3 Controle difuso de constitucionalidade

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CONTROLE DIFUSO
Caracteriza-se por ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, dentro de um determinado caso concreto. A questão constitucional não é a principal do processo. Constitui questão incidental necessária e prejudicial ao julgamento do mérito. A declaração de (in)constitucionalidade ocorre com vistas à solução da causa a ser julgada; e não abstratamente. 
Qualquer pessoa pode provocar a função jurisdicional do Estado-juiz, bem como qualquer juiz pode exercê-la na solução do caso concreto. As decisões tomadas por juízes e tribunais ao longo do país confluirão para o STF, que, na qualidade de guardião maior da ordem constitucional, julgará tais decisões em grau de Recurso Extraordinário (RE). 
CONTROLE DIFUSO = controle de constitucionalidade democrático
Assim como o modelo americano, o controle difuso é a um só tempo: 
1. Concreto pelo fato de começar, necessariamente, a partir de um caso concreto. 
2. Difuso pelo fato de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz ou tribunal) pode aferir a arguição de inconstitucionalidade.
3. Incidental pelo fato de que tal arguição é vislumbrada como questão incidental necessária para a solução da causa principal a ser julgada.
Diferença do modelo americano: no Brasil, os efeitos da decisão final de mérito do STF no controle difuso são apenas inter partes, enquanto que, nos Estados Unidos da América, a decisão da Suprema Corte tem efeitos vinculantes e contra todos (erga omnes). Ao contrário dos EUA, a norma declarada inconstitucional no controle difuso permanece no mundo jurídico. 
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Em síntese: no controle difuso Estados Unidos, predomina a ideia-força do chamado stare decisis, isto é, o efeito erga omnes e vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Com isso, a simples declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do País tem o condão de RETIRAR A NORMA DO MUNDO JURÍDICO. 
No Brasil: a declaração judicial de inconstitucionalidade em sede do controle difuso não produz efeito erga omnes e vinculado. A competência para efetuar a retirada da norma declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário é do Poder Legislativo: o Senado Federal suspenderá a norma declarada inconstitucional, nos termos do art. 52, IX, CF/88. 
Observe que caberá ao STF julgar, em grau de Recurso Extraordinário, todas essas causas que contrariem a CF advindas da justiça comum, federal ou estadual (todos os Estados e DF) e ainda, no âmbito das justiças especializadas (eleitoral, trabalho e militar). O RE só será recebido se houver pré-questionamento da questão constitucional em alguma instância inferior. Por isso, o STF, em sede de RE, realiza o controle de constitucionalidade incidental.
A DECISÃO FINAL DE MÉRITO DO STF E O PAPEL DO SENADO FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO 
A DECISÃO PRODUZ EFEITOS EX-TUNC OU NÃO (EX-NUNC)? 
Para responder a tais perguntas é preciso investigar os efeitos da decisão final de mérito do STF em dois momentos distintos. 
REGRA GERAL:
A declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em sede de controle difuso (RE), produz efeitos ex tunc (retroativos), dentro daquele processo judicial específico (inter partes). Por analogia ao art. 27 da Lei n.º 9.868/99, o STF tem modulado efeitos no controle difuso. O leading case foi o RE 197.917 (número de vereadores do Município de Mira Estrela). 
Portanto, é possível a modulação dos efeitos (efeitos ex nunc ou pro futuro) no controle difuso de constitucionalidade nas hipóteses de excepcional interesse social ou segurança jurídica, atendido o quórum QUALIFICADO de 2/3 de seus membros (oito ministros). 
Num momento posterior: o Senado Federal pode suspender mediante RESOLUÇÃO a execução no todo ou em parte da lei ou ato normativo – federal, estadual, distrital e municipal - declarado inconstitucional em decisão definitiva de mérito pelo STF: neste caso, a suspensão pelo Poder Legislativo produz efeitos ex nunc (prospectivo, a partir da publicação no DOU) para todas as pessoas (erga omnes). 
Obs. 1. Para a suspensão da execução pelo senado, a CF não faz distinção entre lei federal, estadual, distrital ou municipal. O pressuposto é apenas o STF ter julgado a inconstitucionalidade da norma em sede de recurso extraordinário. Ex.: Resolução (RSF) n.º 13, que suspende o art. 7.º e 27 da Lei do Município de São Paulo, em virtude de declaração definitiva do STF, nos autos do RE n.º 210.586/SP. 
