Teoria do direito

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Código Logístico Fundação Biblioteca Nacional
ISBN 978-85-387-6375-8
Teoria do Direito
IESDE BRASIL S/A
2018
Amanda Carolina Buttendorff Beckers 
Karoline Strapasson Jambersi
Todos os direitos reservados.
IESDE BRASIL S/A. 
Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200 
Batel – Curitiba – PR 
0800 708 88 88 – www.iesde.com.br
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO 
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
J27t Jambersi, Karoline Strapasson
 Teoria do direito / Karoline Strapasson Jambersi, Amanda Caroli-
na Buttendorff Beckers. - 1. ed. - Curitiba [PR]: IESDE Brasil, 2018. 
110 p. : il. ; 21 cm.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-6375-8
1. Direito - Filosofia. I. Beckers, Amanda Carolina Buttendorff. 
II. Título.
18-48868
CDU: 340.12
© 2018 – IESDE BRASIL S/A. 
É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito das autoras e do detentor 
dos direitos autorais.
Projeto de capa: IESDE BRASIL S/A. Imagem da capa: dcsliminky/iStockphoto
Amanda Carolina Buttendorff Beckers 
É advogada e professora de ensino superior. Doutoranda em Direito pela Pontifícia 
Universidade Católica do Paraná (PUCPR), mestre em Direitos Humanos e Políticas Públicas 
e graduada em Direito, também pela PUCPR. Atua como pesquisadora do Núcleo de Estudos 
Avançados de Direito Internacional e Desenvolvimento Sustentável e é membro da Academia 
Nacional de Estudos Transnacionais.
Karoline Strapasson Jambersi
É advogada, conciliadora em Juizado e professora de ensino superior. Doutoranda em 
Políticas Públicas pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), mestre em Direito Econômico e 
Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR) e graduada em Direito 
pela mesma instituição. Atua como pesquisadora do Observatório dos Conselhos e do Núcleo de 
Estudos em Instituições.
Sumário
Apresentação 7
1 O Direito ao longo da história 9
1.1 Período Clássico 9
1.2 Período Medieval 13
1.3 Período Moderno e o Direito contemporâneo 15
2 O Direito e sua relação com a Filosofia 21
2.1 O Direito e a Filosofia: epistemologia jurídica 21
2.2 O Direito e a moral 24
2.3 O Direito e a justiça 27
3 O Direito natural e o Direito positivo 33
3.1 Jusnaturalismo 33
3.2 Juspositivismo 36
3.3 A superação do positivismo jurídico 40
4 As relações jurídicas 45
4.1 Sobre o Direito 45
4.2 Sujeitos de direito 46
4.3 A relação jurídica 48
4.4 Direitos e deveres 51
4.5 Ilicitude e sanção 53
5 As fontes do Direito 57
5.1 A lei 57
5.2 A jurisprudência 59
5.3 A doutrina 61
5.4 Outras fontes 63
6 Teoria da norma jurídica 69
6.1 Classificação e conceito da norma jurídica 69
6.2 As espécies de normas jurídicas 72
6.3 As definições da Constituição de 1988 sobre as espécies legislativas 74
7 Teoria geral do ordenamento jurídico 81
7.1 O ordenamento jurídico e suas características 81
7.2 A integração das lacunas jurídicas 85
7.3 As antinomias jurídicas 88
8 O Direito e a linguagem 93
8.1 A linguagem na interpretação e na aplicação do Direito 93
8.2 Os métodos tradicionais de interpretação 97
8.3 As dificuldades inerentes à interpretação jurídica 100
Gabarito 105
Apresentação
O universo jurídico permeia a vida em sua totalidade. Desde o nascimento até a morte, as 
relações jurídicas acompanham as pessoas. Por esse motivo, o estudo do Direito é envolto em dife-
rentes níveis de complexidade. 
Aqueles que se dedicam a estudar o Direito e seus desdobramentos práticos têm vários de-
safios a cumprir: vencer a linguagem técnica e elitizada e perceber as diferentes relações do Direito 
com a História, a Filosofia, a Sociologia, entre outras disciplinas. Compreender o Direito também 
significa entender sua estrutura e as possibilidades de interpretação dessa área tão ampla. 
O objetivo desta obra é apresentar temas relevantes para o estudo da teoria do Direito em 
uma perspectiva didática e acessível. Nesse sentido, cada um dos oito capítulos foi ordenado para 
esclarecer as diferentes nuances desse tema.
No primeiro capítulo, estudamos como o Direito perpassa vários períodos históricos, com-
preendendo sua construção gradual, bem como os marcos históricos que trouxeram grandes trans-
formações e o tornaram uma ciência efervescente e mutável. 
Na sequência, no segundo capítulo, compreendemos as importantes contribuições dos sabe-
res filosóficos acerca do Direito, da moral e da justiça. 
No terceiro capítulo, tratamos do jusnaturalismo e do juspositivismo, seus antagonismos e 
desdobramentos na compreensão do que é o Direito. 
No capítulo quarto nos aprofundamos no tema da relação jurídica – sujeito, vínculo e 
objeto –, bem como nos direitos e deveres, e trabalhamos a noção de ilicitude e sanção. 
O quinto capítulo é dedicado ao tema das fontes do Direito, isto é, como o Direito surge: a 
lei, a jurisprudência, a doutrina, o costume e os princípios gerais do Direito. 
O sexto capítulo versa sobre a teoria da norma jurídica, sua classificação, conceito, espécies, 
e a distinção entre regras e princípios à luz da teoria de Robert Alexy. 
No sétimo capítulo, discutimos a teoria do ordenamento jurídico, descrevendo as suas ca-
racterísticas e o modo de resolução de conflitos normativos: as antinomias e as lacunas jurídicas. 
E, por fim, no oitavo capítulo, abordamos o tema da linguagem jurídica e sua interpretação, 
que revela o sentido da norma jurídica, mas que também deve se ater à finalidade e à adequação desta.
Desejamos que esta obra sirva de incentivo para o estudo jurídico e que você possa com-
preender a força e a função transformadora do Direito na sociedade. Nosso intuito é colaborar com 
seus primeiros passos no universo jurídico e, principalmente, estender o convite para o aprofun-
damento dos estudos acerca da teoria do Direito, haja vista a importância desta pesquisa para um 
desenvolvimento profissional apurado. 
1
O Direito ao longo da história
Neste primeiro capítulo, estudaremos o Direito ao longo da história, perpassando os perío-
dos Clássico, Medieval, Moderno e Contemporâneo, procurando abordar as informações mais re-
levantes de cada um destes para a compreensão da construção do Direito ao longo do tempo. Essa 
abordagem é essencial porque o Direito é edificado de modo gradual na história humana. Dessa 
forma, saber de que maneira se deu a evolução da ciência jurídica é essencial para compreender-
mos o Direito na contemporaneidade e de suma importância para fundamentar o estudo da teoria 
do Direito e suas especificidades.
1.1 Período Clássico
Conforme as mudanças sociais vão ocorrendo, o mesmo acontece com o Direito; logo, a evo-
lução da ordem jurídica é, também, a evolução das sociedades humanas. Pouco se sabe sobre a for-
mação do Direito antes dos pensadores gregos. Para o ser humano primitivo, não havia distinções 
entre a sociedade e a natureza, pois esta era parte intrínseca de sua sociedade. Compreender a na-
tureza como um objeto e como elementos é algo próprio do homem, que desenvolveu a tecnologia.
A base da organização jurídica nessas sociedades primitivas era o vínculo sanguíneo, de 
modo que as pessoas de uma mesma descendência seguiam regras iguais, sendo a obediência 
a essas regras o reconhecimento de pertencimento ao clã. O chefe do clã reunia em si as regras 
religiosas, morais e jurídicas. As penalidades eram coletivas quando ocorria o conflito entre os clãs. 
Para o homem primitivo, a norma que guiava as relações era a de retribuição, também conhecida 
como a lei de talião: “olho por olho, dente por dente”.
A vingança era o princípio que determinava a conduta entre os homens primitivos,sendo aplicado também a animais e objetos. Caso uma árvore causasse mal a uma pes-
soa, os parentes estariam obrigados a vingar-se dela. Algumas regras básicas de convivên-
cia regulavam o funcionamento desses grupos primitivos, como a proibição do incesto e do 
derramamento de sangue familiar e a vingança de sangue na relação com outras famílias. 
A morte de uma pessoa da família deveria ser vingada pelos seus parentes.
O Direito recebeu grandes contribuições do Período Clássico grego e romano. Dos gregos, 
vieram contribuições importantes como o desprendimento do pensamento mítico e a formação 
da Filosofia, sendo a Grécia Clássica o ponto de partida da formação da cultura ocidental, quan-
do o Direito começa a ser pensado de modo racional.
Um grande destaque desse período é a implementação da democracia ateniense – do grego 
demo = povo e kratos = governo –, em que uma maioria da população dotada de direitos políticos 
participava ativamente da pólis1. Há de se ponderar, contudo, que, embora pregasse a igualdade 
1 Pólis eram as cidades-Estados gregas, que apresentavam organização bem distinta de outras cidades da época, 
sendo autônomas política e economicamente.
Teoria do Direito10
perante as leis, o regime democrático ateniense se restringia aos detentores de direitos políticos – 
os cidadãos atenienses, ou seja, homens livres, filhos de pai e mãe ateniense, estando excluídos das 
questões da pólis os estrangeiros, os escravos e as mulheres.
O primeiro legislador da Grécia Antiga foi Zaleuco de Locros, cujos registros datam de 650 
a.C., a quem coube compilar as tradições e os costumes gregos, principalmente no que tange a fixar 
penalidades para cada tipo de crime existente à época.
