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Descreva o entendimento jurisprudencial sobre a Responsabilidade do Estado quanto à execução dos Contratos Administrativos A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos. Sendo assim, a Administração tem o dever de designar um agente público (ou mais, ao depender da complexidade do objeto) para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. É o que estabelece a Lei nº 8.666/1993. (BRASIL, 1993). A fiscalização e o acompanhamento da execução dos contratos representam uma garantia à Administração Pública de que os bens e serviços serão executados na quantidade e qualidade contratados. Nota-se que a atividade de fiscalização e acompanhamento dos contratos é privativa do ente estatal, realizada por meio de um representante formalmente designado, não podendo ser terceirizada. Entretanto, a Administração Pública tem a discricionariedade para contratar terceiros para apoiar os agentes designados para exercer a atividade de fiscalização e acompanhamento, sendo esse o entendimento ratificado pelo TCU: O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. (TCU, 2006). O art. 67 da Lei nº 8.666/1993 faculta, mas não obriga o Dnit a contratar empresa especializada para a supervisão das obras (...). Assim, a contratante pode valer-se da fiscalização realizada por engenheiro residente da própria autarquia federal. Embora a fiscalização direta das obras rodoviárias pelo corpo técnico do próprio Dnit seja, na prática, inviável, dada a carência de pessoal e a grande extensão da malha rodoviária, não se pode sancionar o gestor público por essa escolha, sobretudo porque a lei e o contrato não exigem a contratação dos serviços de supervisão das obras. Por outro lado, o Dnit incorre em elevado risco de ocorrem inadequações na execução das obras de construção rodoviária, exatamente pelas deficiências estruturais vivenciadas pela autarquia para realizar, a contento, a fiscalização direto dos seus empreendimentos. Aliás, foi justamente por conta desse quadro e da presença de indícios de irregularidade na execução dos contratos em análise, que o Relator, com a aquiescência do Tribunal, condicionou a retomada das obras de construção rodoviária, dentre outros fatores, a prévia contratação de empresa supervisora. (TCU, 2009). No mesmo sentido sobre a contratação de terceiros, Filho (2015) defende que “faculta-se que a Administração contrate terceiros para acompanhamento da atividade de fiscalização. Supõem-se casos em que a especialidade ou a complexidade da prestação superam os limites da atuação dos agentes administrativos”. Conclui-se então que, nos casos de situações e objetos complexos que necessitem de auxílio externo, fica a critério da administração a contratação de terceiros para assistência na atividade de fiscalização. Tal amparo de terceiros tem como objetivo o mesmo da atividade base de fiscalização: garantir que os bens e serviços contratados pela Administração Pública sejam entregues na quantidade e qualidade estabelecida. Deve-se nomear formalmente um fiscal para verificar a correta execução de um contrato. Não fica a critério ou conveniência do gestor em nomear ou não este fiscal. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. (TCU, 2009). Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalização a cargo de um Representante da Administração especialmente designado para esse fim, conforme exigido pelo artigo 67 da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2009) Barros (2009, p. 304) ensina que “a fiscalização exercida pela Administração não é exercício discricionário. O representante da Administração deverá anotar todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato”. Conforme tal entendimento, deve-se constatar se a execução está sendo cumprida de forma fiel tal qual foi formalizado e, caso não esteja, deve o fiscal deste contrato determinar o que for necessário para a regularização deste, conforme § 1º do art. 67 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993). No mesmo sentido, Filho sustenta que: Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. O dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar os interesses fundamentais. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos. (FILHO, 2012, p. 934). A atividade de fiscalização é da mais alta relevância dentre a execução de contratos administrativos. Obras e serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficitário representam um enorme espaço para prejuízo. Sendo assim, conclui-se que a nomeação de um fiscal competente se faz imprescindível para a execução dos contratos na Administração Pública, a fim de garantir que sejam relatados todos os acontecimentos e situações ocorridas na entrega do que foi acordado entre o ente público e o particular, além de assegurar a qualidade do produto e/ou serviço. Fica também facultado no âmbito da fiscalização a contratação de terceiros para assessorar e auxiliar o fiscal de contrato, se necessário. O fiscal de contrato, assim como qualquer agente público, deve ser leal à Administração e cumprir suas funções com probidade e eficiência, executando suas atribuições sem envolvimento pessoal e limitando-se sempre a buscar a resolução administrativa das questões apresentadas, evitando exageros de conduta e abuso de autoridade. Portanto, o mesmo tem extrema importância para garantir que, por exemplo, a obra ou o serviço foram realizados com qualidade e de acordo com a boa técnica. A atividade de fiscalização da execução de contratos administrativos é da mais alta relevância e obras ou serviços não fiscalizados ou fiscalizados de modo deficiente podem apresentar um enorme espaço para prejuízo. Logo, o não cumprimento dos deveres por um fiscal de contrato e sua atuação de forma lesiva pode resultar em responsabilização nas esferas civil, criminal ou administrativa. Cabe também a responsabilização diante do respectivo Tribunal de Contas, o qual pode imputar o débito ao responsável, aplicar multa e ainda inabilitar o agente para o exercício de cargo ou função de confiança. Tais penalidades estão previstas na Lei nº 8.443/1992, em seus artigos 19, 57, 58 e 60 (BRASIL, 1992). O Tribunal de Contas da União com frequência condena agentes que atuam de forma dolosa, atestando a realização de serviços não executados, hipótese em que são responsabilizados pelo prejuízo causado ao erário, solidariamente com a empresa contratada. Ainda que sem intenção de causar dano ao erário, se o fiscal atua de forma negligente na fiscalização, o mesmo também pode ser responsabilizadopelo prejuízo para o qual concorreu com sua conduta indevida, como, por exemplo, a substituição de materiais definidos no contrato por outros de qualidade inferior. O artigo 67 da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993) estabelece que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”. Ainda na lei supracitada, fica expresso em seu artigo 82 que: Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (BRASIL, 1993). Sendo assim, uma atuação falha do fiscal de contratos pode causar danos ao erário, o que gera para si a responsabilização pela irregularidade ou negligência praticada. Nos termos do TCU: A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade, por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.443/92. (TCU, 2006). Rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. {...}, fiscal do contrato nº 11/2003, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não exercer suas funções de fiscal de contrato segundo preceitua o artigo 67 e parágrafos da Lei nº 8.666/93. (TCU, 2011). Ao atestar notas fiscais concernentes a serviços comprovadamente não prestados, o agente administrativo {...} tornou-se responsável pelo dano sofrido pelo erário e, consequentemente, assumiu a obrigação de ressarci-lo. (TCU, 2009). No âmbito do estado do Tocantins, a Lei nº 1.818/2007, em seu artigo 152, prevê penalidades disciplinares aplicadas aos servidores pelo exercício irregular de atribuições a eles designadas, tais como: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. Ainda de acordo com a lei retromencionada, em seu artigo 141, a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Há jurisprudência do STF sobre o assunto: O Plenário do Supremo, por maioria, julgou procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estipula que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Embora tenha entendido que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, o Supremo reconheceu que isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não venha a gerar essa responsabilidade. (STF, 2010). Há também jurisprudência do TST: IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (TST, 2011). A responsabilização dos agentes públicos na fiscalização de contratos é imprescindível a fim de garantir que a execução do contrato seja devidamente supervisionada. As penalidades servem como estímulo para que os agentes públicos designados cumpram efetivamente este encargo, tenham consciência e pratiquem os atos de fiscal de contrato com a devida sensatez e dentro das normas.
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