Streck, Lênio Luiz - Tribunal do Júri Símbolos e Rituais

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LENIO LUIZ STRECK
/Sum i (it> ^íúii
é uma obra diferenciada: d e forma inter- 
dísciplínar, o autor faz uma abordagem 
que n a v e g a pelo Direito, peia So c io lo ­
gia, pela Filosoua e peia Antropologia, 
Tema que suscita empolgantes contro­
vérsias, o Tribunal do Júri é visto, n e sta 
quarta ed ição , s o b re uma ótica garan- 
tista, a partir da perspectiva de qu e o 
Direito deve s e r um sistem a d e garanti­
as. Assim, no E s ta d o Dem ocrático 
Direito, o júri é exam inad o tendo pors*e- 
m issa a m áxima d e Luigi Ferraioli: Direi­
to mínimo na e s fe ra penal e máximo na 
e s fe ra social. Dito de outro modo, Lenio 
Streck sustenta que o direito penal e 
p ro cessu a l penai não deve s e r u sado 
h obbes ian am en te. O jurista e a s o c ie ­
dade não têm que escolher entre civili­
zação e barbárie!
Depois de examinar a crise pela qual p a s ­
sa o Direito em n o ssa sociedade, o autor 
examina o T-ibunal do Júri no contexto de 
um país atravessado por c la ss e s sociais 
diferenciadas e díspares, Quem julga 
quem? Quais as condições de possibili­
dades que existem para que o júri venha 
a se transformar em instrumento de sobe­
rania popular? São perguntas que per­
passam constantemente a obra.
Várias propostas- de modificação do júri 
são apresentadas na obra, A alteração no 
rito processual, a simplificação dos quesi­
tos, a ilegalídade/inconstitucionalidade do 
quesito antigarantista da participação de 
qualquer mqcfo (art. 29 do CP), a tesé do 
direito penal dò fato como obstáculo à. de­
mocratização do júri, a necessidade do; 
alargamento da competência do tribünal 
popular, o julgamento sempre por maioria 
do votos, a abolição da sala secreta, são 
alguns dos pontos discutidos no decorrer 
da obra.
Tribunal do Júri
S ÍM B O L O S & R I T U A I S
1043
S914A Streck, Lenio Luiz
Tribunnl do júri : s ím b olos e r ituais / Lenio I 
Streck: ' ’ c rn o d ,— Porto Alegre: Li
rni cio A l ■ 001.
i y 3 j > 1 ’ i .
íbH 0-3
1. Tribunal do Júri. I. T ítulo
C D U 343 .195
ín dice alfabético 
Tribu nal do jú r i
vrn-
(Bibliotecária respon sável : M arta R o b er to , C R B - 10/652)
LENIO LUIZ STRECK
Tribunal do Júri
SÍMBOLOS & RITUAIS
Q U A R T A E D IÇ Ã O 
re v is ta e m o d if ic a d a
À
liv raria //
DO A D V O G A D O
/ ed i t ora
Porto Alegre 2001
© Lenio Luiz S treck , 2001
R evisão de 
Rosar .e M a rq u es Borba
Projeto gráfico e d ia g ra m n çã o de 
Livraria do A d v o g a d o Editora
G ravu ra da capa 
H o no ré D au m ier : Q u erem os B arrabás
Direitos desta ed ição r e s e rv a d o s por 
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Im presso no Brasil / Prinfed in Brazil
"A torneira seca
(mas pior: a falta de sede)
A luz apagada
(mas pior: o gosto do escuro)
A porta fechada
(mas pior: a chave por dentro)"
fnsé Paulo Paes
Dedico esta obra à memória de 
A m o Streck e Ervino Schafer. 
Cada um a sua maneira, 
grandes figuras.
Prefácio
Neste livro denso e iconoclasta, Lenio Streck convida o leitor a 
visitar o Tribunal do Júri, mas proíbe-lhe o roteiro turístico tradicio­
nal: nada de cartões postais, do tipo doze apóstolos - doze jurados, 
do qual aliás Lord Devlin dizia, com humor, implicar um Judas a 
cada Júri1, Antes mesmo de transpor o átrio do tribunal, vê-se o 
leitor concitado ao exame da argam assa que compatibiliza e uniüca 
os múltiplos materiais construtivos: o discurso dogmático.
Advertido para a constante extração de "significados tranqüili­
zadores" que a garimpagem dogmática efetua nas jamais contradi- 
tórias jazidas do legisla d or_ racional e neutro, to leitor p o d e r á ' 
^ t o f ã v ã ír f ê T õ !^ melhor a HçãodeT^mngrTa sobre o homicí-
/ dio privilegiado, especificamente sobre o motivo político: "quando 
nobre e altruístico, e não inspirado em credos subversivos do atual 
regime social, pode ser incluído entre os motivos de relevante valor 
social"2. Em outras palavras: o hom icídio da UDR, em defesa de um 
dos pilares do regime social, constitucionalm ente reconhecido (art.
'í 5Q, inc. XXIII, CF), será privilegiado; o homicídio do MST, inspirado / 
i na idéia repulsiva de que a propriedade não é .um direito absoluto j . 
) (a r t 4Q, i;ic. ^XXIII, CF) será h ediondo/A propósito, Lenio Streck 
desnuda a superioridade hierárquica cia propriedade sobre a vida, 
difusa, porém incontestável m ente expressa nas' escalas penais dos 
crimes pluriofensivos em que a tutela dos dois bens jurídicos se 
entrecruzam.
Quando o visitante chega à sala de audiências, vê-se convoca­
do para uma compreensão geopolítica daqueles espaços e daqueles 
assentos, sobre os quais os discursos complementares (e não anta­
gônicos, como Lenio observa) da acusação e da defesa delimitam as
1 Trinl By ju ry . Londres, S teven s & S o n s , 1971, p, 8.
2 Hu ngria , Nelson. C om entários no C ód ig o Penal. Rio de ja n e ir o , Forense , p. 125.
possibilidades do veredito. Lenio propõe urna leitura antropológica 
do procedimento do júri, entrevisto como rito de passagem que se 
consuma na sentença pela agregação do réu, seja à sociedade 
inocente, seja ao rol dos culpados.
A questão da representa ti vidade do corpo de jurados, costu- 
meiramente omitida em trabalhos puram ente dogmatico-descríti- 
vos, é tratada com destaque. Nada mais adequado; a questão 
essencial do júri é esta, e seu surgimento histórico está absoluta­
mente vinculado ao princípio do julgam ento pelos pares, que na 
Inglaterra do século XII dava consistência judiciária ao caráter 
pessoal dos estatutos jurídicos. Em seu belo texto dramático sobre 
Bccket, jean Anoilh põe na boca do arcebispo de Canterbury as 
seguintes palavras: "Nunca poderei aceitar que um elérico se 
submeta ao julgamento de outra jurisdição que mão seja a da 
igre ja"3. Henrique II, o soberano em cujo reinado o júri nasceu para 
os julgamentos cr im in a is , j iãq . ,gostou do que ouviu, e o resto cia 
história é conhecido.fNos tribunais do Brasil contem porâneo,"ã" 
f classe média - fuTiciohários públicos que assim desfrutam de uma 
licença extraordinária, profissionais liberais mais ou menos desocu- 
e um ou outro artista T c ru ta d o eventualmente por algum 
vulo que o admire - a classe média julga os trabalhadores, os
i pregados e agora os inem pregáveis que a hegemonia neoiibe- 
rai produz massivamente a cada dia. '
O livro se ocupa, também, é claro, dos problem as técnico-jurí- 
dicos que estão na vida dos operadores: os interessados em nulida- 
de do quesito vago sobre participação não se decepcionarão. 
