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Material Teórico Direito Civil Parte Geral Sistema de Normas no Direito Brasileiro Profª Marlene Lessa cod Civil_PGeral1907_a01 2 Introdução O ser humano é cercado por regras que são a base de comportamentos verificados na própria natureza: das mais simples reações químicas até os mais diversos mistérios que constituem a matéria. Tanto os fenômenos naturais como os comportamentos humanos seguem padrões que merecem relevância. Toda norma se constitui como resultado da observação de comportamentos que se repetem e dão origem à uma “regra abstrata”. As normas de cunho físico e de cunho ético são as que captam a atenção do ser humano, dada a relevância que possuem para as sociedades e para seu futuro. Interessa, para nossa aula, as normas de comportamento humano, eis que serão estas as que tratam da sociedade. Estão elas dispostas, desde os primórdios da civilização, como padrão do homem médio, como o ideal do corpo societário, como o “dever ser” do comportamento individual frente ao social. As normas jurídicas, por sua vez, são caracterizadas, no que tange à sua incidência, pela determinação e obrigatoriedade de seus comandos. Para Ritinha A. S. Georgakilas “em outras palavras, se considerarmos a norma do direito positivo como um signo discursivo,veremos que existe algo de muito peculiar na situação comunicativa que se instaura, a partir do momento em que a norma está apta a incidir, podendo produzir os seus efeitos típicos, vinculativos. Este “algo” peculiar, que distingue a situação comunicativa normativa das demais espécies de comunicação humana, vem a ser, justamente, a imperatividade da norma, ou seja, a obrigatoriedade da obediência aos seus comandos pelas pessoas a quem eles se dirigem”1. Direito é a palavra que revela aquele que não se desvia, que mantém o curso reto, que se encaixa no padrão, no caso, da norma. 1 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia / Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo: Atlas, 1989, p. 98. 3 Daí podermos afirmar que Direito é o conjunto de normas jurídicas e se destina a promover o controle da sociedade, permitindo que haja adequada inserção do indivíduo no corpo social. O Direito permite a pacificação social, a medida que traça regras que delimitam a esfera individual de cada um, em respeito ao seu próximo, impondo sanções em caso de descumprimento. O Direito organiza o ente social ao proporcionar: estabilidade nas relações jurídicas, direção para objetivos de alcance social e atendimento das necessidades humanas. Nas palavras de Tercio Sampaio Ferraz Júnior: “a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso nas suas determinações, orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente2.”. É sabido, que foi entregue ao Estado. O Poder Legislativo tem a atribuição constitucional, no Brasil, de elaborar as leis velando pela sua conformação com o sistema jurídico vigente. A lei, no nosso país, é uma norma escrita e aprovada por um processo legislativo que tramita perante o Poder Legislativo. Nos lembra Kelsen que “norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém3”. 2 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução do estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Altas, 1988, p. 83. 3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.5. A quem foi incumbida a tarefa de discutir e aprovar estas regras tão importantes ao ser humano no ente social? 4 Ainda, conforme as lições de Tércio Sampaio Ferraz Júnior4 “todo ato de legislação, realizado pelo poder competente e obedecidos os requisitos do ordenamento, é lei. (...) Leis materiais são caracterizadas por sua natureza (produção solene e institucionalizada de normas gerais) e leis formais ou caracterizadas pela forma (conteúdos que adquirem o caráter de lei porque obedecem à sua forma de produção)”. Enfatiza, também, Miguel Reale que “lei, no sentido técnico da palavra, só existe quando a norma escrita é constitutiva de direito, ou esclarecendo melhor, quando ela induz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades públicas5”. As leis brasileiras passam por controle orgânico, sendo elaboradas de acordo com ditames constitucionais. Estudaremos a importância das leis e suas facetas neste encontro. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro O Decreto 4.657, de 1942 é o diploma que estabeleceu todo o regime de princípios norteadores das leis e normas do direito. A denominação “Lei de Introdução ao Código Civil” foi utilizada por conta do então Código de 1916 que tratava de um código de normas (ou “a lei das leis”) em seu início. Posteriormente alterada pelo Decreto de 1942, não perdeu o caráter de regular situações jurídicas de todos os ramos do nosso ordenamento. Em 2010, com o advento da Lei 12.376/10, passou a ter expresso reconhecimento para alcance de todos os tipos normativos e não apenas no ramo do Direito Civil, como alguns argumentavam - que era o que lhe conferia o nome. Atualmente recebe o nome de LINDB, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A função primordial da LINDB é explicitar a aplicação das normas em nosso sistema jurídico, como nos ensina a Prof. MARIA HELENA DINIZ6: 1. Início da obrigatoriedade legal – art.1o 2. Tempo da obrigatoriedade legal – art. 2o; 3. Eficácia da Ordem Jurídica – art. 3o; 4. Integração de lacunas – art. 4o; 5. Interpretação – art. 5o; 6. Direito Intertemporal – art.6o; 7. Direito Internacional Privado brasileiro – arts. 7º a 17; 8. Atos civis, no estrangeiro, das autoridades consulares brasileiras – arts. 18 e 19; 9. Normas para criação e aplicabilidade de preceitos de Direito Público – arts. 20 a 30 (decorrentes da vigência da Lei No. 13.655/2018). 4 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução do estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Altas, 1988, p. 211. 5 REALE, Miguel. Lições Prelimianres de Direito. – 17 ed rev e atual – São Paulo: Saraiva, 1990, p.163. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989, p.45. 