ataíde Júnior. Distribuição do ônus da prova por convenção processual (RP 240/399).
Art. 374. Não dependem de prova os fatos:1 e 2
I - notórios;3 e 4
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;5
III - admitidos no processo como incontroversos;6
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.7 a 10
• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 334.
• 2. Objeto da prova. O texto normativo comentado indica, a contrario sensu, que só podem ser
objeto da prova os fatos controvertidos. Por essa razão é que não se exige prova do fato notório:
notoria non egent probatione. O direito federal não necessita de prova, pois iura novit curia.
Entretanto, os direitos estrangeiro, estadual, municipal, distrital e consuetudinário traduzem-se
como questão de fato, razão por que são suscetíveis de serem objeto de prova (CPC 376). V.
coments. CPC 369 e 376.
• I: 3. Fatos notórios. Notoriedade, de “nosco”, significa um conhecimento tão claro e evidente
que não admita dúvida sobre sua realidade. Não basta para a notoriedade a fama. Notórios, com
notoriedade de direito, são os fatos que resultam de sentença transitada em julgado, ou de
confissão. Notórios, com notoriedade de fato, os que são publicamente conhecidos, efetuados em
tais circunstâncias que não podem ocultar-se com nenhum subterfúgio, nem podem escusar-se
com amparo em algum direito (Moreno Hernández. Derecho Procesal Canónico, p. 244).
• 4. Fato notório e informação privada sobre fatos da causa. Notório não é o fato com
probabilidade (Wahrscheinlichmachung) ou verossimilhança (Glaubhaftmachung) de existir, mas
aquele cuja existência se abre para conhecimento de todos, ou seja, de conhecimento público
(Offenkundigkeit) (Goldschmidt. Prozeß als Rechtslage, § 28, 5, p. 449; Piero Calamandrei. Per la
definizione del fato notorio [Riv.Dir.Proc. Civ. 1925, I, p. 278]). São fatos evidentes. “A regra, segundo
a qual o juiz não pode utilizar-se, no julgamento, das informações privadas sobre fatos da causa,
circunstância derivada do aforismo secundum allegata et probata partium debet iudex iudicare, non
secundum suam coscientiam; mas isso, como foi observado, pode-se dividir em duas proibições
bem distintas, que se operam em momentos diferentes, têm diferentes acepções e podem
conceber-se uma separada da outra: a primeira proíbe o juiz de alargar sua iniciativa no campo de
lide para além dos fatos que as partes deduziram no processo (secundum allegata decidere debet); a
segunda proíbe o juiz de servir-se, para declarar a verdade dos fatos alegados pelas partes, de
meios diversos da prova produzida no processo (secundum probata decidere debet)” (Piero
Calamandrei. Per la definizione del fatto notorio [Riv.Dir.Proc.Civ., 1925, I, p. 282]). Notório é o fato
de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo e no
lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância. Aliás, mesmo
estando o fato disponível na internet, nem por isso será ele tido como notório, a menos que tenha
chegado com segurança ao conhecimento de toda uma comunidade (nesse sentido, Medina. CPC
Comentado 3 , coment. V CPC 374, p. 638).
• II: 5. Fatos confessados. A confissão, que pode ser judicial ou extrajudicial, espontânea ou
provocada (CPC 389 e 390), faz prova contra o confitente (CPC 391) epode ou não coincidir com o
reconhecimento jurídico do pedido (CPC 487 III a), que é conceito jurídico muito mais amplo. O
fato confessado, desde que a seu respeito a confissão seja admitida (v. coment. CPC 392), não
carece de outra prova para sua demonstração. A confissão ficta também é admitida por nosso
ordenamento jurídico (CPC 336 e CPC 344), desde que não haja contestação de nenhum dos
litisconsortes (CPC 345 I e CPC 391), o litígio não verse sobre direitos indisponíveis (CPC 345 II), não
se imponha a necessidade de prova legal, que por nenhuma outra pode ser suprida (CPC 345 III), e
a citação não tenha sido ficta, caso em que a contestação será feita pelo curador especial (CPC 72
II), e os efeitos da revelia não ocorrerão.