Silenciarei sobre minha única discordância, acerca da inconstitucio- 
nalidade do assistente de acusação, só concebível através de uma 
idealização do Ministério Público que expurgasse definitivamente a 
vítima do cenário judicial.
Se tivesse que escolher uma passagem deste livro que mais 
legitimamente o representasse, não hesitaria em indicar aquela na 
qual, retomando a fábula da t^ela__penal, Lenio Streck menciona 
um certo discurso místico, que leva os hom ens a aceitar os rituais 
inerentes ao universo jurídico como necessários à realização da 
idéia de justiça. Esta passagem me evoca o tom decidido com que 
Foucault abriu suas reflexões sobre a justiça popular:f"Parece~me 
que não devemos partir da forma do tribunal e perguntar como e 
em que condições pode haver um tribunal popular, e sim partir da
3 Jean Anoilh, Bccket ou a H onra de D eus. Trad. de F. M idões. Lisboa, Presença, 
1965, p. 185.
justiça popular, dos atos de justiça popular e perguntar que lugar 
pode ai ocupar um tribunal"4?! Ainda que o contextoseja tão 
diferente - Foucault está pensando na justiça da revolução, e Lenio, 
em revolução na justiça - os dois pensamentos se encontram na 
insubmissão aos rituais do poder judicial e na desconfiança dos} 
conteúdos que subjazern e organizam essas formas sombrias. \
N ilo Bat ista
4 fo u c a u l t , Michel. M icrofís ica do poder. Trael. de Roberto M achad o. Rio de Janeiro, 
Graai, 1982, p. 39,
Sumário
A p r e s e n t a ç ã o ......................................................................................................................................... 13
N otas i n t r o d u t ó r i a s ........................................................................................................................... 17
1. O Jú r i , o Processo P en a ! e o D ire i to P en a l n a p e r sp e c t iv a do Estado
D e m o c rá t ic o de D ire ito . D a u t i l id a d e de u m a a n á l i s e g a ran tis ta .
P ersp ec tiv a s (d es )cr i in in a l izad o ias : o v e rs o e o re v e rso da tu te la p en a l . . 21
2. A (crise da) dogmática ju r íd ica , o e n s i n o ju r í d ic o e a id eo lo g ia : um
u n iv erso do s i l ê n c i o .................................................................................................................... 31
2.1. f ; ) e id e o lo g ia ......................................................................................................... ' 31
2.2. A ica jurídica c a crise tio p a r a d i g m a ..................................................................... 34
2.3. C comum teórico dos ju r is tas o a crença a o Um.-ítu co m o uni
"sistem a logico" e " r a c i o n a l " ........................................................................................... 40
2.4. D ogmática e ensino jurídico: a in s t i tu c io n a l iz a çã o de um universo
do s í i ê n c i o .................................................................................................................................. 42
2.5. O formalismo do pen sam ento d o g m á t ic o do D ire ito e a d if icu ldad e
para a com preensão da co m p lex id a d e dos fe n ô m e n o s s o c i a i s .................. 45
3. V id a e m orte n o C ó digo Penal. A d o g m á t ic a ju r í d i c a e o b e m ju r í d ic o
so b a proteção da l e i .................................................................................................................... 53
3.1. Vida e morte nos Códigos e os có d ig o s da vida e da m orte ...................... 53
3.2. A teoria do bem jurídico e a " m is sã o se c re ta " do D ireito Penal ou de
co m o "Ln iexj es com o In scrp ic iü e; so lo p ica a los t lesa ilz o s" ............................. 56
3.3. A nova missão (garantista) do D ire i to Penal e do Processo Penal em
face do Estado D em ocrático de D ire ito .............. r " ' . ........................................... 60
3.3.1. A perda da validade (não recep ção) de t ipos p e n a i s .................................... 62
3.3.2. A (necessária) aplicação dos p r in cíp ios da p ro p o rc io n a lid ad e e da
razoabil idade no Direito Penal . ............................................................................. 64
3.3.3. A inconstitucionalic lade da r e i n c i d ê n c i a ? .......................................................... 71
3.3.4. A (re)discussão do alcance da p r isão cau te lar n o E stado D em o c rá t ico
de D i r e i t o .............................................................................................................................. 72
4. O T r ib u n a l do Júri - or igem , c o m p o s iç ã o e c r í t i c a s ............................................... 75
4.1. A origem do júri e o direito a l i e n í g e n a ..................................................................... 75
4.1.1. O júri e a com m on hm> - Inglaterra e Estados U n i d o s ................................... 75
4.1.2. O júri na França .............................................................................................................. 79
4.1.3. O júri em P o r t u g a l ........................................................................................................... 81
4.1.4. O júri na E s p a n h a ........................................................................................................... 84
4.2. O júri no B r a s i l ..................................................................................................................... 86
^ 4.3. Tribunal Popular no Brasil: p ró s c co ntras - p o lêm icas e m i t o s ................ 90
4.3.1. Os mitos da v erd ade real e da neutra l id ade j u d i c i a l ............... ...... 92
y 4,3.2. A d iscriminação do j ú r i .................................................................................................. 95
„<• 4.4. A co m posição do Tribu nal do Júri ........................................................................ ... 97
4.5. Os jurados e a representa ti v id ad e s o c i a l ................................................................. 98
4.6. O corpo de jurados e o estabelecim ento de um "padrão de no rm alid ade" 100
5. O T r ib u n a l do Júri : o r itual , os a tores e os d i s c u r s o s ............................................ 103
5.1. O Tribunal do Júri co m o ritual ................................................................................. 103
5.2. O réu e sua trajetória no p r o c e s s o ............................................................................... 109
5.3. Os discursos no Tribunal do jú r i ................................................................................ 114
-'5 .4 , O Direito Penal do autor versus o Direito Penal do t a t o ................................. 116
5.5. O discurso da a c u s a ç ã o .................................................................................................... 119
5-6. O discurso da defesa ......................................................................................................... 121
5.7. O poder dos fracos versus a pedra q u e os construtores re je itam ou a
dialética r e p r i m i d a ? ............................................................................................................ 123
6. O im a g in á r io d iscurs ivo e os resu ltad os dos j u l g a m e n t o s ...................... ... 125
6.1. O discurso corno m anifestação concreta do im aginár io d os ju r is tas . . 125
6.2. A s contradições sociais ou " m a te m -s e en tre vó s qu e nós os ju lg a re m o s
entre n ó s " .................................................................................................................................. 129
6.3. jú r i , mitos e ritos ou de co m o os resultados dos ju lg a m e n to s são
"e x p l ic a d o s" de forma e s t e r e o t i p a d a ........................................................................ 132
7. A necessária d em o crat ização <lo T r ib u n a l do j ú r i ............................. ..................... 141
7.1. A sp ecto s p o i í l i c o - i d e o l ó g i c o s ....................................................................................... 141
7.2. A spectos ib rm a i s- i n.s t r u m e n l a i s ................................................................................... 146
7 .2 .1. f.) rito processual: ce ler id ade que se im põe - os vários p ro je to s e
a n t e p r o je t o s ........................................................................................................................... 147
7.2.2. O p ro blem a dos q u e s i t o s ...................................................... ................................ 152'
7.2.3. Q uesito único nas h ip ó teses d e p ed id o de absolvição pelo
M inis térioP ú b l i c o ............................................................................................................ 155
7.2.4. Ju lg am en to sem p re por m aio ria de v o t o s .......................................................... 155
-- 7.2.5. A necessária abo lição d o q u esito (antigarantista) genér ico da
part ic ipação "d e qu a lq u er m o d o " ............................................................................ 156
7.2.6. A inco nsti tucion alid ade da n ecessid ade do recurso ex o ffic io do
arl, 4 j 1 do C P P ...................................................................................' ............................... 156
, -7 .2 .7 . A inco nsti tucion alid ade do ass is tente de acu sação .................................... 158
7.2.8. A tese antigarantista (e anti-secular) do "direito p en a l do a u to r "
co m o obstáculo à d e m o cra t iz a ç ã o do Tribunal do J ú r i ............................. 160
7.2.9. A soberania dos v ere d ictos e o d u p lo grau de j u r i s d i ç ã o ......................... 162
7.2.10. C r im es de trânsito e o T ribu na! d o J ú r i .............................................................. 165
7.2.11. A necessidade do a la rg a m e n to da com petên cia do T r ib u n al do Júri 169
7,3. Deve o Júri ser extinto? O ju lg am en to por ín tim a co nvicção , sem a
n ecessidade de ju s t i f icação / fu n d am e n tação , é co m p at ível com um a 
perspectiva garantista do D ire ito? A sp ecto s p o lí t ieo- id eo lóg ieos e 
form ais- in stru m en la is acerca da controv érsia ................................................... 170
B i b l i o g r a f i a ............................................................................................................................................ 177
Apresentação
"A In m in em eu que. los bru jos de Ins com unhindes prirniti. 
