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1 SUMÁRIO 1 APRESENTAÇÃO .....................................................3 2 INTRODUÇÃO ...........................................................6 3 COMO FUNCIONA SUA CONTA DE ENERGIA? .....8 4 ONDE ESTÁ O ERRO? ........................................... 11 5 COMO IDENTIFICAR A COBRANÇA INDEVIDA? . 12 6 POR QUE É ILEGAL? ............................................. 13 7 DECISÕES FAVORÁVEIS DA JUSTIÇA ................ 16 8 DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO? .................. 18 9 DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE ENERGIA? .................................................................. 19 10 COMO PROCEDER? ............................................. 20 11 ONDE A AÇÃO SERÁ AJUIZADA? ...................... 22 12 JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA .... 23 13 QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E A DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA? ................................. 26 14 CONTRA QUEM A AÇÃO JUDICIAL SERÁ PROPOSTA / DE QUEM EU VOU COBRAR? ........... 27 15 COMO JUNTAR AS FATURAS DE ENERGIA? ... 28 16 COMO CALCULAR A RESTITUIÇÃO?................. 29 17 MONTANDO O SEU PROCESSO ......................... 30 2 18 QUANTO TEMPO VAI DURAR O PROCESSO? .. 35 19 CASOS ESPECIAIS ............................................... 37 20 OUTROS ASPECTOS IMPORTANTES DO SEU PROCESSO ................................................................ 45 21 MÃOS A OBRA ...................................................... 49 22 PERGUNTAS FREQUENTES - FAQ ..................... 50 23 RELAÇÃO DE ANEXOS ........................................ 60 3 3 1 APRESENTAÇÃO Parabéns!! Você acaba de adquirir um livro digital que fará você entender melhor como funciona a cobrança indevida do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) nas contas de energia elétrica. Com este livro você vai aprender como cobrar os seus direitos e exigir a restituição do seu dinheiro. Este e-book foi escrito para que todos possam entender sua situação, tendo conhecimento ou não da área jurídica. Colocamos as explicações em cada parágrafo de forma direta e rápida. Para obter apenas uma pequena parte das informações colocadas neste Guia, você precisaria procurar um escritório de advocacia para uma consultoria jurídica que pode custar entorno de R$ 300,00. E seriam feitas apenas pequenas reuniões com um advogado para tirar dúvidas como qualquer tipo de processo jurídico. Nos processos envolvendo as contas de energia elétrica, os advogados explicam parte do que está neste Guia e, geralmente, usando termos de difícil compreensão. Além disso, os advogados não fazem questão 4 4 alguma de dizer, mas é algo muito importante que vamos informar, que é como dar início ao seu processo na justiça de forma completamente gratuita. Sem precisar pagar taxa de consultoria. Sem precisar pagar custas processuais. Sem precisar pagar honorários advocatícios. Com este “Guia Restituição do ICMS na Conta de Luz 2019” você garante todas as informações necessárias para pedir redução nas suas próximas faturas de energia elétrica e ainda pedir a restituição do que foi pago a mais nos últimos 5 anos. 5 5 FIQUE ATENTO! Elaboramos um resumo com as perguntas e respostas mais frequentes sobre o assunto. Assim, você poderá tirar as suas dúvidas de forma rápida e prática. Vale a pena conferir! Se após ler este livro você ainda tiver alguma dúvida, provavelmente ela estará respondida neste resumo nas páginas finais. 6 6 2 INTRODUÇÃO A cobrança irregular de ICMS nas contas de luz iniciou na década de 90 quando as Concessionárias de Energia Elétrica do Brasil ainda pertenciam ao Governo. O Ministério das Minas e Energia autorizou a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o consumo de energia elétrica que passou a ser vista como uma mercadoria. O ICMS, desde 1995, que deveria ser cobrado somente sobre os kWh, inclui também os serviços de entrega da energia elétrica. Quando as privatizações começaram no governo Fernando Henrique Cardoso - a prática ilegal havia se consolidado, uma vez que os consumidores não tinham ideia de que estavam sendo enganados e, por isso, ninguém reclamou. Sendo assim, privada ou estatal, qualquer Concessionaria hoje continua emitindo os boletos para seus clientes com ICMS ilegal embutido nas tarifas. Você acaba pagando uma conta que é obrigação das concessionárias e esse dinheiro - que deveria estar com você - vai parar nos cofres da União. Apesar de errada, a prática ficou consolidada e a 7 7 cobrança ilegal sé é interrompida através de uma ação judicial feita pelo consumidor. E nós iremos ajudar você a montar este processo sozinho através de um método facilitador. ATENÇÃO! Vale a pena lembrar desde agora que nos Anexos 1 e 4 trazemos o modelo de pedido de restituição e redução da cobrança de ICMS exigido pela justiça (petição inicial). Este documento deve ser completado com os seus dados pessoais e anexado a outros documentos que serão apresentados num guia para preenchimento. Leia tudo atentamente e perceba como é fácil garantir seu direito! 8 8 3 COMO FUNCIONA SUA CONTA DE ENERGIA? Vamos começar entendendo que ICMS é a sigla de Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. O imposto é de competência dos Estados e do Distrito Federal e cada um estabelece a sua alíquota para cada mercadoria. O ICMS está presente no Art. 155 na Constituição Federal de 1988e é regulamentado pela Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), sendo alterado posteriormente pelas leis 92/97, 99/99 e 102/2000. Seu objetivo é apenas fiscal, sendo o principal fator gerador a circulação de mercadorias, até mesmo as que iniciam no exterior. O ICMS incide também sobre diversos tipos de serviços, como telecomunicação, transporte intermunicipal e interestadual, importação e prestação de serviços, etc. O imposto não incide sobre qualquer operação com livros, jornais, operações que destinem ao exterior mercadorias, operações relativas a energia elétrica e petróleo, operações com ouro, operações de arrendamento mercantil, e etc. 9 9 2,72% 3,29% 20,60% 30,37% 43,02% Esse imposto, entretanto, está presente na sua “conta de luz" e na de todos os consumidores do pais. Observe abaixo que a tarifa de energia é composta basicamente de 05 (cinco) itens: A TRANSMISSÃO - (TUST - TARIFA DO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) B ENCARGOS SETORIAIS C DISTRIBUIÇÃO - (TUSD - TARIFA DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) D IMPOSTOS - (PIS, COFINS, ICMS E COSIP – CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA) E ENERGIA 10 10 O imposto deveria incidir somente sobre o valor de consumo de energia elétrica e não sobre o valor total da fatura. 