5 Início da Obrigatoriedade Legal Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Vigência É a aptidão para a lei incidir, para dar significação jurídica aos fatos. Se a Lei é vigente, ocorrem os fatos e efeitos nela previstos. A lei é apta para incidir sobre a sociedade. Se a lei é vigente sua observância é obrigatória. Para Hans Kelsen “a norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não mais existe”7. Nas lições de Miguel Reale8 “a vigência ou validade formal é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitosessenciais à sua feitura ou elaboração (...) o primeiro (requisito) se refere à ordem das competências do poder político, legitimidade do órgão emanador da regra. É necessário que o órgão que promulgou a regra tenha legitimidade pra fazê-lo, por ter sido constituído para tal fim”. Há ainda uma importante conceituação de Maria Helena Diniz no que diz respeito à vigência, a saber, “designaria, então, a existência específica da norma em determinada época, caracterizando o preceito normativo, que rege relações sociais aqui e agora (hic et nunc)9”. Também é necessário que tenha a competência para legislar sobre a matéria enfocada e que o procedimento de elaboração da lei tenha sido respeitado. Exemplo: A Lei 13.655/2018 entrou em vigor no dia da sua publicação, a saber, dia 25 de abril de 2018. Todavia, o artigo 29 observou prazo para vigência de 180 dias após sua publicação. 7 KELSEN, Hans. Op. cit p. 11. 8 REALE, Miguel. Op. cit p. 108. 9 FERRAZ, Júnior; Tércio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia / Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo: Atlas, 1989, p.68. 6 Elaboração da Lei A lei para poder incidir deve ser submetida a processo de elaboração. A Lei Complementar 95/1998 determina as regras para estruturação legal: Art. 3o A lei será estruturada em três partes básicas: I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas; II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada; III - parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber. Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. § 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial. Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Assim, a lei federal formalmente elaborada, incide sobre todo o território nacional. Alguns doutrinadores apontam esta incidência nacional da lei como resultado do “princípio da vigência síncrona” da lei, a saber, ao mesmo tempo ela deve ser obedecida no Brasil e onde for obrigatória a norma brasileira no exterior. Prazo Se nada estiver estipulado a lei começa a viger 45 dias após sua publicação. No estrangeiro o prazo é de 3 (três) meses: LINDB, Art. 1O, § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. 7 Vacatio Legis É a “vacância da lei”, ou seja, o período, o lapso temporal entre a PUBLICAÇÃO da lei (em Diário Oficial) e sua vigência. Não adianta a lei ser publicada e todos desconhecerem seu conteúdo - no mundo real. Para que a coletividade possa ser cientificada da lei há este prazo para cumprimento do preceito que vigorará. LINDB, Art. 1O, § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Interessante é observação do fenômeno descrito por Kelsen acerca da cronologia entre a vigência e a eficácia da norma jurídica: “uma norma jurídica entra em vigor antes ainda de se tornar eficaz, isto é, antes de ser seguida e aplicada. (...) Porém uma norma jurídica deixa de ser considerada válida quando permanece por muito tempo ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto que ao estabelecimento de uma norma deve seguir a sua eficácia para que ela não perca sua vigência”. Acerca da eficácia da norma, deve ser enfatizado que esta qualidade “diz respeito às condições fáticas, axiológicas e técnicas da atuação da norma jurídica. A eficácia vem a ser a qualidade do preceito normativo vigente de produzir efeitos jurídicos concretos, supondo, não só a questão de sua condição técnica de aplicação, observância ou não, pelas pessoas a quem se dirige, mas também de sua adequação em face da realidade social, por ele disciplinada, e aos valores vigentes nesta sociedade10” (como Maria Helena Diniz bem detalha). Exemplo: A vacatio legis do art. 29 da Lei 13.655/2018 é de 180 dias. Entre a publicação da lei e a vigência há este período para todos se adaptarem: Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Vigência § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. Este artigo determinou, portanto, a possibilidade de consulta pública. Como há uma demora para os destinatários da norma se adaptarem, há este período. No 10FERRAZ, Júnior. Tércio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia / Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo: Atlas, 1989, p. 68. 8 caso do artigo de lei citado, verifica-se que, envolve - cada consulta - várias etapas. Se o Ministério da Educação (federal), através da Diretoria de Administração, propôs oitiva de críticas e sugestões pela população acerca de projeto para construção de escolas padronizadas para as crianças, ele deve avisar que há a consulta pública em edital. Depois de ouvir a população e consolidar o texto final, deve confeccionar relatório de análise de contribuições, publicando-o na internet, com a deliberação do Fundo Gestor, etc. Só depois de escoadas todas estas fases, então, pode ser foi iniciado o processo para licitar e, enfim, contratar. Um pequeno artigo com grandes repercussões práticas. Tempo da Obrigatoriedade Legal Revela o caráter temporal, o período em que uma lei está em vigor - já que ela pode ser criada para existir durante certo período (que são as chamadas leis de vigência temporária) ou por período indeterminado (que são as leis de vigência permanente). LINDB - Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Portanto, o tempo da lei rege sua vigência. Na lei temporária, finalizado seu prazo de “validade”,ela também cessará. Ex. leis orçamentárias. Por exemplo, a Lei 13.587/2018 determinou a receita e despesa estimada da União para o exercício financeiro de 2018 em 3 trilhões e meio de reais. Esta lei estimou a receita dos orçamentos fiscais e da Seguridade Social, refinanciamento da dívida pública, a fixação das despesas, aberturas de créditos suplementares etc. Tudo se refere ao período de 2018. Na lei permanente, por outro lado, ela só deixará de existir se for REVOGADA (Princípio da Continuidade). Exemplo: A Lei Complementar 69, de 23 de julho de 1991 que dispunha sobre as normas gerais para organizar, preparar e empregar as Forças Armadas está revogada. Há que se esclarecer que uma norma, mesmo que não esteja mais em vigor, poderá continuar vinculando seus destinatários, uma vez que já teve seus efeitos cumpridos no mundo concreto, em atendimento ao art. 6o da LINDB e à Constituição Federal (art. 5o, XXXVI). 