• III: 6. Fatos incontrovertidos. São incontrovertidos os fatos alegados pelo autor e não
contestados pelo réu, que se presumem verdadeiros (CPC 336). Por isso o juiz, quando do
saneamento do processo, fixa os pontos controvertidos do processo e só admite as provas que
visarem à sua elucidação (CPC 357 II). A não ser que os fatos estejam incluídos nas exceções do CPC
341 I a III, não deve o juiz admitir a prova de fatos não contestados. Havendo revelia, os fatos
alegados pelo autor se tornam incontrovertidos e, ao mesmo tempo, sobre eles pesa presunção de
veracidade (CPC 344).
• IV: 7. Presunções. Em alguns casos, o legislador se antecipa ao eventual conflito que possa
surgir entre as partes e faz presumir, de maneira relativa ou absoluta, a veracidade do fato que
especifica. Se a presunção é relativa, iuris tantum, admite-se prova em contrário para infirmar a
presunção. Se absoluta, iuris et de iure, o direito não admite prova em contrário, de sorte que a
existência do fato acobertado por presunção absoluta não admite demonstração em contrário. Os
efeitos da revelia tornam os fatos afirmados pelo autor como presumivelmente verdadeiros
(presunção iuris tantum), de sorte que independem de prova em audiência (CPC 344).
• 8. Presunções. Presunção legal e comum. Presunções são “ilações tiradas de um fato
conhecido para o reconhecimento da ocorrência de outro desconhecido, podendo, também, ser
definidas como consequências dos contantes efeitos de um fato: ex eo quod plerunque fit ducantur
presumptiones” (Orozimbo Nonato. Presunções e ficções de direito, REDB, v. XXXIX, p. 130).
Presunção “é o convencimento antecipado da verdade provável a respeito de um fato
desconhecido, obtido mediante fato conhecido e conexo” (Sérgio Carlos Covello. A presunção em
matéria civil, 1983, p. 19). A presunção será legal “quando a própria lei se apropria do fato
provado, ou de alguma circunstância do processo, para tirar a ilação referente a um fato que deva
ser demonstrado” (Frederico Marques. Manual DPC, v. 2 10 , p. 251). A presunção comum
(praesumptio hominis), pelo contrário, não é prova legal, mas sim real e indireta (crítica): busca a
verdade real dos fatos e sua ilação se dá com fulcro na experiência comum. Assim, “a convicção do
magistrado aí se forma com base em fatos e na observação, para que um acontecimento conhecido
e demonstrado possa concluir pela existência ou inexistência, veracidade ou falsidade de outro
fato” (Frederico Marques. Manual DPC, v. 2 10 , p. 253).
• 9. Presunção relativa e absoluta. São relativas as presunções que admitem prova em
contrário, também denominadas praesumptio iuris tantum; e absolutas aquelas legais contra as
quais não se admitem prova em contrário, também denominadas praesumptio iuris et de iure.
# 10. Casuística:
Citação por edital ou com hora certa. V ENTA 17: “Não se aplica o efeito da revelia, disposto
no CPC/1973 319, ao revel que tenha sido citado por edital ou com hora certa”.
Curador especial. Revelia. A contestação do curador especial elide os efeitos da revelia
(CPC/1973 319) [CPC 344] e faz com que se tornem controvertidos os fatos afirmados pelo autor na
petição inicial. Assim, contestado o feito pelo curador especial, o autor tem o ônus de provar os
fatos constitutivos de seu direito, que se tornaram controvertidos pela contestação. Não há
inversão do ônus da prova, mas aplicação integral do CPC/1973 333 I [CPC 373 I]. Neste sentido: RT
538/226. V. coment. CPC 72, 342 par.ún. e 351.
Depoimento pessoal. Aplicada a pena de confesso à parte que, intimada pessoalmente, deixa
de comparecer para prestar depoimento pessoal, nada mais tem o autor que provar, quanto aos
fatos descritos na inicial (JTACivSP 60/114).
Embargos do devedor: VI ENTA 15: “Nos embargos à execução não se verificam os efeitos da
revelia”.
