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aula 03
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Livro Eletrônico Aula 03 Direito Administrativo p/ PM-TO (Cadete) Com videoaulas Professor: Herbert Almeida 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 67 AULA 3: Organizao administrativa (parte 2) SUMÁRIO EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ............................................................................ 2 CONCEITO .............................................................................................................................................................. 2 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO ............................................................................................................................................... 4 ATIVIDADES DESENVOLVIDAS ..................................................................................................................................... 6 REGIME JURÍDICO .................................................................................................................................................. 10 BENS ................................................................................................................................................................... 14 FALÊNCIA ............................................................................................................................................................. 15 PRESCRIÇÃO ......................................................................................................................................................... 16 LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES ................................................................................................................................... 16 CONTROLE E SUPERVISÃO MINISTERIAL ....................................................................................................................... 19 DIFERENÇAS ENTRE EP E SEM ................................................................................................................................. 20 FUNDAÇÕES PÚBLICAS ................................................................................................................................. 27 CONCEITO ............................................................................................................................................................ 27 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................................................................... 29 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO ............................................................................................................................................. 30 ATIVIDADE ........................................................................................................................................................... 31 REGIME JURÍDICO .................................................................................................................................................. 34 PATRIMÔNIO ........................................................................................................................................................ 35 LICITAÇÕES E CONTRATOS ........................................................................................................................................ 35 REGIME DE PESSOAL ............................................................................................................................................... 36 FORO COMPETENTE ............................................................................................................................................... 36 CONTROLE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ......................................................................................................................... 37 QUESTÕES MÚLTIPLA ESCOLHA .................................................................................................................... 38 QUESTÕES COMENTADAS NA AULA ............................................................................................................. 56 GABARITO .................................................................................................................................................... 66 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................................ 66 Ol pessoal, tudo bem? Na aula de hoje vamos estudar a segunda parte das organizaes administrativas, que comporta as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas. Vamos aula, aproveitem! 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 67 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Conceito As empresas estatais dividem-se em empresas pblicas e sociedades de economia mista. As duas so entidades administrativas, integram a administrao indireta, possuem personalidade jurdica de direito privado, tm sua criao autorizada em lei e podem ser criadas para explorar atividade econmica ou prestar servios pblicos. Vejamos a definio de cada uma dessas entidades nos ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho Filho1: Empresa pública (EP): “são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua finalidade, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos”. São exemplos de empresas públicas federais a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT; a Caixa Econômica Federal – CEF; o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES; o Serviço Federal de Processamento de Dados – Serpro; e muitas outras. Sociedade de economia mista (SEM): “são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos”. Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia; a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás. 1 Carvalho Filho, 2014, p. 500. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 67 Alm desse conceito doutrinrio, fundamental o conceito estabelecido por intermdio da Lei 13.303/2016, que trata do regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, segundo o qual a empresa pblica : Òa entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei e com patrimnio prprio, cujo capital social integralmente detido pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos MunicpiosÓ (art. 3¼, caput). Em breve, teceremos alguns comentrios em relao composio do capital social da empresa pblica, j que existem algumas observaes relevantes. Por sua vez, sociedadesde economia mista definida como a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com criao autorizada por lei, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios ou a entidade da administrao indireta (Lei 13.303/2016, art. 4¼). Das definies acima, possvel confirmar como h muito mais semelhanas do que diferenas entre essas entidades administrativas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como traços comuns às empresas públicas e sociedades de economia mista: a) a criação e extinção autorizadas por lei; b) personalidade jurídica de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econômica. Vamos ver algumas questes! 1. (Cespe – AJ/TRT-ES/2013) A PETROBRAS é um exemplo de empresa pública. Comentário: a Petrobrás, ou Petróleo Brasileiro S.A., é um exemplo de sociedade de economia mista, eis o erro do item. Mostramos acima alguns 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 67 exemplos de SEM e EP, é importante fazer uma boa leitura, pois um item como este pode se repetir na prova. Gabarito: errado. 