Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
TEORIA GERAL DA PROVA 1. Verdade real x verdade processual A prova tem por função a reconstrução do fato e de suas circunstâncias, ou seja, é um instrumento de busca da verdade. A verdade processual não se trata de uma verdade absoluta (impossível de ser resgatada), mas, sim, de uma verdade possível, estabelecida diante da prova, que representa muito mais o conceito lógico de concordância com as premissas do que um conceito real de revelação da natureza. A verdade real foi um conceito historicamente inventado para justificar a intromissão do juiz na produção da prova, devendo se destacar o princípio da inércia da jurisdição. Os órgãos têm como característica a inércia, ou seja, um órgão jurisdicional não pode sem provocação da parte prover uma tutela, sob pena de irremediáveis injustiças. Qualquer juiz que motu proprio realizasse qualquer ato jurisdicional estaria certamente envenenado pela suspeição, não podendo de forma alguma realizar um julgamento livre de paixões. O objetivo da prova é exatamente o de permitir a formação da convicção do juiz e por isso deve ser realizada pelas partes. No sistema acusatório, a solução é bem simples: não se deve permitir a intromissão ex officio do juiz na produção da prova. Portanto, de duas uma: ou a acusação realiza de forma satisfatória sua missão e apresenta um conjunto probatório de forma a convencer o juiz da existência do fato e de sua autoria, ou não o faz, e o juiz deve aplicar a máxima do in dubio pro reo e absolver o acusado. -OBJETO DA PROVA: •1) o fato típico constante da denúncia ou queixa •2) as circunstâncias relevantes •3) a autoria •4) qquer fato alegado e que seja de relevante interesse da parte. FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA: - •a) Fatos axiomáticos/intuitivos: •b) Fatos notórios: ex. datas festivas •c) Presunções legais: •d) Fatos inúteis: •e) O direito: “iura novit cúria” Meios de prova: •São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para se alcançar a verdade dos fatos. É todo fato, documento ou alegação que possa servir à busca da verdade dos fatos. •Prova nominada = prevista em lei. Ex.: prova testemunhal, documental, pericial, etc. •Prova inominada = não previstas em lei, mas permitidas pelo ordenamento. Ex.: filmagens, fotos, etc. •No processo penal, via de regra, todas as provas são admissíveis, exceto se violar normas legais ou a moral e os bons costumes. Classificação: •Quanto ao objeto: a) direta: demonstra o fato de forma imediata, direta (ex.: corpo de delito, confissão); b) indireta: demonstra o fato de forma indutiva, mediata, através de exercício de raciocínio lógico-dedutivo (ex.: indícios, álibi). •Quanto ao sujeito ou causa: a) real: são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e que atestam dada afirmação (ex: o lugar, o cadáver, a arma etc.); b) pessoal: são aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais e conscientes, como as realizadas através de declaração ou narração do que se sabe (ex: o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais). •Quanto à forma ou aparência: a) testemunhal: resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinentes ao litígio; b) documental: produzida por meio de documentos; c) material: obtida por meio químico, físico ou biológico (ex: exames, vistorias, corpo de delito etc.) •Quanto ao valor ou efeito: a) plena: trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador, por exemplo, a exigida para a condenação; quando a prova não se mostrar verossímil, prevalecerá o princípio do in dubio pro reo; b) não plena ou indiciária: trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia. Exemplo: prova para o decreto de prisão preventiva (“indícios veementes”, “fundadas razões”). INTERROGATÓRIO: •NATUREZA JURÍDICA: meio de defesa, primordialmente, e, em segundo plano, meio de prova. •CARACTERÍSTICAS: Ato personalíssimo: só o réu pode ser interrogado; Ato solene: ( 186 ); Ato não privativo do juiz (188): as partes podem fazer perguntas; Ato oral (192, a contrario sensu); Ato não sujeito à preclusão: o acusado pode ser interrogado a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença (Arts. 185 e 196) •Momento: no final da audiência de instrução ou quando o acusado desejar •Falta de interrogatório qdo solicitado ou qdo o acusado está presente: nulidade absoluta (564, III, “e”, CPP) •Silêncio e mentira : art. 186, CPP – art. 5º, LXIII, CF •Fases do interrogatório: art. 187, CPP - Qualificação / Individualização / Mérito •Interrogatório por videoconferência (art. 185, §§ 2º/9º) 2. Ônus da prova Faculdade, de encargo, de ônus: caso a parte pretenda se beneficiar do que alega, deverá apresentar algum tipo de prova; se não apresentar, não pode se beneficiar do alegado. O ônus da prova é de quem acusa (no entanto, há controvérsias quanto a isso, pois faz-se o acusado provar sua inocência). 