Empresas públicas e Sociedades de economia mista - Dir. Adm I

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UNESA.
Dir. Administrativo I.
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
(Administração Indireta com personalidade de Direito Privado)
Referência normativa: DL 200/67, art. 5º, II e III; CF/88, art. 37 c/c art. 173.
EMPRESA PÚBLICA:
Conceito: “São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas condições, execute a prestação de serviços públicos” (José dos Santos Carvalho Filho).
“Empresa pública estatal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações Indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal” (Celso Antônio Bandeira de Mello).
OBS: Atenção ao conceito legal! Ler o art. 5º, II, do DL nº 200/67, que traz uma colocação muito radical, dizendo que a empresa pública é constituída “com patrimônio próprio e capital exclusivo da União”. Não há mais essa obrigatoriedade, o rigor para empresa pública, hoje, é que o capital seja público (só tem recurso público), mas nada impede que existam vários entes da federação formando uma empresa pública. 
 O DL 200/67 fala em “para exploração de atividade econômica”, o que indica que, a princípio, só se encontra uma finalidade atribuída às empresas estatais, que é a realização de atividade econômica. Todas as normas e regras se limitam a afirmar que a estatal foi criada para realizar atividade econômica. No entanto, não podemos negar que existem estatais que realizam serviço público. A única lei que dispõe a respeito é a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, no seu art. 144, § 1º.
 Ex: Empresa Pública de Correios e Telégrafos = empresa pública que presta serviço postal, presta serviço público.
 
 Ex: Caixa Econômica Federal = empresa pública que exerce atividade econômica.
 Assim, temos que a empresa pública (bem como a sociedade de economia mista) pode realizar atividade econômica ou prestação de serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello dá um parâmetro para a distinção de serviço público de atividade econômica, dizendo que é só indagar se o objeto que produz a empresa estatal está imediatamente à disposição da coletividade, se estiver, será serviço público, caso contrário, será atividade econômica. 
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
Conceito: “São pessoas jurídicas de Direito Privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos” (José dos Santos Carvalho Filho).
	
 “É a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular” (Celso Antônio Bandeira de Mello).
OBS: Só quem diz que a sociedade de economia mista tem que ter a forma de S/A é o Decreto Federal e a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, de forma que não há uma lei nacional que diga que a sociedade de economia mista tem que ter a forma de S/A. 
 A Constituição do Estado do Espírito Santo, por exemplo, não dispõe sobre a forma de constituição da sociedade de economia mista, assim, entende-se que o Espírito Santo não está obrigado a ter a forma de S/A para suas sociedades de economia mista, pois o DL 200/67 só vale para a União. Logo, não há essa obrigatoriedade a nível nacional. Porém, há uma corrente doutrinária que afirma que a Lei das S/A (Lei nº6.404/76) é uma lei de âmbito nacional e nessa lei há um capítulo para as sociedades de economia mista (Di Pietro). Porém, mesmo com esse argumento, não há nenhum artigo na Lei das S/A que imponha tal forma de constituição às sociedades de economia mista (cada ente federativo decidirá sua forma).
 Deve haver conjugação de capitais de pessoas governamentais com capitais particulares. 
Empresas públicas e sociedades de economia mista = empresas estatais.
Personalidade jurídica: EP e SEM têm personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO. Aqui, o Estado assemelha-se a um empresário que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos.
 
Criação e extinção: De acordo com o art. 5º, II e III do DL 200/67, ambas são criadas por lei. Na verdade, trata-se de lei que autoriza a sua criação. A impropriedade foi corrigida com a EC nº 19/98, na Reforma Administrativa, no art. 37, XIX, da CF.
 No aspecto de criação da pessoa jurídica, o regime a ser adotado é o de direito privado, devendo o Estado providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio, fato que dará início à existência legal da pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 45 do CC.
 Pelo princípio da simetria, sua extinção reclama lei autorizadora (o Poder Executivo, a que são normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às entidades).
 
OBS: EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS: São aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista, diretamente criadas pelo Estado, ou seja, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (primária), e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante (subsidiária). A criação das subsidiárias depende de autorização legislativa.
Objeto (das EP’s e SEM’s): Desempenho de atividades de caráter econômico. Art. 173, § 1º da CF.
 