Fato público. “A circunstância de o fato encontrar certa publicidade na imprensa não basta
para tê-lo como notório, de maneira a dispensar a prova. Necessário que seu conhecimento integre
o comumente sabido, ao menos em determinado estrato social por parcela da população a que
interesse” (STJ, in Teixeira. CPCA, 334, p. 242).
Perícia. “Como a prova só se realiza acerca de fatos controvertidos, deve ser indeferida perícia
para provar fatos afirmados por uma das partes [na petição inicial dos embargos do devedor], não
negados pela outra” (RT 706/155).
Presunção de culpabilidade. “Falecendo passageiro em razão de queda ocorrida quando em
movimento o comboio, há culpa presumida da empresa ferroviária, somente elidida pela
demonstração de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima (D 2681/1912 17). Nos
casos de ‘pingente’, porque dever contratual da companhia transportadora impedir que pessoas
viajem com parte do corpo projetada para o lado de fora do veículo, afastada resta a possibilidade
de culpa exclusiva da vítima. A condição de viajante clandestino, em se tratando de transporte
coletivo urbano, deve ser comprovada pela empresa transportadora, militando em favor de quem
viaja a presunção de que o faz como regular passageiro” (STJ, 4.ª T., REsp 23351, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, v.u., j. 1.9.1992, DJU 5.10.1992, p. 17108).
Presunção iuris tantum . A presunção decorrente da falta de contestação não torna o juiz
adstrito ao acolhimento da ação, quando os fatos articulados na inicial não o levem a tanto (RT
536/116).
Presunção legal de paternidade (CC 1565 e 1597). Na fase atual da evolução do direito de
família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real,
sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de
provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça. O STJ, pela
relevância de sua missão constitucional, não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que
impeçam a apreciação das grandes teses jurídicas que estão a reclamar pronunciamento e
orientação pretoriana (STJ, 4.ª T., REsp 4987-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, v.u., j. 4.6.1991, DJU
28.10.1991, p. 15259).
Silêncio. Fatos incontrovertidos são aqueles afirmados por uma parte e admitidos pela outra,
admissão que pode ser expressa ou tácita, pois o silêncio sobre fato afirmado por uma parte
implica confissão (RTJ 93/164).
Teoria do risco administrativo. Proferido o julgamento assentado na “teoria do risco
administrativo” (CF/1969 107) [CF 37 § 6.º], resulta a obrigação indenizatória. De avante,
desnecessária a verificação de “culpa” por presunção iuris et de iure são inadmissíveis floreios
ancorados no CC/1916 159 [CC 186 e 927], repelindo-se terminantemente o exame da culpabilidade
(STJ, REsp 3069, rel. Min. William Patterson, j. 18.6.1993, DJU 25.6.1993, p. 12671).
ø Doutrina
Artigo: Darci Guimarães Ribeiro. Provas atípicas (Jobim-Ferreira. Direito probatório , p. 30).
I: Monografias: Lorenzo Carnelli. O fato notório, 1957; Palaia. Fato not.
I: Artigo: Getúlio Evaristo dos Santos Neto. Fato notório. Verdade sabida. Ciência privada
(RJTJSP 84/25).
IV: Monografia: Antonino Coniglio. Le presunzioni nel processo civile, s/d.
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observaçãodo
que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas,
o exame pericial.1 a 4
• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 335.
• 2. Máximas de experiência. Este artigo contém um plus em relação ao CPC 140. Admitem-se
aqui as máximas de experiência. “Os costumes são fontes do direito e distinguem-se das máximas
de experiência. Estas representam juízo de valores, tanto na aplicação da lei, como na aplicação da
analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, juízos de valores estes individuais.
Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral,
pois certos fatos e certas evidências fazem parte da cultura de uma determinada esfera social”
(Gonçalves. RP 37/85). Em comparação com o CPC/1973 335, porém, este artigo não prevê a regra
de experiência comum apenas para os casos de falta de norma jurídica particular. A exclusão da
expressão em destaque, efetuada na Câmara e mantida pelo Senado, foi justificada no RSCD com o
argumento de que “a aplicação das regras de experiência não pressupõe a existência de normas
jurídicas. Ao contrário, as regras da experiência servem, inclusive, para a boa aplicação das
normas – como, por exemplo, na concretização dos conceitos jurídicos indeterminados” (RSCD, p.