156,CPP. 3. Fases da prova Apresentação Provas não devem ser indeferidas, pois pertencem ao direito de petição e são as que a parte julga necessárias para demonstrar sua pretensão ou alegação. O § 1o do art. 400 permite que o juiz indefira as que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Ainda que na opinião pessoal do magistrado tais provas sejam desnecessárias, não é o momento adequado para esse tipo de manifestação, sob pena de se violar o direito a ampla defesa, e assim somente em casos evidentes de protelação é que deveriam ser indeferidas. Somente as testemunhas têm momento certo para a indicação: as da acusação serão indicadas na peça inicial (Denúncia ou Queixa) e as da defesa na resposta à acusação (art. 396-A do CPP). Isso significa que após esses momentos haverá preclusão com a consequente impossibilidade de indicação de testemunhas. Podemos identificar, pelo menos, três momentos para a apresentação da prova: na petição inicial da acusação (art. 41 do CPP), na resposta oferecida pela defesa (art. 396-A do CPP), e após a instrução destas provas quando o juiz permite a indicação de outras diligências (art. 402 do CPP). Mas, repetimos, pelo princípio da ampla defesa, nada impede que durante toda a instrução se peticione ao juiz pela produção de outras provas que colaborem com a verdade processual. - Art. 156, CPP, revela juiz inquisitivo. 408, CPP. Deferimento da prova Provas ilícitas (art. 157, CPP). Violam o direito material. Ex.: interceptação telefônica sem ordem judicial. Utilização: princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que “nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto”,possibilita que se analise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado. Provas Ilegítimas Violam procedimento de produção. Ex.: reconhecimento de pessoa sem semelhantes ao lado. Provas ilícitas por derivação Para evitar que os órgão competentes em investigar o delito violem as garantias fundamentais, também não se admite prova que derive de prova ilícita. 167, 1º. e 573 1º, teoria da árvore envenenada. Duas as situações que permitiriam que as provas obtidas por derivação da prova ilícita fossem admitidas: (1o) quando não houver relação de causalidade entre elas (não faz sentido pois, se não há nexo causal, então não é derivada) ou (2o) quando puderem ser obtidas por fonte indepen- dente das ilícitas. •Interceptação telefônica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador. **ilícita** •Escuta telefônica: situação na qual um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados. **ilícita** •Gravação telefônica: aqui não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o diálogo.**lícita SE FOR MEIO DE DEFESA/INVESTIDA CRIMINOSA** Prova fortuita Quando em diligência para encontrar uma prova, se encontra outra por acaso. Ex.: legalmente intercepta ligação, e na investigação descobre evidência de homicídio. Há duas correntes. Uma em que se acredita que a licitude se transfere, e, a outra, que se admite quando tive relação com o crime investigado. Produção da prova Assim que deferidas, devem ser produzidas, na fase de instrução criminal. O juiz que participa da da produção judicial da prova, deve ser o mesmo que irá julgar a causa (princípio da identidade física do juiz, 399 CPP). Súmula 455 STJ. 366 CPP. Interrogatório deprecado é a situação em que há impossibilidade de se interrogar de forma direta pelo juiz que conduz o processo. Ex.: preso em outra comarca. Por tal, permite-se a videoconferência (art. 185, 2º). A prova deve ser submetida a contraditório, sendo conhecida pela outra parte e com direito de impugná-la. Prova emprestada Elaborada em um processo e transferida para outro. Viola a identidade física do juiz e a garantia do contraditório. Avaliação da prova Após o término da instrução criminal, deve-se avaliar o material probatório, através de três sistemas: Sistema da íntima convicção Pressupõe que o juiz possa ditar sua decisão sobre o caso com base em seus conhecimentos pessoais e sua interna impressão sobre o fato. As provas trazidas serão intimamente analisadas por ele, que sim- plesmente ditará a decisão, eximindo-se de justificar por que e como chegou a ela. Bastará decidir pela condenação ou absolvição do réu sem dar nenhuma satisfação sobre como se convenceu para chegar a essa conclusão. No Brasil, se verifica apenas em realizados pelo tribunal do júri. Sistema da convicção legal Somente se poderia demonstrar determinado fato utilizando-se de determinada prova; na inexistência desta, tal situação não estaria jamais provada. É uma tentativa de “tabelar” quais os tipos de prova admissíveis para demonstrar certo fato ou relação jurídica e ainda qual tipo de prova valeria mais. No Brasil, o sistema da convicção legal está presente em poucos casos, como na comprovação do Estado Civil, que somente poderá ser feita por meio do respectivo registro civil Sistema da livre convicção motivada A adoção do princípio do contraditória viabiliza a motivação da decisão do juiz e seu livre convencimento. Isso significa que o Juiz, dentre as provas coligidas, valorará o conjunto, motivando assim seu decisum, dando chance de saber a parte quais os motivos de sua decisão. Vigendo o princípio da livre convicção motivada, deve o juiz optar pelo conjunto probatório existente, para decidir O magistrado deve se ater restritamente aos fatos e deduções extraíveis dos autos, e jamais emitir impressões pessoais, sob pena de se tornar suspeito. Considerações sobre a pessoa do réu, seu caráter, sobre a criminalidade em geral e outras de cunho pessoal não podem integrar a fundamentação de uma sentença, seja ela absolutória ou condenatória. 4. Das provas em espécie Prova pericial A prova pericial é uma prova técnica que tem por objetivo auxiliar o juiz na certificação de fatos cuja compreensão exige conhecimentos profissionais específicos. Na verdade, deve constituir a principal prova a ser buscada, por sua confiabilidade e qualidade. A perícia pode ser realizada por peritos oficiais, que são servidores públicos, ou por peritos não oficiais, também conhecidos como louvados, caso não haja peritos oficiais na comarca ou no juízo. 