11 11 4 ONDE ESTÁ O ERRO? Ao ser calculado o ICMS na fatura de energia elétrica, deveria ser cobrado dos consumidores o imposto apenas sobre o consumo da energia. Só que ao invés disso, o ICMS também é calculado sobre as Redes de Transmissão e de Distribuição e Encargos Setoriais. O que significa que estamos pagando por algo que é de obrigação das Concessionarias, e não nossa. Veja na ilustração que segue.TRANSMISSÃO DISTRIBUIÇÃO CONSUMO 12 12 5 COMO IDENTIFICAR A COBRANÇA INDEVIDA? Independente do modelo da fatura - que muda de acordo com cada estado e concessionária - veja no quadro onde é discriminada a cobrança de ICMS a seguinte descrição: Base de Cálculo do ICMS. Geralmente existem 2 itens discriminados nesta base que não deveriam constar ali. ITEM 01: Transmissão (em algumas tarifas em vez de Transmissão aparece a sigla TUST, que significa Tarifa do Uso dos Sistemas de Transmissão). ITEM 02: Distribuição (em algumas tarifas em vez de Distribuição aparece a sigla TUSD, que significa Tarifa do Uso dos Sistemas de Distribuição). 13 13 6 POR QUE É ILEGAL? Como o próprio nome diz o Imposto é sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não podendo ser aplicado para outros fins. No caso da energia, estamos efetivamente consumindo um produto, invisível, mas real. Já em relação a Transmissão (TUST) e a Distribuição (TUSD) não estamos consumindo nada. Seria o mesmo que comprar uma geladeira numa loja e ser obrigado a pagar também pelos impostos das despesas da transportadora que levou a geladeira da fábrica até a loja onde você a adquiriu. Não tem cabimento! Faça a soma do ICMS aplicado nesses dois itens (TUST e TUSD), que acrescidos dos Tributos e Encargos que também aparecem discriminados na conta de luz, dão o valor exato de quanto foi pago sem necessidade nos últimos anos. Para facilitar sua compreensão, enviamos planilhas bônus com toda a explicação para fazer a conta de maneira simplificada e rápida. Rapidamente você terá o resultado na mão. O texto abaixo explica a cobrança ilegal com mais detalhes: 14 14 Não se pode admitir que as referidas tarifas TUSD e TUST sejam incluídas na base de cálculo do ICMS, uma vez que estas não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços. Pelo artigo 743 do código civil, transporte pressupõe identidade a coisa confiada ao transportador e aquela entregue ao destinatário. Como a energia elétrica e lançada em um sistema único integrado pelas empresas de transmissão e distribuição não existe garantia de que a energia recebida pelo consumidor seja aquela produzida pelo outro que mantem contrato. Podemos mensurar o quanto foi produzido e entregue, mas não conseguimos identificar qual a produção de cada usina que foi entregue ao determinado consumidor. Aplicável ao caso, conforme os tribunais e a doutrina, a Súmula n° 166 do Superior Tribunal de Justiça, que determina• “Súmula n° 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". O fato gerador do imposto e a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que ela foi efetivamente consumida (luz, calor...) pelo contribuinte. Entende também que não existe circulação jurídica de mercadoria (transferência de propriedade). A transferência de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não possui incidência de imposto, pois a mera saída física do bem sem que ocorra a efetiva transferência da titularidade, não configura operação de circulação sujeita a incidência do ICMS. Vale ressaltar que o STJ consolidou, ainda, a legitimidade ativa do consumidor final (empresa consumidora) para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente nessas operações em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final. 15 15 Por tais razoes não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com fito de remunerar os custos e encargos oriundos do sistema de distribuição e transmissão de energia. Como energia não pode ser estocada para ulterior venda ao interessado, o fato gerador do imposto ocorre quando ela e consumida, e encargos de distribuição e transmissão representam meios necessários a prestação deste serviço público. 16 16 7 DECISÕES FAVORÁVEIS DA JUSTIÇA São inúmeras as decisões favoráveis aos consumidores, com destaque para a Súmula n° 391 do Superior Tribunal de Justiça - STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada. No mesmo sentido, recente decisão do STJ 17 17 afirma (Processo n. 0320218-94.2015.3.00.0000, Relator Ministro Francisco Falcão, Data da publicação: 20/05/2016, destaque nosso): AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. 18 18 8 DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO? Empresas, fábricas, indústrias e propriedades rurais automatizadas com certeza receberão mais, pois consomem mais e consequentemente pagam mais pela conta de energia. Obviamente que quem paga menos, receberá menos. No entanto, nos dias atuais, ninguém paga pouco. Os cálculos são feitos baseados nos valores pagos pelo usuário nos últimos 60 meses (5 anos), até os dias atuais. O reclamante pode receber por todas as cobranças de ICMS sobre TUST e TUSD pagas neste período. Enviamos juntamente com o guia, totalmente grátis, uma planilha fácil de usar para realização desses cálculos. 19 19 9 DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE ENERGIA? A redução poderá chegar a 35% no valor do ICMS cobrado, representando um abatimento expressivo no valor da conta. Isso muda de acordo com o gasto mensal de energia, da região onde você mora e se o consumidor é pessoa física ou jurídica. Simulação aproximada (pode sofrer alterações de acordo com cada região). 20 20 10 COMO PROCEDER? Você deverá entrar com uma ação judicial. Nela você poderá pedir: • Restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos (60 meses), antes disso não há mais o direito de cobrar judicialmente a restituição do pagamento ilegal. • Correção das próximas faturas de energia, impedindo a cobrança do ICMS da TUSD e TUST. Desta forma, veja que a ação judicial não visa apenas a devolução do que já foi pago, mas também que a cobrança do ICMS sobra a TUST e TUSD nas próximas contas seja parada. Como é preciso um processo judicial, o primeiro passo é organizar toda a documentação e em seguida buscar uma das seguintes opções para a entrada da ação: • Procure o Juizado Especial da Fazenda Pública para ações até 60 salários mínimos. Não há obrigaçãode advogado para iniciar o processo em ações até 20 salários mínimos. • Procure a assistência jurídica gratuita de 21 21 uma universidade, geralmente o Núcleo de Pratica Jurídica do curso de direito, e verifique se atende esse tipo de ação. • Procure um advogado particular (que poderá ser gratuito, como ensinaremos mais adiante). Para qualquer umas das três opções, se o autor da ação não tiver recursos financeiros suficientes para pagar as custas e as despesas da ação, poderá pedir à justiça gratuita para ficar livre de pagar esses valores. Vamos ensiná-lo como fazer isso mais adiante. 