1 Case 1 (1)

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Avenida Dr. Carlos de Carvalho, 417, 18º andar, conjunto 1804 – Curitiba Trade Center Building 
Curitiba/Paraná – CEP: 80.410-180 Fone (41) 3039-1500 / Fax (41) 3039-5774 
 
1 
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO 
FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA, ESTADO 
DO PARANÁ 
 
 
 
 
 
 
RISOTOLÂNDIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., pessoa 
jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 76.900.463/0001-71, com sede na 
Rua Luiz Franceschi, n°657, bairro Thomaz Coelho, Araucária, Paraná, CEP: 83.707-072; 
RISOTOLÂNDIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., pessoa jurídica de 
direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 76.900.463/0009-29, com endereço na Rua 
Carlos Gusso, n°351, bairro Afonso Pena, São José dos Pinhais/PR, CEP: 83.040-630; vêm, 
por meio de seu advogado que ao final assina, com escritório profissional na Avenida Dr. 
Carlos de Carvalho, 417, 18º andar, conjunto 1804 – Curitiba Trade Center Building, em 
Curitiba, Paraná – CEP: 80.410-180, onde recebe intimações, respeitosamente, com esteio 
no art. 4º, § único do Código de Processo Civil e art. 165 e seguintes do Código Tributário 
Nacional, propor: 
 
A Ç Ã O D E C L A R A T Ó R I A D E I N E X I S T Ê N C I A D E R E L A Ç Ã O 
J U R Í D I C O T R I B U T Á R I O C / C R E P E T I Ç Ã O D O I N D É B I T O 
T R I B U T Á R I O 
 
ESTADO DO PARANÁ, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no 
CNPJ/MF nº 76.416.940/0001-28, com sede na Pça Nossa Sra. da Salete, s/n, bl. 01 - 
Palácio Iguaçu, cujo órgão de assessoramento jurídico, a PGE – Procuradoria Geral do 
Estado, é sediada na Rua Paula Gomes, 145 - 80510-070 - Curitiba – PR. 
 
SUMÁRIO 
 
1 ESCORÇO..................................................................................................................... 02 
1.1 DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA ................................ 03 
1.2 A ALÍQUOTA ..................................................................................................................... 05 
2 DO MÉRITO ................................................................................................................. 06 
2.1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 06 
2.2 DA NÃO OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A “TUSD” E “TUST” . 07 
2.3 DA NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA ...................... 16 
2.4 O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E A ENERGIA ELÉTRICA ................................................... 16 
2.5 A INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELO ESTADO DO PARANÁ .......... 21 
2.6 DO PREQUESTIONAMENTO ......................................................................................... 23 
3 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ..................................................................................... 23 
3.1 DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ...................................... 23 
3.2 RECEIO DO RISCO DE GRAVE REPARAÇÃO .................................................................... 25 
4 DOS REQUERIMENTOS ................................................................................................ 29 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
28/10/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
 
 
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1 . E S C O R Ç O 
 
Excelência, as requerentes, pessoas jurídicas de direito privado, são 
consumidoras de energia elétrica fornecida pela Companhia Paranaense de Energia – 
Copel concessionária habilitada pela ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica. 
 
Paralelamente, o suporte físico Constitucional permitiu ao Fisco instituir o ICMS - 
Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias, e concomitantemente, outorgou à energia 
elétrica o status de mercadoria. 
 
Consequentemente, os Entes Políticos competentes puderam exigir do 
contribuinte em razão da transferência de titularidade dessa mercadoria expressão em 
pecúnia como consequente da realização do fato jurídico tributário. 
 
Infelizmente, as grandezas econômicas que integram o Aspecto Quantitativo do 
Consequente da Regra- Matriz de Incidência Tributária veiculadas pelo Estado do 
Paraná usurpam os limites legais e constitucionais onerando em demasia todos os 
contribuintes, independentemente de sua natureza jurídica, se de fato ou de direito, pois 
recolhem ao erário o ICMS de toda cadeia produtiva em razão do princípio da não-
cumulatividade inspirado no Imposto Sobre Valor Agregado. 
 
Não obstante, esse é o entendimento exarado pela Corte Constitucional 
competente para balizar as normas infraconstitucionais no Acórdão proferido no REsp 
paradigma nº 903.394/AL. 
 
Assim, indubitavelmente pode o consumidor requerer a prestação da tutela 
jurisdicional em razão da não realização do fato jurídico tributário e da majoração do 
aspecto quantitativo da RMIT: 
 
 
 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
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1 . 1 . D A I N C I D Ê N C I A D O I C M S S O B R E A F A T U R A D E 
E N E R G I A E L É T R I C A 
 
Historicamente, as concessionárias de energia elétrica cobram dos consumidores 
essencialmente 02(duas) tarifas de energia elétrica. A primeira pelo fornecimento efetivo 
do KW/h (TE), e a segunda pelo uso custo da manutenção e expansão do Sistema 
(TUSD). 
 
As peculiaridades do fornecimento de energia subdividem esses gêneros 
observando o horário de fornecimento e as perdas físicas expressadas em calor pela 
movimentação da corrente-elétrica no circuito-elétrico. 
 
Para melhor visualização, a concessionária de energia discriminava até o mês de 
abril de 2015 os valores faturados em consonância ao trecho retirado da fatura de 
energia elétrica abaixo colacionada: 
 
 
 
 
 
 São várias as grandezas nominadas em consonância ao glossário veiculado no 
site da Concessionária1: 
 
1
 Acessado em 08 de junho de 2015. 
http://www.copel.com/hpcopel/root/nivel2.jsp?endereco=%2Fhpcopel%2Froot%2Fpagcopel2.nsf%2F0
%2FC8C0FB31C7B9BD93032573F700549161#u 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
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1) Energia Elétrica TE PONTA – Corresponde ao valor da tarifa de energia elétrica 
utilizada durante o horário de “rush” ou pico (entre 18h - 21h), ou (entre 19h – 22h 
durante o horário de verão). 
 