Obs. 2: a expressão “no todo ou em parte” significa que o Senado deve acolher exatamente o que o STF decidiu. Não pode ampliar, interpretar ou restringir a interpretação do STF. Se o tribunal declarou parte da regra, o Senado não pode suspende além da decisão. Em contrapartida, se suspendeu o todo, o Poder Legislativo não possui discricionariedade para suspender menos do que o decidido pelo STF. 
Obs. 3: O Senado Federal pode ou não, a seu inteiro critério, exercer sua competência constitucional de suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede difusa. A decisão é irrevogável. 
O ato suspensivo do Senado Federal é uma discricionariedade política, portanto, não tem caráter vinculado, ficando submetido ao juízo de conveniência e oportunidade dos senadores. 
PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO
Este procedimento amplia os limites subjetivos da declaração de inconstitucionalidade para todas as pessoas (erga omnes), evitando demandas individuais sobre o mesmo tema. A partir do momento em que publica a resolução de suspensão, todos deixam de estar obrigados ao cumprimento da lei cuja eficácia ficou suspensa, nos limites da decisão do STF. Nesse sentido, a norma sai do mundo jurídico. 
Ex.: Lei n.º 11.343/2006 - Tráfico de drogas
Art. 33, § 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (RESOLUÇÃO – RSF n.º 5, de 2012)
LEGITIMAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO
O autor e o réu (como tese de defesa) tem legitimidade ad causam para arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. 
AUTOR: pede algo ao juízo com fundamento na inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A alegação da inconstitucionalidade será a causa de pedir da ação, não o pedido principal. 
Ex. 1: HC 82.959/SP: STF declarou inconstitucional norma que veda progressão de regime prisional em casos de crimes hediondos, não devendo ser cumprido em regime integralmente fechado. O pedido principal era a concessão do alvará de soltura a determinada pessoa (caso concreto); a declaração de inconstitucionalidade foi a causa de pedir do Habeas Corpus. Por isso o controle é incidental (incidenter tantum).
Ex. 2. Plano Collor: determinou o bloqueio de valores das poupanças. Os prejudicados ingressaram com pedido de desbloqueio dos valores bloqueados. 
Pedido principal: desbloqueio das contas. 
Causa de pedir: a declaração de inconstitucionalidade da norma (Medida Provisória) que autorizou o bloqueio valores. 
CONCLUSÃO: no controle difuso de (in)constitucionalidade, a declaração será requerida incidentalmente como fundamento da pedido principal. A declaração não poder ser feita de modo direto, como pedido da ação, mas como causa de pedir. A inconstitucionalidade aparece como questão prejudicial e premissa do pedido principal. Ou seja, figura como incidente que deve ser analisado antes do pedido principal da ação. 
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RÉU: pode requerer no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade? Sim, como tese da defesa (via de defesa ou de exceção). Defende-se alegando a não aplicação da norma em decorrência da sua inconstitucionalidade. 
Portanto, no controle difuso, tanto o réu quanto o autor podem desencadear o exame de constitucionalidade das leis no processo subjetivo. 
Poderia o MinistérioPúblico? E a Defensoria Pública? O representante do Ministério Público tem legitimidade para suscitar o controle de constitucionalidade difuso, seja na qualidade de parte, seja quando atue no processo como custos legis. Tal legitimidade decorre do art. 129, CF/88, que lhe atribui o dever de defender as normas constitucionais. Nada impede que a Defensoria Pública suscite o controle incidental de inconstitucionalidade.
E o juiz, poderia de ofício suscitar a arguição incidental de inconstitucionalidade? Se nenhuma das partes invocarem a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal pode desencadear o exame de constitucionalidade da lei ou ato normativo em sede difusa. Trata-se de questão de ordem pública que justifica a legitimidade para, ex officio, afastar a aplicação de lei tida por inconstitucional. 
A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO
(full bench ou princípio do colegiado)
A CF estabelece no art. 97 que somente pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros (pleno) ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os TRIBUNAIS declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Impede que os órgãos fracionários declarem a inconstitucionalidade. 