m s detentnem i el p od er qu e se despren de d e eicrln s t fen ica s 
secretas parn ob len er d e Ia d ivindnd o de In nntnraleza los 
favores reclam ados por Ui cam u n idad , el p od er de los ju r is ta s 
estriba en el con tro l dei secreto sobre las fo rm a s eu qu e Ias 
norm as ju ríd icas deben com bin arse parn o b len er una regu la- 
ciou m ás 'sntisfactorin' de Ias relaciones socia les en tre los 
hombres. En este espacio dei secreto cn qu e los m itos 
reemplaznn a! con or im ien lo y st/ xmelvcn op erativos, de tal
m odo r .............."arn in iposible avan?. ;r eu In p rod iicc iõn de
eonoeii iríilicos si uo se iidentn d esm an te lar los
sislcnií u ceiôii â e ledes mtíus".
Ricardo t n t c l m a n , in A p o rtes a ia form ación de una 
epistcm ologia jurídica cn base n algunos anáí is is dei 
funcionam iento dei discurso jurídico.
A feitura de uma nova edição - agora já a 4a - apresenta-se 
como um desafio: passar de um tempo para outro, corrigir equívo­
cos formais e materiais, revisitar teorias e questionar os próprios 
conceitos emitidos anteriormente. Uma questão, porém, permanece 
intacta, qual seja, a perspectiva crítica acerca do Direito e da 
dogmática jurídica. Por isso, o Tribunal do Júri é analisado em um 
misto de resgate e crítica. Como mecanismo de institucionalização 
dos conflitos e reprodução ritualística de uma dada sociedade, o 
Júri carece de profundas modificações. Como mecanismo de partici- 
paçcão popular, mormente pela possibilidade do alargamento de sua 
competência, deve o Júri ser fortalecido. E neste meio-fio que a obra 
se forja, buscando construir um discurso que faça uma síntese no 
entrechoque de posições.
Com o advento do Estado Democrático cie Direito, instituído 
pela Constituição de 1988, é indispensável que haja. um profundo 
repensar acerca da função do Estado e do Direito. Ventos neolibe-
TRIBUN AL DO JÚRI 1 3
rais-globalizantes colocam em xeque a perspectiva intervencionis- 
ta-promoved ora-transformadora do Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, é importante que qualquer análise que se faça sobre 
o Direito e a dogmática jurídica passe pelo crivo desse novo modelo 
de Direito, que põe à disposição do campo jurídico os mecanismos 
necessários para o resgate das promessas da modernidade e dos 
direitos sociais e fundamentais do. Estado Social que não se realizou 
em nosso país. Dito de outro modo: no Brasil, a modernidade é 
tardia e arcaica, onde o Estado Social, invenção capitalista para 
amalgamar a crise do Estado Liberal, foi (e continua sendo) um 
simulacro.
Isto faz com que o Direito passe a ser visto como um importan­
te fator de transformação social. Há que se abandonar a perspectiva 
liobbcsimia do direito penal e processual penal. Ou seja, o direito 
penal não deve colocar o jurista em uma encruzilhada, na qual 
tenha que optar entre civilização e barbárie. Por isso, o Direito deve 
ser visto como um sistema de garantias. F,m nosso país, em face da 
crise de paradigma vivíeb pda dogmática jurídica, ou seja, do 
esgotamento do modelo 1 ndivídualista cte Direito, 6 indis­
pensável uma ampla íill (constitucional) das normas cio
sistema. A partir da Constituição, que estabelece um novo modelo 
de produção de direito, deve ser feita a readequação das normas 
pertencentes ao velho modelo. Quantas normas penais perderam 
sua validade (Ferrajoli) com o advento do Estado Democrático de 
Direito? Qual a conseqüência da secularização do Direito, produzi­
do por esse novo modelo de Direito, no âmbito do direito penal e 
processual penal? E as normas processuais? Produzidas há mais de 
cinqüenta anos, estarão elas em consonância com os princípios 
constitucionais? Estarão elas sendo (devidamente) interpretadas em 
conformktade com a Constituição? Estas são algumas questões que 
se apresentam para o debate no desenvolvimento destas reflexões.
A par de todas essas discussões afetas à crise do Direito em 
seus mais diversos aspectos - como, por exemplo, a questão do 
ensino jurídico, a crise da teoria do bem jurídico, a missão secreta 
do direito penal, a antigarantista teoria acerca da responsabilidade 
do indivíduo, a ritualística do júri como recuperação/instituição da 
"sociedade-permitida", o problema da representatividade social no 
júri traduzido na expressão "matem-se entre vós que nós os ju lgare­
mos entre nós" - e às condições de possibilidade de uma ruptura do 
paradigma liberal-norma ti vista, segue-se a preocupação com as 
(necessárias) mudanças mvestrutura jurídico-formal do Tribunal do
1 4 LENIO LUIZ STRECK
Júri. A celeridade que se impõe ao rito processual, a simplificação 
dos quesitos, o alargamento da com petência do Tribunal Popular, a 
deselitização do corpo de jurados, a inconstitucionalidadedo assis­
tente de acusação, o direito penal do autor com o obstáculo à 
democratização do Tribunal do jú ri , são algum as das pautas que 
merecem uma rápida resposta do Poder Legislativo e dos próprios 
operadores jurídicos, eis que, muitas delas, independem de provi­
dências de lege feremla.
Diferentemente do que sustentei nas edições anteriores, penso, 
hoje e já desde a terceira edição, que a apelação das decisões do 
Tribunal do Júri, tal como disciplina o art, 593, 111, <1, do Código de 
Processo Penal, não fere a sua soberania. Altero, também, meu 
enfoque acerca dos delitos de trânsito e a questão do dolo eventual. 
Outros pontos são trazidos à discussão, como a feitura, de um 
quesito único nas hipóteses de pedido de absolvição pelo Ministério 
Público e a abolição do quesito antigarantista da participação "de 
qualquer modo".