2) Energia Elétrica USD PONTA – Representa a tarifa pela utilização do Sistema de 
Energia Elétrica durante o horário de pico. 
 
3) Energia Elétrica TE F PONTA – Corresponde ao valor da tarifa de energia elétrica 
utilizada fora do horário de pico. 
 
4) DEM USD ULTRA – Ultrapassagem da demanda do uso do sistema. 
 
5) DEM USD – Demanda do uso do sistema. 
 
6) ENER. REAT. INDUTIVA - A energia elétrica reativa não realiza trabalho efetivo, 
mas é necessária e consumida na geração do campo eletromagnético, responsável 
pelo funcionamento de motores, transformadores e geradores. É expressa em 
quilovolt-ampére-reativo-hora (kVArh). 
 
7) ENERGIA AD. BAND VERMELHA - Coeficiente de majoração da tarifa motivada 
pela crise hídrica. 
 
 
Todas as 07 (sete) grandezas representam a base de cálculo de incidência do 
ICMS, independentemente de sua natureza jurídica, ser ou não mercadoria e se 
efetivamente há transferência de titularidade. 
 
 
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5 
 
 
Entretanto, em razão da flagrante ilegalidade da cobrança do ICMS sobre o uso 
do sistema e da transmissão, a Concessionária de Energia desde maio de 2015 vem 
dissimulando esses valores como “consumo”: 
 
 
 
Claramente se vê que de um mês para o outro a base de cálculo sofreu pequena 
variação e o ICMS recolhido também ainda que a fatura não traga em seu bojo os 
valores TUSD e TUST. 
 
 
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1 . 2 . A L Í Q U O T A 
 
O Estado do Paraná em dissonância ao princípio da seletividade estabeleceu o 
percentual de 29% como alíquota de ICMS sobre a energia elétrica. 
 
Não obstante o entendimento pacificado desta colenda Corte exarado por seu 
Órgão especial, recentemente o Supremo Tribunal Federal conheceu em repercussão 
geral o Recurso Extraordinário autuado sob o nº 714.139/SC cujo objeto versa sobre a 
inconstitucionalidade do percentual superior ao estabelecido ordinariamente pela afronta 
ao princípio da seletividade. 
 
Motivado pela expectativa de provimento do Recurso Extraordinário daquele 
contribuinte, as requerentes manifestam seu inconformismo e findam a inércia 
jurisdicional para também não mais ser constrangidas aos percentuais de alíquota que 
ofendam o princípio da seletividade. 
 
 
2 . D O M É R I T O 
 
2 . 1 . I N T R O D U Ç Ã O 
 
O ICMS, ou ICM, possui balizamento claro no texto Constitucional. A Carta 
Magna outorga a competência legiferante dessa matéria aos Entes Políticos Estaduais 
vinculando-a, a priori, à observância dos princípios constitucionais. 
 
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de 
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, 
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 
 
 
 Os doutrinadores da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo construíram a 
figura do arquétipo da norma de incidência tributária, ou, Regra-matriz de incidência com 
o escopo de permitir aos usuários do sistema uma melhor compreensão das 
circunstâncias que orbitam a incidência desse imposto. 
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 Pedagogicamente, são 05 os aspectos essenciais para a perfeita subsunção do 
fato à norma: aspecto material, aspecto temporal, aspecto espacial, aspecto pessoal, e 
aspecto quantitativo. 
 
 Os três primeiros integram o Antecedente da Norma e permitem a efetiva 
ocorrência do fato jurídico tributário. 
 
 O aspecto material é constituído por um verbo e complemento. Neste caso 
concreto a transferência de titularidade representada pela tradição é o evento 
qualificado pelo Direito Tributário como responsável pelo nascimento da obrigação 
tributária. Ainda que se diga que a Constituição não pormenorizou os nuances que 
permitiriam uma exata compreensão do alcance da Norma, claramente há em seu bojo 
limites ou mesmo a exposição de qual verbo e complemento são suscetíveis da 
realização pelo contribuinte representando a gênese da obrigação tributária. 
 
 O aspecto temporal, correlato ao instituto anterior, permite aos receptores da 
norma delimitar no tempo o exato momento da realização do fato representado pela 
tradição. 
 
 O aspecto espacial permite aos usuários do Sistema especificar a competência 
exacional do tributo. 
 
Os últimos 02 aspectos figuram no Consequente da Norma, e permitem mensurar 
a grandeza econômica devida pelo contribuinte em razão da prática do evento, 
prescrevendoainda que abstratamente quem são os sujeitos da relação jurídico-
tributária. 
 
 O aspecto quantitativo traz em seu bojo a base de cálculo e a alíquota. A base de 
cálculo nas palavras do professor Marcelo Viana Salomão é a quantificação, a valoração 
econômica do critério material, é o dado mensurável financeiramente tributado. Assim, a 
base de cálculo será o valor econômico da operação. 
 
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8 
 A alíquota representa fator que incidirá sobre a base de cálculo resultando na 
obrigação. 
 
 O aspecto pessoal permite estabelecer os sujeitos da relação jurídico-tributária, 
credor e contribuinte. 
 
 Passar-se-á adiante. 
 
2 . 2 . D A N Ã O O C O R R Ê N C I A D A H I P Ó T E S E D E 
I N C I D Ê N C I A D O I C M S S O B R E A “ T U S D ” E “ T U S T ” 
 
 Excelência, em consonância à fundamentação já aduzida vê se que a 
manutenção ou investimento na expansão do Sistema de Distribuição, e a perda de 
energia representada pelo calor originado pela circulação da corrente elétrica não 
configura o aspecto material com a transferência de titularidade de qualquer mercadoria, 
os direitos de propriedade: usar, gozar e dispor. 
 