22 22 11 ONDE A AÇÃO SERÁ AJUIZADA? A competência para processamento da ação é da Justiça Estadual e pode ser ajuizada nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n.12.153/2009) para ações até 60 salários mínimos. Nesse juizado especial, você poderá iniciar o processo com ou sem advogado para ações até 20 salários mínimos (em geral, os consumidores residenciais de energia e pequenas empresas não ultrapassam esse valor). Além disso, nos termos do artigo 52, parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015, a ação poderá ser proposta no foro do domicilio do autor (na comarca onde reside) ou na capital do respectivo estado. 23 23 12 JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Antes de seguirmos, vamos explicar como atua o Juizado Especial da Fazenda Pública. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública são órgãos da justiça comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, presididos por juiz de direito e dotados de secretaria e de servidores específicos para conciliação, processo, julgamento e execução nas causas de sua competência, na forma estabelecida pela Lei n° 12.153/2009. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis, de menor complexidade e até o valor de 60 (sessenta salários mínimos), de interesse do Distrito Federal, suas autarquias, fundações e empresas públicas a ele vinculadas, com rapidez, de forma simples, sem despesas e sempre buscando um acordo entre as pessoas. O mais interessante para nós cidadãos é que, normalmente, os Juizados Especiais são mais ligeiros no julgamento dos processos que a Justiça comum, e não cobram as custas processuais do cidadão em primeira instância. Na fase de recursos também é possível a 24 24 gratuidade das custas do processo quando solicitada a justiça gratuita e, claro, se encaixe nos critérios de concessão, conforme mostraremos mais adiante. A maioria das pessoas deixa de usar o Juizado Especial da Fazenda Pública simplesmente por acreditar que seja um local criado para atender apenas pessoas pobres. Não há divulgação, nem conhecimento deste acesso à justiça no Brasil. Pois então, desde agora, saiba que nas causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, nos limites da Lei N° 12.153/2009, é permitido cobrar os seus direitos em um Juizado Especial da Fazenda Pública. Seja qual for a sua condição financeira e sem necessidade de advogado para ajuizar a ação até 20 salários mínimos você pode buscar este Juizado. 25 25 FIQUE ATENTO! O sistema dos Juizados Especiais da Justiça Estadual é formado por: • Juizado Especial Cível, popularmente conhecido como Juizado das Pequenas Causas; • Juizado Especial Criminal; e • Juizado Especial da Fazenda Pública, é neste juizado que você poderá entrar com a sua ação de restituição do ICMS e sem obrigatoriedade de advogado. 26 26 13 QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E A DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA? O Polo Ativo, ou seja, aquele que vai mover a ação judicial cobrando seu direito é quem paga as contas de energia. Poderá ser tanto Pessoa Física como Pessoa Jurídica, sendo que deve ser observado o seguinte: • Pessoa Física e Pessoa Jurídica (microempresas e empresas de pequeno porte): poderão ajuizar a ação judicial nos Juizados Especiais da Fazenda Pública e também nas Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis Comuns. • Pessoa Jurídica (empresas de médio e de grande porte): poderão ajuizar a ação judicial nas Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis Comuns. É importante reforçar que o autor na ação é aquele que paga a conta de energia elétrica e tem o seu nome na fatura, pois o contrato e entre ele e a concessionária. No entanto, mesmo quem não tem a conta em seu nome, poderá pedir a restituição. Os detalhes serão passados adiante, em Casos Especiais. 27 27 14 CONTRA QUEM A AÇÃO JUDICIAL SERÁ PROPOSTA - DE QUEM EU VOU COBRAR? O Polo Passivo, ou seja, contra quem será movida a ação judicial para cobrar seu direito, será o Estado (ou Distrito Federal) a que se refere a fatura de energia elétrica. Embora o imposto seja cobrado pela concessionária de energia, ela é apenas designada para arrecadar os valores e repassar ao poder público estadual. São os Estados que recebem os valores do ICMS recebidos pelas concessionárias e cobrados em sua fatura. São eles que determina a forma como ele é calculado e cobrado nas faturas; assim sendo, é dele que você pedirá seu dinheiro de volta. 28 28 15 COMO JUNTAR AS FATURAS DE ENERGIA? Se você não tem as faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos, conseguir a segunda via é muito simples: • veja o número da ''Unidade Consumidora" ou “Número da Instalação”, geralmente aparece no cabeçalho da fatura de energia; • acesse o site da concessionária de energia com este número e o número do CPF (se for pessoa física) ou CNPJ (se for pessoa jurídica) que também está na fatura, e imprima suas contas antigas referentes aos últimos 60 meses; • se não conseguir pela internet, vá até uma unidade física da concessionária para tirar dúvidas, elas devem dar as informações necessárias para a retirada das contas antigas. Se houver dificuldade, colocamos também como anexo (Anexo 16) um modelo de requerimento para solicitação de tais faturas. 29 29 16 COMO CALCULAR A RESTITUIÇÃO? Na planilha enviada totalmente grátis junto com este e-book, vamos mostrar como calcular sua restituição. É bem simples, você só precisa preencher os campos da planilha com os valores da sua conta de energia para achar o resultado. A planilha já está pronta e logo você descobre os valores de restituição. 