 (Finalidade: Atividade econômica/ serviço público.)
Regime jurídico: As SEM e as EP’s exibem dois aspectos : por um lado, são pj’s de direito privado e, de outro, pessoas sob o controle do Estado. Assim, percebe-se que nem estão inteiramente sujeitas ao regime de direito privado, nem inteiramente sujeitas ao regime de direito público. Seu regime tem natureza híbrida. 
 Tratando-se do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. Art. 173, º 1º, da CF.
 Veda-se ao Estado-empresário a obtenção de vantagens de que também não possam usufruir as empresas de iniciativa privada. Inexistem, pois, privilégios materiais e processuais, como os atribuídos às entidades públicas (autarquias e fundações públicas). Art. 173, §§ 1º e 2º da CF.
 Incidem as normas de direito público quanto aos aspectos relacionados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Ex: princípio da autorização legal para instituição (art. 37, XIX); controle pelo TCU (art. 71); art. 49, X; art. 37, II; art. 165 § 5º etc..
 A Reforma Administrativa introduzida com a EC nº 19/98 – art. 173, § 1º da CF- inovou quanto à previsão de lei específica para a disciplina de regime jurídico dessa entidades, o que só ocorreu recentemente, com a Lei nº 13.303/16, que foi promulgada com a finalidade de dispor sobre o estatuto jurídico de empresas públicas, sociedades de
economia mista e suas respectivas subsidiárias no âmbito da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (já está em vigor para todas as estatais criadas a partir de 30/06/2016 e, para as estatais criadas antes da nova lei, há um período de transição de vinte e quatro meses para que elas se adaptem às alterações impostas pela nova lei, o que deverá ocorrer até junho de 2018.
 Art. 22, XXVII, da CF – Lei geral de competência privativa da União em matéria de LICITAÇÃO e CONTRATAÇÃO pertinentes a todas as pessoas federativas. A exceção não pretendeu afastar a competência da União, mas possibilitou que outra lei geral, também de competência da União, instituísse a disciplina específica para tais entidades.
 OBS: Prescreve em 20 anos a ação de indenização contra SEM em casos de responsabilidade civil (Súmula 39 STJ) – mas atenção ao art. 205 CC/2002 (= 10 anos)!
Natureza dos bens: Majoritariamente, os doutrinadores entendem que os bens das estatais são bens públicos de uso especial (Hely Lopes Meirelles). Para o prof. Hely, são bens de uso especial, independentemente da personalidade jurídica. O Prof. Luiz Oliveira (posição isolada!) entende que o bem passa a ser privado, quando se incorpora ao bem da estatal, pois, segundo ele, não existe pessoa de direito privado dona de bem público (aqui, o bem sai do patrimônio da União e entra no patrimônio da estatal).
Questão: Pode haver penhora de bens estatais?
 É pacífico na doutrina que o bem da estatal pode ser penhorado. Até os autores que entendem que o bem é público de uso especial entendem que este pode ser penhorado. O que é um contrassenso, pois os bens públicos possuem as características de inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e onerosidade. De forma que a penhorabilidade desses bens seria uma exceção pacificamente aceita pela doutrina.
 Tanto estatal que presta serviço público, como aquelas que são prestadoras de atividade econômica, podem ter seus bens penhorados. PORÉM, a diferença se dará na materialização da penhora. A estatal que presta serviço público poderá ter seus bens penhorados até o montante de bens que não prejudique essa prestação de serviço público, em razão do Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público. Essas estatais prestadoras de serviços públicos têm bens que não são vinculados ao serviço público, de forma que a penhora desses bens não trará prejuízo ao serviço. Esses bens podem, portanto, ser penhorados.
 