Enfim, d e s e j e s jr io dizer que argum entos prós~« contra o 
fiui serão encor nos mais variados setores da dogmática
jurídica e dos juristas engajados nas diversas teorias críticas do 
Direito. A obra se p 'opõe a navegar pelos diversos âmbitos da 
controvérsia. Por isso, a sua pretensão crítica,buscando (novos) 
horizontes de sentido. Parafraseando Mário Benedetti, alguns dos 
temas suscitam tamanha controvérsia que, quando se acredita ter 
encontrado uma resposta, "se cambian las preguntas"!
Província de São Pedro do Rio Grande do Sul, fevereiro de 2001.
O Autor,
TRIBUNAL DO JÚRI 1 5
Notas introdutórias
Estas reflexões se propõem a atravessar alguns níveis possíveis 
para compreensão das formações imaginárias sobre as quais debru­
çam-se tanto a ciência como a filosofia e o senso comum.
A abordagem, ao longo de sua trajetória, busca deslocamentos 
que visam a melhor elucidar a compreensão de alguns âmbitos de 
atuação da norma do processo social.
Faz-se necessário, para tanto, aclarar que o fio condutor não se 
norteia pela tradição positivista. Entende-se, assim, que o tratamen­
to rigoroso e, portanto, científico, dedicado às diversas formas de 
apreensão do cotidiano dos sujeitos sociais e de suas instituições, 
implica o atravessam ento dos enunciados do m undo sistêm ico, aqui 
entendido a partir das ciências norm ativas, e do m undo da vida, aqui 
entendido corno o im aginário social.
A ação escolhida não pressupõe uma dicotomía entre o mundo 
sistêmico e o mundo da vida. O que se pretende é um deslocamento 
metodológico ante a tradição positivista que põe o método e os 
conceitos como anterioridade aos processos sociais. Ou seja, os 
conceitos aqui trabalhados não só têm sua elaboração circunscrita 
ao universo dos processos históricos - estando historicamente 
deterfhinados - como só são possíveis no universo produzido pela 
forma de capitalismo típico dos chamados países em desenvolvi­
mento. Cabe frisar, ainda, que o próprio conceito de razão ou de 
racionalidade que norteia este trabalho significa uma razão reflexiva e 
critica em seus fundam entos.
Entende-se, desse modo, que a trajetória a ser seguida teria que 
cumprir um conjunto de etapas que, numa genealogia - lembremos 
Foucault permitiria melhor aclarar as formas discursivas que, 
fundadas em noções estereotipadas clássicas, dificultam ou obstaculi- 
zam a compreensão dos processos sociais que encam inham o discur­
so jurídico em sua ação legal.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 7
Assim, destas reflexões cabe ressaltar alguns pontos:
1. Entendendo que o discurso norm ativo do jurisdicismo se 
apóia em um conjunto de enunciados lingüísticos, logicamente 
elaborados, os primeiros passos se encam inham para a elucidação 
de termos tais como propriedade versus vida, a teoria do bem 
jurídico, a inserção da questão da crise do listado, do Direito e da 
dogmática jurídica, etc., no interior do sistema jurídico. Tal procedi­
mento busca a compreensão de tais indicadores no interior das 
práticas judiciais e que corroboram/engendram o sentido comum 
teórico dos juristas.
2. Nessa linha, procura-se tratar, em seguimento, em vista da 
necessidade da separação da clássica dicotornia m undo sistêmico 
versus mundo da vidn, das relações entre o Código Penal e a 
sociedade civil, a partir de uma visão de totalidade, em que emerge 
a questão crucial da responsabilidade do indivíduo como detentor 
do "livre arbítrio", diante do bem e do mal. Essa problemática 
engloba, implicitamente, à evidência, uma critica à idéia cie um 
legislador5 como instância de neutralidade e de racionalidade.
3. A seguir, é traçado um perfil dogmático, histórico e com pa­
rado do Tribunal cio júri, caracterizando-o no Brasil como (uma) 
instância legitimadora das formas de tratamento de processos 
sociais, tais como o privilégio da propriedade em confronto com a 
vida; a "criação" do direito penal do autor em detrimento cio direito 
penal do fato e os discursos dos atores jurídicos que nele atuam.
Nesse sentido, a abordagem situa o Tribunal do Júri dentro da 
tradição antropológica que define os rituais como expressão funda­
mental da ordem social em que emergem, através da contribuição 
de Victor Turner. São fundamentais, por outro lado, para a com­
preensão dessa análise simbólica do júri e das relações sociais, os 
estudos de Cornelius Castoriaclis.
5 Q uando me refiro à figura do " leg is lad or" , estou ciente da problemática 
relacionada ao "m ito do legislador racional" e suas " treze caracter íst icas" , muito 
bem enfocadas e ironizadas - por Santiago Nino e Ferraz Jr. T rata-se , conform e 
Ferraz Jr, "de uma constru ção d ogm ática que não se con fu nd e com o legis lador 
norm ativo (o ato jurid icam ente co m peten te co nform e o orden am en to ) nem com 
legislador real (a vontade que de fato positiva norm as) . E uma figura intermédia, 
que funciona como um terceiro m etalingüístico em face da língua no rm ativa (LN) 
e da língua-reatidade (LR). A eie a herm enêutica se reporta q u an d o fala que "o 
legis lador pretende que.. ." , "a intenção do legislador é qu e . . . " ou m esm o "a m ens 
legis nos diz que.. ." . Consultar , para tanto, Ferraz Jr ., T ércío S am p aio . In trodu ção no 
estudo do d ireito . São Paulo, Atlas, 1989, p. 254/5,
1 8 LENIO LUIZ STRECK
II
I
4, Busca-se, desse modo, depreender, tanto no plano das
práticas profissionais - leia-se juizes, protom ores, advogados, etc, -, 
como no plano dos agentes sociais não atingidos diretamente por 
esse complexo de significações (Castoriadis), que o universo discur­
sivo obtido limita-se a avaliar as dimensões m eram ente sintomáti­
cas, 011 seja, do que aparece (Marilena Chauí). Tal perspectiva 
obrigatoriamente remete o trabalho à discussão da categoria "repre­
sentações", que são entendidas como constituintes do real, uma vez 
que seria trair a objetividade considerar os agentes sociais como não 
tendo representações, pois os agentes sociais têm um "vivido" que 
não constitui a verdade completa daquilo que eles fazem, mas que, 
no entanto, faz parte da verdade de sua prática (Pierre Bourdieu). 
Em vista disso, o esforço desenvolvido nestas reflexões se dirige à 
produção de parâmetros alternativos para a avaliação de determi­
nados fatos sociais, que são, via de regra, apoiados em estereótipos 
produzidos no interior da ideologia das classes dom inantes, no qual 
os não-detenlores do saber/poder/lei síío subtraídos em sua possibili- 
dnsle de co}i’,j'i'i,p"cFio í!uc •■Tirfis rires entre as instituições e
os agentes , Ín í i»> •• » assim, ■ ; ' v a dinâmica da estrutura 
ideológico h » *. ;quc >o que ela • - t. ■ ciaim ente determinada e 
que, para exphca-la, e indispensável chegar até seus determinantes, 
procurando, porém, não perder os m ecanism os pelos quais ela 
recebe e responde a sua própria determ inação (M iriam Limoeiro 
Cardoso).
5. Nessa linha, o imaginário produzido pelo Tribunal do Júri, 
buscando estabelecer (os) padrões de com portam ento da sociedade, 
oculta a gênese de sua ação interessada, obstaculizando, com isso, a 
instituição de uma razão comunicativa (Habermas), pela qual seria 
possível elucidar os efeitos cia prática jurídica (em sua interação) 
com o mundo das ações cotidianas.