268). Ou seja: a intenção do legislador foi de vincular a aplicação da norma de acordo com
parâmetros fundados na observação do que ordinariamente acontece, o que pode ter efeitos
imprevistos em termos interpretativos, uma vez que, a se considerar a leitura literal do CPC 375, a
aplicação das regras de experiência pode ir muito além da concretização de conceitos jurídicos
indeterminados. E também efeitos contraditórios para o próprio sistema: se, de um lado, o CPC
procura coibir o ativismo judicial e a possibilidade de o juiz atuar apenas com base em parâmetros
dotados de alto grau de subjetividade (v., p. ex., a exclusão do “livre convencimento” no CPC 371),
por outro dá margem a que essa mesma subjetividade continue presente e atuante.
• 3. Regra de experiência e fato notório. A regra de experiência comum e o fato notório são
semelhantes nos seguintes pontos: (i) não dependem de prova; (ii) possuem característica de
generalidade, pois são conhecidos no tempo e no lugar em que ocorrem. Mas distinguem-se,
segundo Calamandrei, na posição que ocupam no silogismo do juiz: a primeira está na premissa
maior do silogismo, e o segundo forma a premissa menor [Alfredo Buzaid. Máximas de experiência
(Buzaid. Est. DPC, p. 135)].
# 4. Casuística:
Exceção à regra do ônus da prova. “A possibilidade de o juiz aplicar as máximas de
experiência no julgamento da causa conduz à inversão do onus probandi, configurando-se como
exceção ao CPC/1973 333 [CPC 373]” (2.º TACivSP, 3.ª Câm., Ap 25455, rel. Juiz Carvalho Pinto, v.u., j.
11.3.1975, Paula, PCLJ, III, 6959-B, p. 353).
Fixação de condenação em ação popular. Fixação em 50% do que foi recebido em razão da
licitação ilegal. Critério discricionário, respaldado na lei e não arbitrário (CPC/1973 335) [CPC 375]
(RJTJSP 96/35).
ø Doutrina
Monografias: Carmen Nery. Sentença determinativa; Francisco Rosito. Direito probatório: as
máximas de experiência em juízo, 2007; Friedrich Stein. Das private Wissen des Richters, Aalen:
Scientia, 1969 (reimpressão); José Manuel Aroso Linhares. Regras de experiência e liberdade
objectiva do juízo de prova: convenções e limites de um possível modelo teorético, Coimbra:
Almedina, 1988.
Artigos: Alfredo Buzaid. Máximas de experiência (Buzaid. Est. DPC, p. 133); Carlos Roberto
Gonçalves. Análise da LICC: sua função no ordenamento jurídico e, em especial, no processo civil (RP
37/85); Cristina Paranhos Olmos. Máximas de experiência no processo do trabalho (RDT 144/73);
Elicio de Cresci Sobrinho. O juiz e as máximas da experiência (RF 296/430); José Carlos Barbosa
Moreira. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados (RF 261/13); Lenio Luiz
Streck. O NCPC e as esdrúxulas “regras de experiência”: verdades ontológicas? (Consultor Jurídico,
9.4.2015, [www.conjur.com.br/2015-abr-09/senso-incomum-ncpc-esdruxulas-regras-experiencia-
verdades-ontologicas]).
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.1 a 6
• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 337.
• 2. Direito como questão de fato . A lei nacional é o direito, que não precisa ser provado,
cabendo à parte apenas narrar os fatos ao juiz, que conhece o direito (iura novit curia). Contudo,
há á necessidade de a parte provar o direito municipal, estadual, distrital, estrangeiro ou
consuetudinário, porque essa matéria se consubstancia em fato e não em direito (Teixeira de
Freitas. Esboço, v. 1, nota ao art. 6.º, p. 6), de modo que não incide, aqui, a regra iura novit curia e,
por conseguinte, o juiz não está obrigado a conhecer esses direitos.