 Primeiramente, porque embora o suporte físico constitucional tenha trazido a 
expressão “circulação”, juridicamente possui como significado a transferência de 
titularidade. Nestes termos, a mera saída do bem do estabelecimento não vincula o 
Fisco exigir daquele a expressão em pecúnia. 
 
Ao mesmo tempo, a Constituição veiculou a expressão “mercadoria”. Mercadoria 
embora seja espécie do gênero bem, com ele não se confunde, pois a mercadoria 
sempre será utilizada com o escopo de auferir-se lucro. 
 
Conceituou-se o aspecto material do arquétipo da RMIT. Aplicando-se ao caso 
concreto, não pode o Estado do Paraná exigir o recolhimento de ICMS pelos custos 
provenientes da expansão da rede. Não há mercadoria, não há transferência de 
titularidade. De igual maneira essa assertiva também atinge o custo com a perda de 
energia do sistema. 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
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9 
O CTN expressamente proíbe a lei tributária alterar o significado dos institutos de 
direito privado. 
 
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e 
o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, 
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, 
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito 
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências 
tributárias. 
 
Assim, ao definirmos o conceito de transferência de titularidade dever-se-á 
buscá-lo no Código Civil: 
 
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos 
negócios jurídicos antes da tradição. 
 
 
A simplicidade do enunciado é tamanha que torna qualquer argumentação sobre 
o tema ululante. 
 
O STJ possui diversos precedentes favoráveis ao Contribuinte: 
 
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM 
RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO 
EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO 
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - 
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - 
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a 
Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não 
incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de 
energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da 
mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é 
efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não 
consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da 
Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo 
regimental não provido. 
(STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: 
Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - 
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013) 
 
 
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10 
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA 
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. 
PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE 
ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA 
SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a 
possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores 
cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, 
denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso 
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa 
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A 
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou 
entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança 
de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da 
concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 
166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o 
simples deslocamento de mercadoria de um para outro 
estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, 
não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de 
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD 
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 
Precedentes. Agravo regimental improvido. 
(STJ - AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: 
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 
11/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 
19/06/2013) 
 
 
AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA - 
ENCARGOS DA TUST - TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE 
TRANSMISSÃO E TUSD - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE 
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA - LESÃO AORDEM E A 
ECONOMIA PÚBLICA CONFIGURADAS - INTERFERÊNCIA NO 
MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. A Lei nº 9.427/96, art. 
3º, VI, atribuiu competência à ANEEL para fixar critérios para 
cálculo do preço de transporte de que trata a Lei nº 9.074/95, art. 
15, § 6º. Assim, a questão atinente aos critérios utilizados na 
composição do preço cobrado pelo serviço de transporte é 
matéria atinente ao mérito do ato administrativo da ANEEL, não 
sendo possível ao judiciário nela intervir, a não ser para aferir a 
legalidade. 2. Ameaçada a ordem pública quando inviabilizado o 
exercício regular das funções institucionais atribuídas por lei à 
ANEEL, a quem competia definir quais os encargos que guardam 
pertinência com as despesas que compõem o "custo de 
transporte" de energia elétrica. 3. A obrigatoriedade do repasse 
dos valores referentes aos "encargos" propriamente ditos, 
independente de seu recebimento, e, ainda, a possibilidade do 
repasse dos custos que compõem a TUSD não pagos pelas 
agravantes aos milhares de consumidores, aliadas à 
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11 
possibilidade de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato 
de concessão, com previsível queda na qualidade dos serviços 
prestados à população, recomendam o deferimento da 
suspensão, para evitar lesão à economia pública. 4. Preenchidos 
os requisitos legais, impõe-se a manutenção da suspensão 
concedida. 5. Agravo Regimental não provido 
(STJ - AgRg na SS: 1424 RJ 2004/0149346-2, Relator: Ministro 
EDSON VIDIGAL, Data de Julgamento: 01/02/2005, CE - CORTE 
ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 06/06/2005 p. 172) 
 
 
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO 
ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE 
FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE 
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA 
DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). 
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. 
O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a 
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de 
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, 
a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg 
nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, 
Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao 
apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe 
de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, 
pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de 
energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição 
de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência 
do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para 
pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à 
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL 
(1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso 
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).3. No 
ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário 
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da 
Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar 
oREsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º 
daLei Complementar nº 87/96).4. Agravo regimental não provido. 
(STJ - AgRg no REsp: 1278024 MG 2011/0140633-7, Relator: 
Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 
07/02/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 
14/02/2013) 
 
 
Aliás, em caso análogo o Supremo Tribunal Federal seguiu o mesmo zênite ao 
reconhecer a não-incidência de ICMS sobre serviços de telefonia: 
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12 
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. 
ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI 
GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 
9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE 
TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS 
ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A 
ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO 
DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO 
ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A 
PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA 
FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. 
OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO 
HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, 
ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E 
EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM 
ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO 
SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS 
DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO 
USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE 
COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO 
SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO 
INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS 
ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios 
aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, 
instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e 
equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-
meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação 
propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei 
nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de 
incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante 
prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores 
(emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a 
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a 
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de 
qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro 
HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, 
julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação 
conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 
(Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente 
pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente 
ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas 
pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de 
comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária 
como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do 
Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, 
meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de 
comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária 
do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as 
prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao 
legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, 
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13 
estender a incidência do ICMS às atividades que as 
antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do 
ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de 
incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 
150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o 
princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não 
se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob 
pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, 
apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do 
ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel 
celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de 
serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei 
Complementar 87/96, por corresponder a procedimento 
tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto 
preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços 
meramente acessórios ou preparatórios à comunicação 
propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos 
serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho 
móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de 
telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de 
modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do 
serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na 
atividade final, que é o serviço de telecomunicação 
propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do 
telefone celular, que se afigura como atividade meramente 
intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso 
extraordinário. 
(RE 572020, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ 
Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 
06/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 10-
10-2014 PUBLIC 13-10-2014) 
 
O precedente possui maior relevância porque a Constituição permite a incidência 
de ICMS sobre serviços de telecomunicação, entretanto, vejamos trecho do voto do 
Ministro relator: 
 
3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de 
serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem 
muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a 
incidência do ICMS às atividades que as antecedem e 
viabilizam. Não tipificando o fato gerador do 
ICMSComunicação, está, pois, fora de seu campo de 
incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 
150, I, e 155, II, da CF/88. 
 