9 Revogação É o fim, a extinção da norma, a perda da vigência da lei. Ela se torna sem efeito, sem obrigatoriedade. Espécies de revogação: a. TOTAL ou “ab-rogação” – Exemplo: Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil revogou totalmente a Lei 3.071/1916, o antigo Código Civil e a Primeira Parte da Lei 556/1850, o Código Comercial. b. PARCIAL ou “derrogação” – Exemplo: Lei 11.698 de 2008 revogou parcialmente o Novo Código Civil nos artigos 1583 e 1584, mas atribuiu a esses artigos nova redação, sobre a guarda compartilhada. A revogação só existe se há conflito entre os textos das normas. Se o conteúdo se complementa ou um detalha o que o outro generaliza não é caso de revogação. A revogação expressa define quais leis ou disposições legais ela está revogando (art. 9o. da Lei Complementar 95/98), enquanto a tácita incompatibiliza o texto anterior com o posterior, prevalecendo o que a lei nova modificou. Repristinação É o “restabelecimento” da lei revogada. Ele é vedado, em regra, no nosso ordenamento jurídico. Está detalhado no § 3o do art. 2o da LINDB: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Eficácia da Ordem Jurídica Para que o ordenamento jurídico seja eficaz, ele deve ser obedecido. Diz Miguel Reale que “reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade (...) Não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no meio do grupo. (...) a regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz”11. 11 MIGUEL, Reale. Op. cit. p. 113. 10 Arremata Theodor Viehweg12, que é possível utilizar a tópica como técnica de argumentação na análise da vigência e eficácia de uma norma. A tópica, neste caso “é uma técnica que busca assinalar sugestões, indicar possibilidades, desvendando caminhos ou vias, tendo por finalidade uma decisão”. Para saber se uma lei mostra-se eficaz são enfatizadas “premissas (topoi), sistemas e fundamentos que levam a uma conclusão plausível, mas não única”. Portanto, o interessado é levado a conhecer – de modo dinâmico, o conjunto de condições que estão sendo utilizadas – mas permitindo que o mesmo seja adaptado e maleável à outras mudanças necessárias.”. A eficácia vem a ser a qualidade do preceito normativo vigente de produzir efeitos concretos, supondo, não só a questão de sua condição técnica de aplicação, observância, ou não, pelas pessoas a quem se dirige, mas também de sua adequação em face da realidade social, por ele disciplinada, e aos valores vigentes nessa sociedade. (...) Por exemplo, a lei que determina a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta de condenado (tornozeleira: monitoração eletrônica) – Lei 12.258/2010: a eficácia do uso de equipamento de monitoração eletrônica está sempre passando por aperfeiçoamentos para verificar se há condições, na realidade, de abranger mais pessoas condenadas que devem ficar à parte do sistema carcerário, mas com restrições à liberdade. O uso da tópica é relevante para soluções. Havendo perguntas, que ficam sempre abertas, há condições de se indicar mais premissas e, deste modo, ajustar às mudanças comportamentais do grupo social em questão. Em sentido técnico a eficácia de uma norma indica que ela teria possibilidade de ser aplicada, de produzir efeitos jurídicos, porque foram cumpridas as condições para isto requeridas (eficácia jurídica), sem que haja qualquer relação de dependência de sua observância ou inobservância pelos seus destinatários. Daí a necessidade de APLICAÇÃO DA LEI no mundo fático. Lei Neste contexto, pode ser definida como uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita (VENOSA13). LINDB - Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 12 VIEHWEG, Theodor apud DINIZ, Maria Helena. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia / Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo: Atlas, 1989, p 84. 13 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil:parte geral – 2a ed. – São Paulo: Altas, 2002, p.37. – (Coleção direito civil; V.1). 11 A publicação da lei tem como finalidade marcar o momento de obrigatoriedade da lei. Publicar é tornar conhecido, público. A publicação determina que não será aceita a desculpa de ignorância do conteúdo legal14. Entre a publicação da lei e o prazo de vigência, temos a vacância da lei (vacatio legis), como vimos, para preparar a população para cumprir as exigências ou determinações que lhe serão impostas. Exemplo: Necessidade de uso de farol baixo, durante o dia – Lei 13.290/2016 - foi aprovada e publicada em Diário Oficial em 24 de maio de 2016 e entrou em vigor 45 dias depois para todos os motoristas se adaptarem. Integração de Lacunas Nem toda a situação jurídica pode ser antecipada pelo legislador ou prevista pela lei. E então, como agir em caso de omissão, falta de previsão da lei? Podemos exemplificar a questão dos danos causados por “hackers”, questões sobre “barriga de aluguel”, aplicação de células tronco, “bitcoins”, criptomoedas, “blockchain” enfim, um infinito mundo de novos fatos e conflitos que podem ocasionar dúvidas sobre a incidência e aplicação da lei. Como o Poder Judiciário não pode se eximir de julgar, em observância ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, há um sistema para equacionar os possíveis “brancos” na legislação. São os chamados mecanismos complementares do direito legislativo. O sistema jurídico autoriza o julgador a inovar (até certo ponto) - numa concepção individual de norma - para o caso específico. O artigo 4o da LINDB justamente aponta para a Teoria das Lacunas: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Na chamada autointegração, a lei - aplicada em casos de similaridade - deverá ser a primeira opção do Magistrado para equacionar a falta da norma específica. Isso porque, a autointegração é o método no qual o próprio ordenamento se completa. Ex. utilizava-se a lei das estradas de ferro para julgar casos ocorridos nas estradas de rodagem (uma Lei de 1912 utilizada para casos de 1975). Vejamos com maior detalhe este assunto. 