Destacam-se também Carondas – legislador da localidade de Catânia – e Licurgo – de 
Esparta –, ambos com registros de 630 a.C. Em Atenas, a primeira codificação tida como lei bas-
tante severa se relacionava à proteção à vida e foi idealizada por Drácon, sagrando seu nome como 
importante legislador grego ao distinguir tipos de homicídios, diferenciando homicídio voluntário 
de involuntário, questão que hoje entendemos como dolo, culpa e legítima defesa.
A lei grega foi reformada por Sólon, que operou também uma reforma institucional, 
social e econômica, reorganizando a economia, obrigando a transmissão do ofício aos filhos, 
abolindo a escravidão por dívida, entre outras mudanças. A lei de Sólon, considerada menos 
impositiva que as anteriores, preconizava um aumento do controle da vida dos habitantes em 
prol da cidade e a premissa do serviço político como um dever, não um direito do grego.
O Direito grego se resume à compilação de leis e à administração da justiça na resolução dos 
conflitos, analogamente ao que se poderia elencar como Direito Processual. Não há registro histó-
rico de farta doutrina jurídica escrita. Ao contrário do ramo filosófico, em que obras de Aristóteles, 
Sócrates e outros que tiveram seus escritos amplamente copiados pelas gerações, o mesmo não 
ocorreu com as leis. O ordenamento jurídico grego era classificado em leis de família, pública, 
processual, de crimes ou tort.
As leis de família versavam sobre questões atinentes a casamentos, sucessões, escravidão, 
comportamento feminino, cidadania etc. As leis chamadas públicas regulamentavam os deveres 
políticos, as atividades religiosas, econômicas etc. As leis processuais, consideradas pelos historia-
dores como avançadas para a época, previam procedimentos de cumprimento das demais leis, e já 
havia menção à distinção entre estudos de questões públicas e privadas. As leis tort, tratavam da 
questão criminal da época.
Não obstante a questão escrita, a grande característica do Direito grego foi, sem dúvida, 
a retórica como instrumento persuasivo. Não havendo figuras análogas aos advogados e pro-
motores, os próprios litigantes se dirigiam aos jurados, que atuavam nos tribunais divididos 
em duas categorias: justiça civil e justiça criminal.
A justiça criminal era realizada no areópago, o mais antigo tribunal ateniense, cujas origens 
remontam à lenda da deusa grega Atena. Após, criou-se o tribunal dos Efetas, composto de outros 
quatro tribunais – Pritaneu, Paládio, Delfínio e Freátis –, que julgavam os crimes considerados pelo 
areópago como involuntários ou desculpáveis.
A justiça civil, por sua vez, era realizada pelos chamados juízes de demos, escolhidos por 
sorteio entre os cidadãos com mais de 30 anos, que decidiam questões não criminais, conformando 
O Direito ao longo da história 11
um interessante sistema de divisão de atribuições judiciárias, em uma divisão por matéria que até 
hoje se mantém.
Os gregos antigos não só tiveram um Direito evoluído, como influenciaram o 
Direito romano e alguns dos nossos modernos conceitos e práticas jurídicas: o 
júri popular, a figura embrionária do advogado na figura do logógrafo, a dife-
renciação de homicídio voluntário, involuntário e legítima defesa, a mediação 
e a arbitragem, a gradação das penas de acordo com a gravidade dos delitos e, 
finalmente, a retórica e eloquência forense. (SOUZA, 2008, p. 100)
Conforme veremos adiante, houve influência do Direito grego no Direito romano, uma vez 
que os romanos realizaram estudos sobre a lei de Sólon para elaboração de suas leis. Há, contudo, 
diferenças importantes que observaremos.
No período histórico conhecido como Período Clássico, ou, ainda, Antiguidade Clássica ro-
mana, o Direito (jus) era tratado como uma questão de cunho sagrado. A construção do jus era 
um verdadeiro ato sagrado, de expressão cultural e importante elemento de inserção social, tido 
como projeto a ser fomentado e perpetrado no tempo. Na Roma Clássica, a questão da família, do 
sagrado e da participação política se confundiam em um importante conjunto histórico.
Esse modelo de projeto em construção era passado entre gerações e encarado como ativi-
dade ética, a ser praticada mediante o exercício da prudência e a ser exercitada diuturnamente no 
ato de fazer juízo de valor, o que deu origem ao termo jurisprudentia. Didaticamente, divide-se a 
história jurídica de Roma em quatro períodos, como aponta Véras Neto (2003):
1. Período da Realeza, contado das origens de Roma até meados de 510 a.C., quando ocor-
reu a queda da realeza.
2. Período da República, de 510 a.C. até 27 a.C., com a ascensão de Otaviano.
3. Período do Principado, de 27 a.C. até 285 a.C., com a ascensão de Diocleciano.
4. Período do Baixo Império, de 285 a.C. até 585 a.C., quando falece o imperador Justiniano.
Veremos adiante os principais legados jurídicos de cada período. O Período da Realeza, 
iniciado com a lenda de Rômulo e Remo, na qual Roma era considerada um Estado teocrático, foi 
marcado politicamente pela unicidade na figura do rei, que era uma liderança política, religiosa, 
militar e jurídica, com mandato único e vitalício. No setor jurídico, havia cargos auxiliares exer-
cidos principalmente pelos quaestore parricidii, magistrados encarregados de julgar questões dos 
páter-famílias, e pelos duouiri perduellionis, juízes que julgavam crimes contra o Estado. O Direito 
era costumeiro e implementado principalmente pelo comício dos curiatos e pelo Senado – órgão 
de competência consultiva e subordinado ao rei –, que eram os responsáveis por modificar a ordem 
legal das civitas.
O Período da República deu maior importância às magistraturas, principalmente com o 
surgimento da figura dos cônsules, magistrados investidos vitaliciamente como únicos responsá-
veis pelo comando do exército e administração da justiça criminal. Nesse período, surge também 
a figura dos censores por meio da Lex Valeria, sendo estes os responsáveis pelo recenseamento 
romano, e dos pretores, que aplicavam o Direito civil romano.
Teoria do Direito12
O Período do Principado foi marcado pelos comícios, que agrupavam os romanos em clas-
ses, definidas de acordocom a riqueza imobiliária. Havia peso diferenciado no voto das classes 
mais ricas, o que influenciou sobremaneira o direito da época, que até então era fruto dos costu-
mes, da lei e dos editos dos magistrados.
O Período do Baixo Império, originado de uma crise política que ocasionou a descentrali-
zação dos poderes no reinado de Otávio, foi marcado também pela ascensão econômica de Roma, 
decorrente de uma série de conquistas territoriais. Foi o período mais fértil no campo da Ciência do 
Direito, com destaque para os jurisconsultos Sálvio Juliano, Ulpiano, Gaio, Modestino e Papiniano, 
e o período de governo do imperador Justiniano, marcado como o mais próspero período de po-
sitivação jurídica, momento em que surgiram o Corpus Iuris Civilis, o Corpus Juris Canonici, os 
primórdios dos documentos que viriam, mais tarde, a compor o Corpus Juris Canonici e a Lei das 
XII Tábuas.
Tal movimento de positivação jurídica se deu por um pleito popular, principalmente pela 
plebe, para elaborar leis escritas, em razão da aplicação incerta e não previsível por parte dos 
magistrados patrícios. Estes, por sua vez, inseridos no segmento social hegemônico, formavam o 
único grupo que detinha todos os direitos civis e políticos da época.
A Lei das XII Tábuas, oriunda da referida necessidade de positivação, foi elaborada com base 
nas leis de Sólon, da Grécia Antiga, e preconizava disposições sobre os mais variados assuntos da 
vida em Roma, desde a questão do pagamento e do não pagamento de dívidas, com as respectivas 
penalidades (que chegavam à pena de morte), a questões de poder dos páter-famílias e de herança, 
propriedade e posse – aspectos mais relevantes da referida lei, com interpretações bastante diversas 
das que temos atualmente, galgadas pela questão central do poder familiar e do sagrado.
No Período do Baixo Império, quando notadamente se tem os primeiros registros sobre o 
estudo do Direito romano, Justiniano solicitou a compilação do Corpus Iuris Civilis (o conjunto de 
compilações das leis romanas, mas só assim nomeado na Idade Média). A referida obra engloba 
as seguintes partes: Institutas, manual de estudo do Direito romano; Digesto, compilação de iuras; 
Codigo, compilação das leges; Novelas, determinações pós-Justiniano.
O desenvolvimento de um pensamento prudencial como teoria do direito re-
presentou, assim, um certo distanciamento dos procedimentos decisórios con-
cretos em relação à ordem normativa capaz de possibilitar uma importante 
distinção que marca peculiarmente a sociedade romana. [...] Isso significa que 
a interpretação do direito, alvo máximo da dogmática em desenvolvimento, 
destacava-se do caso concreto, constituindo uma discussão por si com critérios 
próprios, abstratos se comparados com a experiência das disputas do dia a dia. 
(VÉRAS NETO, 2003, p. 60)
No final do período conhecido como Antiguidade, em decorrência das invasões bárbaras, 
o Império Romano se dividiu em Império Romano do Oriente, com sede em Bizâncio (e poste-
riormente Constantinopla), e Império Romano do Ocidente, com sede em Roma e que, com sua 
queda, abriu espaço para a ingerência da Igreja nas intuições públicas, o que já vinha ocorrendo 
desde antes da divisão do Império.
O Direito ao longo da história 13
1.2 Período Medieval
A Idade Média foi marcada por uma mudança na organização social: a divisão do território 
em feudos – governados pelos senhores feudais, a quem cabia a administração das terras, a cobran-
ça de impostos, a organização das atividades econômicas e a aplicação da justiça – foi fator crucial 
para a evolução do Direito no período.