159, 180 CPP. Toda prova pericial deverá produzir um laudo, no qual o perito colocará suas observações e responderá aos quesitos formulados pela autoridade policial, pelas partes e pelo juiz, eventualmente. Esse laudo deverá ser elaborado no prazo de dez dias, que poderá ser prorrogado em casos excepcionais e a requerimento dos peritos (art. 160, parágrafo único, do CPP). As observações poderão dizer respeito a pessoas e coisas, e as conclusões dependerão do tipo de delito que se apura. A lei processual exige em seu art. 158 que sempre que a infração deixar vestígios será imprescindível o exame destes vestígios. Excepcionalmente, quando for impossível de se realizar o exame, tentará se provar por outros meios, como a prova testemunhal (art. 167). Ao conjunto de vestígios deixados pela prática do delito denominamos corpo de delito. A lei extravagante poderá prever casos excepcionais, como a lei de abuso de poder (4.898/65), que permite em seu art. 14, letra “a” a substituição do laudo por duas testemunhas, e a lei dos juizados especiais (9.099/95), que no § 1o do art. 77 permite a dispensa do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. O exame pericial poderá ser direto ou indireto. Direto quando realizado no próprio corpo de delito, como, por exemplo, o exame no cadáver para descobrir a causa de sua morte ou na porta arrombada no crime de furto qualificado. Indireto quando baseado em observações feitas sobre aquele, como, por exemplo, um exame de lesões corporais realizado a partir da ficha clínica elaborada pelo hospital que atendeu a vítima. Também poderá ser classificado de exame principalou inicial, realizado inicialmente sobre os vestígios latentes, e exame complementar, para análise de fatos não observados no primeiro exame ou consequências derivadas do vestígio inicial. Sempre que a autoridade entender necessário, principalmente nos casos de inobservância de formalidades, omissões, obscuridades ou contradições, po- derá requisitar um complemento ou novo laudo para suprir, complementar ou esclarecer o laudo inicial (art. 181 do CPP). Exame necroscópico A finalidade da ou necropsia é identificar a causa da morte violenta. Se a morte não for violenta – ou seja, natural – não haverá necessidade de perícia e o médico que tratava da pessoa ou qualquer outro órgão estadual poderá identificar a causa. Exumação é permitida, conforme art. 163. Exame de lesões corporais Em caso de lesões corporais, o exame complementar adquire relevância principalmente nos casos do delito previsto no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, que deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. Ao exame de lesões corporais interessa a classificação das lesões em simples e mistas. Exame residuográfico É o exame que se realiza no caso de delito praticado com o uso de arma de fogo. Ao se disparar uma arma, a depender do aparato, resíduos do disparo poderão se instalar nas mãos do atirador. Assim, restos de pólvora, chumbo e outros metais acabam se incrustando nas mãos do agente e poderão ser retirados a partir de uma lavagem química, o que poderá demonstrar que um suspeito realizou um disparo. Balística pelo qual se examinam os projéteis de armas de fogo, comparando-se através de um microscópio as ranhaduras (estrias finas) marcadas através do atrito do projétil, pelas imperfeições da parte interna do cano da arma. Compara-se o projétil localizado no local do crime com um projétil obtido da arma suspeita, e, havendo uma confluência entre as estrias finas, pode-se afirmar que o projétil que atingiu a vítima ou foi localizado no local de crime partiu da arma suspeita. Exame de local de crime Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos (art. 6o, I, do CPP), que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. Os peritos deverão anotar os dados mais relevantes, como posição do cadáver, objetos no local, animais, pelos, manchas etc., e o ideal é que o local deverá ser fotografado sem alteração. Evidências muito importantes em locais de crime são as impressões digitais. As impressões poderão aparecer de forma moldadas ou latentes. As moldadas são as que se produzem quando o toque acontecer em substância depressível (p. ex., manteiga, massa de vidraceiro, argila etc.). As latentes – que são as mais comuns –, quando a pessoa toca os objetos com as mãos desprotegidas. Exames laboratoriais Quando exames precisam de equipamentos específicos para a sua realização, destruindo-se ou coletando material suficiente para a prova e perícia. Exames em objetos ou instrumentos do crime Feito em delitos que têm como modo de perpetração a utilização de instrumentos como facas, armas de fogo, alavancas, escaladas etc., bem como atingem a vários objetos materiais, como paredes, portas etc. Nesses casos, tanto os objetos como os instrumentos de crime devem ser periciados para demonstrar sua capacidade de atingir ou serem atingidos e a eficácia para tanto. Exame grafotécnico Em alguns crimes nos quais podem ser utilizados documentos ou papéis, poderá ser realizado um exame de grafia ou grafotécnico para identificar de que punho partiu o escrito analisado. Destaque-se que a pessoa não estará obrigada a fornecer o material, diante do princípio da não autoacusação. Caso se recuse, para a comparação poderão servir quaisquer documentos que produzidos por ela. Documentoscópico Esse exame procura verificar a veracidade ou adulteração de um