A atuação jurisdicional dos tribunais ocorre a partir de diferentes órgãos judiciais: 
Órgãos Fracionários: turmas, seções, câmaras, grupos.
Tribunal Pleno: participação de todos os magistrados do tribunal. 
Tribunal Especial: tribunais com mais de 25 julgadores, poderá ser instituído um órgão especial com mínimo de 11 e o máximo de 25 julgadores. 
Os membros do órgão especial exercem funções administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal Pleno. Metade das vagas é provida por antiguidade e a outra metade, por eleição pelo Tribunal Pleno (art. 93, inciso XI, CF/88). Tribunal de Justiça SP: o regimento interno prevê a formação e competência do Órgão Especial, que reúne 25 desembargadores: o presidente do TJSP, 12 mais antigos e 12 eleitos (RITJSP, art. 177, VI).
Esta cláusula representa um obstáculo ao Poder Judiciário em prol da separação de poderes.
Toda lei ou ato normativo nasce com presunção de constitucionalidade. Para um TRIBUNAL declarar uma norma inconstitucional editada pelo legislador democrático, deve observar a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97, CF/88. 
A cláusula de reserva do plenário não está restrita ao controle difuso de constitucionalidade. Também no controle concentrado – exercido pelo STF e pelos Tribunais Estaduais – é de observância obrigatória, sob pena de nulidade absoluta do julgado – independentemente de requerimento das partes, já que a inconstitucionalidade é matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício pelo juiz.
“Não há necessidade de pedido das partes para que haja o deslocamento do incidente de inconstitucionalidade para o pleno do tribunal. Isso porque é dever de ofício do órgão fracionário esse envio, uma vez que não pode declarar expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, nem afastar sua incidência, no todo ou em parte. “ [Rcl 12.275 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 18-6-2014.]
CISÃO FUNCIONAL DE COMPETÊNCIA 
Toda vez que um órgão fracionário do tribunal reconhecer a arguição incidental de inconstitucionalidade será obrigado a provocar a cisão funcional de competência. Ou seja: não pode decidir imediatamente a lide, deve submeter a questão da inconstitucionalidade ao órgão especial ou do tribunal pleno, ficando na dependência do julgamento do mérito para emitir decisão final.
JUÍZOS MONOCRÁTICOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA: A regra do art. 97 não se aplica. Isso significa dizer que todo e qualquer juiz singular tem competência constitucional para, na fundamentação da sentença monocrática, afastar a aplicação de uma lei que considere incompatível com a Constituição (apenas deixa de aplica-la). Somente o órgão fracionário do tribunal (turma, câmara ou seção, depende do Regimento Interno de cada tribunal). 
A declaração de inconstitucionalidade somente pode ser feita respeitando a cláusula de reserva de plenário que exige maioria absoluta dos membros do tribunal ou dos membros do órgão especial: atua como condição de eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade, aplicando-se via difusa e no controle concentrado.
JUÍZADOS ESPECIAIS e PEQUENAS CAUSAS: A regra do art. 97 também não se aplica aos juizados especiais, pois embora órgão recursal, as turmas dos juizados não funcionam sob o regime de plenário ou especial. Podem declarar a inconstitucionalidade sem que isso viole o art. 97, CF. E claro, não impede que a interposição de Recurso Extraordinário, para apreciação da inconstitucionalidade. 
Se o órgão fracionário considerar a lei CONSTITUCIONAL (rejeita a arguição de inconstitucionalidade), o julgamento seguirá normalmente. Somente na hipótese de considerar a INCONSTITUCIONALIDADE é que a questão será submetida ao tribunal pleno ou seu órgão especial. Se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, não há lugar para a instauração da cisão funcional de competência. Nesse sentido o art. 949, CPP: 
Nesse sentido a regra do art. 949 do CPC: 
Art. 949. Se a arguição [de inconstitucionalidade] for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento. Não se submete à exigência de quórum qualificado as decisões de constitucionalidade. 
II - acolhida, a questão será submetida ao PLENÁRIO do tribunal ou ao seu ÓRGÃO ESPECIAL, onde houver. 
Súmula Vinculante n.º 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
Pela súmula, ainda que a inconstitucionalidade não seja declarada (ou seja, o órgão fracionário apenas não aplica a norma), deixa claro a necessidade de cumprimento do art. 97, CF/88. 