O sistema de suserania e vassalagem, no qual o líder suserano proprietário da terra possuía 
vários vassalos que se submetiam a seu mando, devendo-lhe lealdade, disseminou-se rapidamente, 
e havia a figura do rei, cujo poder era entendido como derivado de Deus, que era marcante, sendo 
que um reinado poderia ser vassalo de outro mais poderoso.
Essa multiplicidade de governos gerou também uma multiplicidade de leis a serem aplica-
das. Como veremos adiante, os costumes são poderosas fontes do Direito, e na Idade Média, pela 
pluralidade de localidades com suseranos diferentes que determinavam suas próprias regras, houve 
também pluralidade de leis aplicadas.
Assim, esse período foi juridicamente marcado pela pluralidade de leis, o que se devia, 
em grande parte, ao modelo feudal, no qual cada feudo detinha certa autonomia legislativa e seu 
povo vivia de acordo com seus próprios costumes e normas.
O período foi marcado, principalmente, pelo chamado Direito consuetudinário, que deriva de 
consuetudo – termo latino para costume. Ou seja, não havia criação da lei por parlamentares, mas, 
sim, o registro de costumes perpetrados por gerações e repassados pelos anciões de cada feudo.
Há de se ponderar que o surgimento das corporações de ofícios, nas quais se reuniam as 
pessoas que realizavam o mesmo trabalho em grupos de interesse, marcou o início da ideia de uma 
estrutura coletiva, com o fito de regular e proteger a atividade econômica envolvida.
Paralelamente ao Direito consuetudinário, em que os costumes eram fonte legislativa 
(veremos mais sobre as fontes do Direito no Capítulo 5), houve uma retomada dos preceitos 
do Direito romano.
As raízes do Direito romano permaneceram inalteradas em algumas regiões, principalmente 
nos locais habitados pelos germânicos, originando o que se chamou de Direito romano vulgar, como 
as codificações de reis bárbaros em diversas tribos germânicas, por exemplo: Lex Wisigothorum, 
dos godos; Lex Borgundionun, dos burgundos; Lex Salica, dos francos.
A miscigenação das disposições de tais códigos com as instituições de Direito romano e o 
surgimento das universidades deu origem a um novo Direito: “Do trabalho dos glosadores resultou 
novo Direito romano, adaptado à sociedade medieval cristianizada” (GUSMÃO, 2003, p. 303).
Com a ascensão do feudalismo, o costume passou a ser a principal fonte legislativa, centralizando 
o Direito da época em questões entre o senhorio e o vassalado, sublimando temporariamente a 
influência do Direito romano na Idade Média, o que permitiu a ascensão do Direito canônico.
O Direito não perdeu seu caráter sagrado. Adquiriu, porém, uma dimensão 
de sacralidade transcendente, pois de origem externa à vida humana na Terra, 
diferente da dos romanos, que era imanente. Surgia, assim, um novo saber 
prudencial, destinado a conhecer e a interpretar a lei e a ordem de forma 
Teoria do Direito14
peculiar, pois enquanto os romanos e o Direito era um saber das coisas divinas 
e humanas, para a Idade Média os saberes eram distintos, ainda que guardasse 
uma relação de subordinação. (FERRAZ JR., 2003, p. 62)
Desde o papado de Gregório VII, entendeu-se o Direito canônico como único válido 
e interpretado de acordo com a vontade do papa, que por vezes se utilizava dos preceitos dos 
jurisconsultos romanos como fonte supletiva.
Diante de tamanha pluralidade de realidades sociais e com o fito de compreender a estru-
tura da sociedade, surgiram as primeiras universidades e centros de estudos. A Universidade de 
Bolonha, considerada a mais antiga do mundo, ganhou destaque por se dedicar aos estudos das 
humanidades, assim como também ocorreu com as Universidades de Oxford, Paris e Coimbra.
Vale ressaltar que a criação de tais centros de estudos dependia da aprovação da Igreja e, em 
seus estudos, havia influência direta dessa instituição, sendo os religiosos grande fonte de produ-
ção e reprodução (destacam-se os padres copistas, responsáveis por copiar e guardar textos dos 
filósofos antigos) de conhecimento à época.
É nesse cenário, em meados do século XII, por influência do monge italiano Irnério, que 
surgem os chamados glosadores. O método utilizado pelos glosadores era baseado nas glosas, 
que eram breves explicações sobre trechos do Corpus Iuris Civilis.Os apontamentos – inicial-
mente realizados entre as linhas, as glosas interlineares, e após realizados ao lado das obras, as 
glosas marginais – deram origem posteriormente a textos contínuos denominados apparatus.
Destacaram-se, nesse período, os glosadores Acúrsio, que escreveu a Magna Glosa, e Azo, 
autor da Summa Codicis. Essa metodologia, porém, não permitia juízo de valor por parte dos glo-
sadores, que realizavam somente criteriosa interpretação do disposto nos códigos e leis.
No início do século XIII, houve um movimento pelo renascimento do Direito romano, 
com especial foco à questão da jurisprudência, pois esse modelo atendia às necessidades do novo 
processo de produção e representava uma ordem jurídica uniforme, que poderia ser aplicada 
em vários territórios da atual Europa, facilitando as relações comerciais burguesas, que não mais 
poderiam ficar à sorte de determinações feudais diferentes em cada localidade.
Foi nesse período que surgiu outro grupo de juristas, o dos comentadores, os quais não 
só estudaram o Direito romano clássico como também as glosas, com uma metodologia diversa 
da anterior, empregando método dialético e se utilizando de deduções e silogismos. Destacaram- 
-se nesse período Cino de Pistoia, considerado o fundador da escola dos comentadores, Paulo de 
Castro, Baldo de Ubaldo e Bártolo de Sassoferrato.
Os comentadores foram responsáveis por difundir o Direito romano na Europa e por inten-
tarem identificar pontos de convergência entre o Direito romano e os direitos locais, ocupando-se, 
assim, não somente do Direito romano, mas do Direito canônico, feudal e local.
Entre os feitos importantes da classe dos comentadores, verifica-se que:
• foram responsáveis pela mudança de foco quanto à origem do poder, antes centrado na 
origem transcendente e, a partir de então, centrado na sociedade;
O Direito ao longo da história 15
• defenderam a aplicação territorial do ordenamento jurídico ante o sistema feudal 
então existente;
• defenderam a possibilidade de pluralidade de relação com as coisas (suserano, produtor, 
cultivador, vassalo etc.);
• foram responsáveis pela criação de uma classe de juristas.
Já no século XVI, surgiram os humanistas, que visavam resgatar a limpidez dos textos da 
Antiguidade Clássica, sendo sua maior contribuição a elaboração de críticas ao Direito romano e a 
busca pela sistematização do Direito, com o fito de conformar um conjunto harmônico de normas.
1.3 Período Moderno e o Direito contemporâneo
Historicamente, costuma-se delimitar a transição entre a Idade Média para o Período 
Moderno com a queda de Constantinopla e sua tomada pelos turcos, em 1453. O período foi de 
suma importância para o desenvolvimento da Filosofia da Política, das Artes e também do Direito. 
Revoluções eclodiram por toda a Europa, modificando consideravelmente a estruturação política 
de vários de seus países.
Há de se ponderar que o Período Moderno se tratou de um momento de expansão comercial 
e territorial, em que os fenômenos das grandes navegações, do mercantilismo e do expansionismo 
europeu também tiveram influência no Direito.
É na Idade Moderna que verificamos uma organização jurídica semelhante à que hoje 
conhecemos. O fim do sistema feudal e a ascensão da atividade burguesa e da vida nas cidades 
deu origem a um novo Direito. A atividade capitalista burguesa, realizada entre territórios livres e 
unificados, fez crescer a necessidade de uma legislação que pudesse dirimir os novos conflitos sociais.
É nesse contexto que surgiu a figura do Estado moderno, fenômeno que separou o poder do 
governante das figuras religiosas, iniciando a criação de uma verdadeira política de Estado, cuja 
instrumentalização se deu pela elaboração de normas aplicáveis à população, que agora se via às 
voltas com novos conflitos sociais.
Foi nesse período histórico que surgiram as primeiras Constituições formais, passando-se a 
distinguir, então, as normas jurídicas constitucionais e as demais leis dos respectivos ordenamentos.
Ponderamos também, como já dito, que os fenômenos do Período Moderno, como a expan-
são comercial e territorial, as grandes navegações, o mercantilismo e o expansionismo europeu, 
tiveram influência no Direito. Além disso, o Direito aplicado aos países europeus passou a ser 
também implementado nas colônias, operando nelas um fenômeno de ocidentalização jurídica.
Essa mudança de paradigma da figura do Estado, a modificação de foco econômico (não 
mais de produção em feudos, mas de comércio e expansionismo) e a separação entre as coisas do 
Estado e as coisas da Igreja fizeram crescer a necessidade de estudos de Filosofia e Sociologia, a fim 
de se compreender os valores orientadores desse novo formato de organização política e a relação 
entre os fenômenos sociais da época.
Teoria do Direito16
Esse fértil período trouxe diferentes linhas de pensamento moderno, dentre os quais se des-
tacam o iluminismo, o enciclopedismo, o racionalismo e o empirismo. Por uma opção de recorte 
metodológico e didático, não adentraremos nas minúcias de todas as correntes modernas, priori-
zando as escolas e os pensadores que mais agregaram ao estudo do Direito.
Uma grande marca do período foi o despertar da consciência crítica quanto às questões do 
homem e da justiça, e o sagrado aparta-se finalmente do Direito, dando espaço às discussões filo-
sóficas e científicas em detrimento de respeito místico aos deuses, como no Período Clássico, e do 
papa, como no Período Medieval.