documento. O interrogatório do acusado e a confissão Com o advento da Lei no 11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual, sendo realizado apenas depois da apresentação da defesa escrita e da audiência una. Essa alteração teve como objetivo ampliar as possibilidades defensivas do réu, que, agora, pode se manifestar sobre todos os elementos probatórios colhidos no curso da instrução. Outra característica do interrogatório é que atualmente não se trata mais de um ato personalíssimo. Após as perguntas elaboradas pelo magistrado, este indagará à acusação e à defesa se existem alguns pontos a serem esclarecidos, e poderá perguntar ao réu sobre tais pontos. Aqui o juiz deverá analisar a pertinência da pergunta e fazê-la ao réu, caso entenda conveniente. A exceção será o interrogatório no plenário do Júri, no qual a Lei expressamente determina procedimento diverso no qual as perguntas serão diretamente feitas pelas partes (art. 474, § 1o, do CPP). Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação e de seus direitos, em especial o de permanecer calado, o interrogatório será realizado dividindo-se o ato em duas partes. Uma que conterá a previsão do § 1o do art. 187 do CPP. Na segunda parte fornecerá – caso assim o deseje – respostas às perguntas da autoridade, podendo responder somente às que bem entender. Essas perguntas terão por objetivo obter dados sobre o fato e serão elaboradas de forma a permitir a livre resposta do réu, de preferência em confrontação com as provas já obtidas até então. O réu, ao ser interrogado, goza de certos direitos: direito ao silêncio, direito a ser orientado por um advogado e direito a saber o nome da autoridade que o interroga: Direito ao silêncio (5o, LXIII, CF e art. 186, CPP) o interrogatório passa a ser disponível em relação ao réu, pois, ainda que tenha comparecido ao ato, a sua presença pode se revelar absolutamente inútil, caso ele escolha permanecer calado. Além disso, o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do réu, a teor do parágrafo único do mesmo dispositivo. O direito ao silêncio é expressão de extrema relevância ao direito contra a autoincriminação. A frase em latim nemo tenetur se detegere, o de que nenhuma pessoa está obrigada a produzir provas contra si mesma ou praticar atos lesivos à sua defesa ou, ainda a autoincriminar-se, podendo, inclusive, faltar com a verdade ao negar fato ilícito que lhe é imputado. A condução coercitiva não pode ser admitida. Se o interrogatório é meio de prova, não se pode obrigar o réu a fazer prova contra si mesmo. Se ointerrogatório é meio de autodefesa, não se pode obrigar o réu a se defender. Dentro do direito ao silêncio existem duas discussões sobre o alcance deste direito. Uma diz respeito ao que for dito e possa configurar um delito. A segunda, se o interrogando poderá mentir sobre seus dados pessoais . No primeiro caso – cometer um delito –, temos algumas situações nas quais o réu poderá incorrer em algum crime ao mentir sobre os fatos, como por exemplo os delitos de calúnia (art. 138 do CP), difamação (art. 139 do CP), injúria (art. 140 do CP) ou mesmo delitos mais graves como a autoacusação falsa (art. 341 do CP) e a denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Parece-nos que a interpretação deve partir de qual é o conteúdo do direito ao silêncio . Se a interpretação for ampla a ponto de entender que dentro do silêncio cabe, inclusive a mentira, não poderá haver limitações a isso e ainda que o réu cometa em tese uma conduta típica, jamais poderá ser considerada como criminosa, pois ninguém pode ser punido – ainda mais criminalmente – por exercer um direito. Agora, caso o direito ao silêncio seja interpretado como manter-se calado diante das acusações provenientes do Estado – o que certamente já cumpriria a função de proteção –, certamente essa forma mais restrita de interpretação não englobaria a mentira que eventualmente configurasse uma conduta típica. No segundo caso – mentir sobre seus dados pessoais –, parece-nos que o assunto deve ser tratado sob duas perspectivas. Caso a mentira limite-se a dados fictícios, parece-nos que não haverá delito a ser punido e tal comportamento poderá integrar o seu direito ao silêncio e nem mesmo a contravenção penal do art. 68 deveria ser invocada, por absoluta insignificância. Mas no caso de mentir sobre seus dados informando os dados de outra pessoal real, pelos mesmos motivos alegados acima, parece-nos que configurado o delito de falsa identidade (art. 307 do CP), o fato deverá ser apurado e eventualmente redundar em punição ao réu (STF). Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça recentemente entendeu constituir exercício de autodefesa, sendo, portanto, impunível, até mesmo o uso de documento falso (art. 304 do CP), com fundamento na prerrogativa contra a autoincriminação (HC 56.824/SP). Direito à orientação jurídica Devemos considerá-los por duas faces, uma para garantir que o réu sempre seja orientado por um advogado antes de seus depoimentos e outro que sempre possuirá uma defesa técnica, mesmo os que não possuírem recursos financeiros. Essa garantia constitucional é reforçada pelo texto do CPP no art. 185, de que o réu sempre será interrogado na presença de seu defensor não importando qual o local onde o interrogatório ocorrerá, e no § 5o do mesmo artigo, que garante que em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor. Direito a saber o nome da autoridade A previsão está no art. 5o, inciso LXIV da CF, que expressamente