Qualquer decisão de tribunal que não observe a cláusula de reserva de plenário, cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO: é condição de eficácia jurídica da declaração da inconstitucionalidade. Em suma: nenhum órgão fracionário de qualquer tribunal, exceto o ‘órgão especial’ tem competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do poder público. 
MITIGAÇÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO
A mitigação da cláusula de reserva de plenário vem sendo observada nas seguintes situações: 
1. O Código de Processo Civil prevê, excepcionalmente, hipóteses de dispensa da reserva do plenário com base no princípio da economia processual e segurança jurídica. O art. 949 traz uma mitigação do princípio do colegiado: 
Art. 949. Parágrafo único. Os ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS dos tribunais não submeterão ao PLENÁRIO ou ao ÓRGÃO ESPECIAL a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 
Além da previsão deste artigo do CPC, não há de se observar a cláusula de reserva de plenário: 
2. Nos casos de normas pré-constitucionais: em relação ao ordenamento jurídico anterior a CF/88, não se funda na análise de inconstitucionalidade, mas de recepção, ou não, pela nova ordem (RE 495.370-AgR).
3. Quando o tribunal utilizar a técnica de interpretação conforme a constitucional, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade. 
4. Quando há súmula do STF (vinculante ou não): “descabe cogitar, no caso, de reserva de plenário – art. 97 da CF –, especialmente quando a matéria de fundo se encontra sumulada.” É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula do STF (Tese definida no ARE 914.045 19-11-2015, Tema 856).
A cláusula de Reserva de Plenário aplica-se às turmas do STF? 
O regimento interno do STF estabelece competência das turmas julgar o Recurso Extraordinário. No entanto, a turma poderá remeter ao Pleno se preenchidos os requisitos regimentais – enão de requerimento das partes. São os seguintes requisitos previstos no regimento interno: 
1. Quando a turma considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade, ainda não decidida pela Plenário; 
2. Quando já decidida pelo plenário, algum Ministro propuser o reexame; 
3. Quando algum ministro propuser revisão da jurisprudência; 
4. Quando a matéria divergir entre as turmas; 
5. Quando foi conveniente o pronunciamento pelo Plenário. 
ATENÇÃO: quando há cisão de competência nas turmas do STF (ou seja, o julgamento do RE é remetido para o plenário), este decide o incidente de constitucionalidade e julga o mérito da ação, diferentemente do que acontece com os demais órgãos fracionários – pois o Pleno ou o Órgão Especial dos demais tribunais deve, após julgar o incidente de inconstitucionalidade, devolver para que o órgão fracionário decida o mérito. 
Além da resolução do Senado, nos termos do art. 52, CF/88, existe outra possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes e vinculante à declaração de inconstitucionalidade no controle difuso? Sim, por meio da Súmula Vinculante a ser editada pelo STF, nos termos do art. 103-A, § 2.º, da CF/88. Para ser adotada a súmula vinculante precisa ser votada e aprovada por 2/3 dos membros do STF. 
Exemplo: o STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos crimes hediondos. A decisão resultou na edição da Súmula Vinculante 26: para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo, sem prejuízo da análise dos requisitos para a progressão, podendo determinar, de modo fundamentado, o exame criminológico.
CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O controle difuso de constitucionalidade é realizado no caso concreto, por via judicial, que produz efeitos para as partes. A ação civil pública não é meio idôneo para o controle CONCENTRADO de inconstitucionalidade, pois em caso de produção de efeito erga omnes estaria usurpando a competência constitucional do STF. 
O STF tem reconhecido a legitimidade da utilização da AÇÃO CIVIL PÚBLICA como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, quando contestado em face da CF, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas se qualifique como questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. 
Ex. 1. É possível o Ministério Público ingressar com uma ação civil pública na defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal que viole princípios da administração pública - por ex., a impessoalidade (art. 37, CF). Neste caso, o pedido principal é a anulação da licitação e a causa de pedir, a declaração da inconstitucionalidade da lei, reduzidos seus efeitos às partes prejudicadas pela licitação. 
Ex. 2. Ministério Público de SP ajuizou uma ação civil pública para reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, adequando-o ao número legal (de 11 para 9). O MP pedia a devolução dos valores pagos indevidamente e a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos (ex tunc).