Nesse contexto, destaca-se a Revolução Francesa, realizada em um Estado monarquista 
absolutista, no qual o monarca já não tinha o respeito dos súditos, razão pela qual o movimento 
revolucionário que buscava legitimidade no pensamento iluminista ganhou força com as ideias 
defendidas por Montesquieu, Voltaire, Rousseau e outros pensadores da época.
Montesquieu, autor da obra O espírito das leis, propôs uma nova definição de lei, apontando 
que “são relações necessárias que derivam da natureza das coisas” (2008, p. 32), pugnando pela divi-
são de poderes entre Executivo, Legislativo e Judiciário, afastando-se do preconizado por Aristóteles 
ao defender ainda a existência de diferentes formas de governo: despotismo, monarquia e república.
Voltaire defendia a reforma social como um objetivo a ser alcançado. Crítico da nobreza e 
da Igreja católica, defendia a liberdade civil, religiosa e de expressão, o livre comércio, sem a inter-
ferência do Estado, e a queda do Estado absolutista.
Rousseau se destacou por sua tese Do contrato social, na qual afirma que o homem nasce 
bom e livre e, corrompido pelo meio, passa a ser dependente dos outros, necessitando do que 
chamou de contrato social para viver bem em sociedade. Sua tese se baseia em um acordo de 
vontades entre os indivíduos para criar a sociedade e, assim, conviver harmonicamente, sendo 
um pacto de associação.
Foram muitas as correntes de pensamento no Período Moderno. Os iluministas buscavam 
enterrar definitivamente a monarquia absolutista e o poder papal, o que fizeram mediante obras 
que até hoje são obrigatórias no estudo do Direito. Os enciclopedistas visavam a catalogar o 
conhecimento do homem por meio de suas publicações, sendo a de maior destaque a Encyclopédie, 
obra francesa elaborada por diversos pensadores da época e supervisionada por Diderot, a qual 
versava sobre assuntos variados, como filosofia, política e religião.
Essas várias correntes de pensamento e autores defensores das mais variadas teses contri-
buíram sobremaneira para a construção do Direito como hoje o compreendemos. Dentre eles, 
destacam-se alguns autores, que veremos a seguir.
Maquiavel foi um dos pensadores de maior destaque no período, pois rompeu com o ideal 
moral enraizado pela cultura do cristianismo e buscou refletir sobre os problemas da ciência 
política com base em políticas concretas, afastando-sedo normativismo ético presente no Direito 
canônico. Esse pensador, cuja obra clássica é O príncipe, deixou seu nome na história por voltar sua 
atenção ao estudo da luta pelo poder.
O Direito ao longo da história 17
Thomas Hobbes defendia que “o homem é o lobo do homem” (1985, p. 109), sendo o instin-
to egoísta humano o ponto de partida para o caos social. Via no Estado o defensor das condições 
necessárias ao desenvolvimento do homem, uma vez que seria o responsável por frear seu instinto 
maléfico e estabelecer regras que permitissem a convivência em sociedade.
Immanuel Kant, autor de inúmeras obras de relevância, como Crítica da razão pura, Crítica 
da razão prática e Crítica do juízo, preconizava a ideia de que o Direito conduzia à Filosofia crítica, 
sendo expressão da coexistência das liberdades individuais. Fez, ainda, importante distinção entre 
lei e moral (que será melhor abordada no Capítulo 2).
A chamada era contemporânea, cujo marco histórico foi a Revolução Francesa de 1789, trouxe 
grandes modificações para o Direito ao aprovar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 
documento que elencava direitos inerentes a todos os cidadãos, sem as distinções de antes, por classe, 
sexo, cidadania etc.:
Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo 
em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do 
homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, 
resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do 
homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros 
do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; 
a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a 
qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, 
sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, 
doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à 
conservação da Constituição e à felicidade geral. (FRANÇA, 1789)
Dentre os direitos dispostos, a liberdade e a propriedade se destacam no texto da Declaração, 
bem como a reafirmação da separação entre os poderes do Estado e da Igreja, preceitos que, com a 
expansão napoleônica, foram difundidos por toda a Europa. O grande destaque no documento – e 
também em todo o período que iniciou a era positivista, na qual o Direito decorre da lei, da sentença 
e do contrato – é o disposto no artigo 5º, que cita que a lei só proíbe o que for prejudicial à sociedade, 
sendo permitido tudo o que não está proibido.
Muitos foram os pensadores e estudiosos da época sobre a temática do Direito. Com ideias 
contrárias às então defendidas por Friedrich Carl von Savigny, que acreditava que a formação do 
Direito se dava de forma sutil, como a formação da linguagem, sem esforços ou lutas, a obra de 
Rudolf von Ihering ganhou destaque. Sua conferência transformada no livro A luta pelo direito, 
até hoje obra obrigatória para os estudos introdutórios à ciência jurídica, defende que a defesa do 
Direito seria um verdadeiro dever, para com o indivíduo e para com a sociedade, cuja paz social 
é o fim principal. Para alcançar a paz, fim último do Direito, a luta seria o meio necessário, sem o 
qual não se pode alcançar o fim desejado.
Referidos autores modernos trouxeram importantes contribuições para a compreensão do 
Direito como atualmente o compreendemos. Contudo há de se ponderar que, embora teóricos 
questionassem a continuidade da Modernidade já em meados do século XX, existem divergências 
sobre o marco inicial da chamada era contemporânea do Direito.
Teoria do Direito18
Incontroverso foi o impacto das duas grandes guerras para o mundo do Direito, princi-
palmente da Segunda Guerra Mundial. Com os efeitos devastadores da Guerra e o consequen-
te choque oriundo das inúmeras violações de direito havidas, intensificou-se o debate sobre 
os Direitos Humanos, com destaque para a tese defendida por Hannah Arendt, segundo a 
qual os Direitos Humanos são frutos de lutas sociais, não sendo postos, mas decorrentes de 
um processo de construção de acordo com a realidade social (ARENDT, 2013).
A crescente preocupação com a salvaguarda internacional da proteção aos direitos remonta ao 
Pacto da Sociedade das Nações e firmemente à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, 
que trouxe verdadeira transformação no entendimento acerca da necessidade de proteção de direitos 
não somente pelos Estados, mas também pela comunidade internacional.
O reordenamento na ordem global, no período pós-Segunda Guerra Mundial, representou 
uma onda de reformulação dos processos econômicos. Diante do novo quadro global, vários países 
ao redor do mundo iniciaram processos de reformulação de políticas econômicas, no intuito de 
fomentar a industrialização e o crescimento econômico.
O surgimento dos blocos econômicos e, em alguns deles, de normativas jurídicas aplicáveis 
não somente a um país, mas a um conjunto deles, e até discussões sobre o Direito comunitário, 
a crescente atuação de organismos internacionais cujas decisões interferem direta ou indiretamen-
te nos países, tais como ONU, OIT, OMC, e tantos outros aspectos são reflexos desta era contem-
porânea do Direito, a qual estudaremos durante toda esta obra.
É nesse contexto que se consolida a ideia de que os direitos são frutos de lutas sociais, sen-
do uma verdadeira construção diária, e não um fenômeno estático e imutável, mas em constante 
elaboração e transformação, razão pela qual não se pode jamais afirmar concluídos os estudos de 
Direito – que ora se iniciam a você, leitor, por ser ele ciência efervescente e mutável.
Considerações finais
Neste capítulo, pudemos compreender de que forma se deu a evolução do Direito ao lon-
go da história, perpassando aspectos importantes da formação da ciência jurídica nos períodos 
Clássico, Medieval, Moderno e Contemporâneo. Essa reflexão inicial é importante para embasar as 
temáticas abordadas nos capítulos seguintes, nos quais veremos com mais detalhes questões levan-
tadas neste texto. Se você permaneceu com dúvidas, sugerimos que releia este capítulo introdutório. 
Compreender a linha da história do Direito é um ponto fundamental para a boa compreensão da 
teoria do Direito como um todo.
Ampliando seus conhecimentos
Como visto neste primeiro capítulo, o Direito sofreu grandes transformações ao longo 
da história. Veremos mais adiante que, por se tratar de um reflexo dos fatos sociais – conforme 
as palavras de Miranda (2002, p. 38): “a relação de adaptação do indivíduo à vida social, uma, 
duas ou mais coletividades de que faça parte, ou adaptação destas aos indivíduos, ou entre si” –, 
o Direito está em constante transformação, evolução.
O Direito ao longo da história 19
Assim, é certo que, para compreendermos suas bases, faz-se necessária uma leitura apurada 
de sua transformação histórica, a fim de melhor entender o contexto do Direito de ontem e do 
Direito que temos hoje e, ainda, o que esperar do futuro da ciência jurídica.
A seguir, complemente seu aprendizado lendo um trecho da histórica obra A cidade antiga, 
de Numa-Denys Fustel de Coulanges, que esclarece como era a relação primária do homem com o 
direito de propriedade, relação esta que tangenciava a questão religiosa da época, dando bastante 
ênfase às relações familiares.
O direito de propriedade
(COULANGES, 2006, p. 52-53)
[...]
Há três coisas que, desde as mais antigas eras, encontram-se fundadas e solidamente estabelecidas 
nas sociedades grega e itálica: a religião doméstica, a família, o direito de propriedade; três coisas 
que tiveram entre si, na origem, uma relação evidente, e que parecem terem sido inseparáveis.
A ideia de propriedade privada fazia parte da própria religião. Cada família tinha seu lar e seus 
antepassados. Essesdeuses não podiam ser adorados senão por ela, e não protegiam senão a 
ela; eram sua propriedade exclusiva.