garante que “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial” Confissão e delação premiada Nessa segunda parte na qual lhe será perguntado sobre a autoria, poderá o réu confessá-la. A confissão é meio de prova porque é um dos recursos pelos quais se objetiva alcançar a verdade dos fatos dentro do processo, apesar de nem sempre ser produzida de forma correta e legítima. O principal objeto da confissão são os fatos, juntamente com a declaração de autoria. Assim como o interrogatório, a confissão poderá ser judicial ou extrajudicial, a primeira realizada em juízo e a segunda em outro tipo de procedimento ou termo, como a proferida no inquérito policial, ou comissões parlamentares de inquérito. Todas podem influenciar no julgamento, mas a que se deve buscar é a judicial. Para que a confissão judicial seja válida, é necessário que estejam presentes alguns requisitos, quais sejam, que ela seja verossímil, de forma que, segundo Florian, “as declarações do acusado precisam ter um mínimo de probabilidade, não podem afrontar as leis da natureza, nem repugnar à verdade, entendida esta como a lógica e o bom-senso”; certa, pois cabe ao réu confessar fatos que não precisam ser comprovados por outras fontes; inteligível, sem que haja contradições ou obscuridades; persistente, uniforme e coerente. Ademais, é necessário que a confissão tenha sido produzida perante autoridade competente, isto é, frente ao juiz do processo; voluntária, livre de qualquer coação; pessoal e produzida por pessoa capaz, já que no processo penal lida-se com direitos pessoais indisponíveis, não podendo ser delegado tal ato a outra pessoa, nem tampouco estar maculada por ter o confitente qualquer insanidade mental. O magistrado deverá analisar, ainda, se a confissão efetivamente apresenta um caráter redentor ou se está descaracterizada enquanto confissão. É o que ocorre, por exemplo, quando a confissão for parcial ou cedida – confessa o crime, mas nega a qualificadora –, ou quando funcionar como justificativa da ação – matou, mas foi por legítima defesa. Assim, não deve ser reconhecida a confissão se o sujeito admite o crime perante a autoridade policial, mas se retrata perante o juiz. Interrogatório nas dependências do estabelecimento penal Entendemos que a regra continua sendo a de que o acusado preso seja interrogado em juízo, sendo requisitado do presídio onde se encontra. Apenas excepcionalmente o juiz se des- locará ao presídio, tanto por questões de segurança – sua, do Ministério Público e dos auxiliares da justiça –, quanto porque o contrário seria absolutamente inviável na prática. Até porque os arts. 400 e 531 do CPP pedem uma audiência una, que englobe a oitiva do ofendido, as provas de acusação e defesa, dentre outros, o que seria inviável de ser promovido no interior de um estabelecimento prisional. Interrogatório por videoconferência Por decisão fundamentada, o juiz de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, diante de um dos seguintes casos (§ 2o do art. 185 do CPP): ● Prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; ● Viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; ● Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; ●Responder à gravíssima questão de ordem pública. O ofendido No processo penal, quando a lei se refere ao ofendido, devem-se observar dois momentos: um que diz respeito à vítima direta de um delito de ação privada e outro que pode reunir mais de uma pessoa, caso o delito seja pluriofensivo. No primeiro caso, a referência ao ofendido diz respeito ao único legitimado a propor a ação penal privada. É o segundo caso que nos interessa neste momento, qual seja, as vítimas do delito e que de alguma forma poderão contribuir com seu testemunho ou evidências sensíveis à reconstrução da dinâmica do delito. Nesse sentido, a vítima deverá ser comunicada (notificada) sempre que o réu ingressar ou sair da prisão, quando estiver detido por cautelar processual (prisão preventiva, flagrante e temporária). Também deverá ser comunicada da designação da data para audiência e da sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. O ofendido deverá ser notificado para comparecer às audiências, e comumente é arrolado como informante por uma das partes. A lei ainda permite que, caso não compareça, o juiz determine sua condução coercitiva. Quando estiver aguardando a audiência ou durante a sua realização, será reservado espaço separado para ele. O juiz também deverá adotar as providências necessárias para preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, como preceitua o § 6o do art. 201 do CPP, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito, para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Note-se que a restrição jamais poderá atingir qualquer uma das partes. Em alguns casos, principalmente os que envolvam violência ou ameaça, o ofendido poderá requerer ou o juiz oferecer atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. A testemunha Optando-se pela prova testemunhal, vários fatores devem ser observados, apontados e considerados. Por exemplo, fatores pessoais como idade (crianças, idosos), doenças, deficiências (dificuldade de visão), relações de amizade ou inimizade, relações de sujeição (patrão, filhos). No campo de valoração, não se atribui maior ou menor validade à prova testemunhal. Ela é uma prova como qualquer outra, sendo apta a influenciar o livre conhecimento do magistrado. Mas na prática, acaba recebendo um peso maior, sendo muito raro que não seja utilizada como a base da condenação ou absolvição. O que leva uma pessoa a assumir a condição de testemunha é a sua percepção, através de um dos sentidos, de algum fenômeno direta ou indiretamente relacionado com o delito. Inclusive, para que se possa tratar uma pessoa adequadamente como uma testemunha nos termos da lei, deve-se tomar o seu compromisso, ou seja, a pes- soa somente será considerada legalmente como testemunha após se submeter ao compromisso perante a autoridade policial ou judicial. A rigor, a testemunha estará submetida a três deveres: o dever de comparecer, o dever de falar e o dever de contar a verdade. 