30 30 17 MONTANDO O SEU PROCESSO Se você desejar iniciar seu processo sem um advogado e, portanto, economizar dinheiro, vamos ensiná-lo a organizar os documentos necessários. Lembrando que essa possibilidade é para quando o valor do seu pedido de restituição seja inferior a 20 salários mínimos (em geral, os consumidores residenciais de energia e empresas pequenas não ultrapassam essa quantia). Para isso, como mencionado anteriormente, procure um Juizado Especial da Fazenda Pública para entrar com a sua ação, e siga as orientações das próximas páginas. Fique atento a lista e reúna toda a documentação indicada! A falta de documentos compromete a ação judicial. A seguir, colocamos a relação de documentos necessários para dar início ao processo judicial, conforme cada caso/hipótese. 31 31 DICA DO GUIA! Caso você não se sinta seguro para redigir a sua petição, poderá procurar o Postode Redução a Termo dos Juizados Especiais. Neste posto um servidor da justiça irá auxiliá-lo, lembre-se, no entanto, que este funcionário não prestará assistência judiciária e/ou consulta jurídica. HIPÓTESE 1 - Pessoa Física - com todas as faturas de energia: • Petição inicial: esse documento dá início ao processo judicial e deverá ser assinado por quem paga a conta de energia elétrica; colocamos nos anexos um modelo de petição (Anexo 1) e vamos ensinar como preencher (Anexo 2) e colocamos ainda um exemplo de petição já preenchida (Anexo 3). 32 32 • Faturas de energia elétrica pagas: você deverá reunir as 60 últimas faturas de energia (ou período menor, caso pague a conta há menos tempo) e fazer a correção monetária do valor a ser restituído de cada uma e somar tudo ao final; você recebeu uma planilha, junto com este e-book, para realização desse cálculo de forma simples e automatizada. • Demonstrativo de cálculo da planilha. • Fotocópia dos documentos pessoais (RG e CPF). • Comprovante de residência. • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda: com esse documento você poderá pedir à justiça gratuita, mas precisa se enquadrar nos critérios (modelo de declaração do Anexo 14). Como comprovantes, você poderá apresentar, por exemplo, os 3 últimos contracheques/holerite (para quem está empregado) ou cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (para quem está desempregado); se for aposentado ou pensionista, os comprovantes respectivos de recebimento do benefício. 33 33 HIPÓTESE 2 - Pessoa Jurídica - com todas as faturas de energia: • Petição inicial: esse documento dá início ao processo judicial e deverá ser assinado pelo representante da empresa titular da conta de energia, colocamos anexo o modelo de petição (Anexo 4) e vamos ensinar como preencher (Anexo 5) e colocamos ainda um exemplo de petição já preenchida (Anexo 6). • Faturas de energia pagas: você deverá reunir as 60 últimas faturas de energia (ou período menor, caso pague a conta há menos tempo) e fazer a correção monetária do valor a ser restituído de cada uma e somar tudo ao final; você recebeu uma planilha, junto com este e- book, para realização desse cálculo de forma simples e automatizada. • Demonstrativo de cálculo da planilha. • Contrato Social ou Inscrição MEI da sua empresa com a última alteração. • Fotocópia dos documentos pessoais (RG e CPF) do representante legal da sua empresa. • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de condição econômica: sua empresa poderá pedir à justiça gratuita por meio do seu representante (o mesmo que a 34 34 representa no processo), caso se enquadre nos critérios (Anexo 15). Nessa hipótese, para comprovação da hipossuficiência econômica, deverá ser apresentado, por exemplo, anotações junto a Serasa e/ou SPC, balanço que aponte prejuízo, utilização de cheque especial, tomada de empréstimos, extratos bancários que demonstrem saldo negativo, etc. • 35 35 18 QUANTO TEMPO VAI DURAR O PROCESSO? Os Juizados Especiais geralmente são rápidos se comparados com a justiça comum, bem mais demorada. É impossível precisar quanto tempo vai demorar até o final da ação, mas na petição inicial que enviamos de modelo há o pedido da tutela antecipada. Isso quer dizer que se aceita essa tutela, em poucos meses sua fatura de energia já poderá vir mais barata, sem a cobrança do ICMS, enquanto o processo continua correndo. Além da maior rapidez dos juizados especiais, cabe dizer que essa ação judicial é relativamente nova, pois não faz muito tempo que os erros foram descobertos. De maneira geral, a decisão dos Tribunais, felizmente, tem sido favorável aos consumidores e mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ. Um grande motivo para encorajar todos os consumidores. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), assim como os Tribunais dos demais estados e o STJ, vem julgando, regra geral, que a cobrança de ICMS na TUSD e na TUST é indevida. Desse modo, o 36 36 consumidor pode entrar com uma ação judicial para que seja revisado o tributo apurado mês a mês, possibilitando assim uma economia na conta de luz dentro de poucos meses da entrada da ação, já que é muito comum a concessão de tutela antecipada (liminar) para que o valor das próximas contas já venha com o cálculo correto do ICMS. FIQUE ATENTO! A justiça permite a restituição dos últimos 5 anos (60 meses), do que foi pago, antes disso não pode ser solicitado. Dessa forma, seus direitos são assegurados a partir de 2014, o que rende grandes benefícios. Portanto, não deixe de cobrar! 37 37 19 CASOS ESPECIAIS CASO 1 - Titular da conta já falecido / restituição para herdeiros do titular falecido É muito comum um titular de uma conta de energia vir a falecer e as faturas de energia elétrica continuarem em seu nome. Se for este o caso, é possível aos herdeiros receberem o que foi cobrado ilegalmente no passado, desde que realizado o inventário. Antes disso, dá para pedir a redução da tarifa cobrada nas contas futuras. O primeiro passo é transferir para o nome de uma terceira pessoa a titularidade da fatura de energia. Para fazer essa mudança o processo é bem simples, basta se dirigir até a concessionária de energia elétrica do seu estado munido dos documentos pessoais e da última conta de energia do imóvel (verifique na concessionária a relação completa de documentos). Feita a transferência, já é possível pedir a redução da tarifa a ser cobrada nas contas futuras. A ação judicial deve ser proposta pelo novo titular da conta. A documentação necessária para iniciar o processo será: 38 38 • Petição inicial. • Fatura de energia paga em nome do novo titular. • Fotocópia dos documentos pessoais (RG/CPF). • Comprovante de residência. • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, caso queira ser beneficiário da justiça gratuita. 