Ora, entre esses deuses e o solo, os homens das épocas mais antigas divisavam uma relação 
misteriosa. Tomemos, em primeiro lugar, o lar; esse altar é o símbolo da vida sedentária, como 
o nome bem o indica [...]. Deve ser colocado sobre a terra, e, uma vez construído, não o devem 
mudar mais de lugar. O deus da família deseja possuir morada fixa; materialmente, é difícil 
transportar a terra sobre a qual ele brilha; religiosamente, isso é mais difícil ainda, e não é per-
mitido ao homem senão quando é premido pela dura necessidade, expulso por um inimigo, ou 
se a terra não o puder sustentar por ser estéril. Quando se constrói o lar, é com o pensamento 
e a esperança de que continue sempre no mesmo lugar. O deus ali se instala, não por um dia, 
nem pelo espaço de uma vida humana, mas por todo o tempo em que dure essa família, e 
enquanto restar alguém que alimente a chama do sacrifício. Assim o lar toma posse da terra; 
essa parte da terra torna-se sua, é sua propriedade.
E a família, que por dever e por religião fica sempre agrupada ao redor desse altar, fixa-se ao 
solo como o próprio altar.
A ideia de domicílio surge naturalmente. A família está ligada ao altar, o altar ao solo; estabe-
lece-se estreita relação entre a terra e a família. Aí deve ter sua morada permanente, que jamais 
abandonará, a não ser quando obrigada por força superior. Como o lar, a família ocupará sem-
pre esse lugar. Esse lugar lhe pertence, é sua propriedade; e não de um homem somente, mas 
de toda uma família, cujos diferentes membros devem, um após outro, nascer e morrer ali.
[...]
Atividades
1. Quais foram as principais características da ciência jurídica no Período Clássico?
2. Com base na atuação dos glosadores e dos comentadores, descrita neste capítulo, faça uma 
glosa ou um comentário do seguinte trecho da obra Corpus Iuris Civilis:
Teoria do Direito20
Convém a quem pretende dedicar-se ao direito saber, de início, de onde vem 
o termo ius (direito): ius vem de iustitia. Celso, com muita propriedade, defi-
ne o direito como a arte do bom e do justo. § 1. Por essa razão, há quem nos 
chame sacerdotes, pois cultuamos a justiça, professamos o conhecimento do 
bom e do justo, discernimos o lícito do ilícito, para levar os homens a serem 
bons não só por medo do castigo mas também pela motivação dos primeiros 
a se empenharem na busca, se não me engano, da verdadeira e não da falsa 
filosofia. (CORPUS..., 2010, p. 13, grifos nossos)
3. Sobre as inovações jurídicas trazidas pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 
comente sobre os seguintes artigos do referido texto:
Art. 1º – Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções so-
ciais só podem fundar-se na utilidade comum.
Art. 2º – O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos natu-
rais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, 
a segurança e a resistência à opressão. 
Art. 3º – O princípio de toda a soberania reside essencialmente na Nação. 
Nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que aquela 
não emane expressamente.
Art. 4º – A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique ou-
trem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites 
senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos 
direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela Lei. (FRANÇA, 1789)
4. Discorra sobre a importância da religião na formação do Direito nos períodos históricos estudados.
Referências
ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia de Bolso, 2013.
CORPUS iuris civilis: digesto – livro II. Coord. e trad. Edilson Alkmim Cunha. Brasília: TRF1; Esmaf, 2010.
COULANGES, N. F. A cidade antiga. Trad. Frederico Ozanam Pessoa de Barros. São Paulo: Edameris, 2006.
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
FRANÇA. Assembleia Nacional Constituinte. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 26 ago. 1789. 
Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/
declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 3 mar. 2018.
GUSMÃO, P. D. Introdução ao estudo do Direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
HOBBES, Thomas. Leviathan. London: Penguin Classics, 1985.
MIRANDA, P. Introdução à sociologia geral. São Paulo: Bookseller, 2002.
MONTESQUIEU. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes. Introdução, 
tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
SOUZA, R. O direito grego antigo. In: WOLKEMER, A. C. (Org.). Fundamentos de história do Direito. 4. ed. 
Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
VÉRAS NETO, F. Q. Direito romano clássico: seus institutos jurídicos e seu legado. In: FERRAZ JR., T. S. 
Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
2
O Direito e sua relação com a Filosofia
Como vimos no primeiro capítulo, o estudo do Direito perpassa diversos saberes de outras 
áreas, como a História, a Sociologia e a Filosofia. No que tange às interfaces da Filosofia com o 
Direito, esse diálogo é riquíssimo, fornecendo bases para importantes questionamentos sobre o 
Estado, a justiça e as relações políticas e sociais que colaboram com a formação da ciência do 
Direito. Neste capítulo, vamos estudar as relações entre o Direito e a Filosofia, entre o Direito e a 
moral, bem como o conceito de justiça.
2.1 O Direito e a Filosofia: epistemologia jurídica
O termo filosofia tem origem no grego philo, que deriva de philia, e significa respeito entre 
iguais, amor fraterno, e em sophia, que quer dizer sabedoria. Assim, filosofia indica o amor pela 
sabedoria, baseada no respeito ao argumento entre iguais.
A história atribui ao filósofo grego Pitágoras a criação desse termo. Esse pensador defen-
dia que a sabedoria pertencia aos deuses, cabendo aos homens desejá-la e buscá-la, filosofando. 
Modernamente, Jasper reafirmou, em sua obra Introdução ao pensamento filosófico, que essa ciên-
cia tem, em sua essência, a procura pelo saber, e não sua posse (1965), razão pela qual destaca-se 
que as perguntas se tornam mais importantes que as respostas.
Filosofar seria, então, um ato de busca pelo conhecimento, no qual contemplar, avaliar e 
observar são os verbos de ação, não havendo possibilidade para competições intelectuais ou 
filosofia movida por interesses.
A Filosofia é, assim, não apenas importante, mas inevitável. Aos que pretendem 
contestá-la, convém lembrar que refutar a Filosofia é uma forma de filosofar; 
ou a expressão pitoresca de Maritain: o homem faz Filosofia até quando respira. 
Mas o melhor argumento em favor da Filosofia talvez seja de ordem histórica. 
Há mais de vinte séculos a cultura filosófica da Grécia marcava o apogeu de 
uma das maiores civilizações do passado. A partir daí, superando obstáculos 
e dificuldades, a Filosofia, sempre presente, atua intensamente sobre todos os 
períodos da História: antiga, medieval, moderna, contemporânea. (MONTORO, 
1995, p. 7)
Como ciência autônoma, a Filosofia do Direito remonta a meados do século XVI, com Hugo 
Grócio, Francisco de Vitória e Francisco Suárez, tendo se desenvolvido mais tarde, com expoen-
tes como Bento de Espinosa, Thomas Hobbes, Gottfried Wilhelm Leibniz, Immanuel Kant etc. 
(MONTORO, 1995).
Hoje, compreende-se que a Filosofia é um questionamento sobre os mais variados temas 
complexos e fundamentais, como a existência, o conhecimento, a verdade e os valores morais. 
O importante nesse processo de busca pelo conhecimento em determinado tema não são as 
Teoria do Direito22
respostas, mas o processo contínuo de observação e reflexão que se utiliza para alcançá-las,por 
meio do uso da razão.
Perceba que a Filosofia não busca respostas pela mitologia ou religião, uma vez que essas 
se baseiam na crença e na fé. Trata-se da constante construção da própria existência do Direito, 
envolvendo conhecimentos e concepções diversos na construção da ciência do Direito, ou seja, 
é um processo de reflexão.
De outro lado, não se pode confundir o conceito de filosofia com o conceito de ciência. 
Enquanto esta abandona determinada ideia quando surge uma nova corrente, aquela não refuta 
ideias anteriormente postas em decorrência do surgimento de outras linhas de pensamento.
Na Filosofia, todo novo conhecimento tem por base um pensamento anterior, sendo uma 
verdadeira construção por meio de acúmulo histórico de proposições, em uma progressão de 
novos conhecimentos. Trata-se, pois, de uma forma de busca racional que tem em sua liberdade 
intelectual (que não está obrigada a apresentar respostas) o objetivo de discutir os objetos para os 
questionamentos a que a própria ciência não consegue responder.
A Filosofia tem, assim, uma forte conexão com outras formas de pensamento e áreas, como 
linguagem, matemática, raciocínio lógico etc. Nesse ponto, é importante ponderarmos sobre uma 
série de questionamentos a serem analisados quanto à relação do Direito e da Filosofia.
Veja, a seguir, como alguns importantes ramos da Filosofia se relacionam com o Direito.
• Lógica: estuda o raciocínio, com a clareza do pensamento e a certeza proposicional. 
Estando ligada à matemática, visa estruturar o raciocínio por meio de proposições, dedu-
ções ou induções, trazendo à reflexão questões como: de que forma podemos desenvolver 
o raciocínio? Como provar que uma premissa é verdadeira ou falsa?
• Filosofia moral: ou ética, importante ramo da Filosofia que desenvolve seus estudos a 
respeito do comportamento humano, dos costumes, hábitos, limites da ação humana e 
seus meios de decisão, sendo fundamental para a compreensão do Direito e dos fenô-
menos sociais a ele relacionados. Pode-se exemplificar questões pertinentes a tal ramo 
filosófico: o que é a justiça? O que é uma vida virtuosa? O que é a felicidade?
• Filosofia política: ramo que estuda o poder, a legitimidade, a representatividade, a von-
tade popular, a cidadania, o totalitarismo, as políticas sociais e outros importantes fatores 
relacionados à política. Em sua interface com o Direito, podemos destacar alguns ques-
tionamentos importantes: Qual é o tipo de sociedade na qual gostaríamos de viver? Como 
ela deve ser governada? Quais são os direitos e responsabilidades de seus membros?