14 É o princípio da irrelevância do desconhecimento da lei, o qual afasta a “exceptio ignorantiae juris”.12 Analogia É o processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende o preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal (VENOSA)15. Por exemplo, no caso da lei de arrendamento mercantil ou leasing, aplica-se o instituto da compra e venda e locação caso haja omissão de previsão expressa no caso concreto (analogia legal ou individual, se funda em dispositivo, já existente). Em havendo dificuldade para encontrar textos semelhantes é possível extrair de um complexo de normas a razão de identidade entre a norma encontrada e o caso a ser solucionado (analogia jurídica ou conjunta, vários dispositivos usados e agrupados para decidir certa situação). Exemplo de analogia: mesmo antes de haver o Código Civil (1916) era utilizado o citado Decreto No. 2.681/1912 (das estradas de ferro) para casos em que se precisava aferir indenizações decorrentes de responsabilidade civil e culpa (art. 20 do Decreto). Portanto, como leciona Maria Helena Diniz16 “para integrar lacunas o juiz recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma prescrição normativa prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na identidade do fato”. Outra técnica - que o julgador pode se socorrer - é a heterointegração (fontes diferentes da norma contida nas leis, podem ser utilizadas): Costume Estudiosos apontam que os hábitos, os costumes são anteriores à lei escrita. Os romanos o apontavam como consenso popular tácito. Significa aplicar o uso e a convicção jurídica, sendo portanto a norma jurídica que deriva da longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato com a convicção de sua necessidade (MARIA HELENA DINIZ)17. Podem ser secundum legem (aqueles previstos na lei); praeter legem (aquele que não está previsto na lei, mas é admitido em caráter supletivo). Exemplo: cheque pós-datado = o cheque é ordem de pagamento à vista, mas tornou-se costume a sua emissão pós-datada; contra legem (aquele se forma em sentido contrário à lei) - SHIKICIMA18. 15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p.48. 16 DINIZ, Maria Helena. As lacunas do Direito – 2 ed aum e atual – São Paulo: Saraiva, 1989, p.142. 17 DINIZ,Maria Helena. Op. Cit.p. 55. 18 SHIKICIMA, Nelson Sussumu et al. Direito civil – 3.ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: DJP Editora, 2008. – Coleção lições do direito para exame da OAB. 13 Exemplo na doutrina é o uso das águas em pequenas glebas de terra no sertão. Desde os tempos de sua ocupação pelas famílias, as fontes de água são compartilhadas sem lei escrita, mas por consideração e interesse coletivo. Miguel Reale afirma que o costume jurídico é caracterizado por elementos fundamentais: “um é a repetição habitual de um comportamento durante certo período de tempo; o outro é a consciência social da obrigatoriedade deste comportamento (tal conduta é vista como necessária ou conveniente ao interesse social). De maneira mais objetiva poderíamos dizer que um costume adquire a qualidade de costume jurídico quando passa a se referir intencionalmente a valores do Direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado de interesse social, como para impedir a ocorrência de um valor negativo, um desvalor”19. Alf Ross20 enfatiza e reitera que os costumes deram origem às regras tradicionais que os juízes se utilizavam para julgar, mas que - aos poucos – diante de situações novas, exigiram que tais julgadores fossem descobrindo o que era adequado e correto para ser aplicado: “o costume é o ponto de partida natural da evolução jurídica (...). Uma decisão norueguesa refere-se ao caso do proprietário de um sítio em Trysil que apresentou uma demanda sustentando que, segundo o costume daquela região, os pequenos proprietários tinham o direito de se apropriarem da madeira caída que se encontrava em terra alheia. A existência desse costume não foi aceita”. Conclui o doutrinador que este caso seria um típico exemplo de costume jurídico, se tivesse sido acolhido. Não o foi porque o que regula a propriedade é a lei. Princípios Gerais de Direito São as regras antiquíssimas que se originam de valores e fundamentos inseridos, implícita ou explicitamente, nas sociedades de que se tem notícia e que acabaram se incorporando ao nosso sistema jurídico. Roberto Senise Lisboa nos lembra que se resumem a: honestae vivere (viver de modo honesto); neminem laedere (não prejudicar ou lesionar o próximo) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu). Exemplo: a liberdade contratual é um destes princípios, existe desde que o ser humano surgiu. Pablo Jimenez Serrano21 aponta outros cuja relevância os incorporou ao nosso sistema legal: “A ignorância da lei não exime de seu cumprimento”; “ninguém deve fazer justiça com as próprias mãos”; “liberdade é a faculdade natural de agir livremente em tudo o que a lei não proíbe”. Podemos, ademais, exemplificar a aplicabilidade de outros princípios gerais: Por exemplo: a Teoria da Aparência e o princípio da segurança jurídica. 19 REALE, Miguel. Op. cit. p. 158. 20 ROSS, Alf. Direito e Justiça – tradução Edson Bini – revisão técnica Alysson Leandro Mascaro – Bauru, SP: EDIPRO, 2000. p. 121. 21 SERRANO, Pablo Jimenez. Interpretação jurídica – 1 ed – São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p.66. 14 No próprio direito administrativo, a teoria da aparência encontra aplicação, como acontece em relação ao funcionário de fato, cuja validade de seus atos é reconhecida em relação aos terceiros de boa-fé. Na verdade a exigência da preservação da segurança das relações jurídicas e o registro da boa-fé de terceiro devem justificar o acolhimento da teoria da aparência22(NERY). Interpretação Método no qual são perseguidos: o significado e o alcance da lei que se pretende aclarar, detalhar. Interpretar compreende aplicar “a hermenêutica” jurídica, ou seja, realizar uma atividade lógica de aplicação de regras e normas que solucionarão um caso concreto. As regras viabilizam entender o significado da norma, sem acrescentar, sem inovar, sem exceder o sentido legal. Segundo Pablo Jimenez Serrano23 a interpretação “é o processo pelo qual se determina o sentido e alcance da norma, ao ser identificada com uma relação jurídica. A hermenêutica é parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização de processos interpretativos.” A doutrina24 aponta como Métodos de Interpretação: a verificação gramatical (pelo sentido, pela etimologia e sintaxe das palavras), o histórico (comparação entre os projetos de lei, debates parlamentares, enfim, a história da aprovação da norma), sistemático (leva em conta todo o regramento, o conjunto, e não a norma isoladamente considerada) e o teleológico (o fim, o objetivo da norma): Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 22 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante anotados: atualizado - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1081. 