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Psicologia Jurídica e Direito Civil: capacidade, família, separação, guarda de filhos e adoção, alienação parental Prof. Marcio BandeiraCurso de Direito Psicologia Jurídica Psicologia Jurídica O direito civil regula os direitos e as obrigações de ordem privada concernentes às pessoas e aos bens. Caracteriza-se, assim, por ser uma intervenção do Estado no campo das relações particulares, com o objetivo de assegurar a construção e a manutenção do modelo de sociedade previsto na Constituição Federal, disciplinando, na prática, o dia a dia dos cidadãos. A amplitude da lei civil, que, além de regulamentar questões básicas – a capacidade civil é uma delas –, se detém sobre matérias aparentemente muito díspares, como propriedade e posse, casamento, família e sucessão, obrigações e contratos, enfim, sobre quase todos os temas que dizem respeito à vida cotidiana. Direito civil São diversos os processos judiciais cíveis nos quais a Psicologia forense é chamada a opinar sobre a condição de saúde mental de uma das partes ou de terceiros. Direito civil e Psicologia Jurídica ✓ estabelecer a existência ou não de transtorno mental, perturbação da saúde mental ou transtorno do desenvolvimento em determinada pessoa; ✓ definir se essa pessoa – apresentando um transtorno mental – demonstra aptidão mental suficiente que lhe permita gerir de forma autônoma seus interesses, de forma pragmática e objetiva, de acordo com seus valores e história de vida As situações específicas em que esses problemas são levantados variam, mas em geral envolvem um cidadão suposta ou efetivamente acometido por um transtorno mental. Além dos processos clássicos de interdição, podem ocorrer discussões sobre validade, nulidade ou anulabilidade de negócios jurídicos, testamentos e casamentos, bem como de aptidão para o trabalho, testemunhar, receber citação e da possibilidade de ele próprio assumir tutela ou curatela de incapaz e de exercer o poder familiar. Direito civil e Psicologia Jurídica ➢ Os procedimentos processuais para a interdição de direitos civis dos indivíduos com transtornos mentais estão previstos nos Artigos 1.177 e seguintes do CPC. ➢ O processo se inicia quando uma pessoa interessada (“pai, mãe ou tutor” ou o “cônjuge ou algum parente próximo”) apresenta uma petição inicial especificando os atos que a seu ver revelam a existência de uma anomalia psíquica em alguém, com indícios preliminares de sua alegação. Capacidade civil Capacidade ✓ Segundo o Artigo 1º do Código Civil brasileiro (CC),2 “[...] toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” ✓ O CC, em seu Artigo 2º, dispõe que “[...] a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. ✓ O legislador somente o reconhece um novo ser humano como dotado de personalidade jurídica a partir do nascimento com vida. Pelo termo personalidade entende-se a mera circunstância de existir, que, por sua vez, confere ao homem a possibilidade de ser titular de direitos. A personalidade, que o indivíduo adquire ao nascer com vida, termina com a morte. Capacidade ✓ A capacidade é a medida jurídica da personalidade, sendo o reconhecimento da existência, em uma pessoa, um dos “requisitos necessários para agir por si, como sujeito ativo ou passivo de uma relação jurídica”. ✓ Capacidade de direito, por conseguinte, é a “aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações”, portanto, é atributo da personalidade. ✓ Já a capacidade de exercício, ou capacidade de fato, é a possibilidade de praticar por si os atos da vida civil, o que depende da correta apreciação que tenha da realidade, de que consiga distinguir o lícito do ilícito e o conveniente do prejudicial. ✓ Incapacidade é “a restrição legal ou judicial ao exercício da vida civil.” (total ou parcial) Curatela/curador Capacidade O exercício de um direito e a capacidade de exercê-lo são, como regra, eventos indissociáveis e, ambos, expressão da autonomia da pessoa. Para que essa autonomia seja restringida, faz-se necessário que o juízo crítico do indivíduo esteja comprometido e que não consiga vislumbrar quais são os seus melhores