Enfim, a opção por uma trajetória interdisciplinar significa 
uma alternativa teórica conseqüente, para não correr o risco da 
unidade positivista e de um ecletismo não-conseqüente, que supõe 
abordagens diferenciadas, sem, no entanto, adequar-se a uma racio­
nalidade elucidativa do cotidiano cio sentido com um teórico dos 
juristas.
TRIBUN AL DO JÚRI 1 9
1. O Júri, o Processo Penal e o Direito Penal 
na perspectiva do Estado Democrático 
de Direito. Da utilidade de uma análise 
garaniista. Perspectivas 
(des)criminalizadoras: o verso e o 
reverso da tutela penal.
Com o advento do Estado Democrático de Direito, toda a teoria 
jurídica necessita de uma adequação a esse novo modo (modelo) de 
produção de direito. Rompendo com a perspectiva de o Direito ser 
ordenador (modo/modelo de produção liberal-individualista-nor- 
mativista), passa-se a perceber/entender o Direitocomo promovedor 
(Estado Social) e transformador (Estado Democrático de Direito). 
Avançando sobre as perspectivas de Estado e de Direito vigentes 
até então, o Estado Democrático de Direito nasce com uma perspec­
tiva criadora, como uni autêntico plus normativo em relação ao 
Estado Social e aõ Estado Liberal, isto porque traz em seu âmago, 
isto é, no texto da Constituição de cunho dirigente e social, não somente 
as promessas da modernidade (não-cumpridas), mas as próprias^ 
possibilidades de estas serem realizadas.
À evidência, tudo isso deve(ria) repercutir junto à teoria do 
direito. O Direito não pode mais ser visto como uma (mera) 
racionalidade instrumental. Alguns autores, como Luigi Ferrajoli6,
6 Ver, para tanto, Ferrajoli , Luigi. D erecho y R azón . M ad rid , T ro ta , 1995, p. 851-903, 
e O Direito co m o sistema de garantias. In : O novo em D ireito . José A Icebiades.d e 
Oliveira Jr (org). Porto Alegre, Livraria do A d v o g a d o , 1996, p. 89-109; Note 
critiche ed A utocrit ich e Intorno alia D iscuss ione su D iritto e R agione , in G ianfor- 
niaggio Letig ia (org). Le Ragioni dei G aran tism o. T or in o , G iap p ich ell i , 1993; El 
Estado C on stitu cion al de D erecho H o i/. In: Ibanez, Perfecto A ndrés . Corru pción y 
Estado de Derecho. El pap el d e In Jurisd icción . M ad rid , Trotta , 1996; Bonavides.
TRIBUNAL DO JÚRI 2 1
perceberam bem essa problemática. Com efeito, entende ele que o 
papel de garantia do Direito tornou-se hoje possível pela específica 
complexidade de sua estrutura formal, que é m arcada, nos ordena­
mentos de constituição rígida, por uma dupla artificialidade: não só 
pelo caráter positivei das normas produzidas, que é a característica 
específica do positivismo jurídico, mas também pela sua sujeição ao 
Direito, que é a característica específica do Estado Constitucional de 
Direito, onde a própria produção jurídica é disciplinada por nor­
mas, já não apenas formais, como também substanciais, de Direito 
positivo. São, em suma, os próprios modelos axiológicos do Direito 
Positivo, e não só os seus conteúdos contingentes - o seu "dever ser", 
e não apenas o seu "ser" - que no Estado Constitucional de Direito são 
incorporados no ordenamento, como Direito sobre o Direito, sob a 
forma de limites e vínculos jurídicos de produção jurídica.
Assim, graças a esta dupla artificialidade - do seu "ser" e do 
seu "dever ser" - a legalidade positiva ou formal .do Estado Consti­
tucional de Direito mudou de natureza: já não é só condicionante, 
mas também é eia própria condicionada por vínculos jurídicos não 
só formais, corno também substanciais. Para Ferrajoü, podemos 
chamar "m odelo" ou "sistema garaníisia", em oposição ao paleo- 
juspositivismo, a esse sistema de legalidade, a que esta dupla 
artificialidade confere um papel de garantia relativam ente ao Direi­
to ilegítimo7. Graças a ele, o Direito contem porâneo não programa
Paulo. C urso de D ireito C onstitucional. São Paulo, M allieiros, 1996, p, 435. Guerra 
Filho, Will is Santiago. Direitos fundam entais , p ro cesso e p rincípio da p ro p o rc io ­
nalidade. In: D os d ireitos hum niw s nos d ire ito s fu n d am en ta is . W ill is S an t iag o Guerra 
F ilho (org). Porto Alegre, Livraria do A dv ogado , 1997; Vieira , O scar Vilheno. 
N eoliberalism o e Estado de Direito. In: R ev ista B rasileira de C iên cias C rim in a is n. 14 
- ab r-ju n /96 . São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1996, 2 01 -214 ; C ad em arlori, 
Sérgio. E stado de D ireito e L eg itim idade: uma abordagem g aran tis ta . P orto Alegre, 
Livraria do A dv ogado , 1999; C arvalho, Saio. P ena e G aran tias : uma leitura do 
g aran tism o de Lu igi Ferrajoli no B ra s il R io de Janeiro, Lum en Ju ris, 2001.
' Nesse sentido é importante que se co loqu e uma ad vertência : o garan tism o é 
visto, nos l im ites desta abo rd agem , co m o uma m aneira d e fazer dem ocracia 
dentro do Direito e a partir do Direito. C om o "tipo ideal", o g aran tism o reforça a 
responsabilidade ética do operador do D ireito. É evidente qu e o g aran tism o não se 
constitu í em uma panacéia para a cura dos "m a le s " d eco rren tes de um Estado 
Social que não ho u v e no Brasil , cujos reflexos arrazado res d cv e (ria )m ind ign ar os 
lidadores do Direito. O que ocorre é que, em fa c e da ag u da crise do positiv ism o 
ju ríd ico-n orm ativ ista , não se pode desprezar um con tribu to para a o p erac ion a lid ad e do 
D ireito do porte do garan tism o, que prega , en tre ou tras co isas, que a C on stitu ição (em sua 
totalidade) deve ser o paradigm a h erm en êu tico de d efin ição do que seja um a norm a válida 
ou inválida, prop iciando toda um a filtragem dns norm as in fracon stitu c ion a is qu e , em bora 
vigen tes, perdem sua validade em fa c e da Lei M aior. Dito de ou tro m o d o , o garantism o 
não significa um retorno a um "E s tad o b o m " que já houve. Nos países avançados
2 2 LENIO LUIZ STRECK
somente as suas formas de produção através de norm as procedi­
mentais sobre a formação das leis e dos outros atos normativos. 
Programa ainda os seus conteúdos substanciais, vinculando-os 
normativamente aos princípios e valores inscritos nas constituições, 
mediante técnicas de garantia que é obrigação e responsabilidade 
cia cultura jurídica elaborar. Daí que, para Ferrajoii, resulta uma 
alteração noutros níveis do modelo juspositivista clássico, a saber:
a) no plano da Teoria do Direito, onde esta dupla artificialida­
de comporta uma revisão da teoria da validade, baseada sobre a 
dissociação entre validade e vigência e sobre uma nova relação 
entre a forma e a substância das decisões;
b) no plano da teoria política, onde comporta uma revisão da 
concepção puramente processual da democracia e o reconheci roem., 
to de sua dimensão substancial;
c) no plano da teoria da interpretação e da aplicação da lei, 
onde comporta uma redefinição do papel do ju iz e uma revisão das 
formas e das condições da sua sujeição à lei;
d) no plano da meta teoria do Direito, e portanto do papel da
ciência jurídica, que é investida de uma função já não simplesmente 
descritiva, mas também crítica e criativa (progeitnale) em relação ao 
seu objeto. - -
O garantismo, assim, deve ser entendido com o uma técnica de 
limitação e disciplina dos poderes públicos e por essa razão pode 
ser considerado o traço mais característico, estrutural e substancial 
da Democracia: garantias tanto liberais com o- sociais expressam os 
D ireitos Fundamentais do cidadão fren te aos poderes do Estado, os 
interesses dos mais débeis em relação aos mais fortes, tutela das minorias 
m arginalizadas frente às m aiorias integradas.