2. (Cespe – Administração/MIN/2013) São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público e desempenho de atividade de natureza econômica. Comentário: a questão tomou por base os ensinamentos da professora Maria Di Pietro. De acordo com a autora, são características comuns das empresas públicas e sociedades de economia mista: a) criação e extinção autorizadas por lei; b) personalidade jurídica de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público; e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econômica. A derrogação parcial do regime de direito privado significa que algumas dessas regras são substituídas por normas de direito público, ou seja, as EP e SEM não se submetem exclusivamente ao regime jurídico de direito privado, uma vez que devem seguir algumas regras de direito público, como a realização de licitação e de concurso público e a submissão aos princípios administrativos. Quanto ao último item – desempenho de atividade de natureza econômica – devemos saber que essa é a regra geral e, portanto, é uma característica comum dessas entidades. Com efeito, em que pese também existam empresas estatais prestadoras de serviços públicos, isso não deixa de ser, em sentido amplo, uma atividade econômica. Gabarito: correto. Criação e extinção Nos termos do inc. XIX, art. 37, da CF/88, a instituio de empresa pblica e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei especfica. Aps a edio da lei autorizativa, ser elaborado o ato constitutivo, cujo registro no rgo competente significar o incio da personalidade jurdica da entidade. Assim, as empresas pblicas e sociedades de economia mista nascem, efetivamente, aps o registro de seu ato constitutivo no rgo competente. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 67 Com efeito, conforme estabelece a Constituio, a lei dever ser especfica. No significa que a lei dever tratar to somente da criao da EP e da SEM, mas sim que o assunto (matria) da lei dever ser relacionado com as competncias da nova entidade. Assim, no poder uma lei abordar um assunto e, de forma genrica, autorizar a criao de uma empresa pblica. Dever a norma, isso sim, tratar da matria relacionada com a empresa, disciplinando a sua finalidade, estabelecendo diretrizes, competncias, estrutura, etc. Aps a edio da lei, ser elaborado o ato constitutivo, que, em geral, feito por meio de decreto. Segundo Alexandrino e Paulo, utiliza-se o decreto para dar publicidade ao estatuto, no entanto, a criao efetiva da entidade s ocorrer no momento do registro do rgo competente, e no na data de publicao do decreto. A extino das EP e das SEM segue a mesma regra. Para tanto, dever ser editada lei especfica autorizando a extino da entidade. Assim, o Poder Executivo no poder dar fim s EP e SEM por ato de sua competncia exclusiva, reclamando a autorizao do Poder Legislativo. Vamos resolver algumas questes. 3. (Cespe – Bibliotecário/MS/2013) A criação de uma sociedade de economia mista pode ser autorizada, genericamente, por meio de dispositivo de lei cujo conteúdo específico seja a autorização para a criação de uma empresa pública. Comentário: a criação de SEM e de EP deve ser autorizada por lei específica. Dessa forma, a autorização não poderá ser feita de forma genérica, conforme consta na questão. Por isso, o item está errado. Gabarito: errado. 4. (Cespe – AJ/TJDFT/2013) Pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta, as empresas públicas são criadas por autorização legal para que o governo exerça atividades de caráter econômico ou preste serviços públicos. Comentário: o trecho “criadas por autorização legal” costuma causar um pouco de confusão. No entanto, o item está informando que a criação da empresa pública necessidade de autorização legal, o que é verdade. Além disso, o item se assemelha ao conceito proposto por José dos Santos Carvalho Filho, vejamos: 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 67 Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. (grifos nossos) Dessa forma, podemos concluir com tranquilidade que a questão está correta. Gabarito: correto. 5. (Cespe - Atividades Técnicas de Suporte/MC/2013) O Poder Executivo não poderá, por ato de sua exclusiva competência, extinguir uma empresa pública. Comentário: para extinguir uma empresa pública, o Poder Executivo dependerá autorização legislativa específica. Logo, jamais poderá fazê-lo por ato de sua exclusiva competência. Gabarito: correto. Atividades desenvolvidas De forma simples, as empresas pblicas e sociedades de economia mista podem desenvolver dois tipos de atividade: a) explorar atividade econmica; b) prestar servio pblico. A regra geral que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sejam criadas para atuar na explorao de atividades econmicas em sentido estrito. Contudo, a atuao do Estado na explorao direta da atividade econmica s admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (CF. art. 173, caput). Nesse contexto, o ¤ 1¼,do art. 173, da CF disps que a ÒleiÓ estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: a) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; b) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; c) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 67 d) a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; e) os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. O mencionado estatuto jurdico das EP e SEM est disciplinado na Lei 13.303/2016. Contudo, algumas regras j esto claras na Constituio e, portanto, merecem maior destaque. Nesse ponto, as empresas estatais (e suas subsidirias) que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. O objetivo dessa regra evitar que as entidades estatais usufruam de benefcios no extensveis s empresas privados, o que poderia gerar um desequilbrio no mercado. Reforando essa regra, o ¤ 2¼, art. 173, CF, estabelece que as Óempresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privadoÓ. Assim, se o Banco do Brasil S.A., por exemplo, receber uma iseno fiscal, a mesma regra dever ser aplicada aos bancos privados. Quanto s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que prestarem servios pblicos, no h uma regra to clara na Constituio Federal. Porm, a doutrina costuma informar que as disposies sobre as empresas estatais prestadoras de servios pblicos consta no art. 175 da CF, que estabelece que incumbe Òao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicosÓ. Dessa forma, costuma-se dizer que os regramentos previstos no art. 173 da Constituio Federal no alcanam as EP e SEM que prestam servios pblicos, mas somente aquelas que exploram atividade econmica. Tal constatao causa uma diferena fundamental no regime jurdico dessas entidades, conforme iremos observar no tpico seguinte. A despeito disso, a Lei 13.303/2016 disps expressamente que o seu regime abrange toda e qualquer empresa pblica e sociedade de economia mista da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios que explore atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, ainda que a atividade econmica esteja sujeita ao regime de monoplio da Unio ou seja de prestao de servios pblicos. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 67 Portanto, ainda que o regramento constitucional das empresas estatais prestadoras de servios pblicos esteja no art. 175, enquanto das exploradoras de atividade econmica consta no art. 173, a Lei 13.303/2016 aplica-se aos dois grupos de empresas. de se mencionar que no todo tipo de servio pblico que pode ser exercido pelas empresas estatais. Elas no podem exercer atividades tpicas de Estado, ou seja, aquelas que s podem ser prestadas por entidades que possuem personalidade jurdica de direito pblico, como, por exemplo, o exerccio do poder de polcia. Por fim, deve-se notar que mesmo quando exploram atividade econmica, as SEM e as EP so entidades administrativas integrantes da Administrao Indireta e que, portanto, compem a Administrao Pblica em sentido subjetivo. Por esse motivo, elas no possuem um regime totalmente de direito privado, eis que se submetem a determinadas regras de direito pblico, como os princpios constitucionais previstos no art. 37 da Constituio Federal. Vejamos como isso pode aparecer na prova. 