interesses. Capacidade As perícias de avaliação da capacidade civil têm como objetivo fundamental verificar a existência de transtorno mental no examinando e, em caso positivo, avaliar se esse transtorno afeta sua capacidade, de forma parcial ou completa, de realizar os atos da vida civil. Não basta apresentar transtorno mental. É indispensável, pela nova lei, que a patologia mental interfira de tal forma no plano psicológico a ponto de impedir que a pessoa tenha a indispensável compreensão do significado, das implicações e das consequências, para si ou para outrem, do ato que pretende realizar ou já realizou. Capacidade Capacidade para testar e doar, transtorno mental e casamento, capacidade laborativa, capacidade para dirigir, capacidade para receber citação judicial, capacidade para testemunhar, capacidade para assumir curatela ou tutela e capacidade eleitoral. Família ✓ No regime do Código anterior, em que vigorava o pátrio poder, nos casos de desacordo prevalecia a vontade paterna, na medida que a instituição familiar era regida pela figura do marido. ✓ Com o novo Código e as mudanças sociais vivenciadas no cenário brasileiro, o pátrio poder foi substituído pelo poder familiar, agora exercido por ambas as figuras parentais em condições igualitárias. Não havendo privilégio de nenhuma das partes, a legislação passou a colocar o juiz – um terceiro imparcial representante do Estado – como árbitro dos complexos conflitos familiares. Família ✓ As problemáticas referentes às questões de família possuem sérios conteúdos emocionais que precisam ser compreendidos sob a ótica da psicologia; ✓ Isso significa considerar que “questões de ordem psicológica têm determinações históricas, sociais, econômicas e políticas, sendo as mesmas elementos constitutivos no processo de subjetivação”; ✓ Nesse sentido, processos de divórcio, guarda de filhos, alienação parental, alegações de abuso sexual e outros da seara do Direito de Família não devem ser considerados simplesmente em seus aspectos legais e jurídicos; ✓ Antes, é necessário ampliar a lente para que se perceba os condicionantes históricos e psicossociais correlatos a tais demandas, como as novas configurações familiares, a complexidade dos seus relacionamentos, as características do desenvolvimento infantojuvenil... Família ✓ As problemáticas referentes às questões de família possuem sérios conteúdos emocionais que precisam ser compreendidos sob a ótica da psicologia; ✓ Isso significa considerar que “questões de ordem psicológica têm determinações históricas, sociais, econômicas e políticas, sendo as mesmas elementos constitutivos no processo de subjetivação”; ✓ Nesse sentido, processos de divórcio, guarda de filhos, alienação parental, alegações de abuso sexual e outros da seara do Direito de Família não devem ser considerados simplesmente em seus aspectos legais e jurídicos; ✓ Antes, é necessário ampliar a lente para que se perceba os condicionantes históricos e psicossociais correlatos a tais demandas, como as novas configurações familiares, a complexidade dos seus relacionamentos, as características do desenvolvimento infantojuvenil... As decisões judiciais devem ser pautadas no interesse dos filhos, devendo, por isso, guiar as avaliações forenses de determinação de guarda ou de perda do poder familiar em relação aos filhos. Os profissionais forenses terão de lidar com famílias constituídas desde pela forma tradicional– nuclear, casada pela primeira e única vez (e nem por isso com garantia de equilíbrio ou harmonia) – até: Família ✓ Famílias pós-separação, que sempre geram duas famílias monoparentais; ✓ Famílias monoparentais ou uniparentais não oriundas de separações, mas já fundadas na situação de um só genitor. É o caso das chamadas mães solteiras; daquelas constituídas por técnicas de inseminação artificial; daquelas oriundas de relações sexuais fortuitas, com ou sem consentimento, anuência, concordância ou conhecimento do doador do sêmen; ✓ Família recasada ou recomposta (“família mosaico”), com toda sua complexidade devido aos diversos arranjos possíveis; compreende a união de pessoas com estado civil distinto (solteiros(as), casados(as), separados(as), divorciados(as), ou viúvos(as)), em presença ou não de filhos, biológicos ou adotados; ✓ Famílias homoafetivas, possíveis a partir da adoção por um dos membros do casal (de acordo com a lei vigente) ou por ambos (de acordo com algumas decisões da jurisprudência). Essas famílias também podem surgir pelas técnicas de inseminação artificial; também podem ocorrer por acordos entre casais masculinos e femininos, em que o sêmen do doador masculino é introduzido na receptora feminina, de forma manual, ou por meio de fertilização in vitro, comum na reprodução assistida; há, ainda, outra possibilidade: quando um dos parceiros dessas uniões homoafetivas viveu em união heterossexual anterior e, ao romper essa relação, levou consigo seu(sua) filho(a) para o novo arranjo familiar. ✓ Famílias formadas por transexual e sua parceria, constituída por um(a) transexual que se submeteu, ou não, a cirurgia de redesignação sexual, para a construção de nova genitália. Nesses casos, a possibilidade de serem pais ou mães seria muito próxima à dos casais homoafetivos: por adoção, por doação de gametas e uso de TRAs no parceiro não transexual ou pela utilização de útero de substituição; ou, ainda, a maternidade/paternidade socioafetiva, através dos(a) filhos(as) de casamentos anteriores dos parceiros, tanto do parceiro trans como do parceiro não trans. ✓ Famílias, em futuro próximo, com crianças geradas por engenharia genética, criando dilemas.A disponibilização de técnicas científicas reproduzirá novos seres humanos, possibilitando aos pais idealizarem, projetarem e criarem a prole com características orgânicas previamente definidas. Tudo isso aconteceria, obviamente, sem a autorização prévia dos filhos, os quais poderiam mais tarde questionar as escolhas – baseadas em gosto, credo, cultura, preconceito, etc. – dos pais, inclusive juridicamente. Separação e divórcio A promulgação da Constituição Federal de 1988, regulou o chamado DIVÓRCIO DIRETO. Porém, ele não era exatamente direto. Para entrar com um pedido de divórcio sem precisar entrar antes com o pedido de separação judicial, o casal precisava provar que estava SEPARADO DE FATO há mais de 2 anos. A partir de 2010, a Emenda Constitucional 66 eliminou a necessidade de separação, permitindo que o divórcio seja feito sem o cumprimento de qualquer requisito. Hoje, se o casal quiser romper definitivamente o vínculo conjugal, deve fazer o divórcio diretamente. Poderá fazer o pedido em cartório (se houver consenso e não houver filhos menores ou incapazes) ou pela via judicial (se houver filhos menores ou incapazes, ou se houver discordância). Guarda de filhos e adoção Nos casos de guarda, o principal objetivo é avaliar a capacidade dos genitores em proteger, cuidar, educar e interagir com os filhos. Assim, será dada atenção especial ao processo de interação e interlocução com a criança e, quando for o caso, a relação da criança com os genitores e outros membros da família. Na habilitação para adoção, além do exame do estado mental, a avaliação forense deveria, sempre que possível, verificar a adequação dos adotantes às peculiaridades e às necessidades da criança. Guarda de filhos e adoção ENTREVISTA COM OS PAIS E/OU ADULTOS SIGNIFICATIVOS Primeira entrevista - Principalmente nas disputas sobre a guarda de filhos, é conveniente, caso haja anuência das partes, realizar a primeira entrevista em conjunto. Essa medida, além de fornecer as explicações preliminares aos pais e responsáveis, permite ao examinador forense conhecer o tipo de comunicação entre os genitores e favorecer o futuro acordo entre eles, tanto em casos de guarda unilateral quanto de guarda compartilhada. Entrevistas subsequentes - Após a primeira entrevista, os pais ou responsáveis devem ser vistos separadamente, para a obtenção de informações sobre: relacionamento passado e presente entre pais e filhos e dos filhos entre si; características socioculturais mais relevantes dos progenitores, incluindo suas histórias pessoais (educacional e médico-social) e de seus ascendentes; e conhecimento da perspectiva de cada um sobre peculiaridades e