A perspectiva garantista de Ferrajoii tem com o base um projeto 
de Democracia social, que forma um todo único com o Estado social 
de Direito: consiste 11a expansão dos direitos dos cidadãos e dos 
deveres cio Estado na maximização das liberdades e na mlnimízação 
dos poderes, 0 que pode ser representado pela seguinte fórmula: 
Estado e Direito mínimo na esfera penal8, graças à minimização das
da E uro pa, benefic iários do w dfare State, isso até seria possível. N o Brasil , ao 
contrário, onde o Estado Social foi um s im ulacro , o g a ra n tism o pode servir de 
im po rtante mecanismo na constru ção das co n d içõ es de p o ss ib i l idad es para o 
resgate das promessas da m od ernidade.
8 Em países periféricos, ocorre exa tam en te o contrário: "D ia n te da am pliação dos 
boisões de miséria nos centros u rbanos, da e xp an são da cr im in a l id ad e e da 
p ro p en são à desobediência coletiva, as instituições ju ríd icas e jud ic ia is do Estado 
(...) acabam agora tendendo a assum ir p ap éis e m in e n te m e n te p un ítivo-rep ressi- 
vos, Para tanto, 0 Direito Penal tem sidoa lterado rad icalm en te , nu m a dim ensão
TRIBUN AL DO JÚRI 2 3
restrições de liberdade do cidadão e à correi ativa extensão dos limites 
impostos à atividade repressiva; Estado e Direito máximo na esfera 
social, graças à maximização das expectativas materiais dos cidadãos 
e à correia tiva expansão das obrigações publicas de satisfazê-las.
A evidência, Ferrajoli trabalha com a idéia de que a legitimação 
do Direito e do Estado provêm de fora ou desde abajo, entendida 
como a soma heterogênea de pessoas, de forças e de classes sociais. 
Ou seja, como contraponto às teorias au lopoiéticas do D ireito, que 
visam, mediante um direito do tipo "reilexivo", a não adaptar o 
Direito aos anseios da sociedade, mas, sim, aos limites do estnb- 
Jislinierii-, reduzindo, com isto, a complexidade social, Ferrajoli parte 
de uma perspectiva heteropoiética, ó dizer, desde um ponto de vista 
externo, que significa sobretudo dar primazia axiológica à pessoa, e, 
portanto, de todas as suas específicas e diversas identidades, assim 
como da variedade e pluralidade de pontos de vista externos 
expressos por ela.
É relativamente fácil, alerta o professor italiano, delinear um 
modelo garantista em abstrato e traduzir seus princípios em normas 
constitucionais dotadas de claridade e capazes de deslegitimar, com 
relativa certeza, as normas inferiores que se apartem dele. Difícil, 
porem, é modelar as Dcnicas legislativas e judiciais adequadas para 
assegurar efetividade aos princípios constitucionais e os Direitos 
Fundamentais consagrados por eles. Por isso, faz uma forte crítica à 
ciência penalista que teoriza sobre o monopólio penal e judicial da 
violência institucional, que esquece as práticas autoritárias e as 
ilegalidades da polícia, confunde a imagem normativa do Direito 
Penal como técnica de tutela de Direitos Fundamentais e de minimiza- 
ção da violência: o sistema jurídico por si só não pode garantir 
absolutamente nada; as garantias não podem estar sustentadas apenas 
em normas; nenhum Direito fundamental pode sobreviver concre- 
tamente sem o apoio da luta-pela realização por parte de quem é seu 
titular e da solidariedade da força política e social, conclui.
Essa idéia tem como suporte a relevante circunstância de que 
cabe à Constituição fornecer o fundamento último do ordenamento
mais severa. P or isso, en qu an to no âm bito dos d ireitos socinis e econ ôm icos se v ive hoje 
um período de refluxo, no D ireito Penal a silunçno é oposta . O qu e aí se tem é a 
definição de novos tipos penais , a erim inalização de n o v as at iv id ades em in ú m e­
ros setores na vida social, o en fraq u ec im ento dos princípios da leg a lid ade e da 
tip icidade por meio do recurso a regras sem conceitos p recisos , o en cu rtam en to 
das fases de investigação crim inal e instrução pro cessu a l e inversão do ôn u s da 
prova". Cfe. Faria, José Eduardo. G loba lização e d ireitos h u m a n o s . In: Espnço 
A berto. O Estado de São Paulo, p. A-2, 11 out 97. (grifei)
2 4 LENIO LUiZ 5TRECK
jurídico, "uma vez desaparecida a crença na fundamentação 'sobre- 
/natural' de um direito de origem divina, e também a confiança na 
| 'náturalidade' do direito, que não se precisa tornar objetivo pela 
positivação, por auto-evidente ao sujeito dotado de racionalidade. 
Os valores fundamentais, sob os quais se erige aquele ordenamento, 
passam a integrar esse mesmo ordenamento, aos serem inscritos no 
texto constitucional. A consecução desses valores, por sua vez, 
requer a intermediação de procedimentos, para que se tomem 
decisões de acordo com eles, sendo esses procedimentos, igualmen­
te, estabelecidos com respeito àqueles valores. O processo aparece, 
então, como resposta à exigência de racionalidade, que caracteriza o 
direito m oderno"9.
Dito de outro modo, em face do Estado Democrático de Direito 
instituído pela Constituição brasileira, "o valor normativo da Cons­
tituição deve ser potencializado, especialmente a normatividade 
dos capítulos condensadores dos interesses das classes não-hege- 
mônicas. Mas, para isso, é necessário entender que a Constituição é, 
entre outras coisas, também norma, e não mera declaração de princípios ou 
de propósitos. E se é norma (o preconceito contra a norma não deve 
subsistir), dela decorrem, inexoravelmente, conseqüências jurídicas 
que são sérias e que devem ser tomados a sério. E, mais que tudo, 
sendo norma suprema, o sentido de seu discurso deve contaminar 
todo o direito infraconstitudonal, que não pode nem deve ser 
interpretado (concretizado/aplicado) senão à luz da Constituição, 
A filtragem constitucional consiste em interessante m ecanismo propi- 
ciador de atribuição de novo, atualizado e comprometido sentido 
ao direito civil, ao direito penal, ao direito processual, e tc ."10.
Tais questões devem ter uma imediata inserção no âmbito das 
práticas judiciárias11. Nesse contexto, além da sobretida filtragem
9 C ie , Guerra Filho, Will is Santiago. D ireitos fu n d am en ta is , p rocesso c p rin cíp io dn 
p rop orc ion a lid ad e , op. cit. p. 21.
10 Cfe. C lève, C lèm erson M erlin. A teoria constitucional e o direito alternativo 
(para u m a dogmática constitucional em ancipatór ia) . In D ireito alternativo. Seleções 
ju ríd icas . Rio de Janeiro , Instituto dos A d v o g ad o s Brasileiros, ju n h o /9 3 , p. 48.