206 CPP. Antes do depoimento, as partes poderão oferecer contradita, que nada mais é do que a suspeita levantada contra a testemunha sobre ser suspeita ou indigna de fé. Porém, a lei não prevê outras consequências que a consignação da contra- dita no termo e o afastamento de seu depoimento somente nos casos de paren- tesco ou impedimento profissional (arts. 206 e 207 do CPP) •CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS: •a) NUMERÁRIAS: •b) EXTRANUMERÁRIAS (OU DO JUÍZO) (art. 209, CPP) •c) INFORMANTES: que não prestam compromisso (art. 208, CPP). •d) PRÓPRIAS – as que prestam depoimento sobre o fato apurado no processo. •e) IMPRÓPRIAS (INSTRUMENTÁRIAS OU FEDATÁRIAS) – as que prestam depoimento sobre um ato do processo. Ex: testemunha instrumentária do flagrante – art. 304, § 3°, CPP. •f) DIRETAS – quando não há intermediação entre o fato e o testemunho (testemunhas que presenciaram o fato). •g) INDIRETAS – quando a prova é derivada (testemunho do testemunho, de quem “ouviu dizer”). •h) DE ANTECEDENTES –são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação e dosagem da pena (59 CP). 4.4.1 Lei de proteção à testemunha O Brasil, muito tardiamente, resolveu adotar procedimentos para a proteção das vítimas e testemunhas contra ameaças e lesões, diante da real dificuldade de se contar com seus depoimentos diante do medo que sentem de represálias. Com esse fito foi editada a Lei no 9.807/99. A inclusão no programa poderá ocorrer a pedido: do interessado; do representante do Ministério Público; da autoridade policial que conduz a investigação criminal; do juiz competente para a instrução do processo criminal; dos órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direitos human O reconhecimento de pessoas e coisa Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma (art. 226 do CPP): A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa (ou objeto) que deva ser reconhecida. Deverá fornecer o maior número de características que sejam aptas a identificar a pessoa. Em seguida, a pessoa (ou o objeto) cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Note-se que a regra é que outras pessoas, se possível semelhantes, sejam colocadas ao lado daquela sobre a qual se recai a suspeita. Não nos parece que o “se possível” diga respeito à possi- bilidade de outras pessoas participarem do reconhecimento. Colocar apenas o suspeito é induzir o reconhecedor em sua decisão. A acareação A acareação é providência excepcional, pela qual se coloca “cara a cara” qual- quer dos que possam prestar declarações: vítimas, testemunhas e réu. Entre eles, qualquer tipo de combinação é válida. Mas devido ao constrangimento que sem- pre a acompanha, a acareação somente deverá ser utilizada se houver contradi- ção sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Para a realização do ato convocam-se aqueles que prestaram os depoimen- tos contraditórios e faz-se novamente as perguntas sobre os pontos conflitantes. Tudo deve ser conduzido de forma a tentar esclarecer as dúvidas e ao final tudo deverá constar de um auto de acareação. 230 CPP. Os documentos Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232 do CPP). Também se garante a qualidade de documento às cópias devidamente autenticadas, mas ressalte-se que as cópias jamais poderão permitir certo tipo de perícia, como, por exemplo, a de veracidade do papel. Por isso, sempre se juntarão os documentos originais. Ao final do processo, os documentosoriginais poderão ser devolvidos quando não existir motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos. Os documentos poderão ser trazidos aos autos tanto pelo inquérito policial quanto diretamente pelas parte. Em regra, poderão ser juntados a qualquer momento, exceto no plenário do Júri, no qual, para serem lidos, deverão ser apresentados à parte contrária com um prazo mínimo de três dias antes da realização (CPP, art. 479). Os indícios e a prova indiciária O indício, como assevera Manzini, é uma circunstância certa da qual se pode alcançar, por dedução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar. Seu requisito primordial é a certeza da circunstância indi- ciante, que, embora não prove exatamente um fato, comprova outro de nuances importantes à elucidação do caso em tela. Ex.: álibi. A busca e apreensão A finalidade da busca e apreensão (arts. 240 ss do CPP) é localizar algo ou alguém. Isso pode ser preciso tanto na fase de inquérito policial como na fase processual. A busca e apreensão A finalidade da busca e apreensão (arts. 240 ss do CPP) é localizar algo ou alguém. Isso pode ser preciso tanto na fase de inquérito policial como De fato, as principais considerações sobre a busca e apreensão dizem respeito à busca domiciliar, pois a Constituição Federal garante a inviolabilidade de domi- cílio no art. 5o, inciso XI. Assim, a entrada na casa de alguém sem sua permissão somente