Ou seja, foge do âmbito de incidência do ICMS qualquer atividade operacional 
anterior à transferência da mercadoria. 
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14 
Tampouco, poder-se-ia arbitrar no tempo o momento da realização do fato 
jurídico tributário, pois não há tradição. Outrossim, o próprio STJ no julgamento do REsp 
222.810/MG definiu que a mera realização do negócio jurídico sem a efetiva 
transferência de titularidade “não caracteriza circulação de mercadoria”: 
 
"O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não 
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de 
celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à 
contratação de demanda de potência elétrica, "a só 
formalização desse tipo de contrato de compra ou 
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza 
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS 
deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente 
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que 
tenha saído da linha de transmissão e entrado no 
estabelecimento da empresa". 
 
 Aprofundando-se no tema, o ADCT trouxe em seu artigo 34, § 9º a definição do 
fato jurídico tributário explicitando o aspecto material e temporal, a circulação, 
transferência de domínio na saída da energia elétrica: 
 
§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as 
empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de 
contribuintes ou de substitutos tributários, serão as 
responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus 
estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da 
Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações 
relativas à circulação de mercadorias incidente sobre 
energia elétrica, desde a produção ou importação até a 
última operação, calculado o imposto sobre o preço então 
praticado na operação final e assegurado seu recolhimento 
ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde 
deva ocorrer essa operação. 
 
Sucessivamente, a Lei Kandir, Lei Complementar nº 87/96, seguindo o 
mandamento Constitucional também regulamentou o âmbito de incidência: 
 
Art. 2° O imposto incide sobre: 
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o 
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes 
e estabelecimentos similares; 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
28/10/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
 
 
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15 
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no 
momento: 
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, 
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; 
II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras 
mercadorias por qualquer estabelecimento; 
III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em 
armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do 
transmitente; 
IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título 
que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado 
pelo estabelecimento transmitente; 
 
 
 A Lei Kandir limitou-se a repetir o texto Constitucional com exceção à expressão 
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do inciso I, que embora 
estranho ao objeto deste caso concreto, é flagrantemente inconstitucional em razão dainexistência da transferência de titularidade: 
 
 
ICMS - CONVÊNIO - ARTIGO 34, § 8O, DO ADCT - BALIZAS. 
A autorização prevista no § 8o do artigo 34 do Ato das 
Disposições Transitórias da Carta de 1988 ficou restrita à 
tributação nova do então artigo 155, inciso I, alínea "b", hoje 
artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. ICMS - 
PRODUÇÃO - ATIVO FIXO - SAÍDA - FICÇÃO JURÍDICA. 
Mostram-se inconstitucionais textos de convênio e de lei local - 
Convênio nº 66/88 e Lei nº 6.374/89 do Estado de São Paulo - 
reveladores, no campo da ficção jurídica (saída), da 
integração, ao ativo fixo, do que produzido pelo próprio 
estabelecimento, como fato gerador do ICMS. 
(RE 158834, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal 
Pleno, julgado em 23/10/2002, DJ 05-09-2003 PP-00032 
EMENT VOL-02122-03 PP-00514 RTJ VOL-00194-03 PP-
00979) 
 
 
Na síntese fática redigida anteriormente discriminou-se os itens que compõe a 
base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica da concessionária, como o USD, 
grandeza que representa a remuneração pelo uso do Sistema. A própria Agência 
reguladora do sistema, em sua Resolução Normativa nº 414, de 09 de setembro de 
2010, expõe a mensuração da tarifa pelo uso do sistema: 
 
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16 
b) tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD: valor monetário 
unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, 
utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do 
sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. 
(Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) 
 
 
Ainda, quando observada a Norma Geral e Concreta em paralelo aos 
precedentes das Cortes Superiores se torna fácil a compreensão: o Fisco Estadual 
usurpa os limites constitucionais espraiando o alcance da exigência do ICMS. 
 
 
2 . 3 . D A N Ã O I N C I D Ê N C I A D O I C M S S O B R E A P O T Ê N C I A 
C O N T R A T A D A N Ã O U T I L I Z A D A 
 
 Excelência, sobre a matéria não são necessárias maiores digressões, haja vista o 
STJ possuir Súmula sobre o tema: 
 
Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa 
de energia elétrica correspondente à demanda de potência 
efetivamente utilizada ". 
 
 Fora pacificado que não pode o Ente político exigir ICMS sobre a potência 
contratada, mas não utilizada. 
 
 
2 . 4 . O P R I N C Í P I O D A S E L E T I V I D A D E E A E N E R G I A 
E L É T R I C A 
 
 O princípio da Seletividade foi inserido pelo constituinte com o claro objetivo de 
minimizar os vis efeitos da elevada carga tributária sobre as mercadorias essenciais 
para o exercício digno da cidadania. Muito embora exista uma banalização do princípio 
da dignidade humana é evidente que são correlatos. 
 