11 A 2a Câmara Crim inal do Tribu nal de A lçada do RS tom assu m id o posições 
garantistas em vários ju lgam entos. C o m efeito , vale t ranscrever em enta do acór­
d ão resultante da apelação n. 2 8 6 042336 , rei. N ew ton Brasil de Leão: ROUBO 
D U P LA M E N T E C IR C U N ST A N C IA D O . A ap licação de p en a carcerária de 5 anos e 4 
m eses de reclusão não ê sim ples abstração , assim com o não é. abstrato o delito im putado ao 
réu. "O ju rista (ju iz, prom otor, advogado) deve en ten d er qu e não está lidando com ficções . 
C aso con trário , correrá o risco de con fu n d ir as fic çõ es dn realidade, com n rettlhiraie,...daí 
f icçõ es". (Grifo no original). Em outro acó rdão (n. 297015729) , tam bém baseado em 
p arecer de minha autoria, de forma garantista , a 2a C âm ara reformou sentença de
TRIBUNAL DO J0«J 2 5
das normas infraconstitucionais, deve ficar claro que as garantias 
penais e processuais não podem ser mais que um sistema de 
proibições inderrogáveis:12 proibições de castigar, de privar a liber­
dade, de registrar, de censurar ou de sancionar de alguma ou outra 
forma, se não concorrerem as condições estabelecidas pela lei em 
garantia do cidadão frente aos abusos de poder. Além de inderrogá­
veis ou invioláveis, estes Direitos são indisponíveis ou inalienáveis.
Má que se referir, por outro lado, que, se de um lado há um 
limite claramente garantísta proveniente do m oderno Estado D e­
mocrático de Direito, que não pode ser ultrapassado, há também uma 
áren reservada à coerção est nhü no qual o Estndo uno pode renunciar. 
Necessário lembrar, com Ferreira da Cunha, que a Constituição -
entendida no seu sentido compromissárío, dirigente e social - não
deve ser vista simplesmente de forma unilateral, preocupada ape­
nas com a defesa do indivíduo potencial criminoso (ou acusado de 
tal), mas também com as potenciais vítimas e com a defesa de toda 
a sociedade. Assim como teria legitimidade para conter o poder
p rim eiro grau que condenara doír n i i O' u > i >
roubo qu.iKlicndo. O acórdão fico 
D efeso c, ao juiz, tom ar j<or con fesso ré
condição, por si só, mio d es in au u be t r . . . . .......
acerca da au toria e da m aterialidade dos fatos que preten da in vestigar, e pelos quais 
preten da responsabilizar criminalmcnte o cidadão". Rei. Nevvton Brasil de Leão. Na 
mesm a linha, acórdãos n. 297015968 , rei. A lfredo Forster, e 11. 297016735 , rei. 
Tupinam b á Pinto de Azevedo.
12 Para se teruma idéia da n ecessidade dessa fi ltra g em das n orm as in fracon stitu cion n is, 
adequando-se-as ao m odelo de d ireito próprio d o Estado D em ocrático de Direito, 
basta que se dê uma exam inada na E xposição de M o tiv o s do C ó d ig o de Processo 
Penal em vigor: "A R EF O R M A DO P R O C E SS O P EN A L V IG E N T E - De par com a 
necessidade de co ordenação sistemática das regras do p ro cesso pen al n u m C ó d i ­
go único para todo o Brasil , im pu nh a o seu a ju s tam ento ao ob je tivo de maior 
efic iência e energia da ação repressiva do Estndo contra os qu e delinqüem . A s 
nossas vigen tes leis de processo pen al asseguram nos réus, ainda que co lh id os cm flagrante 
ou con fundidos peia ev idência das p rov as , um tão cx len so catálogo de g aran tias e fav ores , 
que a repressão se tonta, n ecessariam en te, defe itu osa e retardatária , d ecorren d o d a í um 
indireto estím ulo à expansão da crim inalidade. U rge que seja abolida a injustif icável 
primazia do inieresse do indivíduo sobre 0 da tutela social. Não se pode con tin u ar a 
con tem porizar ruiu pscudod/rcitos in d iv iduais em preju ízo do bem com um . O indivíduo, 
principalm ente quando vem se mostrar rebelde à disciplina juríd ico-penal da vida 
em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras f ranquias ou im unida- 
des além daquelas que o assegurem contra o exercício do p o d er p ú blico fora da 
medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à e laboração 
do presente pro jeto de Código, N o seu texto, não são reprodu zidas as fórm u las 
tradicionais de um m al avisado fn vorecim cn to legal nos c r im in osos.( ...)" .(E x p o s iç ã o de 
M otivos do Código de Processo Penal, publicada no Diário Ofic ial da U nião de 13 
de outubro de 1941, que resultou no Decreto-Lei n. 3.689, de 3-10-1941) . (grifei)
2 6 LBNIO LUÍZSTRECK
criminalizador, autorizando-o apenas à tutela de objetos legítimos, 
teria também legitimidade para lhe im por um mínimo irrenunciá- 
vel de tutela. Só esta concepção estaria em sintonia com a atual 
função da Constituição. As críticas às imposições de cruninalízação 
radicam ainda numa herança da visão liberal pura das relações 
entre Sociedade e Estado e da Constituição com o mera garantidora 
de omissões estaduais, visão que se deve considerar, hoje, manifes­
tamente insuficiente.13
Na mesma linha, Costa A ndrade14 assevera que "a Constitui­
ção não é apenas matriz cie linhas de força no sentido da descrimi- 
nalização. Os mesmos princípios constitucionais e as m esm as categorias 
político-dositrinnis têm o seu reverso que aponta no sentido contrário. Há 
bens jurídicos de relevo social tão inequívoco e agressões tão 
intoleráveis que o Estado não pode deixar de as pôr a coberto do 
direito criminal, sob pena, como acentua M uller-Dietz, de frustrar 
as suas obrigações no domínio da D aseinsvorsorge".
É nesse sentido que Canotilho e Vital Moreira vão dizer que a 
Constituição parece apontar para uma obrigação estadual (isto é, 
legislativa) de detesa penal de valores econômicos eventualmente 
ainda não defendidos, tendo particularmente em atenção que as 
novas formações econômicas contidas na Constituição exigirão 
naturalmente novas formas de proteção penal ou afim. Continuo, 
pois, convencido de que o texto constitucional, ao com andar (ordem 
de legislar) a atividade do legislador,15 traz implícita - por exemplo, 
no campo do direito penal - a necessária hierarquização que deve
13 Cfe. Ferreira da Cunha, M aria da C o n ce ição . C o n stitu ição c C rim e. U m a p ersp ec ti­
va da crim in aiização c da descrim inaliznçno. Porto, U n iv ers id ad e C atólica Portuguesa,
1995, P . 306
14 Cfe. Costa Andrade, M an u el da. O N ovo C ó d ig o Penal e a M o d e r n a C rim ino lo -
gia, In: O N ovo Código Pena! P ortuguês c L eg islação C o m p lem en tar, fo rn a d a s de D ireito 
C rim inal, C entro de Estudos C rim ina is , L isboa, P etron y , 1983, p. 118 - g r i f e i
15 Entendo que o direito, no Estado D em ocrá t ico de Direito, tem uma função 
transform adora, sendo, pois , um plus n o rm ativ o em relação ao E s ta d o Social e ao 
Estado Liberal. A C onstituição estabelece as d ire tr izes e .conômico-polítieas para o 
d esenv olv im en to do Estado. C o m o b e m ressalta C an o ti lh o (em sua prim eira fase), 
o princípio da democracia econôm ica e social constitui u m a a u to rização constitu­
cional no sentido de o leg is lador d em o crá t ic o e os ou tros órgãos en carregad o s da 
concretização polííico-constiiucional adotarem as m ed idas n ecessárias vara a evolução 
da ordem con stitucional sob a ótica de um a "ju stiça constitucíonnt" nas v estes de uma 
"ju stiça social". O princíp io da d em o crac ia eco n ô m ica e social im põe tarefas ao 
E stado e justifica que elas .sejam tarefas de co n fo rm a çã o , t ransfo rm ação e m o d er­
nização das estruturas econ ôm icas e sociais , de forma a p ro m o v e r a igualdade 
real entre os cidadãos. Cfe. C anotilho, J. j . G om es. D ireito C o n s titu c io n a l. C oim bra, 
A hn edin a , 1996, p, 468.