6. (Cespe – Técnico Judiciário/CNJ/2013) Considere que determinada sociedade de economia mista exerça atividade econômica de natureza empresarial. Nessa situação hipotética, a referida sociedade não é considerada integrante da administração indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve prestar serviço público. Comentário: as empresas públicas e sociedades de economia mista integram a Administração Indireta, em qualquer hipótese, seja as que prestam serviço público ou as que exploram atividade econômica. Logo, a assertiva está errada. Gabarito: errado. 7. (Cespe – Analista Judiciário/TRT-10/2013) Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta do Estado, criadas mediante prévia autorização legal, que exploram atividade econômica ou, em certas situações, prestam serviço público. Comentário: mais um item conceitual. As empresas públicas (e as sociedades de economia mista) são: 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 67 a) pessoas jurídicas de direito privado; b) dependem de autorização legislativa para sua criação (e extinção); c) atuam prioritariamente na exploração de atividade econômica e, eventualmente, na prestação de serviços públicos. Gabarito: correto. 8. (Cespe – DPF/2013) A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado que pode tanto executar atividade econômica própria da iniciativa privada quanto prestar serviço público. Comentário: outra muito fácil. Uma SEM pode executar atividade econômica própria da iniciativa privada ou prestar serviço público. Portanto, perfeito o item. Gabarito: correto. 9. (Cespe – AFT/2013) A sociedade de economia mista, entidade integrante da administração pública indireta, pode executar atividades econômicas próprias da iniciativa privada. Comentário: esse item é muito parecido com o anterior. As sociedades de economia mista podem executar atividades econômicas próprias da iniciativa privada, como, por exemplo, os serviços bancários, como faz o Banco do Brasil S.A. Assim, a questão está certa. Gabarito: correto. 10. (Cespe – TNS/PRF/2012) Não é considerada integrante da administração pública a entidade qualificada com natureza de pessoa jurídica de direito privado que, embora se constitua como sociedade de economia mista, exerça atividade tipicamente econômica. Comentário: novamente, mesmo quando explora atividade econômica, as SEM integram a administração pública. Daí o erro do item. Gabarito: errado. 11. (Cespe – TNS/PRF/2012) As empresas públicas que explorem atividade econômica não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado. Comentário: segundo o § 2º, art. 173, da CF, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Deve-se frisarque essa determinação se insere no rol das EP e SEM que exploram atividade econômica. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 67 Gabarito: correto. Regime jurídico Em qualquer situao, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista possuem natureza jurdica de direito privado. Isso porque essas entidades so efetivamente criadas com o registro de seu ato constitutivo. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sempre possuiro personalidade jurdica de direito privado. Por outro lado, o regime jurdico dessas entidades ser sempre hbrido, em algumas situaes com predomnio de regras de direito privado e em outras com predomnio do direito pblico. O que vai dizer qual o tipo de regra dominante a natureza da atividade desenvolvida, isto , se prestam servios pblicos ou exploram atividade econmica. No entanto, devemos tomar cuidado, pois as questes de concurso no costumam ser to tcnicas. Muitas vezes, as afirmativas tratam o regime jurdico como de direito privado, para diferenci-los do regime de direito pblico das outras entidades. Portanto, o mais adequado falar em regime jurdico hbrido, mas tambm pode ser considerado correto se a questo falar simplesmente em regime de direito privado para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econmica atuam com predomnio das regras de direito privado, porquanto o art. 173, ¤ 1¼, II, da CF, estabelece que o estatuto dessas entidades se sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Dessa forma, essas entidades s se submetem s regras de direito pblico quando a Constituio assim o determine, expressa ou implicitamente. Assim, para uma lei administrativa dispor sobre regras de direito pblico para uma empresa pblica exploradora de atividade econmica, tais regras devem derivar do texto constitucional. O entendimento simples, se a prpria Constituio determinou que as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem seguir as regras prprias das empresas privadas, somente a prpria Constituio poder estabelecer excees, seja de forma expressa ou de forma implcita. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 67 Nesse contexto, o art. 37, caput, da Constituio estabelece os princpios gerais da Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), todos aplicveis s EP e s SEM, mesmo quando exploram atividades econmicas. Essas entidades tambm se sujeitam ao concurso pblico para contratao de pessoal (CF, art. 37, II). Ademais, para o desempenho de suas atividades, as empresas estatais obrigam-se a realizar licitao pblica (CF, art. 37, XXI; e art. 173, ¤ 1¼, III; Lei 13.303/2016, art. 28). A organizao dessas entidades tambm depende de regras de direito pblico, uma vez que dependem de lei para autorizar sua criao ou extino, ou mesmo para criao de subsidirias, neste ltimo caso, mesmo que ocorra de forma genrica (CF, art. 37, XIX e XX). Por fim, essas entidades submetem-se ao controle e fiscalizao do Tribunal de Contas (CF, art. 71) e do Congresso Nacional (art. 49, X). Por outro lado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, quando atuarem na prestao de servios pblicos, submetem- se predominantemente, s regras de direito pblico. Isso fica muito mais evidente quando as entidades realizam suas atividades-fim, ou seja, quando esto prestando o servio pblico para o qual foram criadas. Menciona-se, por exemplo, o princpio da continuidade do servio pblico e outros. Com isso, podemos resumir da seguinte forma. Todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista possuem personalidade jurdica de direito privado e regime jurdico hbrido. Porm, quando explorarem atividade econmica, sujeitam-se predominantemente ao regime de direito privado. Por outro lado, quando prestam servios pblicos, subordinam-se predominantemente a regras de direito pblico. Por fim, a atividade preferencial das empresas estatais a explorao de atividade econmica. Dessa forma, se a questo no definir qual a rea de atuao, devemos partir do pressuposto que a explorao de atividade econmica. Logo, o regime predominante ser de direito privado. Se a questo no definir a rea de atuao da EP ou da SEM, o regime predominante ser de direito privado. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 67 Benefícios fiscais O ¤ 2¼, art. 173, CF, dispe que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Todavia, a mencionada regra encontra- se no art. 173, que se aplica somente s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que exploram atividade econmica. Com efeito, o dispositivo no veda toda concesso de privilgios fiscais, mas to somente aqueles aplicados exclusivamente s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Assim, se o ente conceder um privilgio fiscal a todas as empresas de determinado setor, independentemente se so estatais ou no, no haver vedao. Ademais, quando a empresa atuar em regime de monoplio, no existir nenhuma vedao da concesso do privilgio, ainda que a empresa explore atividade econmica. O entendimento muito simples, uma vez que h monoplio, no existiro empresas do ramo no setor privado. Imunidade tributária Nesse ponto, vale trazer um importante entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a imunidade tributria recproca. O art. 150, VI, ÒaÓ, da CF, estabelece que vedado Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou servios, uns dos outros. O ¤2¼ do mesmo artigo 150 dispe que essa regra se estende s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Nota-se que, em nenhum lugar, h meno s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando entendimento de que a imunidade tributria recproca aplica-se s empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos. O primeiro julgamento do STF nesse sentido ocorreu com a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos Ð EBCT, no julgamento do RE 407.099/RS, quando a Corte entendeu que a empresa Òprestadora de servio pblico de 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 67 prestao obrigatria e exclusiva do EstadoÓ motivo pela qual est abrangida pela regra da imunidade tributria2. Na mesma linha, o STF entendeu que a imunidade tributria recproca se aplica Infraero, empresa pblica federal, uma vez que presta servio pblico Òem regime de monoplioÓ.Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao decidir o caso da Infraero, aparenta-se ser bem mais amplo que o caso da EBCT, vejamos3: A submisso ao regime jurdico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias, somente se justifica, como consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em sentido estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, ¤ 1¼, da Constituio, s empresas pblicas (caso da INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios pblicos. (grifos nossos) Em recente posicionamento, o STF firmou entendimento ainda mais amplo, aplicando a imunidade tributria recproca sociedade de economia mista prestadora de aes e servios de sade, ou seja, que nem mesmo atuava como delegatria de servio pblico4. Vale dizer, o servio de sade, quando prestado pelo Estado, enquadra-se no conceito de servio pblico, no entanto no ocorre mediante delegao, dada sua livre explorao pelas entidades privadas (CF, art. 199). Diante do exposto, s podemos concluir que a imunidade tributria recproca, conforme posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal, possui uma amplitude genrica, alcanando as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias prestadoras de servios pblicos. Por outro lado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econmica no possuem imunidade tributria. Vamos exercitar um pouco! 2 RE 407.099/RS. No mesmo sentido: RE 354.897/RS, RE 398.630/SP, ACO 765/RJ, e outros; quando a Corte destacou que a EBCT “é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca”. 3 RE 363.412/BA. 4 RE 580.264 RS. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 67 12. (Cespe – Técnico Judiciário/TRE-GO/2015) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público. Comentário: muito simples! As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista, são pessoas jurídicas de direito privado. Por outro lado, as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, enquanto as fundações públicas podem ser de direito público ou direito privado, conforme a sua forma de criação – se criadas por lei, são de direito público; se autorizadas por lei, são de direito privado. Gabarito: errado. 13. (Cespe – Técnico Judiciário/TJ-RR/2012) Embora possuam capital exclusivamente público, as empresas públicas são pessoas jurídicas a que se aplicam, preponderantemente, normas de direito privado. Comentário: como a questão não definiu a área de atuação da EP, devemos partir do pressuposto que ela explora atividade econômica, afinal essa é a atividade primordial das empresas estatais. Assim, as normas de direito privado serão aplicadas preponderantemente. Gabarito: correto. 14. (Cespe – Técnico em Administração/TJ-AC/2012) A empresa pública criada com a finalidade de explorar atividade econômica deve ser, necessariamente, formada sob o regime de pessoa jurídica de direito privado. Comentário: em qualquer hipótese, as empresas públicas e as sociedades de economia mista serão formadas sob o regime de pessoa jurídica de direito privado. Assim, o item está correto. Contudo, devemos lembrar que o regime jurídico será sempre híbrido, predominando ou um ou o outro regime (direito público e direito privado). No caso das empresas que exploram atividade econômica, as regras predominantes serão de direito privado. Gabarito: correto. Bens Os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos dos bens pblicos, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 67 No entanto, tendo em vista o princpio da continuidade dos servios pblicos, a regra para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico um pouco diferente. Nesse caso, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam dos mesmos atributos dos bens pblicos. Nesse sentido, voltando ao caso da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos Ð EBCT, o Supremo Tribunal Federal possui diversos julgados sobre essa entidade, atribuindo-lhe os mesmos privilgios da fazenda pblica, como a impenhorabilidade de seus bens (e, por conseguinte, a sujeio ao regime de precatrios)5. Assim, podemos resumir o caso da seguinte forma. Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens privados. Porm, no caso das prestadoras de servio pblico, os bens diretamente relacionados prestao do servio gozam dos mesmos atributos dos bens pblicos. Falência A Lei 11.101/2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, deixou claro, em seu art. 2¼, I, que suas normas no se aplicam s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Dessa forma, independentemente da atividade que desempenham, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se sujeitam ao regime falimentar. 15. (Cespe – Procurador DF/2013) As sociedades de economia mista e as empresas públicas exploradoras de atividade econômica não se sujeitam à falência nem são imunes aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Comentário: não importa qual a natureza da atividade (prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica), pois todas as EP e SEM não se sujeitam ao regime falimentar. Quanto à imunidade tributária, o entendimento do STF é que ela só se aplica às empresas estatais prestadoras de serviço público. Assim, o item está correto, pois as sociedades de economia mista e as empresas públicas exploradoras de atividade econômica 5 RE 220.906 DF. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 67 não podem falir e não estão imunes aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais. Gabarito: correto. Prescrição Vimos que as dvidas e os direitos em favor de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20.910/1932, art. 1¼6, c/c Decreto-Lei 4.597/1942, art. 2¼). Para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, contudo, no h essa regra. Assim, elas devem se submeter ao regramento previsto no Cdigo Civil. O art. 205 do CC dispe que a prescrio ocorrer em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Em seguida, o art. 206 estabelece diversos prazos de prescrio, para vrias situaes. Cremos que no h necessidade de decorar esses prazos, sobretudo quando se fala em direito administrativo. Assim, o que nos interessa saber que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no gozam do prazo quinquenal de prescrio. 