necessidades dos filhos. Guarda de filhos e adoção AVALIAÇÃO DA CRIANÇA Entrevista O examinador deve orientar a preparação da criança. A recomendação geral é a de que ela receba informação objetiva e compatível com seu entendimento sobre a avaliação forense. No caso de disputa pela guarda de uma criança de 4 anos, por exemplo, já pode ser dito: “Nós vamos à consulta com o doutor Fulano, para que ele ajude a resolver se você vai morar com o papai ou com a mamãe”; Na situação de suspensão de visitação, por conta de suposta ofensa sexual perpetrada pelo pai contra uma criança de 3 anos, pode-se dizer: “O doutor Fulano vai conversar com você sobre o papai e depois falar com o juiz. O juiz é quem vai dizer onde vai ser a visita do papai”. O importante é não enganar a criança ou subestimar sua percepção, o que gera mais ansiedade e expectativa. Alienação parental ✓ A alienação parental é um dos temas mais delicados tratados pelo direito de família, considerando os efeitos psicológicos e emocionais negativos que pode provocar nas relações entre pais e filhos. ✓ A prática caracteriza-se como toda interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais, pelos avós ou por qualquer adulto que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou a manutenção de vínculos com este. ✓ O objetivo da conduta, na maior parte dos casos, é prejudicar o vínculo da criança ou do adolescente com o genitor. ✓ A alienação parental fere, portanto, o direito fundamental da criança à convivência familiar saudável, sendo, ainda, um descumprimento dos deveres relacionados à autoridade dos pais ou decorrentes de tutela ou guarda. Alienação parental Quais são as condutas que podem caracterizar a alienação parental? Dentre as práticas capazes de configurar a alienação parental, a legislação prevê as seguintes: ✓ Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; ✓ Dificultar o exercício da autoridade parental; ✓ Dificultar o contato da criança ou do adolescente com o genitor; ✓ Dificultar o exercício do direito regulamentado à convivência familiar; ✓ Omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou o adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; ✓ Apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra os avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou o adolescente; ✓ Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou do adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com os avós. Segundo o psiquiatra norte-americano Richard Gardner, a alienação parental consiste em programar uma criança para que ela odeie um deseus genitores sem justificativa, por influencia do outro genitor com quem a criança mantém um vínculo de dependência afetiva e estabelece um pacto de lealdade inconsciente. As consequências para a criança, em geral, indicam sintomas como depressão, incapacidade de adaptar-se aos ambientes sociais, transtornos de identidade e de imagem, desespero, tendência ao isolamento, comportamento hostil, falta de organização e, em algumas vezes, abuso de drogas, álcool e suicídio. Quando adulta, incluirão sentimentos incontroláveis de culpa, por se achar culpada de uma grande injustiça para com o genitor alienado. Alienação parental ✓ Na mediação, um terceiro, o mediador, atua para promover a solução do conflito por meio do realinhamento das divergências entre as partes, os mediandos. ✓ Para isso, o mediador explora o conflito para identificar os interesses que se encontram além ou ocultos pelas queixas manifestas (as posições). ✓ O mediador não decide, não sugere soluções, mas trabalha para que os mediandos as encontrem e se comprometam com elas. Reconhecer o ponto de vista do outro é fundamental e o mediador empenha-se para que isso aconteça. A pedra de toque é a cooperação e são diversas as técnicas empregadas. ✓ De maneira semelhante ao que acontece na conciliação, a mediação, abrange a negociação assistida, que faz parte do processo. O marco distintivo da mediação, em relação aos outros métodos, encentra-se na presença dos conteúdos emocionais no desenho do acordo. Mediação de conflitos
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