• 3. Existência, teor e vigência. A prova do direito estrangeiro, consuetudinário, estadual e
municipal deve ser feita não apenas quanto à sua existência e teor, mas também quanto à
vigência. Deve-se transcrever a norma, com seu teor integral, indicando o lugar de onde foi
extraída, o que comprova sua existência e conteúdo. A vigência deve ser comprovada por
qualquer meio em direito admitido, como por exemplo, certidão da câmara municipal (direito
municipal), da assembleia legislativa (direito estadual), da embaixada ou de consulado (direito
estrangeiro), de junta ou associação comercial ou órgão equivalente (direito consuetudinário).
• 4. Ônus da prova. O ônus de provar a existência, teor e vigência do direito estrangeiro,
consuetudinário, estadual, distrital e municipal é de quem alega a sua incidência. O juiz pode
exigir que a parte apresente prova do texto e da vigência da lei de outro país, invocada por ela no
processo (LINDB 14). Mas há entendimento no sentido de que quem tem a obrigação funcional de
conhecer e, caso não conheça, de descobrir o teor e a vigência da lei estrangeira aplicável, é o juiz,
tendo-lhe a lei facultado tão somente recorrer à assistência das partes na execução desta tarefa. No
entanto, se a parte a quem o juiz incumbe de provar o direito estrangeiro falhar, a obrigação do
juiz continua de pé, inalterada [v. Jacob Dolinger. Aplicação do direito estrangeiro: ônus da prova;
sentença; escolha da lei penal aplicável às partes pelo magistrado; apreciação pelo Tribunal
[parecer] (RF 344/269)].
• 5. Direito consuetudinário. A prova do costume que inspirou o ato ou o negócio jurídico
deve ser feita por quem o alega. “A máxima iura novit curia não rege o costume, fonte secundária
do direito: aquele que alega perante os tribunais o costume como fonte normativa deve provar sua
existência, conteúdo e alcance” (Luis Díez Picazo & Antonio Guillon. Sistema de Derecho Civil, v. I,
Madrid: Tecnos, 1976, n. 8, IV, 4, p. 152). O caso trazido sob a epígrafe “direito consuetudinário”, na
casuística abaixo, demonstra situação em que o autor conseguiu provar a existência de costume
contra legem (contra o ex-CC 227, revogado pelo CPC 1072 II).
# 6. Casuística:
Direito consuetudinário. Segundo os usos e costumes determinantes no mercado de Barretos-
SP, os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança,
verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora
seria, além de introduzir nos meios locais um fator de dissociação, condenar de antemão ao
malogro todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar relativos à compra de gado
(RT 132/660).
Direito local. Fechamento da Corte de origem. Ônus da prova. “A parte sequiosa de ver o
recurso apreciado pelo órgão competente deverá justificar a interposição em data diversa daquela
que normalmente seria a reveladora do termo final do prazo assinado em lei. Assim, se em
determinado dia ocorreuo fechamento da Corte de origem, cumpre noticiar o fato, com a devida
comprovação (CPC/1973 337) [CPC 376], na peça de encaminhamento do recurso” (JSTF 186/331).
ø Doutrina
Monografia: Nicolau Nazo. Da aplicação e da prova do direito estrangeiro, São Paulo: Tipografia
Siqueira, 1941.
Artigos: Antônio Carlos de Araújo Cintra. Prova do direito estrangeiro (RT 485/16); Jacob
Dolinger. Aplicação do direito estrangeiro: ônus da prova; sentença; escolha da lei penal aplicável às
partes pelo magistrado; apreciação pelo Tribunal [parecer] (RF 344/269); Luís Cezar Ramos Pereira.
A prova do direito estrangeiro e sua aplicabilidade (RP 39/276).
Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da
causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea b, quando, tendo sido requeridos antes da
decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.1 e 2
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou
concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.3 e 4
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 338.
