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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A expressão “PODERES ADMINISTRATIVOS” traz implícita a ideia de uma faculdade dada ao administrador público. Entretanto, tratam-se de poderes-deveres da Administração, visto que, sem eles, esta não conseguiria sobrepor a vontade da lei à vontade individual, ou seja, sobrepor o interesse público ao privado. Os poderes administrativos são ferramentas (prerrogativas) concedidas ao administrador público para que seja atingida a finalidade de interesse público. Sendo assim, são irrenunciáveis e devem ser exercidos nos limites da lei. O professor Hely Lopes Meirelles classifica-os em: a) Poder Vinculado; b) Poder Discricionário; c) Poder Hierárquico; d) Poder Disciplinar; e) Poder Regulamentar; e f) Poder de Polícia. a) Poder Vinculado Também chamado de poder regrado. Relaciona-se à prática dos atos administrativos chamados VINCULADOS. Nesse tipo de ato administrativo é mínima ou inexistente a liberdade de escolha por parte do administrador, ou seja, deverão ser executados de acordo com a lei. Devemos lembrar que nos atos administrativos vinculados os seus elementos ou requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são rigorosamente estabelecidos por lei, não cabendo ao administrador público valorar quanto à conveniência/oportunidade de sua prática. Na verdade, até nos atos ditos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são elementos sempre vinculados. Poderes da Administração Pública.......................................................Prof. Thomaz Augusto P ág in a2 Os atos vinculados que possuam algum vício em seus elementos ou requisitos de validade deverão ser anulados pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. São atos irrevogáveis. b) Poder Discricionário Relaciona-se à prática dos atos chamados DISCRICIONÁRIOS. Nesse tipo de ato administrativo o administrador público possui certa margem de liberdade para atuar, podendo valorar quanto à oportunidade e conveniência de sua prática, escolhendo o motivo e o objeto da prática do ato. É importante ressaltar que nos atos discricionários, a competência, a finalidade e a forma são sempre elementos vinculados. A discricionariedade da prática do ato reside na escolha do motivo e do objeto (elementos não- vinculados ou discricionários em tais atos). Devemos relembrar que o ato discricionário ilegal deverá ser anulado tanto pela Administração quanto pelo Judiciário. Da mesma forma, nos atos discricionários, não cabe ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, que consiste justamente na escolha da conveniência e oportunidade da prática do ato pelo administrador. Só há mérito em atos administrativos discricionários, visto que nos atos vinculados não há escolha quanto ao motivo e o objeto. Já a revogação ocorre quando o ato discricionário se tornou inoportuno/inconveniente para a Administração Pública. Somente pode revogar um ato administrativo quem o praticou! Visando a um maior controle dos atos discricionários, justamente para que o Administrador Público não ultrapasse os limites da discricionariedade, acarretando, consequentemente, a arbitrariedade, a doutrina e a jurisprudência enfatizam diversas limitações ao poder discricionário da Administração, além da lei. Destacam-se dentre tais limites os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. c) Poder Hierárquico É o poder do qual dispõe a Administração Pública para organizar, distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e agentes, bem como ordenar e rever a atuação destes, estabelecendo a relação de subordinação entre os mesmos. Para que haja manifestação do poder hierárquico, é fundamental que haja uma relação de hierarquia, de subordinação entre as partes. Poderes da Administração Pública.......................................................Prof. Thomaz Augusto P ág in a3 Assim, concluímos que não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, quando estiverem no desempenho de suas funções típicas, ou seja, só haverá hierarquia em tais Poderes quando no desempenho de suas funções administrativas. Da relação de subordinação, existente na estrutura hierárquica da Administração, podemos destacar como objetivos e consequências do poder hierárquico: • ordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas; • delegar e avocar atribuições; • obedecer às determinações superiores, salvo se manifestamente ilegais; • fiscalizar os atos praticados pelos subordinados; • rever os atos de inferiores hierárquicos. Ressaltamos que segundo a legislação vigente, poderá haver delegação de competências entre órgãos ou autoridades, sem que haja uma relação de hierarquia, ao passo que na avocação de competências é sempre essencial que haja hierarquia entre os órgãos ou autoridades envolvidas (art. 11 a 17 da Lei nº 9.784/99). O Poder Hierárquico permite que o superior aprecie os aspectos de legalidade e mérito dos atos praticados por seus subordinados. Por fim, é importante não confundirmos subordinação com vinculação. A relação de subordinação está associada à ideia de hierarquia administrativa, enquanto que a vinculação é decorrência do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada, fruto da relação existente entre a Administração Direta e Indireta (Princípio da Tutela). d) Poder Disciplinar O poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos que com ela contratam, como as concessionárias, alunos de escola pública. Percebemos, assim, que o poder disciplinar, normalmente, é uma decorrência do poder hierárquico, ou seja, deriva da estrutura hierarquizada da Administração Pública, da relação de subordinação existente na estrutura administrativa. Poderes da Administração Pública.......................................................Prof. Thomaz Augusto P ág in a4 e) Poder Regulamentar Também chamado por alguns autores de poder normativo. Pode ser definido como a prerrogativa concedida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir sua efetiva aplicação. O Poder Regulamentar, em sentido estrito, consubstancia-se na autorização, ao Chefe do Poder Executivo, para a edição de decretos e regulamentos para dar fiel cumprimento às leis. Já o poder normativo, segundo a doutrina moderna, seria o fundamento para que as demais autoridades públicas também emitissem atos de caráter normativo. Assim, quando um Ministro de Estado expede uma Instrução Normativa ou quando o Presidente de uma Agência Reguladora expede uma Resolução, teremos o exercício do poder normativo. O poder regulamentar é uma das formas pelas quais o Poder Executivo exerce a sua função normativa, sendo certo que o exercício do poder regulamentar é fruto do poder normativo (conceito mais amplo e genérico). f) Poder de Polícia Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. A doutrina majoritária aponta como princípio fundamental do exercício do poder de polícia o da supremacia do interesse público sobre o particular, tendo por finalidade a tutela (proteção) do interesse público. Dentre as sanções derivadas do exercício do poder de polícia, temos: interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, apreensão de mercadorias irregulares, inutilização de gêneros, destruição de objetos, embargo de obras, etc. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, temos que “pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. ” Segundo o STF o poder de polícia só pode ser exercido por pessoa jurídica de direito público (pessoas políticas, ou seja, U, E, DF e M, bem como Autarquias e Fundações Públicas de direito público), dada a natureza da atividade envolvida. Poderes da Administração Pública.......................................................Prof. Thomaz Augusto P ág in a5 O Poder de Polícia também é divido em: POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA. QUADRO COMPARATIVO: PODER DE POLÍCIA POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA ATUAÇÃO Em regra, preventiva Em regra, repressiva TIPO DE ILÍCITO Administrativo Penal NORMAS REGULAMENTARES Direito Administrativo Direito Processual Penal INCIDÊNCIA Bens, Direitos e Atividades Pessoas COMPETÊNCIA Diversos Órgãos da Administração Pública Corporações Especializadas São ATRIBUTOS do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. a) Discricionariedade Reside na livre escolha, pela Administração Pública, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, assim como de aplicar sanções e empregar os meios tendentes a atingir o fim pretendido, que é a proteção do interesse público. Muito embora a discricionariedade seja apontada como regra, não podemos esquecer que, em alguns casos, haverá total vinculação do administrador à lei, no exercício do poder de polícia, como, por exemplo, na concessão de uma licença para o exercício de uma profissão ou para construir. b) Autoexecutoriedade Consiste na possibilidade que tem a Administração Pública de, com seus próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Segundo a definição de Hely Lopes Meirelles: “a autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”. Poderes da Administração Pública.......................................................Prof. Thomaz Augusto P ág in a6 c) Coercibilidade É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, ou seja, deve ser obrigatoriamente observada pelo particular, independentemente de sua concordância. A imposição coercitiva também prescinde de prévia autorização judicial, mas não impede uma posterior avaliação por tal poder, com vistas a apurar o chamado abuso de poder, em suas modalidades: excesso de poder e desvio de poder. O abuso de poder é gênero do qual são espécies: o excesso de poder e o desvio de poder. Estará configurado o excesso de poder, quando a autoridade competente extrapola os limites de sua competência, ou seja, decorre da atuação do agente fora dos limites legais de sua competência. Assim, por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não se encontra na esfera de suas atribuições, está caracterizado o excesso de poder. Já o desvio de poder ocorre quando o administrador atinge finalidade diversa do interesse público, ou seja, decorre da atuação do agente apartada do interesse público, ainda que dentro da sua competência ou, embora atinja o interesse público, utiliza-se de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei. Como exemplo de desvio de poder podemos citar a remoção de ofício como forma de punição de um servidor. Em tal situação, muito embora tenha atingido o interesse público, o administrador utilizou o ato de remoção com finalidade de punição, que não é a prevista em lei, para tal ato, visto que o ato de remoção não tem caráter punitivo.
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