poderá ocorrer nos específicos casos previstos na Carta Maior: em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. É este último caso que nos interessa. Como regra à inviolabilidade, a busca e apreensão em domicílio deverá se- guir estritamente os limites legais, sob pena de contaminar de ilicitude a prova obtida e ainda responsabilizar os executores por crime de abuso de autoridade (Lei no 4.898/65). Assim, deverão ser obedecidos os seguintes requisitos: indicação precisa do lugar; os motivos e a finalidade da busca; a assinatura da autoridade judicial competente. Presentes os requisitos, o mandado poderá ter como finalidade: ● prender criminosos; ● apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; ● apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ● apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de cri- me ou destinados a fim delituoso; ● descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; ● apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; ● apreender pessoas vítimas de crimes; ● colher qualquer elemento de convicção. O cumprimento do mandado somente poderá acontecer durante o dia. Alguns entendem que dia compreende o horário entre seis da manhã e seis da noite. Contudo, o melhor conceito é que haja luz. A interceptação de dados e de comunicações A Lei no 9.296/96 regulamentou a regra do art. 5o, XII, da CF, e somente per- mitiu a interceptação telefônica diante de todos os seguintes requisitos: servir de prova em investigação criminal ou processo penal; a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; crimes punidos com reclusão; mediante ordem do juiz competente; indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; descrição clara da situação objeto da investigação, inclusive com a indi- cação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Presentes esses requisitos, a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do MP. CONFISSÃO: •Conceito: •ESPÉCIES: a) SIMPLES – quando o réu atribui a si a prática de um delito; b) COMPLEXA – quando o acusado reconhece ser o autor de mais de uma infração; c) QUALIFICADA – quando o réu admite a autoria da conduta, porém alega em seu benefício fato modificativo, impeditivo ou extintivo (excludente de ilicitude, de culpabilidade, etc.). d) JUDICIAL – feita perante o juízo; e) EXTRAJUDICIAL - feita durante o IP ou fora do processo judicial, ainda que posteriormente anexada aos autos. f) Delatória: quando o réu, admitindo a prática da infração, incrimina também terceiro. •Momento: a) no interrogatório: art. 199, a contrário. b) ou em qualquer outra fase: art. 199, devendo ser levada a termo. •CARACTERÍSTICAS Ato personalíssimo; Para ser válida deve ser livre e espontânea; Retratável (200) – quem confessa pode desdizer-se; Divisibilidade (ou cindibilidade - 200) – o réu pode confessar somente parte da conduta ou confessar um crime e negar a prática de outro, etc NULIDADES Nulidade é a consequência jurídica produzida por um vício na prática do ato processual. A declaração de nulidade impossibilita duas coisas: que o ato processual mantenha os efeitos que lhe são próprios, isto porque os atos praticados mantêm seus efeitos até que sua nulidade e ineficácia sejam declaradas. Os atos irregulares são os minimamente viciados, que contêm apenas um erro de forma. Por exemplo, se a denúncia for ofertada fora do prazo, poderá o promotor ser compelido ao pagamento de multa, mas isso não acarreta a nulidade da inicial ou do processo. Atos inexistentes são considerados por parte da doutrina como os que pos- suem um vício tão profundo e transparente, tão desconforme à previsão legal, que deve ser simplesmente ignorado, por não existir processualmente. Exemplo: um juiz que julgou o caso sendo constitucionalmente incompetente. Alguns entendem – utilizando a teoria do ato inexistente – que diante de tamanho vício o ato seria inexistente, o que permitiria que o próximo juiz, ao sentenciar, ignorasse a sentença e pena anterior Por fim, os atos anuláveis poderão conter um vício insanável ou sanável. No primeiro caso, dizemos que a nulidade é absoluta e, no segundo, relativa. As primeiras atingiriam o próprio devido processo legal, e sua ocorrência colocaria em risco o Estado de Direito. Por isso, diz-se que a nulidade absoluta possui interesse público em sua declaração. Já a nulidade relativa ficaria restringida ao interesse das partes. De forma geral, as nulidades absolutas possuem as seguintes características: atingem o interesse público, violam diretamente dispositivos (ou princípios) constitucionais, jamais precluem (podem ser alegadas a qualquer momento), podem ser reconhecidas de ofício (pelo juiz) e o prejuízo decorre do simples descumprimento da lei (não precisará ser demonstrado). As relativas, o oposto. Pela dicção taxativa do Código de Processo Penal, serão absolutas as nulidades decorrentes de suspeição e suborno do juiz (art. 564, I, 2a e 3a partes), ilegitimidade ad causam da parte, pois as simplesmente processuais serão sanadasmediante ratificação dos atos processuais (art. 564, II) e ausência do próprio ato ou desrespeito da forma (art. 564, III), nos seguintes casos: ● na peça inicial (denúncia ou queixa) ou pressuposto processual (representação ou requisição) da ação penal; ● no exame de corpo de delito, por ser obrigatório quando o crime deixar vestígios; ● na nomeação de defensor ou curador; ● na sentença de pronúncia; ● na presença do mínimo de 15 jurados para o júri; ● no sorteio de jurados em número