Art. 155, § 2º, III - poderá ser seletivo, em função da 
essencialidade das mercadorias e dos serviços; 
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17 
 O Sistema tributário só existe para manter o custeio da máquina pública e 
fomentar as políticas de inclusão social. 
 
 Pari passu, a energia elétrica é essencial ao Homem, representa seu mínimo 
vital. A Constituição não apenas se limitou a outorgar ao legislador o dever de observar 
a seletividade, mas taxativamente cerceou o exercício da competência legiferante 
explicitamente de outros impostos sobre a Energia Elétrica: 
 
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II 
do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro 
imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia 
elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de 
petróleo, combustíveis e minerais do País. 
 
 Vê se que o constituinte buscou veementemente proteger quem efetivamente 
suporta o custo financeiro dos tributos no Brasil, o consumidor. 
 
 Não apenas o Poder Judiciário assim entende, mas a doutrina caminha no 
mesmo compasso ao definir o conceito de essencialidade2: 
 
Essencialidade é a qualidade daquilo que é essencial. E 
essencial, no sentido em que se está aqui utilizando essa 
palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. 
Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da 
essencialidade das mercadorias, para fins de seletividade do 
ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade 
dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida 
atual em nosso País. Mercadoria essencial é aquela sem a 
qual se faz inviável a subsistência das pessoas, na 
comunidade e nas condições de vida atualmente conhecidas 
entre nós. Assim, não nos parece razoável colocar-se em 
dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do 
ICMS incidente sobre o seu consumo não deve ser maior 
do que aquela geralmente aplicável para as demais 
mercadorias. 
 
 A matéria, embora pacificada pelo Órgão Especial do e. TJPR, possui 
entendimento diverso no e. TJRJ, coadunando com os argumentos doutrinários. A 
 
2 MACHADO, Hugo de Brito.O ICMS no fornecimento de energia elétrica: questões da seletividade e da 
demanda contratada. In: Revista dialética de direito tributário, n. 155, ago. 2008, p. 51-52. 
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18 
energia elétrica sofrerá a incidência de ICMS, mas em sua alíquota mínima genérica em 
consonância ao princípio da essencialidade: 
 
TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - 
SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E 
TELECOMUNICAÇÕES LEGITIMIDADE ATIVA DO 
CONSUMIDOR FINAL - DECLARAÇÃO DE 
INCONSTITUCIONALIDADEDO ART. 14, VI, B, DA LEI Nº. 
2.657/96 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE 
E ESSENCIALIDADE - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA 
GENÉRICA DE 18% - JUROS A PARTIR DO TRANSITO EM 
JULGADO E CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC - 
DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA ¿ SENTENÇA QUE 
SE MANTÉM. Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, 
porquanto o autor, como contribuinte de fato do tributo, é 
sujeito passivo da obrigação tributária e, portanto, possui 
interesse na demanda. O Órgão Especial deste Tribunal, 
pacificou o entendimento de inconstitucionalidade da 
cobrança do ICMS sobre serviços de telecomunicações e 
energia elétrica com base na alíquota de 25%, por violação 
aos princípios da seletividade e da essencialidade, dispostos 
no art. 155, §2º, III da Constituição Federal, devendo ser 
aplicada a alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional 
de 5% relativo ao fundo de combate a pobreza, enquanto 
este perdurar. Incidência dos juros moratórios e índice da 
correção monetária sobre a condenação imposta, 
corretamente fixados. Dívida de natureza tributária. Negado 
seguimento ao recurso. (0394111- 46.2010.8.19.0001 - 
APELACAO - 1ª Ementa - DES. EDSON VASCONCELOS - 
Julgamento: 15/04/2015 - DECIMA SETIMA CAMARA 
CIVEL) 
 
ICMS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA INCIDENTE NOS 
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E FORNECIMENTO 
DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE 
ATIVA. CONSUMIDOR FINAL, CONTRIBUINTE DE FATO, 
QUE TEM LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA 
DO ALUDIDO IMPOSTO SOBRE A DEMANDA 
CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA E NOS SERVIÇOS 
DE TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTES DESTA 
CORTE E DO STJ. - O Órgão Especial do Tribunal de 
Justiça do Rio de Janeiro que, na arguição 
2008.017.00021, já reconheceu a inconstitucionalidade do 
artigo 14, inciso, VI, alínea "b" da Lei Estadual nº 2.657 de 
26/12/1996, cuja nova redação foi dada pela Lei 4683/2005, a 
qual fixou alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para 
a cobrança de ICMS nas operações de energia elétrica 
em que o consumo fosse superior a 300 quilowatts/hora 
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19 
mensais. Violação aos princípios da seletividade e da 
essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Constituição 
Federal de 1988. - SENTENÇA QUE SE MANTÉM. 
RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA 
DO ART. 557 DO CPC. (0024670-17.2011.8.19.0001 - 
APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1ª Ementa - DES. 
FLAVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 26/05/2014 - 
OITAVA CAMARA CIVEL) 
 
 
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO PELO 
RITO ORDINÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E 
TELECOMUNICAÇÃO. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA 
MÁXIMA. CONTRIBUINTE DE FATO QUE PRETENDE A 
INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA PADRÃO, COM FUNDAMENTO 
NO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E CONSIDERANDO A 
ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. LEGITIMIDADE ATIVA 
DO CONTRIBUINTE DE FATO Poder Judiciário do Estado do 
Rio de Janeiro Décima Oitava Câmara Cível 0083945-
62.2009.8.19.0001 - MT 8 QUE DEVE SER AFERIDA “À LUZ 
DA LEGISLAÇÃO QUE DISCIPLINA AS CONCESSÕES DE 
SERVIÇO PÚBLICO E DA PECULIAR RELAÇÃO 
ENVOLVENDO O ESTADOCONCEDENTE, A 
CONCESSIONÁRIA E O CONSUMIDOR”. PRECEDENTE 
DO C. STJ. QUESTÃO APRECIADA NA SISTEMÁTICA DOS 
RECURSOS REPETITIVOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA 
SELETIVIDADE QUE JÁ FOI RECONHECIDA PELO 
ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 
DECISÃO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR FORÇA 
DO QUE DISPÕE A NORMA REGIMENTAL. HONORÁRIOS 
ADVOCATÍCIOS DEVIDAMENTE ARBITRADOS 
CONSIDERANDO A DURAÇÃO DO PROCESSO E A 
COMPLEXIDADE DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO. 
PROVIMENTO NEGADO. (0033329-19.2008.8.19.0066 - 
APELACAO - 1ª Ementa - DES. MARIA REGINA NOVA 
ALVES - Julgamento: 27/08/2013 - DECIMA QUINTA 
CAMARA CIVEL) 
 