23 SERRANO, Pablo Jimenez. Op. cit. p. 21. 24 Já mencionada: Maria Helena Diniz, Silvio Venosa, Ada Pellegrini Grinover. 15 Direito Intertemporal Está previsto no art. 6o da LINDB. Envolve entendermos a regra de IRRETROATIVIDADE da lei. Então, uma nova lei que entra em vigor gera seus efeitos a todos (efeito geral) IMEDIATAMENTE, como regra. Exceção:A lei deve respeitar o ATO JURÍDICO PERFEITO, o DIREITO ADQUIRIDO e a COISA JULGADA: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Vejamos os exemplos... RE 205193 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 25/02/1997 Órgão Julgador: Primeira Turma E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CADERNETA DE POUPANÇA - CONTRATO DE DEPÓSITO VALIDAMENTE CELEBRADO - ATO JURÍDICO PERFEITO - INTANGIBILIDADE CONSTITUCIONAL - CF/88, ART. 5º, XXXVI - INAPLICABILIDADE DE LEI SUPERVENIENTE À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS DECORRENTES DO AJUSTE NEGOCIAL - RE NÃO CONHECIDO. CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS - ATO JURÍDICO PERFEITO - ESTATUTO DE REGÊNCIA - LEI CONTEMPORÂNEA AO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO. - Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 16 547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e precedentes. INAPLICABILIDADE DE LEI NOVA AOS EFEITOS FUTUROS DE CONTRATO ANTERIORMENTE CELEBRADO - HIPÓTESE DE RETROATIVIDADE MÍNIMA - OFENSA AO PATRIMÔNIO JURÍDICO DE UM DOS CONTRATANTES - INADMISSIBILIDADE. - A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. LEIS DE ORDEM PÚBLICA - RAZÕES DE ESTADO - MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO - PREVALÊNCIA DA NORMA INSCRITA NO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO. - A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) - não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade. Indexação CV1642, CORREÇÃO MONETÁRIA, ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO, CADERNETA DE POUPANÇA, EFEITOS FUTUROS, LEI NOVA, INAPLICAÇÃO, ATO JURÍDICO PERFEITO, RECONHECIMENTO. SÚMULA VINCULANTE No.1 (STF): Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110/2001. Para saber mais sobre este assunto: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_01_02_03__Debates.pdf 17 Direito Internacional Privado Brasileiro A LINDB vai tratar também, de regras que nosso país impõe à casos em que pode haver mais de duas legislações regendo uma determinada situação jurídica. O Brasil, por sua lei, vem dar limites ao ordenamento jurídico alheio. É uma forma de equacionar as relações jurídicas - de interesse do país - no cenário internacional. É sabido que existem fatos jurídicos que suplantam limites territoriais dos países. Portanto, nossa legislação vem suprir isso e regulamentar certos casos. A LINDB destina-se a apontar a resolução destas situações frente a conflitos entre normas internas e internacionais, considerando que a maior parte das relações jurídicas regulamentadas pelo Direito Internacional Privado tem natureza civil. Portanto, os arts.7 a 17 da LINDB destinam-se a regular as situações em que leis de países estrangeiros e leis brasileiras são aplicadas em relações jurídicas que não coincidem exatamente com seus espaços territoriais ou fronteiras. São exemplos da eficácia da lei no espaço: herdeiro brasileiro possui bens localizados em diversos países – pode ser aplicada nossa lei; empresas nacionais que celebram contrato com empresas estrangeiras para cumprimento de obrigações em certo país - pode ser aplicada nossa lei ou a do local em que foi realizado o negócio, etc. São basicamente os princípios que regem tais questões: o da Territorialidade (a norma se restringe ao território do país em que foi aprovada) e o da Extraterritorialidade (a norma estrangeira pode ser aplicada por outros países em seus territórios, em casos específicos). O nosso país adotou o Princípio da Territorialidade Moderada, ou seja, o Brasil mescla os dois princípios acima, permitindo aplicação de norma estrangeira com relação ao “estatuto pessoal” do estrangeiro (ou seja, a situação jurídica do estrangeiro é considerada pela lei de seu país de origem, obedecendo, entretanto, o art. 17 da LINDB - soberania nacional, ordem pública e bons costumes). 18 Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórciode brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009). § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende- se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10 A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos 19 brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1o Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação. § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil. § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que, foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (atualmente a competência é do STJ).Parágrafo único. Revogado Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. 20 Atos civis, no estrangeiro, das autoridades consulares brasileiras. As autoridades consulares brasileiras possuem competência para realização dos atos de Registro Civil e tabelionato para os brasileiros que estejam no exterior: Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013). Vigência § 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. (Incluído pela Lei nº 12.874, de 2013). Vigência Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei. 21 Normas Referentes ao Direito Público: Disposições Aqui trataremos das normas referentes ao Direito Público, no que concerne às disposições para elevar o nível de segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público. Decorrem, os artigos subsequentes - do advento da Lei 13.655/2018 e do Decreto n° 9.830/2019 - os quais pretendem elevar a qualidade decisória pública no Brasil: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O artigo 20 e os subsequentes foram incluídos pela Lei 13.655/2018 para determinar regras sobre segurança jurídica e eficiência sobre decisões que tratam de Direito Público. Interpretar estes artigos significa levar em conta que seu âmbito de atuação, sua finalidade se dá na seara do Direito: Tributário, Financeiro, Administrativo e nos orçamentos – como disposto no artigo 20. O Decreto regulamenta este dispositivo e aponta: Motivação e decisão Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. § 1º A motivaçãoda decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa. § 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram. § 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão. 22 Há responsabilidade nas decisões prolatadas com aplicação de normas jurídicas genéricas. Há a proibição para amplitude nas decisões. Não se pode motivar a decisão sem considerar o valor econômico resultante do que for analisado. Diz a doutrina que: termos como “moralidade, interesse público e boa-fé”, necessariamente, deverão ficar expressos na decisão no antecedente e no consequente. Cumpre ao prolator analisar os problemas com fatos e impactos reais. Exemplos: decisão na esfera da controladoria motivar com base em números e contas de gestor público – enumerar fatos e consequências. No âmbito judicial: magistrado que defere melhores condições em presídio deverá mencionar expressamente atos de melhorias e considerar parte econômica. O mesmo para deferir vagas em creches municipais, entrega de medicamento de alto custo para um paciente, cumprimento do Estatuto do Deficiente na rede pública, etc. Os termos da decisão não podem ser vagos ou abstratos. Nos termos do Decreto: Motivação e decisão baseadas em valores jurídicos abstratos Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão. § 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração. § 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos. § 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade. Entende a doutrina que foi uma tentativa do Poder Legislativo tentar segurar as rédeas da força que os princípios constitucionais possuem no nosso ordenamento jurídico. O art. 20 veda a motivação vazia, vaga, por isso o uso de “consequências práticas”. No fundo, o legislador pretende a análise ECONÔMICA do direito. 23 O parágrafo único quer vincular o julgador a motivar sua decisão no binômio necessidade e adequação, eliminando outras e possíveis soluções. Diz a doutrina que isso provém do princípio da proporcionalidade, englobando: se a solução é apta/ capaz para a atingir a finalidade pública exposta; se não há excesso; se compensa o custo-benefício da providência. As críticas, no entanto, colocam que o artigo faria com que o julgador tivesse que conhecer alternativas que nem sempre foram trazidas aos autos pelas partes – argumento que o TCU, colocou. Outro ponto: a invalidação de atos e negócios jurídicos e o dever de responsabilidade. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Em caso de tornar sem efeito relação jurídica, o julgador deve demonstrar, na decisão, maior detalhamento, devido aos vínculos com bens, direitos e entidades. Exemplo dado - no Parecer de Juristas, que combateu críticas à lei - coloca o seguinte: “a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação de contrato administrativo deverá definir se a lei aplicada garante ou não a preservação de alguns dos efeitos do contrato, como se: terceiros de boa-fé impactados terão seus direitos garantidos, se é caso de pagamento de indenização àquele que já executou sua prestação, etc. A decisão deve abranger as consequências advindas da invalidação.” Diz o Decreto: Motivação e decisão na invalidação Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas. § 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação. § 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. 24 § 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais. § 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o administrado: I - restringir os efeitos da declaração; ou II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido. § 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso. Ainda sobre o artigo 21 da LINDB: Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Outro exemplo que o TCU já faz é decidir que, em caso de punição de inidoneidade, os efeitos são ex nunc, não dando ensejo à imediata rescisão de todos os contratos entre as empresas sancionadas e o Poder Público Federal. Sobre a interpretação normativa e a gestão pública: A lei se baseia na premissa que o administrador público age de acordo com a realidade de seu território, com problemas e necessidades específicas. Cada realidade difere entre os entes públicos. Estas diferenças devem ser consideradas quando das decisões, bem como as seguintes condicionantes: I. os obstáculos e a realidade fática do gestor; II. as políticas públicas acaso existentes; III. o direito dos administrados envolvidos. 25 É o texto da lei: Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Os juristas que defendem a lei colocaram a questão interpretativa no âmbito sistemático: “mencionando Juarez Freitas – a interpretação sistemática, compreendida em novas e realistas bases, é a que se realiza em consonância com aquela rede hierarquizável, máxime na Constituição, tecida por princípios, regras e valores considerados dialeticamente e em conjunto na interpretação com o intérprete, positivador derradeiro. (...) Assim, ao se aplicar uma norma, percebe-se estar sendo aplicado e (re)construindo o sistema inteiro” (...). O Decreto preocupou-se com a posição dos efeitos para com os administrados, dos atos praticados e as peculiaridades – repetindo o texto da lei: Interpretaçãode normas sobre gestão pública Art. 8º Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Na decisão sobre a regularidade de conduta ou a validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, serão consideradas as circunstâncias práticas que impuseram, limitaram ou condicionaram a ação do agente público. A própria LINDB, ainda no artigo 22, em seus parágrafos esclarece: § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) 26 Chamado de “primado da realidade”. Tentativa para minimizar erros na atuação dos gestores quando suas responsabilidades são verificadas. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Chamado de modulação dos efeitos de uma nova interpretação. A comissão de juristas chamou este tema de “mudança de interpretação normativa, regime de transição e compromisso para o ajustamento da conduta.”. Defendem que, se o julgador modificar seu entendimento, instituindo uma nova interpretação ou orientação sobre norma de conteúdo indeterminado, deve estabelecer um regime de transição para seu cumprimento, caso disso resulte um novo dever ou condicionamento de direito aos envolvidos. O prazo deve ser assinalado para que se obedeçam as novas regras, adaptando-se no período da transição. O Decreto assim regulamenta: Revisão quanto à validade por mudança de orientação geral Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época. § 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral. § 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso. § 3º Para fins do disposto neste artigo, consideram-se orientações gerais as interpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. § 4º A decisão a que se refere o caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º. 27 Motivação e decisão na nova interpretação de norma de conteúdo indeterminado Art. 6º A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. § 1º A instituição do regime de transição será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º. § 2º A motivação considerará as condições e o tempo necessário para o cumprimento proporcional, equânime e eficiente do novo dever ou do novo condicionamento de direito e os eventuais prejuízos aos interesses gerais. § 3º Considera-se nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento anterior consolidado. Regime de transição Art. 7º Quando cabível, o regime de transição preverá: I - os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários; II - as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido. A LINDB é clara acerca do tema: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 25. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Este próximo artigo estabelece o chamado “regime jurídico geral de negociação entre autoridades públicas e particulares.” 28 Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O artigo 26 quer evitar litígios entre aqueles envolvidos em negócios público- privados. Diz o Parecer que este regime visa eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou conflitos, como no caso de expedição de licenças, desde que presentes razões de relevante interesse social. Exemplos citados pelos juristas: no caso de vedação à desoneração permanente pretenderia evitar que uma negociação ou transação admitisse que o concessionário se escusasse de seu dever de cumprir regras regulatórias de qualidade do serviço público. No caso de vedação à fragilização de condicionamento de direito o foco seria reiterar que limitações administrativas não fossem desrespeitadas, exemplo: nãopode a autoridade permitir que a indústria jogue poluição tóxica na atmosfera. Estes deveres não podem ser objeto de transação pela autoridade administrativa por se tratarem de casos de orientação geral (art. 24). 29 Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Diz o Decreto acerca da possibilidade de compensação: Compensação Art. 9º A decisão do processo administrativo poderá impor diretamente à pessoa obrigada compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos, com a finalidade de evitar procedimentos contenciosos de ressarcimento de danos. § 1º A decisão do processo administrativo é de competência da autoridade pública, que poderá exigir compensação por benefícios indevidamente fruídos pelo particular ou por prejuízos resultantes do processo ou da conduta do particular. § 2º A compensação prevista no caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º e será precedida de manifestação das partes obrigadas sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O artigo 28 da LINDB trata da responsabilidade pessoal do agente público quando suas opiniões, decisões se fundarem em dolo ou erro grosseiro, inclusive situações de negligência, imperícia ou imprudência graves. Este dispositivo pretende abarcar também advogados públicos e procuradores que, em parecer ou atuação, perante órgãos públicos, causem danos a clientes/ terceiros por erros graves ou omissões. Seria responsabilizado por oferecer opinião técnica divergente da tese adotada pelo controlador ou pelo Judiciário, sem fundamento, sem tese aceitável. 30 Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Esclarece o Decreto: Responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. § 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. § 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. § 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. § 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. § 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo. § 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes. § 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo. § 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais. Análise de regularidade da decisão Art. 13. A análise da regularidade da decisão não poderá substituir a atribuição do agente público, dos órgãos ou das entidades da administração pública no exercício de suas atribuições e competências, inclusive quanto à definição de políticas públicas. § 1º A atução de órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes de processos sancionadores. 