• 2. Suspensão do processo. Desde que requeridas antes da decisão de saneamento e a
diligência nelas prevista seja imprescindível para o deslinde da causa (CPC 377), a expedição de
precatória e rogatória (CPC 237 II e III) suspendem o curso do processo (CPC 313 V b), até o máximo
de 1 (um) ano (CPC 313 § 4.º). Cabe ao juiz diretor do processo (CPC 139), se reconhecer a
imprescindibilidade da diligência, fixar o tempo em que ela deve ser cumprida (CPC 261), devendo
“prorrogar o prazo fixado quando o atraso no cumprimento da carta não for atribuído à parte
interessada, que tem o ônus de provar essa circunstância” (Teixeira. CPCA, 338, p. 243). Se houver
urgência, pode a carta precatória ser transmitida por telegrama, correio eletrônico ou telefone (v.
CPC 264).
• Par.ún.: 3. Juntada da carta devolvida. Se a carta foi requerida depois da decisão de
saneamento, ou, se requerida antes, não foi devolvida dentro de um ano (CPC 313 § 4.º), o
processo, no primeiro caso, não se suspende (CPC 377 caput) e, no segundo, volta a ter seu curso
normal, após o decurso de um ano da suspensão. Assim sendo, pode a carta devolvida ser
encartada nos autos, mesmo que o processo não tenha sido suspenso ou já tenha reiniciado seu
curso, desde que isso seja feito até a prolação de sentença de primeiro grau.
# 4. Casuística:
Carta rogatória. A falta de convenção entre países não impede a expedição de carta rogatória
e seu cumprimento, o que somente pode ser apurado com a recusa no cumprimento. Portanto, se
não há convenção, a carta deve ser remetida por via diplomática, através do Ministério do Exterior
(RT 511/146).
Pagamento das custas da diligência. É legal o encerramento da instrução se a parte não
providencia o cumprimento da precatória, deixando de recolher custas para a realização das
diligências (RTJ 112/1187).
Precatória requerida depois do saneamento. O juiz não deve indeferi-la, pois pode ser
juntada aos autos até o julgamento final da lide (RJTJRS 53/401).
Suspensão do processo. A carta precatória não cumprida somente suspende o processo
quando requerida antes do saneamento, sendo insuficiente para referida suspensão a
indispensabilidade da prova (RT 534/232). No mesmo sentido: RF 263/211.
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.1 a 4
• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 339.
• 2. Dever de colaboração com o Judiciário. Há prescrições legais espalhadas no ordenamento
jurídico em que se preveem ocorrências que demonstram a necessidade que o juiz tem de
informações para dar sequência ao processo, e o dever dos cidadãos de contribuir para que a
atividade jurisdicional seja profícua. É por causa deste mesmo princípio que informa este artigo
que o CPC 438 I permite que o juiz envide esforços para conseguir obter informações que a parte
não logrou pessoalmente obter; que o CPC 473 § 3.º permite que o perito, em nome do juiz, obtenha
informações que o ajudem a confeccionar laudo técnico perfeito; que o CPC 253 § 1.º permite que o
oficial de justiça colha informações a respeito do paradeiro do citando; que o CPC 715 § 4.º proíbe
que os serventuários e oficiais de justiça se eximam de depor, dentre tantas outras. Todavia, o juiz
não pode compelir a parte a fazer prova contra si mesma, pois tal medida seria inconstitucional.
• 3. Informações da parte e de terceiros. V. coment. CPC 380 e CPC 404.
# 4. Casuística:
Caráter público do processo. Em face do interesse da justiça na realização da penhora, ato
que dá início à expropriação forçada, admite-se a requisição à administração competente do
imposto de renda para fins de localização de bens do devedor, quando frustrados os esforços
desenvolvidos nesse sentido. Cada vez mais se toma consciência do caráter público do processo
que, como é cediço, é instrumento de jurisdição (Teixeira. PCSTJ, 296).
Endereço do cliente. Não compete ao advogado fornecer o endereço de seu constituinte (TFR,
6.ª T., Ag 42671, rel. Min. Miguel Jerônymo Ferrante, j. 19.9.1982, DJU 29.10.1982, p. 11002; Negrão,
CPC 25 , anot. EAOB 87, p. 729).
Informações sobre filho. O pai não é obrigado a prestar (RT 607/110).