16. (Cespe – TJ/TRT-10/2013) As ações judiciais promovidas contra sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos. Comentário: ficou fácil. As EP e as SEM não se submetem ao prazo quinquenal. Assim, as regras de prescrição estão previstas nos arts. 205 e 206 do Código Civil. Dessa forma, concluímos pela incorreção da questão. Gabarito: errado. Licitações e contratações A Constituio Federal estabeleceu que o estatuto da empresa pblica e da sociedade de economia mista deveria estabelecer regras especficas 6 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 67 para licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Dessa forma, a Lei 13.303/2016 veio a disciplinar a aplicao das licitaes e contrataes no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Deve-se observar que, antes da edio da Lei 13.303/2016, as empresas estatais seguiam, em regra, as normas da Lei 8.666/1993, excetuando-se apenas algumas empresas, como a Petrobrs, que possua um estatuto prprio. No entanto, a Lei 13.303/2016 acabou com todos os regulamentos especficos, fazendo com que todas as empresas estatais passassem a seguir as suas disposies relativas s licitaes e contrataes. Anota-se ainda que, expressamente, a Lei 8.666/1993 estabelece que as suas regras alcanam as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. No entanto, podemos dizer que houve uma revogao tcita dessa exigncia, uma vez que o Estatuto da Empresa Pblica e da Sociedade de Economia Mista disciplinou quase integralmente a matria. No obstante, no podemos dizer que a todas as disposies da Lei 8.666/1993 foram afastadas, j que a prpria Lei 13.303/2016 disps que continuam a ser aplicadas s licitaes e contrataes das empresas estatais as regras sobre direito penal e algumas regras sobre critrio de desempate, contidas respectivamente nos arts. 89 a 99 e 3¼, ¤ 2¼, da Lei de Licitaes e Contrataes. Nem todos as contrataes dependem de prvia realizao de licitao pblica. Nessa linha, a Lei 13.303/2016 estabeleceu casos de licitao dispensada, dispensvel e de inexigibilidade. A licitao dispensada envolve os casos em que no s a licitao inaplicvel, assim como todas as demais exigncias formais constantes na Lei 13.303/2016. Nessa linha, as empresas estatais esto dispensadas de seguir as disposies sobre licitaes e contrataes da Lei 13.303/2016 nas seguintes situaes: a) comercializao, prestao ou execuo, de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos, servios ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; b) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas caractersticas particulares, vinculada a oportunidades de negcio definidas e especficas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 67 O primeiro caso envolve as atividades finalsticas da empresa. Por exemplo, no seria vivel a Petrobrs S/A ter que realizar uma licitao para vender (alienar) petrleo; tambm no seria vivel o Banco do Brasil ou a Caixa terem que fazer licitao para poder oferecer crdito a seus correntistas. Em ambos os casos, as empresas estariam desempenhando as atividades relacionadas com os seus objetos sociais, motivo pelo qual no devem fazer licitao. O segundo caso um pouco mais complexo. As oportunidades de negcio, de acordo com a Lei 13.303/2016, envolvem a formao e a extino de parcerias e outras formas associativas, societrias ou contratuais; assim como a aquisio e a alienao de participao em sociedades e outras formas associativas, societrias ou contratuais e as operaes realizadas no mbito do mercado de capitais, respeitada a regulao pelo respectivo rgo competente. Um exemplo de oportunidade de parceria seria a compra de aes para obter o controle acionrio de uma outra sociedade. Os casos de licitao dispensvel e de inexigibilidade so bem semelhantes aos que constam na Lei 8.666/1993. No primeiro caso (licitao dispensvel), o legislador d opo ao agente pblico de optar por realizar ou no a licitao, como ocorre nos casos de contratao de baixo valor ou de falta de interesse dos fornecedores. Por outro lado, os casos de inexigibilidade de licitao so aqueles em que h inviabilidade de licitao, como nas situaes de um nico fornecedor ou que apenas uma empresa tenha capacidade de prestar o servio. Vale mencionar que, nos casos de licitao dispensvel e de inexigibilidade, a empresa estatal no fica desobrigada de todas as disposies da Lei 13.303/2016, uma vez que precisa cumprir algumas formalidades mnimas, como justificativa de preos e razo da escolha do fornecedor. A figura abaixo resume as regras sobre licitaes no mbito das empresas estatais: 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 67 Controle e supervisão ministerial As empresas estatais submetem-se tutela do ente instituir, por intermdio do ministrio do setor correspondente, da mesma forma como ocorre com as autarquias e fundaes. Por exemplo: a Petrobrs est vinculada ao Ministrio de Minas e Energia. Vale deixar claro mais uma vez que no existe hierarquia entre as empresas estatais e o ente instituidor, mas to somente vinculao para fins de tutela ou superviso ministerial. A maior controvrsia, entretanto, existia em relao submisso das empresas pblicas e das sociedades de economia mista ao controle dos tribunais de contas, sobretudo em relao ao dever de prestar contas. Antigamente, o STF entendia que tais entidades, por possurem natureza de direito privado, no possuam o dever de prestar contas, nem podiam ser fiscalizadas pelos tribunais de contas. No entanto, o prprio STF superou este entendimento, fixando a tese de que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, motivo pelo qual tm o dever de prestar contas anuais ou at mesmo instaurar tomada de contas especial no caso de irregularidade na aplicao de recursos pblicos, quando for o caso (STF MS 25.092, julgamento em 10/11/2005). Alm disso, essas disposies ficaram ainda mais claras com a edio da Lei 13.303/2016, que expressamente estabelece que os rgos de controle externo e interno fiscalizaro as empresas pblicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, em relao legitimidade, economicidade e 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis 6 Direito Administrativop/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 67 eficcia da aplicao de seus recursos, sob o ponto de vista contbil, financeiro, operacional e patrimonial (art. 85, caput). Alm disso, o art. 87, caput, da Lei das Estatais prev que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos ser feito pelos rgos do sistema de controle interno e pelo tribunal de contas competente, sendo que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so responsveis pela demonstrao da legalidade e da regularidade da despesa e da execuo, nos termos da Constituio. Por fim, a Lei 13.303/2016 deixa claro que a superviso das empresas estatais e as aes de fiscalizao realizadas pelos rgos ou entes de controle no podem reduzir a autonomia dessas entidades ou significar ingerncia no exerccio de suas competncias (arts. 89 e 90). Diferenças entre EP e SEM As diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista resumem-se em trs: a) forma jurdica; b) composio do capital; e c) foro processual (somente para as entidades federais). Vamos analisar cada uma dessas diferenas. Forma jurídica As sociedades de economia mista devem, obrigatoriamente, ter a forma de sociedade annima (S/A), conforme determina o art. 5¼ da Lei 13.303/2016. Em virtude dessa formao societria, as SEM so reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Aes, que possui um captulo especfico para tratar dessas entidades (Lei 6.404/1976, arts. 235-240). Por outro lado, as empresas pblicas podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito. Assim, elas podem ser unipessoais (quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital), pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor associados aos recursos de outras pessoas administrativas). Cumpre frisar, as empresas pblicas admitem at mesmo a forma de sociedade annima; nesse caso, porm, o capital seria integrado por entidades pblicas (outros entes federados ou entidades administrativas). 