legal e sua incomunicabilidade; ● nos quesitos e respostas no tribunal do júri; ● na acusação e defesa em audiência de julgamento; na sentença; ● no recurso de ofício quando previsto em lei; ● na intimação de decisões passíveis de recurso; ● no quorum mínimo nos julgamentos de órgãos colegiados. Todas as demais nulidades relacionadas no art. 564 deveriam ser consideradas relativas, e por consequência atingem predominantemente o interesse das partes, violam dispositivos legais infraconstitucionais, são passíveis de preclusão (deverão ser alegadas em momento oportuno), devem ser suscitadas pelas partes, mas podem ser reconhecidas pelo juiz, e o prejuízo deverá ser demonstrado. Se as nulidades relativas não forem alegadas no momento oportuno serão consideradas sanadas, seja pelo silêncio das partes ou pela sua aceitação, expressa ou tácita, pois diante do princípio da instrumentalidade, terão alcançado seus fins. Características das nulidades ● Falta de citação será sempre considerada uma nulidade absoluta, pois toda a defesa estará compro- metida por não ter sido informado o réu sobre o que consiste a acusação. ● Outra característica da nulidade é que aquele que alegar sua ocorrência não pode ter participado de sua produção (art. 565 do CPP). Nesse caso, impera a máxima de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. ● Também só poderá alegar certa nulidade aquele que possuir interesse pes- soal em seu reconhecimento, ou seja, cada parte deve alegar apenas a nulidade que lhe aproveita (art. 565 do CPP). Por exemplo, se o promotor não foi intimado para uma audiência e, ao final do processo, o réu for condenado, a defesa não poderá alegar em seu favor a nulidade do ato em eventual recurso. ● O Código de Processo Penal também possui orientação genérica no sentido de que não será declarada nulidade quando o descumprimento da formalidade não prejudicar a apuração da verdade (art. 566). Se, por exemplo, houver algum erro quanto ao nome colocado na denúncia, ou troca de nomes, na denúncia, entre autor e testemunha, algo que prejudica a apuração dos fatos e a formação da culpa. ● Essa previsão legal deve ser observada em conjunto com a prevista no art. 572, que também afirma que sempre que a finalidade do ato for alcançada, o ato não será considerado nulo. Ambas têm por fundamento o princípio da instrumentalidade das formas ou também conhecido como sistema teleológico. Os atos processuais são praticados para atingir determinados fins previstos em lei. Por isso, a forma não é um fim em si mesma e, tendo o ato atingido sua finalidade, prescinde-se da forma adotada. Se, por exemplo, um recurso é interposto em lugar de outro, ou se uma notificação é realizada por telefone e não por oficial de justiça. Contudo, para os casos nos quais a manutenção da forma prevista em lei é em si a garantia a um direito fundamental, a forma será preservada. É o caso, por exemplo, da busca e apreensão familiar e da interceptação telefônica. Nesses casos, a forma com a qual se pratica o ato processual de coleta probatória deve ser rigorosamente respeitada, pois seu descumprimento significará uma violação a uma garantia fundamental à intimidade. Nesses casos, não se pode prescindir da forma. Momento oportuno para a sanidade do vício relativo Como vimos, as nulidades absolutas não teriam momento certo para serem alegadas ou declaradas. Mas as nulidades relativas devem sempre ser alegadas no momento oportuno, sob pena de preclusão. De maneira geral, o momento correto para se alegar uma nulidade relativa é o momento processual imediatamente subsequente no qual se passa a palavra oficialmente à parte interessada. Assim, no caso de ter acontecido uma nulidade anterior ao recebimento da denúncia, o momento correto será a resposta à acusação. •Art. 571, CPP (traduzido) -Nulidade durante ou até a instrução àdebates/memoriais (I/II/III) (proced. comum ord, sum, e proced. Júri – 1ª fase) -Inc. IV – revogação tácita (não há mais proced para aplicação de medida de segurança – sistema vicariante) -Nulidade após a pronúncia – antes do julgamento, após o apregoamento das partes (V) -Nulidades processo de compt originária STJ/STF – L .8038/90 – aplica-se no que couber o procedimento ordinário – portanto, no prazo das alegações escritas (15 dias). (VI) -Nulidades após a decisão de primeira instância – nas razões de recurso ou logo após anunciado o julgamento. (VII) -Nulidades durante o plenário, audiência ou sessão – assim que ocorrerem (VIII) Renovação e retificação dos atos Caso as nulidades não tenham sido sanadas no momento oportuno, o juiz deverá determinar o seu refazimento (no caso das nulidades), ou a sua retificação. Todas as omissões que se mostrarem simples irregularidades poderão ser sanadas a qualquer tempo (art. 569), e as referentes a atos de comunicação (citação, notificação e intimação) estarão sanadas caso o interessado compareça ao ato para o qual deveria ter sido cientificado. Neste último caso, permite-se que o juiz, verificando a possibilidade de prejuízo à parte, determine o adiamento ou a suspensão do ato a ser praticado. Princípios: •Prejuízo: Art. 563, deve haver prejuízo para ser anulada. Relativa, pois absoluta é presumida. •Interesse: 566. Relativa. Súmula 160 se a nulidade absoluta não for arguida. •Instrumentalidade das formas ou economia processual: 566, II e 572. •Consequencialidade, sequencialidade ou causalidade: 573, 2º. •Convalidação : 572, I e 571. Apenas nulidade relativa. DECISÃO JUDICIAL PENAL
Compartilhar