 Tal limite não haverá nas estatais que prestam atividade econômica, pois essas estatais não seguem o Princípio da Continuidade ou Manutenção do Serviço Público.
 Atenção à particularidade da ECT (regime de precatórios), conforme posicionamento do STF!!
 Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que se o montante de bens penhorados que não prejudiquem a manutenção do serviço não for suficiente para a satisfação do credor, haverá responsabilidade subsidiária do ente da federação criador da estatal.
 Já o prof. Diógenes Gasparini diz que essa responsabilidade subsidiária só ocorre com a estatal prestadora de serviço público, não existindo essa responsabilidade se a estatal desempenha atividade econômica. Trata-se de posição isolada em razão do art. 242 da Lei das S/A – já revogado! (“As companhias de economia mista não estão sujeitas à falência mas os seus bens penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações”), pois tal artigo não menciona se a estatal realiza serviço público ou atividade econômica, dando margem a entender que qualquer sociedade de economia mista ou empresa pública, independentemente da atividade que realiza, haverá sempre responsabilidade subsidiária do ente da federação.
Hoje se entende que só haverá responsabilidade subsidiária do ente federativo na estatal prestadora de serviço público!
Regime tributário: §§1º e 2º do art. 173, da CF. Há alguma polêmica na doutrina quanto à aplicação de tais dispositivos. 
 Para o prof. Carvalho Filho, todas as SEM e EP’s devem sujeitar-se ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas, pois todas exercem, em sentido amplo, atividades econômicas. De forma que a imunidade e os privilégios fiscais só se justificam para as pessoas de direito público, pois estas, sim, representam o próprio Estado.
 O mesmo autor traz a hipótese excepcional em que a EP ou SEM executa serviço público monopolizado, quando então essas entidades não seriam atingidas pela regra restritiva do art. 173 da CF, aplicando-se-lhes, portanto, a hipótese de imunidade tributária recíproca prevista no art. 150 da CF. Ex: ECT, empresa pública federal, que está abrangida pela imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, “a” da CF, por tratar-se de prestadora de serviço público exclusivo do Estado.
 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, as empresas estatais, conquanto prestadoras de serviços públicos, quando haja contraprestação ou pagamento de tarifas pelo usuário do serviço, não se beneficiam da imunidade tributária (quando se proíbe que União, Estados, DF e Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. O § 3º do art.150, VI, “a” da CF é explícito em excluir, em tais casos, a incidência da referida imunidade).
Diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: 
 (Em sala!)
Patrimônio: Em geral, inicialmente, provém da pessoa federativa instituidora (então, bens públicos), que, quando transferidos ao patrimônio dessas entidades, tornam-se bens públicos com destinação especial (corrente majoritária) ou bens privados (mas atenção à questão da afetação dos bens ao interesse público, o que não confere liberdade de disposição a estes bens).
Regime de pessoal: CLT – Regime Trabalhista Comum. Vínculo de natureza contratual (art. 173, § 1º, CF). Ingresso por concurso público (art. 37, II, CF).
 Não cabem para esses empregados as regras protetivas especiais dos servidores públicos. Ex: Estabilidade estatutária.
 Atenção! Em 2013, o STF, no julgamento do RExt 589.998, entendeu que só é possível demitir os empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista, por meio de uma dispensa motivada.
Atos e contratos: Em regra, os atos praticados são atos jurídicos de direito privado (art. 173, § 1º, CF).
 Algumas SEM e EP’s exercem atividades delegadas da respectiva Adm. Direta, neste caso, são atos administrativos, passíveis de controle através de MS a ação popular.
Licitação: É obrigatória para ambas as entidades (regra)!! Art. 37, XXI, CF c/c Lei 13.303/16. 
 Atenção! O entendimento hoje, de acordo com a melhor doutrina: em se tratando de estatal prestadora de serviço público, será obrigatória a realização de licitação. Em sendo exploradora de atividade econômica, licitará para as atividades-meio, mas não haverá obrigatoriedade em se tratando de atividades-fim!
Falência e execução: hoje, prevalece o entendimento de que as estatais não se submetem a regime falimentar (tema bastante controverso).
 				
Responsabilidade civil: Lembrar que em nosso ordenamento jurídico existem dois planos de responsabilidade civil: a fundada na teoria da responsabilidade subjetiva, com aplicação das normas do C. Civil, que é o caso da responsabilidade civil de direito privado, e a responsabilidade de direito público, prevista no art.37, § 6º da CF (c/c com art. 43 do CC), fundada na teoria da responsabilidade objetiva.
 Com relação à responsabilidade objetiva, refere o art. 37, em seu § 6º, que a ela submetem-se as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Tal expressão tem provocado alguns questionamentos, pois, como a CF não fez referência à Adm. Indireta, muito menos a sociedades de economia
mista e empresas públicas, aponta a doutrina que a intenção do legislador constituinte para promover o enquadramento dessas entidades na norma disciplinadora da responsabilidade civil objetiva foi o fato de a entidade prestar serviço público (reconhecendo-se, em sentido amplo, que todas explorem atividade econômica). De forma que, se o objeto da atividade for a exploração de atividade econômica em sentido estrito, isto é, tipicamente mercantil e empresarial, não haverá incidência da teoria da responsabilidade objetiva, aplicando-se, então, a responsabilidade subjetiva, regulada pela lei civil. Porém, se executarem serviços públicos típicos, aplicar-se-á a responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º da CF.