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis 9 Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 67 Com efeito, o Decreto Lei 200/1967 dispe que as empresas pblicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Por conseguinte, a doutrina entende que, uma vez que cabe Unio legislar sobre direito civil e comercial (CF, art. 22, I), poderia ser instituda uma empresa pblica federal sob forma indita, sui generis, no prevista para o direito privado. Assim, a Unio criaria uma nova forma de empresa. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho7, apesar de o Decreto Lei 200/1967 dispor que as EP podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito, existem algumas formas societrias incompatveis com a empresa pblica, a exemplo das sociedades em nome coletivo (CC, art. 1.039) sociedade corporativa (CC, art. 1.093) e a empresa individual de responsabilidade limitada (CC, art. 980-A). Essas formas societrias so tipicamente formadas por pessoas fsicas, inviabilizando a formao de capital por meio do Poder Pblico. Ainda com essa ressalva, devemos manter o entendimento de que as EP podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito. Dessa forma, podemos entender que as empresas pblicas podem ser criadas sob qualquer forma admitida em direito e, exclusivamente para a Unio, podem ser criadas sob uma forma jurdica indita. Por outro lado, as sociedades de economia mista sero sempre constitudas na forma de sociedade annima. Vamos exercitar um pouco! 17. (Cespe – Técnico Administrativo/ANCINE/2013) As empresas públicas apenas podem ser criadas sob a forma jurídica de sociedade anônima. 7 Carvalho Filho, 2014, p. 513. Empresa pública Qualquer forma admitida em direito Ex.: unipessoal, pluripessoal, S/A. Sociedade de Economia Mista Somente S/A. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis 8 Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 67 Comentário: as empresas públicas podem ser criadas sob qualquer forma admitida em direito. Logo, o item está errado. Gabarito: errado. 18. (Cespe – ATA PGPE/MS/2013) As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado e podem ser constituídas sob qualquer forma jurídica. Comentário: as sociedades de economia mista só podem ser constituídas em sociedade anônima. São as EP que admitem qualquer forma jurídica (desde que compatível). Gabarito: errado. 19. (Cespe – AJ/TJDFT/2013) As sociedades de economia mista podem revestir- se de qualquer das formas em direito admitidas, a critério do poder público, que procede à sua criação. Comentário: novamente, são as empresas públicas que admitem qualquer forma admitida em direito. Assim, o item está errado. Gabarito: errado. 20. (Cespe – AJ/TRT-10/2013) As empresas públicas devem ser constituídas obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima. Comentário: parece replay, mas não é! As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma admitida em direito; enquanto as sociedades de economia mista só podem ser criadas como sociedade anônima. Gabarito: errado. 21. (Cespe – Analista Administrativo/ANAC/2012) Sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, criada mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público. Comentário: a questão apresentou o conceito de empresa pública e não de sociedade de economia mista. Para fixar, vamos escrevê-lo novamente: § Sociedade de economia mista Empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração indireta, criada mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público. Gabarito: errado. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis 1 Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 67 Composição do capital As sociedades de economia mista admitem a participao de capital pblico e de capital privado, enquanto as empresas pblicas s admitem capital pblico. No caso das sociedades de economia mista, podem ser conjugados recursos de pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas com recursos de particulares. No entanto, o controle acionrio da entidade deve permanecer com o ente instituidor, logo a maioria do capital votante sempre pertencer ao ente que instituiu a entidade. Nesses termos, a Lei 13.303/2016 dispe que, nas sociedades de economia mista, as aes com direito a voto devem pertencer em sua maioria Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios ou a entidade da administrao indireta. Por outro lado, as empresas pblicas so formadas com capital totalmente pblico. No necessrio que o capital pertena a uma nica pessoa poltica ou administrativa, o que se exige que o ente poltico que as instituiu possua a maioria do capital votante. Dessa forma, uma empresa pblica federalpode ser formada com capital da Unio, de algum estado- membro, de autarquias e at mesmo de sociedades de economia mista. Vale dizer que as sociedades de economia mista possuem a maioria de seu capital pblico e, portanto, esto sob controle de uma entidade do Poder Pblico. Logo, no h vedao participao de capital dessas entidades na composio de uma empresa pblica. Nesse contexto, a Lei 13.303/2016 dispe que, desde que a maioria do capital votante permanea em propriedade da Unio, dos estados, do Distrito Federal ou dos municpios, ser admitida, no capital da empresa pblica, a participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno ou de entidades da administrao indireta dos entes federados (art. 3¼, pargrafo nico). Vamos dar uma olhada em como isso exigido em concursos. 22. (Cespe – ATA/MDIC/2014) Parte do capital instituidor de uma sociedade de economia mista é privada, apesar de determinadas relações institucionais, como organização e contratação de pessoal, serem regidas pelo direito público. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis 1 Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 67 Comentário: as sociedades de economia mista são formadas pela conjugação de capital público e privado, porém a maioria do capital social deve pertencer ao ente público que as instituiu. Ainda que possuam capital privado, essas entidades se submetem a algumas regras de direito público, como a contratação de pessoal (concurso público) e a sua organização (depende de lei para autorizar a criação e extinção ou para autorizar a criação de subsidiárias). Assim, a questão está perfeita! Gabarito: correto. 23. (Cespe – Agente Administrativo/MDIC/2014) Adotando-se o critério de composição do capital, podem-se dividir as entidades que compõem a administração indireta em dois grupos: um grupo, formado pelas autarquias e fundações públicas, cujo capital é exclusivamente público; e outro grupo, constituído pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, cujo capital é formado pela conjugação de capital público e privado. Comentário: o item está errado, pois as empresas públicas possuem capital totalmente público, logo não há conjugação de capital público e privado. Assim, o item está errado. Gabarito: errado. 24. (Cespe – ATA/MIN/2013) Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração indireta, constituídas por capital público e privado. Comentário: na mesma linha da questão anterior, as empresas públicas não possuem capital privado. Assim, a questão está errada. Gabarito: errado. 25. (Cespe – Técnico Administrativo/ANTT/2013) O capital da empresa pública é exclusivamente público, mas ostenta personalidade de direito privado, e suas atividades são regidas pelos preceitos comerciais. Comentário: aqui podemos delinear várias características das empresas públicas: (a) capital exclusivamente público; (b) personalidade de direito privado; (c) atividades regidas pelos preceitos comerciais (CF, art. 173, §1º, II). Deve-se frisar que quando a questão não mencionar nada sobre a prestação de serviços públicos, devemos considerar que as empresas públicas e sociedades de economia mista se submetem às regras da exploração de atividade econômica. Assim, a questão está perfeita. Gabarito: correto. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 67 26. (Cespe – Analista/INPI/2013) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, com totalidade de capital público, cuja criação depende de autorização legislativa, e sua estruturação jurídica pode se dar em qualquer forma admitida em direito. Comentário: aqui a questão apresentou mais algumas características adicionais, como a autorização legislativa para a criação; e a estruturação jurídica sob qualquer forma admitida em direito. Além disso, nunca é demais lembrar que o capital das EP é totalmente público. Correto, portanto, o item. Gabarito: correto. 27. (Cespe - Analista em Geociências/CPRM/2013) A empresa pública, entidade da administração indireta, é pessoa jurídica de direito privado, formada mediante a conjugação de capital público e privado. Comentário: não há capital privado nas EP. Assim, o item está errado. Gabarito: errado. 28. (Cespe – Analista/MPU/2013) A empresa pública federal caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo fato de ser constituída de capital exclusivo da União, não se admitindo, portanto, a participação de outras pessoas jurídicas na constituição de seu capital. Comentário: as empresas públicas admitem a participação de outras pessoas jurídicas, desde que sejam integrantes da Administração Pública. Dessa forma, não há nenhum impedimento que um estado da Federação, uma autarquia ou uma empresa pública, por exemplo, possuem parte do capital de uma empresa pública federal. Porém, a maioria do capital deverá pertencer à União, pois estamos falando de uma EP federal. Com isso, o item está errado. Gabarito: errado. Foro processual para as entidades federais A ltima particularidade diz respeito justia competente. Segundo o texto constitucional, as causas em que empresa pblica federal for interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente sero processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). Quando se tratar de empresa pblica dos estados ou municpios, a competncia ser da Justia Estadual. Por outro lado, as aes das sociedades de economia mista (de qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 67 Estadual (comum), conforme dispe a Smula 556 do STF: Ò competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mistaÓ (grifos nossos). Contudo, quando a Unio intervm na condio de assistente ou oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero deslocadas para a Justia Federal, conforme entendimento apresentado na Smula 517-STF8. Por fim, as causas que envolvam as relaes de trabalho entre os empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia mista, sero de competncia da Justia do Trabalho. Em resumo: ® causas envolvendo EP federal: Justia Federal; ® causas envolvendo EP de estado ou municpio: Justia Estadual; ® causas envolvendo SEM: Justia Estadual; ® causas envolvendo SEM, mas que a Unio intervenha como assistente ou oponente: Justia Federal. O quadro a seguir resume as diferenas das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Dimensões Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma Jurídica Qualquer forma admitida em direito (civil, comercial, S/A, etc.) ou até mesmo formas inéditas (somente para a União). Somente sociedade anônima (S/A). Composição do capital Totalmente público. Admite capital público e privado, mas a maioria do capital com direito a voto deve ser do ente instituidor ou de entidade administrativa. Foro processual (somente para as entidades federais) Com algumas exceções, as causasem que as empresas públicas federais forem interessadas tramitam na Justiça Federal. Tramitam na justiça estadual. E, para fechar, vamos resolver uma questozinha! 8 Súmula 517 do STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente” (grifos nossos). 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 67 29. (Cespe – AJ/TJDFT/2013) Pertence à justiça federal a competência para julgar as causas de interesse das empresas públicas, dado o fato de elas prestarem serviço público, ainda que detenham personalidade jurídica de direito privado. Comentário: o item possui dois erros. O primeiro é que a questão não especificou que empresa pública (federal, estadual, municipal), pois somente as causas envolvendo EP federais são processadas e julgadas na Justiça Federal. O outro erro consiste no “dado o fato”, que dá o sentido de que a competência da Justiça Federal ocorre por causa da prestação do serviço público, o que não é verdade. As causas envolvendo empresas públicas são julgadas na Justiça Federal simplesmente porque a Constituição determinou assim, logo alcançaria também as EP que exploram atividade econômica. Gabarito: errado. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Conceito As fundaes surgiram no meio privado, em que so definidas como a personificao de um patrimnio ao qual atribuda uma finalidade social no lucrativa. Assim, as fundaes so conhecidas como um patrimnio personalizado destinado a realizar atividades de interesse social, como educao, sade, pesquisa cientfica, cultura, etc. Assim, no meio privado, a fundao resulta de iniciativa de um particular, seja pessoa fsica ou jurdica, que destaca parte de seu patrimnio e a ele destina uma finalidade de carter social. A partir do momento em que a fundao criada, ganhando a personalidade jurdica prpria, o particular no mais ter poder sobre ela. Vale dizer, a fundao ter vida prpria para gerir os seus bens, desde que mantida a finalidade e legalidade da atividade. Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho dispe que existem trs caractersticas bsicas das fundaes: a) a figura do instituidor; 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 67 b) o fim social da entidade; e c) a ausncia de fins lucrativos. A fundaes pblicas diferenciam-se das fundaes privadas basicamente pela figura do instituidor que, naquele caso, se trata de uma pessoa poltica, que destinar parte do patrimnio pblico. Vale dizer, as fundaes pblicas so institudas pelo Estado, que separa uma dotao patrimonial e a ela destina recursos oramentrios para o desempenho de atividade de interesse social. Nesse contexto, o DL 200/1967 apresenta a seguinte definio para fundao pblica (art. 5¼, IV): IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. Essa definio antiga e no mais se coaduna com a atual disciplina constitucional. A comear que o nosso ordenamento permite que as fundaes pblicas possuam personalidade jurdica de direito pblico ou direito privado e elas podem ser criadas diretamente por lei ou, ento, receber apenas a autorizao em lei para a criao. Nessa esteira, a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta a seguinte definio para as fundaes pblicas: [...] pode-se definir a fundao instituda pelo Poder Pblico como o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado de ordem social, com capacidade de autoadministrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da lei. Dessa forma, podemos resumir as seguintes caractersticas das fundaes pblicas9: (a) dotao patrimonial; (b) personalidade jurdica prpria, pblica ou privada; (c) desempenho de atividade atribuda pelo Estado no mbito social; (d) capacidade de autoadministrao; 9 Di Pietro, 2014, p. 507. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 67 (e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei. As fundaes pblicas compreendem um patrimnio personalizado, afetado a um fim pblico. Natureza jurídica A Constituio Federal no definiu a natureza jurdica das fundaes pblicas. No entanto, na redao atual, elas so abordadas juntamente com as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que recebem apenas autorizao legislativa para criao e, por conseguinte, possuem personalidade jurdica de direito privado. Nessa mesma linha, o DL 200/1967 menciona que as fundaes pblicas possuem personalidade jurdica de direito privado. Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina admitem a criao de fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Segundo a doutrina que sustenta as duas possibilidades de natureza jurdica, o Estado pode criar uma fundao e lhe atribuir a natureza jurdica de direito pblico, caso em que ter a natureza de uma autarquia; ou pode atribuir a natureza jurdica de direito privado, situao em que ela ser administrada segundo os mesmos moldes das fundaes privadas, com as derrogaes prprias de direito pblico (como a exigncia de licitao e de concurso pblico). A jurisprudncia do STJ10 e do STF tambm admitem as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Nessa linha, vale dar uma olhada no seguinte trecho do RE 101.126/RJ do STF11: Nem toda fundao instituda pelo poder pblico e fundao de direito privado. - s fundaes, institudas pelo poder pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. - tais fundaes so espcie do gnero autarquia [...]. Nessa linha, as fundaes pblicas de direito pblico submetem-se ao mesmo regime jurdico das autarquias. exatamente por isso que alguns 10 Nesse sentido: REsp 207.767/SP; REsp 480.632/RS. 11 RE 101.126/RJ; ver também: RE 127.489/DF. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 67 doutrinadores chamam as fundaes pblicas de direito pblico de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Deacordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a diferença entre as fundações públicas de direito público e as autarquias é meramente conceitual. A autarquia é definida como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado. A fundação pública de direito público, por sua vez, é um patrimônio público personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. Reforça-se, porém, que o regime jurídico de ambas é, em tudo, idêntico. J as fundaes pblicas de direito privado seguiro um regime jurdico hbrido, ou seja, sero aplicadas as normas de direito privado, derrogadas em partes pelo regime jurdico de direito pblico. Alguns exemplos de regras de direito pblico aplicveis tambm s fundaes pblicas de direito privado so a exigncia de concurso pblico; o dever de licitar; o enquadramento de seus contratos como Òcontratos administrativos, nos termos da Lei 8.666/1993; etc. Outras regras sero discutidas ao longo da aula. Criação e extinção A criao das fundaes pblicas j foi discutida preliminarmente. As fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas por lei. Dessa forma, elas ganham a personalidade jurdica no momento da vigncia da lei instituidora. Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado recebem autorizao legislativa para criao, mas dependem do registro do ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurdicas para que adquiram a personalidade jurdica. 30. (Cespe – Atividades Técnicas de Suporte/MC/2013) Fundação pública é a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 67 Comentário: a questão limitou o conceito para “pessoa jurídica de direito público, sendo que as fundações públicas podem possuir natureza jurídica de direito público ou de direito privado. Logo, o item está errado. Gabarito: errado. 31. (Cespe – Analista em Geociências/CPRM/2013) Para a criação de uma fundação de direito público, é indispensável a inscrição de seus atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. Comentário: as fundações públicas podem possuir natureza jurídica de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, elas são criadas por lei; enquanto, no segundo, elas recebem autorização legislativa, mas só adquirem personalidade jurídica com o registro do ato constitutivo. Assim, nem sempre terá que ocorrer o registro, pois, no caso das fundações públicas de direito público, a aquisição da personalidade jurídica ocorre com a vigência da lei, dispensando o registro. Gabarito: errado. Atividade Os fins a que se destinam as fundaes pblicas devem sempre possuir um carter social. Com efeito, essas entidades no possuem fins lucrativos e, por conseguinte, seus recursos extras sero sempre aplicados no aprimoramento das finalidades da entidade. Assim, as fundaes pblicas no podem ser criadas para explorao de atividade econmica em sentido estrito; sendo que, para esse fim, o Estado dever criar empresas pblicas ou sociedades de economia mista. Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que comumente se destinam as seguintes atividades s fundaes pblicas: assistncia social; assistncia mdica e hospitalar; educao e ensino; pesquisa; e atividades culturais. Um ponto relevante e divergente decorre da interpretao da confusa redao do inc. XIX, art. 37, da CF, que estabelece o seguinte: Òsomente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuaoÓ. Dessa forma, dever ser editada uma Òlei complementarÓ para estabelecer a rea de atuao das fundaes pblicas. Todavia, como a 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 67 mencionada lei complementar ainda no foi editada, surgem algumas divergncias. Parte da doutrina entende que essa lei complementar dever definir somente a rea de atuao das fundaes pblicas de direito privado; enquanto a rea de atuao das fundaes pblicas de direito pblico ser disciplinada na respectiva lei instituidora. Os argumentos so consistentes, uma vez que as fundaes pblicas de direito pblico poderiam ser criadas para atividades diferentes daquelas mencionadas acima, podendo desempenhar atividades tpicas de Estado, inclusive relacionadas com o poder de polcia. Assim, as fundaes pblicas de direito pblico desenvolveriam as atividades previstas em sua lei instituidora, podendo desempenhar at mesmo atividades tpicas de Estado. Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado somente iriam desempenhar atividades no exclusivas de Estado, como sade, assistncia social, cultura, pesquisa, desporto, etc. Apesar de existirem posicionamentos diferentes, parece que o entendimento apresentado acima o que ser adotado pelo legislador. Nesse contexto, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 92/200712, que tem por objetivo dispor sobre as reas de atuao das fundaes pblicas. O art. 1¼ do mencionado projeto permite a instituio ou autorizao de instituio de fundao pblica com personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, para, nesse ltimo caso, desempenhar atividade estatal que no seja exclusiva de Estado, nas seguintes reas: I - sade; II - assistncia social; III - cultura; IV - desporto; V - cincia e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdncia complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, ¤¤ 14 e 15, da Constituio; VIII - comunicao social; e IX - promoo do turismo nacional. Parece clara, portanto, a inteno do legislador de dispor somente sobre as atividades das fundaes pblicas de direito privado. Ressalvamos, novamente, que se trata somente de um projeto de lei complementar, no sendo ainda uma norma vigente. 12 PLC 92/2007. 05878871335 - Mário Sérgio dos Santos Reis Direito Administrativo p/ PM-TO Cadete Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 3 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 67 32. (Cespe – Técnico Administrativo/ANTT/2013) As fundações públicas destinam-se à realização de atividades não lucrativas e atípicas do poder público, porém de interesse coletivo. Comentário: essa questão foi dada como correta, uma vez que é quase cópia do livro de Hely Lopes Meirelles. De acordo com o autor, As fundaes prestam-se, principalmente, realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. Todavia, o item merecia alguns reparos. Em primeiro lugar, o próprio Meirelles coloca o “principalmente”, ou seja, não são somente essas atividades. Nessa esteira, as fundações públicas de direito público podem realizar atividades típicas de Estado, uma vez que possuem natureza de direito público,
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