39 39 CASO 2 - Restituição para quem não é titular da fatura - casa alugada - casa comprada - etc. É bem comum as pessoas pagarem as contas de energia por muitos anos e nunca se preocuparam em fazer a transferência da titularidade. O primeiro passo é fazer a troca do titular imediatamente. Depois disso, peça para o dono do imóvel da casa alugada (ou antigo dono da casa comprada) preencher e assinar uma declaração com reconhecimento de firma em cartório. O modelo dessa declaração também foi enviado gratuitamente com o e-book (Declaração do Anexo 7, 8 ou 9, conforme seu caso). Este documento prova quem era o verdadeiro ocupante do imóvel e, por isso, o pagador das contas de luz, permitindo-lhe cobrar a restituição. Para iniciar seu processo, providencie os seguintes documentos: PESSOA FÍSICA: • Petição inicial; • Declaração do Anexo 7 ou 9, conforme o caso, com reconhecimento de firma das assinaturas; • Fatura de energia paga em nome do novo 40 40 titular; • Faturas de energia pagas em nome do titular anterior; • Fotocópia dos documentos pessoais (RG/CPF).; • Fotocópia do contrato de aluguel ou compra e venda; • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, caso queira ser beneficiário da justiça gratuita. PESSOA JURÍDICA: • Petição inicial; • Declaração do Anexo 8 ou 9, conforme o caso, com reconhecimentode firma das assinaturas; • Fatura de energia paga em nome do novo titular; • Faturas de energia pagas em nome do titular anterior; • Contrato Social ou Inscrição MEI com última alteração; • Fotocópia dos documentos pessoais (RG e CPF) do representante legal da empresa; • Fotocópia do contrato de aluguel ou compra e venda; 41 41 • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de incapacidade econômica da empresa, caso queira ser beneficiário da justiça gratuita. CASO 3 - Como ajuizar sua ação sem ter todas as faturas de energia Mesmo quando as faturas de energia antigas são solicitadas formalmente, há situações em que a concessionária simplesmente não as fornece. Nesse caso, é possível ajuizar a ação judicial sem ter acesso a todas elas. A diferença está no conhecimento prévio do valor que será devido. Sem ter em mãos todas as contas já pagas, você terá apenas uma estimativa do valor, com base na análise feita nas mais recentes. Se a empresa de energia se negar a fornecer todas as faturas, anexe à petição a 2a via do seu requerimento de solicitação (aquela do Anexo 16) com protocolo comprovando o seu pedido e anexe também as contas de energia mais recentes que tiver. Use uma das 2 petições enviadas para o caso de não possuir todas as faturas (Anexo 10 - se Pessoa Física ou Anexo 12 - se Pessoa Jurídica) e siga as instruções colocadas abaixo. 42 42 Nessa hipótese de não possuir todas as faturas, na petição é pedido o cálculo da restituição na liquidação de sentença. PESSOA FÍSICA - sem ter todas as faturas de energia • Petição inicial: esse documento dá início ao processo judicial e deverá ser assinado por quem paga a conta de energia (modelo de petição do Anexo 10 com orientações de preenchimento no Anexo 11). • Faturas de energia pagas: anexe as contas de energia mais recentes que tiver. • Requerimento de 2ª via de conta de energia: anexe à petição o seu requerimento de solicitação (Anexo 16) com protocolo comprovando o seu pedido junto a concessionária. • Fotocópia dos documentos pessoais (RG e CPF). • Comprovante de residência. • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda: nesse documento você poderá pedir a justiça gratuita, caso se enquadre nos critérios (modelo de declaração do Anexo 43 43 14). Como comprovantes você poderá apresentar, por exemplo, os 3 últimos contra- cheques/holerite (para quem está empregado) ou cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS (para quem está desempregado); se for aposentado ou pensionista, os comprovantes respectivos de recebimento do benefício. PESSOA JURÍDICA - sem ter todas as faturas de energia • Petição inicial: esse documento dá início ao processo judicial e deverá ser assinado pelo representante da empresa titular da conta de energia (modelo de petição do Anexo 12 com orientações de preenchimento no Anexo 13). • Faturas de energia pagas: anexe as contas de energia mais recentes que tiver. • Requerimento de 2ª via de conta de energia: anexe à petição o seu requerimento de solicitação (Anexo 16) com protocolo comprovando o seu pedido junto a concessionária. • Contrato Social ou Inscrição MEI com última alteração. • Fotocópia dos documentos pessoais (RG e 44 44 CPF) do representante legal da empresa. • Declaração de hipossuficiência e comprovantes de condição econômica: a empresa poderá pedir à justiça gratuita por meio do seu representante (o mesmo que a representa no processo), caso se enquadre nos critérios (modelo de declaração do Anexo 15). Nessa hipótese, para comprovação da hipossuficiência econômica, deverá ser apresentado, por exemplo, anotações junto a Serasa e/ou SPC, balanço que aponte prejuízo, utilização de cheque especial, tomada de empréstimos, extratos bancários que demonstrem saldo negativo, etc. 45 45 20 OUTROS ASPECTOS IMPORTANTES DO SEU PROCESSO Núcleo de Prática Jurídica das Universidades Se caso você preferir fazer o processo com um advogado, ensinamos também como conseguir isso de graça. É comum as Universidades criarem núcleos de prática jurídica para treinamento dos acadêmicos de direito. Esses núcleos atendem a população de suas cidades gratuitamente e estão sob a supervisão de professores que são também advogados. Geralmente, há flexibilidade e o atendimento é disponibilizado para uma faixa de renda mais ampla (não apenas para pessoas pobres). Ao assumir qualquer processo, os núcleos podem solicitar a justiça gratuita que, como o nome já diz, é um benefício dado pela justiça as pessoas que não podem pagar pelas custas processuais. Sendo assim, em mais este caso, o seu processo sai totalmente de graça. Verifique nesses núcleos a possibilidade de ajuizar sua ação. Não é preciso ter receio da falta de 46 46 experiência dos estudantes, pois além de serem orientados por professores, os tribunais de justiça de todo o país, de maneira geral, têm dado causa favorável aos contribuintes que pedem a restituição do ICMS pago a mais nas contas de energia. Justiça Gratuita No título anterior, você já aprendeu como conseguir assessoria gratuita de um advogado - Núcleo de Prática Jurídica de uma universidade com curso de direito. Agora vamos ensinar também como evitar os pagamentos das custas processuais. Ao iniciar seu processo no Juizado Especial da Fazenda Pública, não há cobrança de custas processuais em primeira instancia, apenas na fase de recursos. No entanto, é possível ficar livre