• Epistemologia: trata-se do ramo da Filosofia que estuda a origem, a estrutura, os métodos 
e a validade do conhecimento. Relaciona-se diretamente com a lógica e a metafísica, pois 
busca compreender o processo do conhecimento e suas etapas e requisitos. Conhecida 
também como filosofia da ciência, a epistemologia busca estimular o conhecimento 
científico, ressaltando sua importância para as diversas áreas com que se relaciona, e, 
ainda, aferir o grau de certeza dos conhecimentos citados.
O Direito e sua relação com a Filosofia 23
Defendida por Platão, a epistemologia grega opunha crença ou opinião (pontos de vista 
subjetivos e variáveis de pessoa a pessoa) ao verdadeiro conhecimento (justificado, conjunto de 
informações que descreve cientificamente um fenômeno).
Nesse contexto, ressaltamos suas duas mais famosas vertentes: a empirista, que afirma que 
o conhecimento deve ser vivenciado, ou seja, deve ser baseado na experiência, no que foi vivido e 
aprendido pela práxis; e a racionalista, que afirma que a fonte do conhecimento estaria centrada na 
razão e no pensamento, e não na experiência.
Assim, podemos destacar alguns questionamentos importantes da Filosofia epistemológica: 
Como podemos saber? Como adquirimos o conhecimento? O conhecimento é inato ou aprende-
mos tudo com base na experiência? Podemos conhecer exclusivamente pelo uso da razão? Qual é 
a possibilidade de alcançarmos a verdade?
A epistemologia jurídica, por sua vez, visa examinar as origens do Direito, para definir 
seu objeto e examinar os fatores que a ele se relacionam, buscando várias formas de com-
preendê-lo. Sendo o Direito resultado de lutas sociais e oriundas do ser humano, acaba por ter 
diversas interpretações.
Veja que todas as ciências têm em suas bases pressupostos e dogmas que acabam por ser 
aceitos sem discussão, tornando-se verdadeiros pontos de partida das investigações. Com o Direito 
não é diferente. Cabe, pois, à Filosofia do Direito o estudo e a reflexão para preencher o significado 
desses conceitos fundamentais.
Nesse contexto, ao nos deparamos com a Filosofia do Direito, encontramos diversas 
questões para refletir: o que é justiça? O que é direito? Qual é o método para tomar uma deci-
são jurídica? O Direito é uma ciência? Qual é o método para a interpretação jurídica? O que é 
norma jurídica?
Assim, podemos definir como principais funções da Filosofia do Direito (NUNES, 2004):
• a fundamentação dos conceitos;
• o estímulo ao pensamento sobre o Direito;
• a avaliação crítica das regras e dos preceitos legais em comparação com os critérios de justiça; e
• a crítica ao conhecimento jurídico.
O Direito somente se justifica em sua finalidade última se souber utilizar de modo adequado 
os conceitos jurídicos. A regra estará de acordo com o ordenamento jurídico, o que é diferente de 
afirmar que a lei estará de acordo com os critérios de justiça. Nesse caso, somente o exercício filo-
sófico poderia verificar a veracidade dessa afirmação.
É necessário ponderar, ainda, que na atividade profissional de aplicador do Direito encon-
tramos conceitos que a dogmática não é capaz de definir, em temas complexos como dignidade, 
igualdade, moralidade etc. Cabe, pois, à Filosofia complementar tais conceitos.
Assim, a Filosofia, ao utilizar a razão como método de análise, busca a reflexão, o que 
favorece ao profissional do Direito ser mais do que o aplicador da legislação no caso concreto, 
devendo avaliar de modo crítico, diante da legislação e dos casos mais difíceis, compreendendo o 
Direito à luz dos critérios de justiça (BITTAR; ALMEIDA, 2016).
Teoria do Direito24
2.2 O Direito e a moral
Veremos agora importantes aspectos sobre o Direito e a moral. A estreita e conturbada rela-
ção entre ambos é um dos principais conflitos do positivismo e do pós-positivismo, correntes que 
abordaremos com maior profundidade no Capítulo 3.
Para uma boa compreensão sobre os institutos ora estudados, é relevante conceituá-los e 
levantar suas principais características.
A moral repousa em questões de foro íntimo, na subjetividade do indivíduo em agir ou não 
de modo correto. “O agir moral expressa ação do indivíduo conforme sua própria convicção. Nesta 
forma de conduta não há uma força externa determinando como deve, ou não, o sujeito agir” 
(OLIVEIRA, 2001, p. 113).
Para além da questão individual, devemos observar o que parte da melhor doutrina deno-
mina moral social, fenômeno no qual a norma moral é expressa de modo que todos os indivíduos 
ajam de forma correta.
Trata-se de uma consecução do reflexo social que expressa as normas de uma coletividade, 
comportamento que passa a ser dominante em determinado grupo social. “Em suma, a conduta 
moral possui fundamento na consciência do indivíduo. A exteriorização do agir moral implica a 
formação de uma moral social” (OLIVEIRA, 2001, p. 115).
O Direito está atrelado à ordem jurídica, que por sua vez tutela o conjunto de normas deter-
minantes do comportamento individual. Assim, temos que o Direito pode ser considerado heterô-
nomo, ou seja, uma ordem externa sobre o indivíduo, enquanto a moral é autônoma, dependente 
do estado de espírito e da intenção do indivíduo.
Verifica-se que o Direito se impõe ao sujeito como norma externa, diferentemente do que 
ocorrecom a moral, devendo ser cumprido independentemente da vontade individual.
Vemos que não só o Direito trabalha a ideia de normas e regras, mas que outras áreas do 
conhecimento também a utilizam, a exemplo da religião, como apresentado no Capítulo 1. Kant 
buscou afastar seu conceito de moral da visão religiosa, utilizando a razão como critério de defini-
ção de conduta moral.
A sociedade tem conceitos do que seria justo, associando, muitas vezes, a moral à ideia de 
justiça, ocorrendo assim também com o Direito. Isso porque este, como já vimos, nasce do fenô-
meno social e se apropria das experiências gerais da sociedade para delineá-las em regras, impondo 
seu conteúdo de forma que as regras passem a ser vinculantes.
Nesse sentido, as normas morais são anteriores ao Direito e interiores; ou seja, são pensadas 
em consciência individual, e não mediante imposição coercitiva. É importante destacar que essas 
normas têm caráter não cogente, uma vez que não são impostas aos sujeitos, não havendo ainda 
poder punitivo em caso do descumprimento, ao contrário do que ocorre com os descumprimentos 
das normas jurídicas. O descumprimento do preceito moral pode somente desencadear reações de 
rejeição social e de vergonha.
cogente: coercitivo, 
constrangedor.
O Direito e sua relação com a Filosofia 25
Vê-se que, ao contrário da norma moral stricto sensu, a norma jurídica está revestida de 
coercibilidade, sendo seu cumprimento passível de exigibilidade e/ou sanção. A norma do Direito 
é coercitiva, pois exige sempre ações e condutas, ainda que omissivas; a moral, por sua vez, é espon-
tânea, sendo que o indivíduo age de acordo com sua motivação interior. Isso porque a moral não é 
sancionada ou promulgada em códigos e leis, diferentemente do que ocorre com as regras jurídicas 
positivadas, que passam por um processo de elaboração legislativa.
Precisamos compreender que, por mais que o positivismo jurídico tenha tentado afastar 
a moral da interpretação do Direito, as normas jurídicas possuem fortes laços com diversas dis-
ciplinas. O Direito imoral é tão válido juridicamente como o moral. Quando o Direito caminha 
em consonância com um preceito moral, acaba por encontrar um reforço na prática social e no 
consentimento popular.
Para compreender melhor a relação entre o Direito e a moral, suas peculiaridades, caracte-
rísticas e refrações, estudaremos o pensamento de Immanuel Kant e sua importante contribuição 
sobre o tema.
2.2.1 O imperativo categórico de Immanuel Kant
Immanuel Kant (1724-1804) foi um autor de destaque para o estudo da moral. Sua obra 
Crítica da razão prática, de grande relevância para o tema, trata de assuntos importantes sobre o 
bom, o belo, a virtude e a justiça.
Na obra, o autor defende a tese de que as noções de dever estão relacionadas à legalidade. 
Assim, o cumprimento do dever só possuiria valor moral se não houvesse outras intenções envol-
vidas, como interesse pessoal ou reconhecimento social.
Vejamos estes exemplos: se você cumpre um dever disposto em um contrato somente por-
que vai receber, ao final, um lucro, cumpriu-o por interesse pessoal, ou seja, apenas cumpriu o 
dever porque esperava algo em troca, não teve um ganho moral. Agora, se você faz uma doação 
para uma instituição de caridade somente porque será bem-visto pela sociedade, cumpriu o dever 
por reconhecimento social; sua ação, portanto, não pode ser considerada um ganho moral, pois 
foi motivada por interesse, e não pelo estrito cumprimento do dever.
Pelos exemplos citados e aplicando-se a lógica estudada, cumprir o dever sob uma perspecti-
va moral resulta em concluir que não há outros interesses envolvidos, mas somente o cumprimento 
do dever.
Já em sua obra Crítica da razão pura, o autor defende que o objetivo da Filosofia não seria 
compreender os conhecimentos sobre o mundo e sobre os homens, mas aprofundar o conheci-
mento do homem, uma vez que “somente analisando as possibilidades profundas do espírito é que 
é possível saber, na verdade, do que é capaz o espírito humano, revelando o que se pode saber, o 
que se deve fazer e o que se pode esperar. Nessa obra, analisa, inicialmente, as possibilidades de 
conhecer” (OLIVEIRA, 2001, p. 62).
Teoria do Direito26
Para Kant, a moralidade não se resume ao cumprimento de um dever. Trata-se de uma pre-
disposição a cumpri-lo sem qualquer outro fundamento que não seja sua vontade em fazê-lo, ex-
cluindo-se desse conceito o cumprimento de dever por interesse pessoal e reconhecimento social. 