 A matéria em verdade é controvertida, mas está próxima de ser julgada pelo 
Supremo Tribunal Federal que recentemente reconheceu a Repercussão Geral: 
 
IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E 
SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE 
TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA 
VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO 
III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL 
CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia 
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20 
relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a 
qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre 
a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no 
fornecimento de energia elétrica e nos serviços de 
telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido 
para as operações em geral – 17%. 
(RE 714139 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado 
em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 
DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 ) 
 
O Ministério Público Federal, custus legis nesse Recurso Extraordinário, 
apresentou parecer em 03/03/2015 por seu Procurador Geral. Nele, o Exmo. Procurador 
Rodrigo Janot extenuou assistir razão aos contribuintes do Estado de Santa Catarina, 
devendo a alíquota ser minorada para o mínimo legal, 17% (dezessete por cento) em 
estrita observância ao Princípio da Seletividade. 
 
O único argumento desfavorável aos contribuintes fora o pedido de modulação de 
efeitos para mitigar o ônus econômico com a repetição do indébito tributário. Vejamos 
trechos do Parecer: 
 
 
O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da 
seletividade por critério de comparação é desdobramento do 
princípio da igualdade tributária (CF, art. 150, II), na 
perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no 
contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na 
dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será 
adotada sempre que possível nos impostos, de modo a 
compatibilizá-los com a capacidade econômica do 
contribuinte. 
De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se 
facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita 
a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, 
passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério 
de comparação em virtude da essencialidade dos bens e 
serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a 
alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As 
alíquotas devem ser inversamente proporcionais à 
essencialidade, para impedir que sua definição seja 
permeada de subjetivismo.(...) 
Tem o ICMS, na sua atual conformação constitucional,não 
só a função de arrecadar receitas para Estados e Distrito 
Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias 
e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de 
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21 
desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde 
da população, de outro. 
Segundo o magistério de Roque Antônio Carraza, a 
seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma 
técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, 
da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos 
fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a 
seletividade se faz mais facilmente alcançável7 . 
E esse é o ponto em que a Lei estadual catarinense 
10.297/1996 deixou de atender ao art. 155, § 2º, III, da 
Constituição e, por corolário, ao princípio da igualdade 
tributária. 
Segundo o inciso I de seu art. 19, a alíquota geral de 
incidência do ICMS no Estado de Santa Catarina, em 
operações e prestações internas e interestaduais, é de 17% 
(dezessete por cento). 
O legislador estadual, abraçando a seletividade, discriminou, 
no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25 % 
(vinte e cinco por cento), para operações com energia 
elétrica, produtos supérfluos, gasolina automotiva, álcool 
carburante e prestação de serviços de comunicação.(...) 
Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alí- 
quota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços 
de comunicação. Esse contraste é ainda mais nítido quando 
se tem em mente que a mesma alíquota incidente sobre 
produtos supérfluos é destinada à energia e às 
telecomunicações, essenciais ao exercício da dignidade 
humana.(...) 
Eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada 
para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS 
de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-
membro (hoje sob alíquota de 17%). O contribuinte, por sua 
vez, terá direito de pleitear a restituição dos valores pagos 
nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do Código 
Tributário Nacional. 
Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República 
pelo provimento parcial do recurso, com modulação dos 
efeitos da decisão pro futuro, na forma autorizada pelo art. 27 
da Lei 9.868/1999. Brasília (DF), 26 de fevereiro de 2015. 
Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da 
República 
 
 
 
2 . 5 . A I N O B S E R V Â N C I A D O P R I N C Í P I O D A 
S E L E T I V I D A D E P E L O E S T A D O D O P A R A N Á 
 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
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22 
 Excelência, a Lei 11.580 de 14 de novembro de 1996 é a Lei Orgânica do ICMS 
do Estado do Paraná. Ela é a extenuação do exercício da competência legiferante do 
Ente Político para exigir do contribuinte ICMS nas operações com mercadorias. 
 
 Resumidamente, o artigo 14 traz em seus incisos o percentual incidente sobre a 
base de cálculo que resultará na grandeza econômica da obrigação tributária: 
 
Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de 
acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou 
a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema 
Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: 
 
 
 Para o serviço de comunicação e nas operações com energia elétrica, o Estado 
do Paraná determinou a incidência de uma alíquota de 29%: 
 
V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas 
prestações de serviço de comunicação e nas operações 
com: 
a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural; 
 
 
 Infelizmente, para o Estado do Paraná, a comercialização de perfumes, 
cosméticos, e incrivelmente armas de fogo possui maior relevância para a observação 
do Princípio da Seletividade do que a operação envolvendo energia elétrica: 
 
III - alíquota de vinte e cinco por cento (25%) nas 
operações com: 
a) armas e munições, suas partes e acessórios (NCM 
Capítulo 93); 
f) perfumes e cosméticos (NCM: 3303; 3304; 3305, 
exceto 3305.10.00; e 3307, exceto 3307.20); 
 
Como alíquota ordinária, para as demais operações, estabelecera em 18%. 
 