também dessas custas nas instâncias superiores ao se requerer a justiça gratuita. O benefício da justiça gratuita está previsto na Lei n. 1.060/1950, conhecida como Lei da Assistência Judiciária, e no novo Código de Processo Civil (CPC). Pelo texto da lei, podem pedir a gratuidade de 47 47 justiça, mesmo com a contratação de um advogado particular, a pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. (Art. 98 do CPC). O processo é simples, o pedido é feito na própria petição inicial e acompanhada de declaração de hipossuficiência (modelo do Anexo 14), na qual a pessoa deve informar que não possui condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família. Não só a pessoa física, mas também a jurídica poderá pedir, desde que realmente não tenha recursos financeiros suficientes para arcar com as custas e as despesas relacionadas aos processos judiciais, sem que prejudique, para tanto, a sua própria atividade (modelo do Anexo 15). De maneira geral, empresas pequenas, com incapacidade econômica ou crise financeira podem requerer o benefício. Assim, é importante anexar à petição comprovantes que demonstrem a falta de capital. Para as pessoas físicas poderá ser: algum comprovante de renda como cópia dos 3 últimos contracheques/holerite, 48 48 carteira de trabalho, comprovante de recebimento de benefício de aposentadoria ou pensão, etc. Para a pessoa jurídica: anotações junto a Serasa e/ou SPC, balanço que aponte prejuízo, utilização de cheque especial, tomada de empréstimos, extratos bancários que demonstrem saldo negativo, etc. Faça o pedido sem simulação e de acordo com a verdade, o juiz pode negar o pedido, caso haja elementos nos autos que comprovem a falta de verdade na solicitação de gratuidadee o autor do pedido não consiga produzir provas que comprovem a sua situação financeira, além de possibilidade de multa, caso seja constatada má-fé do beneficiário da justiça gratuita. Simples assim! É incrível como muita gente ainda não sabe disso tudo, mas é típico do brasileiro desconhecer os seus direitos. Felizmente não é mais o seu caso. Com certeza, além das contas de energia, você aprendeu como ajuizar outras ações e reclamar seus direitos de maneira gratuita. 49 49 21 MÃOS A OBRA A informação mais empolgante deste livro é que a justiça tem dado ganho favorável a maioria dos consumidores de energia elétrica. Prova de que continuam cobrando injustamente de você. Sendo assim, não perca mais tempo e reúna os documentos exigidos no seu caso e mãos à obra. Mais uma vez, parabéns pela sua iniciativa em adquirir nosso material! 50 22 PERGUNTAS FREQUENTES - FAQ 1) COMO PEDIR RESTITUIÇÃO E DIMINUIÇÃO DA TARIFA? Os dois pedidos são feitos juntos, preenchendo uma única petição, cujo modelo foi enviado para o seu e-mail. Por mais que você tenha pagado apenas dois meses de conta de energia sob a nova titularidade, o mesmo processo que pede a diminuição do valor da sua tarifa, é o que dará seguimento com o processo de reembolso, seja pouco ou muito dinheiro a ser restituído. 2) HÁ NECESSIDADE DE AÇÃO NA JUSTIÇA? Sim. Torna-se obrigatória a ação judicial para quem quer reaver os valores pagos ilegalmente, visto que o Estado não devolverá seu dinheiro se não for acionado. O mesmo vale para a não cobrança do ICMS nas tarifas futuras. 3) AS DECISÕES DA JUSTIÇA SÃO FAVORÁVEIS? De maneira geral, as decisões são favoráveis aos consumidores nesta ação. Apenas para exemplificar segue uma recente decisão do STJ. 51 AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (STJ, Processo n 0320218-94.2015.3.00.0000, Relator Ministro Francisco Falcão, Data da publicação: 20/05/2016) 52 4) ONDE ESTÁ O ERRO? O erro está no cálculo do ICMS, que deveria ser cobrado dos consumidores apenas sobre os gastos com a energia, ou seja, a base de cálculo do ICMS deveria ser apenas sobre a energia consumida. Só que ao invés disso, é calculado também o ICMS sobre as Redes de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) e Encargos Setoriais. 5) POR QUE É ILEGAL? Como o próprio nome diz o Imposto é sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sendo assim, não deve ser aplicado para outros fins. 6) DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO? Empresas, indústrias e propriedades rurais automatizadas com certeza receberão mais, por pagarem mais pela conta de energia. Obviamente que quem paga menos, receberá menos. Todavia, atualmente, ninguém paga pouco. Os cálculos são feitos com base nos valores cobrados nos últimos 60 meses (5 anos), atualizados até os dias atuais. 53 7) DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE ENERGIA? A redução no valor do ICMS cobrado poderá chegar a 35%, representando uma boa diminuição no valor da conta. 8) PROCESSO CONTRA A EMPRESA DE ENERGIA OU CONTRA O ESTADO? Contra o Estado, pois é ele quem arrecada estes impostos, logo, é o Estado quem fica indevidamente com o seu dinheiro. 9) A RESTITUIÇÃO E A REDUÇÃO DAS TARIFAS PODEM SER PEDIDAS EM TODOS OS ESTADOS BRASILEIROS? Sim, para todos os estados e o Distrito Federal - SEM exceção. 10) NOS ÚLTIMOS ANOS MOREI EM ESTADOS DIFERENTES. COMO FAZER? Para garantir o reembolso deve ser aberto um processo para cada um dos estados em que você morou 54 nos últimos 5 anos. Já para garantir a redução da tarifa das próximas contas de luz o caminho é bem mais curto, basta ter a fatura de energia em seu nome para iniciar o processo judicial. Caso isto ainda não tenha sido feito, siga as instruções do seu Guia sobre como trocar a titularidade. O desconto nas próximas contas vai te acompanhar por toda a vida, por isso aconselhamos que você entre com esse processo na justiça sem demora. 11) COMO ENCONTRO PIS/PASEP E CONFINS NA MESMA CONTA? Você nunca vai encontrar os 3 tributos juntos. Na sua conta vai aparecer PIS e COFINS, ou PASEP e COFINS. Os valores apontados em cada fatura são referentes a apenas 2 destes tributos, nunca os 3 juntos. Esta dúvida geralmente aparece na hora de preencher as planilhas. 12) QUAL A PRECISÃO DAS PLANILHAS? Os resultados são bem aproximados. Há diferença entre as alíquotas cobradas por cada estado, porém, os valores preenchidos nas planilhas - enviadas 55 gratuitamente por este Guia - chegam a resultados muito próximos do que o consumidor de energia tem direito ao reembolso e a redução das tarifas futuras. 