Ou seja, a boa vontade do sujeito não pode ser influenciada por fatores externos.
Kant defende que as leis positivas seguem o padrão do que chamou de imperativo hipotético, 
tese na qual defende que uma ação condiciona outra ação. Por exemplo: furar o sinal vermelho, in-
fração de trânsito considerada gravíssima, é punível com multa e pontos na carteira, logo, se o indi-
víduo não quiser ser autuado, pagar multa e ter os pontos vinculados à sua CNH, não deve fazê-lo.
Dentre outros importantes escritos do autor, destacamos as ideias de Crítica do juízo, na qual 
se vislumbra uma filosofia da obra de arte e sobre a vida orgânica, e a obra Metafísica dos costumes, 
na qual o autor faz uma síntese da ação moral. É nesta última obra que vamos nos concentrar.
Vimos como Kant entende a questão da lei positiva relacionando-a com o imperativo hipo-
tético. Veremos agora como o autor compreende a moral, fenômeno ao qual denominou impera-
tivo categórico.
O imperativo categórico de Kant se resume ao cumprimento do dever em si mesmo, sem 
esperar nada em troca. Trata-se de um raciocínio no qual o sujeito age segundo uma máxima tal 
que possa, ao mesmo tempo, tornar-se uma lei universal (KANT, 2013).
A moralidade em Kant não é algo natural, inerente ao homem, mas um dever racional que 
governa o agir e o não agir, sendo necessário esforço para controlar a vontade por meio da razão. 
A vontade, por sua vez, deve ser dominada pela inteligência e ser conduzida pelo que o autor 
intitula imperativo categórico – um dever que obriga por si só, sem limitações, condicionantes e 
finalidades, a não ser o próprio cumprimento do dever.
Quadro 1 – Imperativos categórico e hipotético
Imperativo hipotético Imperativo categórico
Frase de comando + consequência
“Se não quiser ser preso, não roube.”
Semelhante à estrutura da lei positiva
Agir apenas segundo uma máxima que poderia 
ser elevada a uma lei universal.
“Não roube”. O roubo não é correto, deve se opor 
pela boa vontade. Se o roubo fosse elevado a 
uma lei universal os efeitos seriam nefastos.
Sua estrutura está associada a uma moral com 
caráter universal.
Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Kant, 2013.
Para uma melhor compreensão, vamos diferenciar moralidade de dever. Podemos conceituar 
moralidade como uma predisposição interna, que não pode ser medida pelo resultado da ação, 
sendo movida somente pela boa vontade do sujeito em cumprir o dever, sem quaisquer outras 
influências. O dever, por sua vez, é fator externo que incide sobre o sujeito e pode ser cumprido 
com diferentes intenções.
Nesse sentido é que se evidencia a diferença entre direito e moral. Para Kant, ambos são 
extraídos do imperativo categórico, mas há diferenças conceituais importantes que merecem atenção.
O Direito e sua relação com a Filosofia 27
A moral em Kant é uma espécie de prática da lei por si mesma, seu sentido se encontra na 
vontade do sujeito. O Direito se impõe como uma ação exterior, que obriga o seu cumprimento, 
independentemente da moralidade. Ambos são considerados pelo autor em uma perspectiva uni-
versal, não podendo ser adaptáveis à conveniência dos sujeitos. Logo, na teoria de Kant, não se po-
deria considerar justo que um Direito dê privilégios a poucos. A justiça repousaria no imperativo 
categórico e, por essa razão, seria universal.
2.3 O Direito e a justiçaVeremos agora algumas considerações sobre o conceito de justiça, que será aprofundado nos 
demais capítulos desta obra. A justiça é questão central na Filosofia do Direito, sendo, juntamente 
com o conceito de direito e os métodos interpretativos, um dos pontos mais importantes nesse 
ramo da Filosofia.
Foram vários os filósofos que voltaram sua atenção para a reflexão do conceito de justi-
ça, o que nos leva a ter variadas definições sobre o tema. Muitas áreas utilizaram o conceito de 
justiça, a exemplo da teologia, que considerou a justiça como uma virtude cardeal, tão impor-
tante quanto a prudência, a coragem e a temperança1.
Devemos considerar, inicialmente, que a justiça é um conceito fundamental e irredutível 
da ética e da Filosofia jurídica e social. Trata-se, pois, de conceito essencial para a vida política, 
social e jurídica; cujo objetivo é alcançar a justa medida quanto aos conflitos derivados das relações 
humanas (ABBOUD; CARNIO; OLIVEIRA, 2015).
Seria então a justiça um axioma? Uma hipótese? Uma condição transcendental do Direito? 
Um princípio? Sobre o tema, é necessário observarmos alguns aspectos importantes, a fim de 
compreender a inter-relação da justiça com a compreensão do indivíduo.
Alguns autores da corrente à qual se filia Bernardo Montalvão compreendem a configuração 
do ser humano como uma tríplice (MONTALVÃO, 2017):
1) ser autônomo, que criou o Direito;
2) fim último, uma vez que o fim último do Direito é o homem;
3) heterônomo, pois o homem se subordina ao Direito.
É fato que a justiça está intimamente ligada ao sujeito e ao Direito, podendo tal relação se 
dar de forma objetiva – na qual se pode assinalar o conceito de justiça como justificativa para as 
ordens normativas, instituições e sistemas – e de forma subjetiva – na qual consideramos a justiça 
como uma escala individual, que visa a constantemente dar a cada um o que seria seu de direito.
Assim, para bem compreender a justiça, precisamos considerar a ideia do Direito e o papel 
do sujeito nesse contexto. Podemos compreender que um ideal de justiça passa pelo ser humano e 
termina por culminar em normas de Direito, que podem ser aplicadas diretamente sobre os indi-
víduos ou em estruturas institucionais.
1 Essas virtudes foram estudadas por Platão e, posteriormente, incorporadas por Santo Ambrósio, Santo Agostinho e 
São Tomás de Aquino.
axioma: evidência 
material que dispen-
sa a dedução lógica.
hipótese: pressupos-
to que pode ser con-
siderado verdadeiro 
ou não.
condição transcen-
dental do Direito: 
a justiça seria uma 
condição para a 
existência do direito, 
porém dotada de ca-
ráter transcendental.
princípio: propo-
sição verdadeira, 
valor que orienta 
comportamentos.
Teoria do Direito28
Figura 1 – Relações entre justiça, Direito e sujeito
Justiça – valor que se inspira na ideia de Direito
Sujeito – ser autônomo que cria o Direito
Direito – regras de convívio social
Objetivo 
instituições e sistemas
Subjetivo 
aplicável ao indivíduo
Fonte: Elaborada pelas autoras com base em Montalvão, 2017.
2.3.1 A evolução do conceito de justiça
O conceito de justiça que hoje estudamos recebeu grande influência das teorias de Aristóteles, 
que considerava a justiça como a virtude entre os extremos, o caminho do meio, conceito delinea-
do em sua obra Ética a Nicômaco (2017).
Vejamos um famoso exemplo que nos auxilia a compreender melhor o critério de justiça de 
Aristóteles. Um soldado em batalha pode ter até três comportamentos. Pode se portar com covar-
dia e fugir da luta e pode ser inconsequente e lutar sozinho contra o inimigo, sendo a covardia e a 
inconsequência comportamentos diametralmente opostos. Ou pode optar pelo caminho do meio, 
entre as duas condutas, e enfrentar o inimigo com o auxílio dos companheiros de guerra, como um 
ato de coragem, sendo a coragem a justa medida da ação do soldado.
Veja que justo, para Aristóteles, é aquele que age com igualdade nas relações humanas, com 
caráter proporcional e optando sempre pelo justo caminho entre os extremos.
A teoria aristotélica se desdobra em dupla compreensão, a justiça universal e a justiça particular. 
Enquanto a primeira está ligada à busca de soluções para os casos de injustiça, a segunda está 
relacionada aos aspectos de virtude e de moral e seu consequente cumprimento ou descumprimento.
A justiça particular pode ainda ser subdividida em justiça distributiva e justiça reparadora 
ou comutativa. A justiça distributiva está relacionada à distribuição de direitos entre os sujeitos de 
uma comunidade, e o critério de distribuição é dividir em partes iguais para pessoas iguais e em 
partes diferentes para pessoas diferentes. A justiça reparadora (ou comutativa) relaciona-se a con-
flitos, considerando os envolvidos como iguais. É a justiça das relações privadas, sendo necessário 
reparar as relações jurídicas por meio de penalidades.
Essa interessante concepção de justiça de Aristóteles foi reproduzida também pelos romanos 
e, após, na Idade Média, por São Tomás de Aquino, para quem a justiça é a virtude de cumprir o 
direito. Ele, inclusive, inseriu aspectos diferentes na teoria da justiça universal e justiça particular. 
O Direito e sua relação com a Filosofia 29
Em sua teoria, permaneceria o conceito de justiça universal, então denominado justiça legal, e à 
justiça particular São Tomás de Aquino atribuiu as relações entre a comunidade e o indivíduo e as 
relações entre as pessoas.
No Período Renascentista e com o advento da Reforma Protestante, a compreensão de jus-
tiça ficou vinculada ao Direito Positivo, não se podendo esquecer o ideal de justiça que permeou 
as revoluções burguesas da época, as quais partiram da compreensão de que o direito posto estaria 
em dissenso com o que de fato seria justo.
As mudanças de paradigma trazidas pelo positivismo e pelo socialismo desencadearam 
questionamentos ao conceito de justiça, como uma utopia para as sociedades modernas. Nesse 
período, verifica-se que houve, definitivamente, a separação entre o Direito e a ideia de justiça, 
permanecendo esta atrelada ao conceito de igualdade.