Perícia. Recusa da parte em submeter-se. Se a parte não quiser se submeter à perícia, a
questão se resolverá nos termos do CC 232, que inspira o conteúdo que se deve dar ao CPC/1973
339 [CPC 378], que não isenta ninguém do ônus de participar da ação da justiça tendente a
descobrir a verdade (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ag 788482-00/2, rel. Juíza Rosa Maria Andrade Nery, j.
23.4.2003, v.u.). STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presunção iuris tantum de paternidade”. V. Nery-Nery. CC Comentado 12 , coment. CC
232.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:1 e 2
I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;3
II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada
necessária;4
III - praticar o ato que lhe for determinado.5 e 6
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 340.
• 2. Dever das partes. O termo “parte” deve ser entendido em seu sentido lato, significando
todo aquele que participa do processo, incluindo-se o assistente, o opoente, o litisdenunciado, o
chamado ao processo (Arruda Alvim. CPC, II, 122).
• I: 3. Princípio da probidade processual. Consiste em a parte sustentar suas razões dentro da
ética e da moral, não se utilizando mecanismos de chicana e fraude processual. O princípio
comporta a percepção das seguintes modalidades de deveres: a) dever de agir de acordo com a
verdade (CPC 77 I); b) dever de agir com lealdade e boa-fé (CPC 77 II, IV, V e VI); c) dever de agir
praticando somente atos necessários à sua defesa (CPC 77 III). O processo é um jogo fundado no
contraditório. Nele o autor deduz pretensão e o réu dela se defende. As alegações das partes
devem ser deduzidas em obediência à verdade. Evidentemente a verdade de que trata a norma é
de índole subjetiva, sendo suficiente para a observância do princípio que a parte acredite naquilo
que afirma (Rosenberg-Schwab-Gottwald. ZPR 16 , § 65, VIII, 4, p. 417). Pelo princípio não se exige a
alegação da verdade absoluta, mas sim da veracidade dos fatos (MünchKommZPO 2 , v. 1, Peters, §
138, I, 2, p. 1072). Não se pode exigir da parte, em processo contraditório, que faça afirmações que
poderiam beneficiar a parte contrária e atuar em detrimento do declarante, vale dizer, não se
pode exigir da parte que produza prova contra si mesma.
• II: 4. Inspeção judicial. À parte é garantido o direito de assistir à inspeção (CPC 483 par.ún.),
prestando esclarecimentos e fazendo observações que repute de interesse para a causa. Se a
inspeção for pessoale depender de conhecimentos técnicos, pode o juiz entender dever se socorrer
de perito (CPC 464 e 482).
• III: 5. Prática de atos processuais. É ao juiz que compete a direção do processo (CPC 139) e o
dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo,
proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de
seu direito, determinando de ofício aquelas que reputa necessárias à formação de seu
convencimento e indeferindo as que reputar inúteis ou meramente protelatórias (CPC 370
par.ún.). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5.º II, CPC 404).
# 6. Casuística:
Equidade do julgador. Não pode o juiz, sob a alegação de que a aplicação da lei à hipótese não
se harmoniza com seu senso de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele
próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz a rigor da lei, aplique-a com equidade e
equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério (RDBP 50/159).
Inspeção pessoal. Proceder ou não à inspeção pessoal é decisão discriminatória do juiz (RT
629/206).
Produção e prova contra si mesmo. Proibição. Jornada I DirProcCiv STJ 31: “A
compatibilização do disposto nos arts. 378 e 379 do CPC com o art. 5.º, LXIII, da CF/1988, assegura à
parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si quando houver reflexos no ambiente
penal”. O enunciado restringe onde nem a CF nem a lei o faz, além de fazer remissão a dispositivo
constitucional inaplicável ao caso. O texto normativo garante à parte o direito de não produzir
prova contra si mesma. Trata-se de decorrência natural da garantia constitucional da ampla defesa
(CF 5.º LV), na qual se insere o direito de não fazer prova contra si, de não se autoincriminar,
preceito válido no âmbito extraprocessual e no processual (administrativo, civil, eleitoral e penal).
V. Nery. Princípios 13 , n. 30.4, p. 299 et seq.
ø Doutrina
Monografia: Carmen Nery. Sentença determinativa; Elício de Cresci Sobrinho. Dever de
esclarecimento e complementação no processo civil, Porto Alegre: Fabris, 1988.
Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:1 a 3
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;
II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.4
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da
imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.5
* Sem correspondência no CPC/1973.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 341.
• 2. Intimação da parte e de terceiros. À guisa de fazer cumprir a prescrição deste artigo,
pode o juiz intimar as partes (CPC 77 e 365) e terceiros (CPC 380) para lhe dar informações de fatos
a respeito de cuja existência necessite para elucidar a causa. Este artigo, cujo correspondente no
CPC/1973 já não era muito aplicado, é de grande valia para a boa administração da justiça e
deveria ser usado com mais frequência pelo juiz. Informação segura e precisa, no momento certo,
pode garantir a brevidade do trâmite processual; maior chance de se chegar à verdade real dos
fatos; satisfação imediata das partes e resguardo da dignidade da justiça. V. coment. CPC 404.
• 3. Comportamento ilegal de terceiro. O CPC 380 deve ser interpretado de forma a conciliar-
se com o princípio da legalidade, de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não
ser em virtude de lei. A previsão do texto alude ao exercício de função inquisitorial do juiz, que se
vê diante de comportamento ilegal de terceiro, que não é parte, mas que se submete –
excepcionalmente – à coerção específica do juiz diretor do processo, quanto ao comportar-se em
face de um processo específico. Esse comportamento de terceiro, para ensejar providências
indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, há de ter contornos que possam vir a ser
tipificados como crime contra a administração da justiça, especificamente, “coação no curso do
processo” (CP 344); “exercício arbitrário das próprias razões” (CP 346) e “fraude processual” (CP
347).
• II: 4. Exibição de documento ou coisa. Deve obedecer o rito previsto no CPC 396 e segs. O
magistrado deve procurar resguardar o sigilo legal (CF 5.º XIV) e determinar que se faça de acordo
com a forma prevista no CPC 404 par.ún., caso apenas parte do documento esteja sujeita ao sigilo
que a lei respeita.
• Par.ún.: 5. Descumprimento dos deveres pelo terceiro. Nesse caso, o terceiro estará sujeito
às medidas que o juiz entender cabíveis, medidas essas que, mais do que a punição pelo
descumprimento, pretendem forçar a obtenção da informação, da coisa ou do documento
omitidos. Essa multa tem natureza jurídica de “astreintes”. A doutrina elogia o dispositivo, que,
por sua vez, revoga o STJ 372 (v., p.ex., William Santos Ferreira, in Alvim Wambier-Didier-
Talamini-Dantas. Breves Comentários CPC, coment. 4 CPC 380, p. 1025).
ø Doutrina
Artigos: Álvaro Mello Filho. Dimensões jurídicas do sigilo bancário (RF 287/466, RTFR 145/1);
Antonio Carlos Mendes. Segredo médico (RDP 78/94); Carlos Alberto Hagstrom. O sigilo bancário e o
poder público (RDM 79/34); Hermenegildo de Souza Rego. Dever de sigilo e escusa de depor (RP
33/210); João Feder. A fiscalização do dinheiro público e o sigilo bancário (RF 308/51); Luiz Rafael
Mayer. Segredo profissional. Inviolabilidade (RDP 55/81); Miguel Reale Jr. Sigilo profissional dos
auditores independentes (RF 277/125); Nelson Nery Junior. Sigilo bancário. Compartilhamento.
Febraban. Serasa (Nery. Soluções Práticas, v. I, n. 11, p. 443); Nelson Nery Junior. Sigilo bancário.
© desta edição [2018]
Compartilhamento. Mesmo grupo financeiro (Nery. Soluções Práticas, v. I, n. 10, p. 371); Rodrigo
Batista Martins. Sigilo bancário (RF 259/129); Sergio Carlos Covello. O sigilo bancário como proteção
à intimidade (RT 648/27); Waldírio Bulgarelli. Sociedade comercial. Exibição judicial de livros.
Segredo mercantil (RF 258/202).