 
VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações 
com os demais bens e mercadorias. 
 
 
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2 . 6 . D O P R E Q U E S T I O N A M E N T O 
 
Por essa razão, incidentalmente no caso concreto, deverá ser declarado 
inconstitucional o artigo 14, V, “a” da Lei 11.580/96, em consonância ao controle difuso 
de constitucionalidade pela inobservância do princípio da seletividade consagrado no 
artigo Art. 155, § 2º, III da Constituição Federal, permitindo ao contribuinte a fruição da 
alíquota prevista para as operações ordinárias do inciso VI do mesmo artigo 14. 
 
 
3 . D A A N T E C I P A Ç Ã O D A T U T E L A 
 
 O Digesto Processual permite ao contribuinte a fruição do instituto da 
antecipação da tutela: 
 
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total 
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, 
desde que, existindo prova inequívoca, se convença da 
verossimilhança da alegação e: 
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação 
§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer 
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes 
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter 
incidental do processo ajuizado. 
 
A verossimilhança das alegações consiste no conteúdo fático e meritório até aqui 
discorrido. Ainda sim, citar-se-ão novos argumentos:3 . 1 . D A S U S P E N S Ã O D A E X I G I B I L I D A D E D O C R É D I T O 
T R I B U T Á R I O 
 
A exigibilidade pertinente à confecção do lançamento permite à autoridade fiscal 
exercer sua atividade vinculada de cobrança, pois, há o nascimento do crédito com a 
veiculação dos dados que compõe a Regra-matriz de Incidência Tributária 
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24 
concomitantemente ao início do marco temporal, o termo, que atribui ao contribuinte o 
dever de pagar o crédito sem a incidência de sanção resultante de sua mora. 
 
A Imperatividade3 é o exercício unilateral da vontade do Estado impossibilitando 
ao súdito manifestação de inconformidade, atingindo a perspectiva de ato potestativo. 
Consequentemente, o Direito Tributário refuta esta característica haja vista não ser o 
lançamento dotado de presunção absoluta remanescendo à própria tutela estatal 
quando impugnado suspendendo a exigibilidade do crédito e sobrestando a realização 
do exercício regular de direito do ente político, a cobrança. 
 
Em conformidade aos argumentos da professora Di Pietro: a autoexecutoriedade 
consiste em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execução pela 
própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário4, 
naturalmente também esta prerrogativa não coaduna com o Sistema Jurídico Tributário 
o qual atribui ao lançamento a possibilidade de exigir o crédito e posteriormente à 
certidão de dívida ativa a cobrança por meio de processo de execução regido pelo 
Poder Judiciário. A ilustre professora ainda diferencia a executoriedade da exigibilidade, 
pois no primeiro a cobrança se dá de modo direto, gozando de sua própria máquina, 
enquanto na segunda de modo indireto, com a aplicação de “multas e outras 
penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato”. 
 
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário implica na impossibilidade do 
regular exercício de cobrança do crédito tributário pelo Ente Político. Neste átimo, 
aplicar-se-ia dois dos enunciados do suporte físico abaixo veiculado: 
 
Art. 151 - CTN. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: 
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras 
espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) . 
 
Como citado no escorço fático e observando os documentos que instruem esta 
Inicial, as requerentes demonstram a impossibilidade da exigência de ICMS sobre os 
eventos veiculados adrede. 
 
3 CARVALHO, Paulo de Barros, Op. Cit., 2012, 486p. 
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., 202p. 
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25 
 
Excelência, como demonstrado na exposição fática e nos documentos 
juntados, há a exigência de recolhimento de ICMS sobre fatos jurídicos que não 
possibilitariam exigi-lo, como o custeio da manutenção do sistema de distribuição. 
 
Em verdade, o valor exigido supera 4x o real consequente da Norma Geral e 
Abstrata. Isto posto, o país enfrenta grave crise política e econômica, com milhares de 
demissões. 
 
As requerentes ao exercer sua atividade empresarial competem com outros 
contribuintes que já gozam deste benefício, o que resulta na diferença do custo da 
mercadoria, e motivará a malfadada competição desleal, colocando em risco a 
perpetuação de seu ofício no mercado. 
 
Outrossim, este aspecto possui condão filosófico. Para que serve o Direito? 
Aprendemos nos bancos acadêmicos que sua existência se dá para propiciar a paz 
social protegendo os bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento da humanidade. 
Correlatamente, o patrimônio, fora inscrito no rol das garantias da pessoa humana, 
justamente quando da ruptura com o modelo de governo absolutista. Assim, o próprio 
sistema jurídico tributário subsome-se a primazia daquela garantia, observando a estrita 
legalidade, a capacidade contributiva e a progressividade. Neste breve contexto 
histórico, permitir ao ente abstrato exigir o recolhimento de pecúnia que não 
corresponda, ou melhor, que não tenha sua gênese na regra matriz na Constituição é 
ofensivo e afronta o Estado democrático de direito. 
 
Sabidamente, o Fisco, usurpa e abusa da literalidade do suporte físico da norma 
geral e abstrata que veicula a exigência do recolhimento, e mesmo diante da 
pacificidade do tema inscreve em dívida ativa, sem nem mesmo notificar o contribuinte, 
fundamentado na súmula 436 do STJ, no CADIN, e executa o suposto devedor, que em 
3 . 2 . R E C E I O D O R I S C O D E G R A V E R E P A R A Ç Ã O 
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razão da presunção de veracidade, para poder oferecer sua defesa, deverá garantir o 
juízo. 
 