Hans Kelsen, expoente do positivismo, relaciona a justiça a uma qualidade da moral, 
tratando o conceito como uma valoração de conduta do indivíduo (1984). Assim, não seria 
função do Direito se enquadrar no conteúdo da justiça, devendo a política complementar seu 
conteúdo.
2.3.2 A justiça em sentido amplo e estrito
Veremos agora como a doutrina tem preenchido a lacuna entre a justiça e o Direito. Foi após o 
advento do positivismo que Gustav Radbruch trouxe a relatividade do conceito de justiça, pontuando 
que as convicções são importantes na ciência do Direito, com o fito de demonstrar as proposições 
racionais para as tomadas de decisão (LIMA, 2009).
Nesse contexto, podemos entender a justiça em dois aspectos, o amplo e o estrito. A justiça 
em sentido amplo se relaciona diretamente a uma forma, um conteúdo e uma função em relação ao 
indivíduo e ao Direito. Já a justiça em sentido estrito se relaciona exclusivamente ao aspecto formal.
Figura 2 – A justiça em sentido amplo e estrito
Justiça sobre o 
aspecto formal 
 
IGUALDADE
Dar a cada um o que é seu
Como se regulam 
os comportamentos?
Justiça em sentido amplo
Justiça em sentido estrito
Justiça como 
adequação
 
CONTEÚDO
Justiça social e bem comum
O que deve ser regulado?
Função da justiça
SEGURANÇA JURÍDICA
Como alcançar a paz social
Como agir para se evitar 
o arbítrio?
Fonte: Elaborada pelas autoras com base em Montalvão, 2017.
Teoria do Direito30
Quando mencionamos a forma, estamos compreendendo a justiça sobre o critério da igual-
dade. Desse modo, o igual deve ser tratado de forma igual e o diferente, de modo proporcional a 
sua diferença. Esse aspecto possui certas dificuldades,pois não se traçam distinções sobre quem 
são os iguais e quem são os diferentes. São as determinações legais que trarão essas distinções e que 
determinarão as consequências jurídicas dessas diferenças.
Ao analisar o critério formal, devemos refletir como devem ser regulados os comportamen-
tos da vida, e essa regulação deve partir de uma compreensão não arbitrária, compreendendo com 
equidade as relações entre os indivíduos.
Quanto ao conteúdo, a justiça se relaciona à ideia de adequação, com enfoque na justiça 
social e no bem comum. A questão central é que deve ser regulada, sendo importante considerar 
as expectativas, as necessidades e os fatores éticos como critérios, sendo o ser humano fim último, 
material e histórico do Direito.
Quanto à função da justiça, a segurança jurídica se dá pela estabilidade do Direito. Esse fator 
busca responder quais seriam os meios, pretensões e proibições que devem ser regulados, em uma 
perspectiva funcional, que compreende o sujeito como destinatário das normas jurídicas.
Reforçamos a ideia de que, para a justiça, em sentido estrito, importa o aspecto formal, 
fazendo-se uso da máxima que determina que o igual deve ser tratado de forma igual, enquanto o 
diferente merece tratamento proporcional à sua diferença, dando a cada um o seu direito.
A grande questão é definir quem é o diferente e quem é o igual desse conceito. A equipara-
ção entre iguais e a distinção entre diferentes depende, pois, de uma decisão, a qual se pode atribuir 
ao legislador, que em sua função precípua cria os critérios para operacionalizar tal diferenciação 
(MONTALVÃO, 2017).
Tércio Sampaio Ferraz Júnior apresenta uma interessante analogia sobre os critérios de jus-
tiça formal e material, com base em um jogo de futebol (2003). O autor esclarece que o Direito seria 
um jogo de igualdades e desigualdades, no qual os atos normativos são jogadas, lances que podem ser 
fortes ou fracos. Nesse contexto, o aspecto material da justiça se refere ao principal objetivo do jogo 
jurídico, ou seja, o gol. Já os aspectos formais são as regras que definem o jogo, que trazem os limites 
para se alcançar o gol. Apesar de o Direito ter por objetivo a justiça, as regras de limites jurídicos não 
são o conteúdo da justiça, mas sim aspectos formais para se alcançar a justiça, o que revela a diferença 
entre o Direito e a justiça (FERRAZ JR., 2003).
Considerações finais
Neste capítulo, pudemos compreender a relação do Direito com a Filosofia, os conceitos de 
justiça e moral, suas diferenças e complementaridades. Essa reflexão é importante para compreen-
dermos de que forma a justiça e a moral se relacionam diariamente no exercício do Direito, o que 
facilitará a compreensão do fenômeno jurídico e suas peculiaridades, que estudaremos nos próxi-
mos capítulos. Para tanto, faz-se imprescindível compreender a teoria de Kant e suas refrações, que 
se perpetuaram no estudo do Direito.
O Direito e sua relação com a Filosofia 31
Ampliando seus conhecimentos
Com base nos conteúdos estudados neste capítulo, principalmente com a abordagem da 
epistemologia jurídica, vamos ampliar os conhecimentos refletindo sobre a ideia de justiça, a ques-
tão da moral e o Direito, com base no dilema do maquinista, levantado por Michel Sandel em 
sua obra Justiça: o que é fazer a coisa certa. Com base na leitura do texto, procure refletir sobre os 
conceitos de justiça e moral e sobre a diferenciação entre o que é justiça e o que é Direito, em uma 
análise epistemológica do exemplo trazido pelo autor da obra.
Justiça: o que é fazer a coisa certa
(SANDEL, 2012, p. 30-31)
Suponha que você seja o motorneiro de um bonde desgovernado avançando sobre os trilhos 
a quase 100 quilômetros por hora. Adiante, você vê cinco operários em pé nos trilhos, com as 
ferramentas nas mãos. Você tenta parar, mas não consegue. Os freios não funcionam. Você se 
desespera porque sabe que, se atropelar esses cinco operários eles morrerão. (Suponhamos que 
você tenha certeza disso).
De repente, você nota um desvio para a direita. Há um operário naqueles trilhos também, 
mas apenas um. Você percebe que pode desviar o bonde, matando esse único trabalhador e 
poupando os outros cinco. O que você faria? Muitas pessoas diriam: “Vire! Se é uma tragédia 
matar um inocente, é ainda pior matar cinco”.
Agora considere outra versão da história de bonde. Desta vez, você não é o motorneiro, e 
sim um espectador, de pé numa ponte acima dos trilhos. (Desta vez não há desvio). O bonde 
avança pelos trilhos, onde estão cinco operários. Mais uma vez, os freios não funcionam. 
O bonde está prestes a atropelar os operários. Você se sente impotente para evitar o desastre – 
até que nota, perto de você, na ponte, um homem corpulento. Você poderia empurrá-lo sobre 
os trilhos, no caminho do bonde que se aproxima. (Você pensa na hipótese de pular sobre os 
trilhos, mas se dá conta de que é muito leve para parar o bonde). Empurrar o homem pesado 
sobre os trilhos seria a coisa certa a fazer? Muitas pessoas diriam: “É claro que não. Seria terri-
velmente errado empurrar o homem sobre os trilhos”.
Empurrar alguém de uma ponte para morte certa realmente parece ser uma coisa terrível, 
mesmo que isso salvasse a vida de cinco inocentes. Entretanto, cria-se agora um quebra-cabeça 
moral: por que o princípio que parece certo no primeiro caso – sacrificar uma vida para salvar 
cinco – parece errado no segundo?
Atividades
1. Como a Filosofia colabora para a formação profissional no Direito, tendo em vista as fun-
ções da Filosofia do Direito?
2. As relações entre Direito e moral são muito próximas. Trace um paralelo das principais diferenças 
entre esses dois termos. Após delimitar as diferenças, relacione como a moral pode favorecer o 
cumprimento das normas jurídicas ou, ainda, tornar-se um impasse para o seu cumprimento.
Teoria do Direito32
3. O imperativo categórico de Immanuel Kant se propõe a ser uma estratégia de resolução de 
problemas morais. Descreva o núcleo do imperativo categórico e aplique-o para os seguintes 
casos, relacionando suas respostas:
Caso 1: Marisa está endividada e precisa de dinheiro para pagar os seus débitos. No entan-
to, sabe que, caso peça dinheiro emprestado, não terá condição de pagar pelo empréstimo. 
É correto pedir valores emprestados nessa condição?
Caso 2: Durante a Segunda Guerra Mundial, uma família esconde judeus em seu porão. 
Um agente da SS bate à sua porta e questiona se havia pessoas em sua casa. Qual resposta 
deverá ser dada pela família?
4. Com base na assertiva “tratar os iguais de modo igual e os desiguais na medida de suas desi-
gualdades”, discorra sobre o conceito de justiça em sentido amplo e estrito.
Referências
ABBOUD, G.; CARNIO, H. G.; OLIVEIRA, R. T. Introdução à teoria e à Filosofia do Direito. 3. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2015.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2. ed. São Paulo: Forense, 2017. (Coleção Fora de Série).
BITTAR, E. C. B; ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
JASPER, K. Introdução ao pensamento filosófico. 3. ed. Verlag, München: R. Piper & Co., 1965.
LIMA, N. Teoria dos valores jurídicos: o neokantismo e o pensamento de Gustav Radbruch. Recife: Fasa, 2009.
KANT, I. Metafísica dos costumes. Rio de Janeiro: Vozes, 2013.
KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984.
MONTALVÃO, B. Resolução 75 do CNJ: descomplicando a Filosofia do Direito. Salvador: JusPodivm, 2017.
MONTORO, A. F. Estudos de Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
NUNES, R. Manual de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2004.
OLIVEIRA, M. C. Noções básicas de Filosofia do Direito. São Paulo: Iglu, 2001.
SANDEL, Michael. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio