P Penal 6 1
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INTENSIVO I 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 06 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Ação penal 
 
1. Direito de ação penal 
 
I - A partir do momento em que o Estado trouxe para si o exercício da função jurisdicional era importante que ele 
colocasse a disposição de todos os jurisdicionados um direito para obtê-la. Nesse contexto, surge o direito de ação que 
consiste no direito de se dirigir ao Estado-juiz pleiteando a aplicação do direito penal objetivo a determinado caso 
concreto. 
 
Em suma, é o direito que a parte acusadora \u2013 Ministério Público ou ofendido (querelante) \u2013 tem de pedir ao Estado-Juiz 
a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto por meio do devido processo legal. 
 
II \u2013 Direito de ação penal e ação penal propriamente dita: 
 
\u2022 Direito de ação penal: é o direito de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito objetivo. 
\u2022 Ação penal propriamente dita: é o ato de dirigir-se ao Poder Judiciário em busca do direito com a efetiva 
prestação da tutela jurisdicional. Trata-se, portanto, da forma de provocar o Estado. 
 
Assim, não se pode confundir o direito de ação com a ação propriamente dita. Ação é um ato jurídico. Trata-se do 
exercício do direito de ação \u2013 por isso, pode ser chamada de ação exercida. A ação também é conhecida como 
demanda. Além de ser o fato gerador do processo, define a imputação, fixando os limites da atividade jurisdicional. 
 
III \u2013 Fundamento constitucional: 
 
 
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CF, art. 5º: \u201c(...). 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
(...)\u201d. 
 
IV \u2013 Direito de ação e direito material. 
 
Também não se pode confundir o direito de ação com o direito que se afirma ter quando se exercita o direito de ação. O 
direito afirmado compõe a res in iudicium deducta e pode ser designado como o direito material deduzido em juízo ou a 
ação material processualizada. O direito de ação é abstrato, pois independe do conteúdo do que se afirma quando se 
provoca a jurisdição. 
 
V \u2013 Observações: 
 
\u27a2 Lide no processo penal: 
 
\u2022 Segundo Carnelutti, a lide consiste em um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. 
\u2022 Há doutrinadores que empregam o conceito de lide no processo penal. No entanto, a melhor doutrina é 
contrária à expressão, ao menos no processo penal. Conforme essa corrente, não existe lide no processo penal. 
Fundamentos: 
 
\u2713 O conflito de interesses não estaria presente no âmbito processual penal: não obstante Ministério 
Público e acusado ocuparem posições antagônicas, ao órgão ministerial também interessa a absolvição 
de um acusado inocente. Cabe ao Ministério Público zelar pela tutela de interesses individuais 
indisponíveis, dentre eles, a liberdade de locomoção. Portanto, não necessariamente há um conflito de 
interesses no âmbito processual penal. 
\u2713 A pretensão resistida também não se aplica no âmbito processual penal porque esse traço característico 
da resistência à pretensão é inerente ao processo penal: ainda que o acusado não queira oferecer 
resistência ela deverá ser oferecida por seu advogado. 
 
\u27a2 Processo civil (aulas): estudo sobre o direito de ação (características, teorias). 
2. Condições da ação penal 
 
I \u2013 Trata-se de uma categoria criada pela teoria geral do Direito que ocupa uma zona intermediária entre os 
pressupostos processuais (existência, valide) e o direito material deduzido em juízo: o juiz, em um primeiro momento, 
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analisa os pressupostos processuais; por conseguinte, ele averigua a presença ou não das condições da ação; e, por fim, 
procederá à análise do direito material, caso verifique a presença das condições da ação. 
 
Em suma, \u201ccondição da ação\u201d é uma categoria criada pela Teoria Geral do Processo com o objetivo de identificar uma 
determinada espécie de questão submetida à cognição judicial. Funciona como uma questão relacionada a um dos 
elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), que estaria em uma zona intermediária entre as questões de 
mérito e as questões de admissibilidade. 
 
II - As condições da ação estão relacionadas aos elementos da ação: 
 
\u2022 Partes: \u201clegitimatio\u201d. 
\u2022 Pedido: possibilidade jurídica do pedido. 
\u2022 Causa de pedir: interesse de agir. 
 
III \u2013 Há várias teorias sobre a ação que serão exploradas com profundidade nas aulas de processo civil. No entanto, 
devido a sua ampla aceitação no âmbito processual penal, discorrer-se-á a seguir sobre a teoria da asserção. 
 
De acordo com a teoria da asserção, o juiz deve analisar a presença ou não das condições da ação tomando-se como 
verdadeiros os fatos narrados na inicial. 
 
Caso o juiz entenda que as condições da ação não estão presentes, ele declarará o autor carecedor da ação. Esta decisão 
só faz coisa julgada formal - assim, removido o vício, uma nova peça acusatória poderá ser oferecida. Por outro lado, 
caso o juiz necessite realizar uma análise mais profunda do conjunto probatório, para aferir a presença ou não das 
condições da ação, não se tratará mais de um julgamento de carência da ação, mas de mérito propriamente dito (coisa 
julgada formal e material). 
 
Em suma, conforme a teoria da asserção, a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos 
elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados por verdadeiros, sem nenhum 
desenvolvimento cognitivo. Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária, 
deverá extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação; se houver necessidade de uma cognição 
mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como 
mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor, com a formação de coisa julgada formal e material. 
IV \u2013 Discussão sobre a extinção dessa categoria pelo Novo CPC. 
 
O antigo CPC fazia uso da expressão \u201ccondições da ação\u201d: 
 
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CPC (antigo), art. 267: \u201cExtingue-se o processo, sem resolução de mérito: 
(...) 
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o 
interesse processual;\u201d 
 
Já o novo Código não cita mais a expressão \u201ccondições da ação\u201d referindo-se apenas à legitimidade e ao interesse: 
 
\u2022 CPC, art. 485: \u201cO juiz não resolverá o mérito quando: 
(...) 
VI \u2013 verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; 
(...) 
§ 3º: O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de 
jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado\u201d. 
\u2022 CPC, art. 17: \u201cPara postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade\u201d. 
\u2022 CPC, art. 337: \u201cIncumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: 
(...) 
XI \u2013 ausência de legitimidade ou de interesse processual\u201d. 
 
A partir dessa ideia, e principalmente em razão de uma corrente doutrinária anterior ao Novo CPC, alguns autores 
passaram a entender que essa categoria das condições da ação já não existiria mais. No entanto, não é a orientação que 
vem prevalecendo. A posição majoritária é no sentido contrário: não obstante o Novo CPC não fazer uso da 
terminologia, há uma categoria cujos conceitos já estão bem sedimentados na teoria geral do processo. Portanto, o 
ideal é sustentar que a categoria das condições da ação continua existindo, não mais com três, mas apenas com