Por óbvio pergunta-se, retoricamente, isso é justiça? Não obstante, a 
jurisprudência coaduna com esses argumentos, e via de regra, defere o pedido de 
antecipação da tutela suspendendo a exigibilidade do crédito tributário para proteger o 
indivíduo que já suporta uma considerável carga tributária. 
 
Ao negarmos o exposto inverter-se-ão os valores do Estado Democrático. Deve-
se sim, proteger o cidadão em detrimento ao do Fisco. 
 
É evidente que a continuidade da cobrança deprecia um bem protegido quando 
da ruptura do Estado absolutista, o patrimônio. 
 
Hoje, diante de um cenário de crise econômica internacional, qualquer acréscimo 
ao custo de produção cercearia a livre concorrência, e a cobrança indevidade tributo 
diminuiria sua competitividade, paulatinamente, perderia mercado diminuindo sua 
produção, tornando-se necessária a demissão de empregados que anteriormente 
contribuíam com a Previdência Social e agora fruiriam dos benefícios da própria 
Instituição. 
 
Por essa razão, para manutenir a Ordem Econômica, e em respeito ao Princípio 
da Razoabilidade, deve, respeitosamente, ser concedido o pedido de antecipação da 
tutela suspendendo aa exigibilidade do crédito tributário de ICMS sobre qualquer outro 
valor veiculado na fatura de energia elétrica que não seja efetivamente “Tarifa de 
Energia Elétrica”. 
 
“Para a obtenção da tutela liminar, a parte deverá demonstrar fundado 
temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as 
circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer 
quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração 
ou qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessárias para a 
perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal” 
(HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “in” Processo Cautelar”, 6ª 
edição, Editora Leud, página 77). 
 
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27 
Os princípios de direito, notadamente o da razoabilidade não são migalhas que o 
Estado dá ao cidadão quando lhe convém, retirando quando julga oportuno fazê- lo. 
Estes princípios são na verdade símbolos da liberdade, da democracia, do Estado de 
Democrático Direito, conquistados a duros sacrifícios. Permitir o pisoteamento das 
bases constitucionais seria renunciar às mais importantes conquistas sociais e caminhar 
par o retorno aos tempos de servidão. 
 
Muito se discute sobre a outorga, a vinculação do ato administrativo 
à decisão judicial. Há uma tênue linha que congrega a comunhão 
entre os poderes, a ponto de que subsumir o ato da administração 
pública à decisão judicial poderia ofender ao princípio em análise. 
Infelizmente com grande habitualidade, o agente público inobserva 
os corolários constitucionais e os respectivos direitos fundamentais, 
ainda que sociais. Há uma derrogação implícita na primazia do 
interesse coletivo, fruindo-se o servidor da literalidade legal para 
postergar-se ou mesmo não aplicar o dever- se no exercício de 
suas atribuições, ou ainda omitindo-se dos deveres a ele 
imputados. Logo, observa-se em algumas lides, ainda que de 
caráter exclusivamente privado, ao discriminar o caso concreto 
alcançando sua gênese, há a omissão do poder público ofendendo 
assim os direitos fundamentais das partes que figuram o processo. 
Contudo, é assaz pertinente ao Poder Judiciário mitigar a 
ineficiência da Administração Pública, julgando com esteio na 
conceituação dos direitos fundamentais, mesmo que decorra 
penalidade e vinculação a outro Poder. Observa-se, não há ofensa 
ao princípio da separação de poderes. Compete ao Poder 
Judiciário, representado pelo Supremo Tribunal Federal, a proteção 
dos direitos elencados no texto constitucional. Portanto,a 
vinculação do aresto ao ato administrativo lesivo, que ofenda o 
princípio da vedação ao confisco é sim passível de revisão, tão 
logo, seja conexo ao Estado Democrático de Direito a proteção da 
coletividade4. 
 
O Professor Hely Lopes Meirelles ensina em seu 'MANDADO DE SEGURANÇA - 
Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 15ª ed., 
Malheiros Editores, São Paulo, 1994, p. 56": 
 
"A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida 
acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada 
quando ocorrem seus pressupostos". 
 
 
Não obstante, nestes termos assim leciona Betina Lara: 
 
 
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28 
“A liminar de natureza cautelar tem como objetivo conceder 
segurança às partes contra os prejuízos que possam advir da 
demora dos processos judiciais. Evidencia-se, portanto, que a 
cautelaridade caracteriza-se pela presença de perigo que ponha em 
risco a prestação jurisdicional.” (LARA, 1994, p. 67) 
 
 
““Para que a parte possa obter a tutela liminar, no entanto, é 
preciso que comprove a existência da plausibilidade do direito por 
ela afirmado (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil 
reparação desse direito (periculum in mora), caso se tenha de 
aguardar o tramite normal do processo. Assim, a cautela visa 
assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo 
de execução (Nery, Recursos, n. 3. 5. 2. 9, pp. 472/473).” 
 
 
“Para a obtenção da tutela liminar, a parte deverá demonstrar 
fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, 
venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. 
E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, 
desvio, deterioração ou qualquer mutação das pessoas, bens ou 
provas necessárias para a perfeita e eficaz atuação do provimento 
final do processo principal” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, 
“in” Processo Cautelar”, 6ª edição, Editora Leud, página 77 
 
 
Após o preenchimento dos pressupostos que permeiam uma favorável 
prestação jurisdicional ao contribuinte que se encontra constrangido, sem 
amparo legal, espera-se a razoável suspensão da exigibilidade do crédito 
tributário do ICMS sobre itens que não sejam a transferência de mercadoria ao 
contribuinte. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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PROJUDI - Processo: 0003442-76.2015.8.16.0179 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Nelson Wilians Fratoni Rodrigues,
28/10/2015: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
 
 
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4 . D O S R E Q U E R I M E N T O S 
 
 Em consonância ao exposto, respeitosamente requer: 
 
a) Inaudita altera parte, a antecipação