13) ONDE EU POSSO INICIAR MEU PROCESSO SEM A NECESSIDADE DE ADVOGADO? No Juizado Especial da Fazenda Pública 14) POSSO PROCURAR QUALQUER JUIZADO ESPECIAL? Não. O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal é formado: • Juizado Especial Cível, popularmente conhecido como Juizado das Pequenas Causas; • Juizado Especial Criminal; e • Juizado Especial da Fazenda Pública, e nesse juizado que você poderá ajuizar sua ação de restituição do ICMS. 15) ONDE ENCONTRAR O JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA? Ele faz parte da justiça estadual, portanto, procure no fórum da justiça estadual da sua cidade. 56 16) QUE SETOR PROCURAR NO JUIZADO ESPECIAL? A Ação deve ser impetrada no Juizado Especial da Fazenda Pública, para valores até 60 salários mínimos, podendo ser sem advogado para ações até 20 salários mínimos. Caso você não se sinta seguro para redigir a sua petição, procure o “Posto de Redução a Termo" destes Juizados, que um servidor da Justiça irá lhe auxiliar. 17) HÁ LIMITE DE VALOR PARA ENTRAR COM UMA AÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA? Sim, o limite é de até 60 salários mínimos. Valores maiores deverão ser cobrados nas Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis Comuns (quando não houver Vara da Fazenda Pública). 57 18) QUANTO TEMPO DEMORA O PROCESSO JUDICIAL NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA? Em caso de deferimento da tutela antecipada, a diminuição das tarifas ocorre em poucos meses. O reembolso leva um pouco mais de tempo, variando de acordo com cada estado. Os juizados especiais, regrageral, são mais rápidos quando comparados com a justiça tradicional. 19) TUSD/TUST OU TRANSMISSÃO/DISTRIBUIÇÃO? TUSD é a sigla para Distribuição e TUST para Transmissão. Portanto, de acordo com cada estado, vai aparecer uma ou outra expressão na sua conta de energia indicando tais tarifas. Ou TUSD/TUST, ou Distribuição/Transmissão. 20) QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA? Pessoa física ou jurídica que paga a conta de energia pode pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente sobre TUST e TUSD. 58 21) QUEM PODE ENTRAR COM AÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA? Pessoa Física e Pessoa Jurídica (somente microempresas e empresas de pequeno porte). 22) E AS EMPRESAS DE MÉDIO E DE GRANDE PORTE. ONDE PROCURAR? Poderão ajuizar a ação judicial, com advogado, nas Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis Comuns (quando não houver Vara da Fazenda Pública), portanto, não poderão buscar os Juizados Especiais da Fazenda Pública. 23) E SE O ANTIGO TITULAR DA CONTA MORREU? Em caso de falecimento do titular da conta, os herdeiros poderão pleitear a restituição, desde que realizado o inventário. 24) QUAL A IDADE PERMITIDA PARA ENTRAR COM O PROCESSO? Mínimo de 18 anos, sem limite máximo de idade. 59 25) QUAL O VALOR DE CADA AÇÃO? Não há valor mínimo ou máximo estabelecido. Todos podem cobrar seus direitos. No entanto, para entrar com a ação no Juizado Especial da Fazenda Pública, o valor máximo e de 60 salários mínimos. 26) O DIREITO PODE PRESCREVER? As faturas pagas há mais de 5 anos não podem ser cobradas. 27) POSSO PEDIR MAIS DE 5 ANOS DE RESTITUIÇÃO? A lei só permite restituição dos últimos 5 anos, ainda que você tenha sido enganado há muito mais tempo. Portanto, mesmo que sua titularidade tenha mais de 20 anos, por exemplo, não há nada o que fazer como os anos anteriores. 60 23 RELAÇÃO DE ANEXOS A seguir colocamos vários documentos para montar o seu processo. Você vai utilizar somente aqueles necessários para o seu caso, conforme explicado no guia. Segue a relação dos anexos para iniciar seu processo de acordo com o seu caso. ANEXO 1 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA, COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA ................................. 62 ANEXO 2 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL ............................................................................... 79 ANEXO 3 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA JÁ PREENCHIDA ................................... 84 ANEXO 4 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA JURÍDICA, COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA ...................... 101 ANEXO 5 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (DO ANEXO 4) .................................................... 118 ANEXO 6 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA JURÍDICA (DO ANEXO 4), JÁ PREENCHIDA. . 123 ANEXO 7 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO PARA PESSOA FÍSICA .............................................................. 140 ANEXO 8 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO PARA PESSOA JURÍDICA ......................................................... 142 61 ANEXO 9 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL COMPRADO .... 144 ANEXO 10 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA, SEM TER TODAS AS FATURAS ..................................... 146 ANEXO 11 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (DO ANEXO 10) .................................................. 164 ANEXO 12 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA JURÍDICA, SEM TER TODAS AS FATURAS ..................................... 170 ANEXO 13 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (DO ANEXO 12) .................................................. 188 ANEXO 14- DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PESSOA FÍSICA .............................................................. 194 ANEXO 15 - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – PESSOA JURÍDICA ......................................................... 196 ANEXO 16 - REQUERIMENTO DA 2ª VIA DA CONTA DE ENERGIA ......................................................................... 198 ANEXO 17 - CHECKLIST E RESUMO DE APOIO ........... 200 ANEXO 1 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA, COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA Esse documento dá início ao processo judicial. Neste modelo é pedido tanto a restituição do valor pago indevidamente quanto a redução da cobrança nas próximas contas. 