31 § 2º A eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não poderá ser considerada isolada e exclusivamente como motivação para se concluir pela irregularidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos. Direito de regresso, defesa judicial e extrajudicial Art. 14. No âmbito do Poder Executivo federal, o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Art. 15. O agente público federal que tiver que se defender, judicial ou extrajudicialmente, por ato ou conduta praticada no exercício regular de suas atribuições institucionais, poderá solicitar à Advocacia-Geral da União que avalie a verossimilhança de suas alegações e a consequente possibilidade de realizar sua defesa, nos termos do disposto no art. 22 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, e nas demais normas de regência. Decisão que impuser sanção ao agente público Art. 16. A decisão que impuser sanção ao agente público considerará: I - a natureza e a gravidade da infração cometida; II - os danos que dela provierem para a administração pública; III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV - os antecedentes do agente; V - o nexo de causalidade; e VI - a culpabilidade do agente. § 1º A motivação da decisão a que se refere o caput observará o disposto neste Decreto. § 2º As sanções aplicadas ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato. Art. 17. O disposto no art. 12 não afasta a possibilidade de aplicação de sanções previstas em normas disciplinares, inclusive nos casos de ação ou de omissão culposas de natureza leve. O Decreto se preocupa, ainda, em mencionar os instrumentos para eliminação de conflitos na seara administrativa, impedindo prejuízos ao ente público e à sociedade: Compromisso Art. 10. Na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições: I - após oitiva do órgão jurídico; II - após realização de consulta pública, caso seja cabível; e 32 III - presença de razões de relevante interesse geral. § 1º A decisão de celebrar o compromisso a que se refere o caput será motivada na forma do disposto no art. 2º. § 2º O compromisso: I - buscará solução proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecido por orientação geral; e III - preverá:a) as obrigações das partes; b) o prazo e o modo para seu cumprimento; c) a forma de fiscalização quanto a sua observância; d) os fundamentos de fato e de direito; e) a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e f) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 3º O compromisso firmado somente produzirá efeitos a partir de sua publicação. § 4º O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com: I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas; II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta; III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e IV - a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso. § 5º Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º- A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na celebração do compromisso. 33 § 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do compromisso será do Advogado-Geral da União, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997. Termo de ajustamento de gestão Art. 11. Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão entre os agentes públicos e os órgãos de controle interno da administração pública com a finalidade de corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral. § 1º A decisão de celebrar o termo de ajustamento de gestão será motivada na forma do disposto no art. 2º. § 2º Não será celebrado termo de ajustamento de gestão na hipótese de ocorrência de dano ao erário praticado por agentes públicos que agirem com dolo ou erro grosseiro. § 3º A assinatura de termo de ajustamento de gestão será comunicada ao órgão central do sistema de controle interno. Finalmente, a intenção de se padronizar o agir do administrador público, permitindo o conhecimento das motivações com transparência, determinou a inclusão de tal dispositivo: Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (LINDB) Sobre o mesmo tema o Decreto regulamentou: Consulta pública para edição de atos normativos Art. 18. A edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico. § 1º A decisão pela convocação de consulta pública será motivada na forma do disposto no art. 3º. § 2º A convocação de consulta pública conterá a minuta do ato normativo, disponibilizará a motivação do ato e fixará o prazo e as demais condições. 34 § 3º A autoridade decisora não será obrigada a comentar ou considerar individualmente as manifestações apresentadas e poderá agrupar manifestações por conexão e eliminar aquelas repetitivas ou de conteúdo não conexo ou irrelevante para a matéria em apreciação. § 4º As propostas de consulta pública que envolverem atos normativos sujeitos a despacho presidencial serão formuladas nos termos do disposto no Decreto nº 9.191, de 1º de novembro de 2017. Segurança jurídica na aplicação das normas Art. 19. As autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de normas complementares, orientações normativas, súmulas, enunciados e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade da administração pública a que se destinarem, até ulterior revisão. Parecer do Advogado-Geral da União e de consultorias jurídicas e súmulas da Advocacia-Geral da União Art. 20. O parecer do Advogado-Geral da União de que tratam os art. 40 e art. 41 da Lei Complementar nº 73, 10 de fevereiro de 1993, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União juntamente com o despacho presidencial, vincula os órgãos e as entidades da administração pública federal, que ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. § 1º O parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência. § 2º Os pareceres de que tratam o caput e o § 1º têm prevalência sobre outros mecanismos de uniformização de entendimento. Art. 21. Os pareceres das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico, de que trata o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993, aprovados pelo respectivo Ministro de Estado, vinculam o órgão e as respectivas entidades vinculadas. Orientações normativas Art. 22. A autoridade que representa órgão central de sistema poderá editar orientações normativas ou enunciados que vincularão os órgãos setoriais e seccionais. § 1º As controvérsias jurídicas sobre a interpretação de norma, instrução ou orientação de órgão central de sistema poderão ser submetidas à Advocacia-Geral da União. § 2º A submissão à Advocacia-Geral da União de que trata o § 1º será instruída com a posição do órgão jurídico do órgão central de sistema, do órgão jurídico que divergiu e dos outros órgãos que se pronunciaram sobre o caso. 35 Enunciados Art. 23. A autoridade máxima de órgão ou da entidade da administração pública poderá editar enunciados que vinculem o próprio órgão ou a entidade e os seus órgãos subordinados. Transparência Art. 24. Compete aos órgãos e às entidades da administração pública manter atualizados, em seus sítios eletrônicos, as normas complementares, as orientações normativas, as súmulas e os enunciados a que se referem os art. 19 ao art. 23.
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