63 63 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ... (INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO ... (INFORMAÇÃO 2). (Informação 3), (Informação 4), (Informação 5), (Informação 6), portador do RG de n° (Informação 7), e inscrito no CPF sob o n° (Informação 8), residente e domiciliado a (Informação 9), vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face do Estado de ... (Informação 10), pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ ... (Informação 11), com sede na ... (Informação 12), na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA A parte Autora pede que lhe seja deferido os benefícios da Justiça Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015, porquanto não possui condições de arcar com as despesas processuais, para tanto apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, que acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo caso você não pega a justiça gratuita) II. DOS FATOS A parte Autora arca mensalmente com o pagamento das faturas 64 64 de energia elétrica, relativa à sua residência, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre tal fornecimento, realizado pela empresa ... (Informação 13), conforme faturas anexadas, cuja unidade consumidora está sob o número (Informação 14). Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu está exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD). No Estado de ... (Informação 15), a base de cálculo para incidência do ICMS, que e de ... (Informação 16), e realizada somando-se os valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não representam consumo efetivo de energia. Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos (Informação 17). III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal, de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência, como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualísticovigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência. 65 65 IV. DO DIREITO Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas na tarifa de energia elétrica. Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final. Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in verbis. § 6° - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações. Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço. A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "é 66 66 produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994). Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°: Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do imposto estadual. Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final. Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis. 67 67 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: [...] IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65; Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria". Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos: Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica. Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica. [...] O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003). Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto. 68 68 Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples, ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin: A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro, iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede. [...] Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto as concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo ambiente de competição nos segmentos de geração e de comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos sistemas de rede (distribuiçãoe transmissão). A disponibilização dos sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de energia. Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão, garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas. O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede (distribuição e transmissão), distintamente do processo de formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que seu intuito e justamente viabilizar a competição nos segmentos possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração). Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e transmissão) e regulada pela Aneel e é remunerada através de tarifa (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem grifo no original). Como os contratos foram segregados, os custos, por certo, também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST). E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli, extrai-se pertinente excerto: 69 69 A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de fornecimento (consumidores cativos) [...] A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado (...) O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado). Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua. No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser consumido. Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição (tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a 230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as instalações elétricas da unidade consumidora (a potência e estabelecida em KW). Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh). [...] Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder ao pagamento do seu valor integral. (Op. Cit., p. 50-55). A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos 70 70 consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação. Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n.1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade). Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acrescentem-se os seguintes precedentes: ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO - DESCABIMENTO. A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação relativa a circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir a energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS. (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des. Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no original). TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA - UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO. Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no estabelecimento (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros Levenhagem, sem grifo no original). Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se: 71 71 AGRAVO REGIMENTAL.SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei Complementar n° 87/96). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, 72 72 ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente a incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original) Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n. 1.649.502 cujo teor segue: [...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de cálculo do ICMS, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...) 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. 73 73 Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria. Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização
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