TRIBU N A L DO JÚRI 27
ser feita na distribuição dos crimes e das penas. Nesse sentido, vem 
a magistral lição de Palazzo, para quem, enquanto as indicações 
constitucionais de fundo (que atuam no sentido da descriminaliza- 
ção) são, ainda, expressão de um quadro constitucional característi­
co cio Estado Liberal de Direito, pressupondo, outrossim, uma 
implícita relação de "tensão" entre política criminal e direito penal, 
as vertentes orientadas no sentido da criiuinnliznção traduzem a expressão 
de unia visão bem diversa do papel da C onstituição no sistem a penal: as 
obrigações de tutela penal no confronto de determinados bens jurídi­
cos, não infreqüentemente característicos do novo quadro de valores 
constitucionais e, seja como for, sempre de relevância constitucional, 
contribuem para oferecer a imagem de um Estado empenhado e ativo 
(inclusive penalmente) na persecução de maior número de metas 
propiciadoras de transformação social e da tutela de interesses de 
dimensões ultraindividual e coletivas, exaltando, continuada mente, 
o papel instrum ental do direito penal com respeito à política crim inal, 
ainda quando sob os auspícios - por assim dizer - da Constituição.16
O jurista italiano afirma, ainda, que juntes às expressas cláusu­
las de penalização (registre-se que, no Brasil, há o comando expres­
so de penalizar com rigor os crimes hediondos, da tortura, do 
racismo, etc.) existem onirns que, tacitaiuente, obrigam o legislador a 
estabelecer penaiizações. Isto porque o que se acha no bojo da ordem 
constitucional e impõe a proteção penalística dos valores, mesmo 
não sendo objeto de uma cláusula expressa de penalização, há, de 
qualquer modo, de ser entendido como parte integrante do que fo i 
expressam ente afirm ado pelo constitu in te.17
Dito de outro modo, não há dúvida, pois, que as baterias do 
Direito Penal do Estado Democrático de Direito devem ser d ireciona­
das preferentem ente para o c o mim te dos crim es que im pedem a realização 
dos objetivos constitucionais do Estado. Ou seja, no Estado Democráti­
co de Direito - instituído no art. 1° da CF/88 - devem ser combatidos 
os crimes q u e fom entam a in justiça social, o que significa afirmar que 
o direito penal deve ser reforçado naquilo que diz respeito aos 
crimes que promovem e/ou sustentam as desigualdades sociais.
Nessa linha, nada melhor que a lição do próprio Ferrajoii18 
quando trata da eleição dos novos bens ju ríd icos fundam entais no 
Estado Democrático de Direito, afirmando que um programa de
28 LENIO LUIZ STRECK
direito pena] mínimo deve apontar para uma massiva deflação dos 
bens penais e das proibições legais, como condição de sua legitimida­de política e jurídica. Alerta, entretanto, que é possível, também, que 
nesta reelnboração seja necessário, no cam po da tutela de bens fu n dam en ­
tais, de uma m aior penalização de com portam entos hoje não adequadam en­
te proibidos e castigados, como por exemplo, a introdução do delito 
específico de tortura ou a criação de novos delitos ambientais.
Dito de outro modo, na esteira de Baratta, trata-se de dirigir os 
mecanismos da reação institucional para a crim inalidade econôm ica, para 
os desvios crim inais dos organism os estatais e para o crim e organizado.19 
Para reforçar a tese, Araújo-Jr.20 diz que a sanção penal deve ser 
reservada para garantir a consecução dos objetivos do Estado de realizar 
a justiça social: tais são os limites dentro dos quais deverá atuar o 
legislador penal, ou seja, "a repressão à crim inalidade econôm ica deverá 
ser instrum entalizada no sentido de, regulando o m ercado e protegendo os 
menos favorecidos pela fortu n a, prom over o desenvolvim ento nacional e a 
justiça social/'.
Não há dúvida, pois, que o legislador está umbilicalmente 
obrigado a legislar de acordo com a Constituição, entendida no seu 
todo principiológico (seu conteúdo material), sendo os Princípios a 
condição de , -ossibilidade do sentido da Constituição (não se olvide 
que princípios são normas e, portanto, vinculam!). Nenhuma lei 
pode ser editada se qualquer de seus d ispositivos'confrontar um 
princípio da Lei Maior.
No campo do direito penal,21 em face dos objetivos do Estado 
Democrático de Direito estabelecidos expressamente na Constitui­
19 Cfe. Baratta, Alessandro. C rim lno log ia crítica e. crítica do d ire ito p en al. Trad. de 
Ju arez C irino dos Santos. Rio de Janeiro , Revan, 1996, p .202; ta m b é m Castilho, Ela 
W. de. O controle penal nos crim es con tra o sistem a fin an ceiro n acion al. Belo H o rizon­
te, Del Rey, 1998, p. 75.
20 Cfe. A raú jo Jr, João M arcelo & Santos, M arino Barbedo. A reform a pen al: ilícitos 
■'jmnais econôm icos. Rio de Janeiro , Forense , 1987, p. 80.
21 Concordo com Mareia Dome li la de Carvalho (Fundam entação constitucional do direito 
penal. Porto Alegre, Sergio Fabris, 1996, p. 44 e 45) quando diz que, no lado de uma 
política de despennliznção, deve haver itm processo de penalização, devendo ser tipificado todo 
fato que fom ente a injustiça social, que a C onstituição pretende elim inar. Por outro lado - e a 
advertência é de Baratta - devemos tomar cuidado pnra não cair na arm adilha de tnnn 
política reformista e ao mesmo tempo "pnnpcnalista". Para tanto, o cr iminólogo fala de 
dois perfis que derivam de uma critica do direito penal co m o direito desigual, O 
prim eiro deles é justam ente o que trnta de d irig ir os m ecan ism os da reação in stitu cio­
nal para o con fronto da crim in alidade econ ôm ica , dos g ran d es desv ios crim inais dos 
órgãos e do corpo do Estado, da gran d e crinuun lidade organ izada . Trata-se , ao m esm o 
tempo, acentua o mestre, de assegurar uma m aior rep resen tação processual em 
favor dos interesses coletivos. Consultar , nesse sentido, Baratta, op. cit, p. 202.
T R IB U N A L DO JÚRI 2 9
ção (erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais e 
regionais, direito à saúde, etc.), os delitos que devem ser penaliza­
dos com (mais) rigor são justamente os que, de uma maneira ou 
outra, obstaculizam/dificultam/impedem a concretização dos obje­
tivos do Estado Social e Democrático.
3 0 LENIO LU1ZSTRECK
2 . A (crise da) dogmática jurídica, o ensino 
jurídico e a ideologia: 11111 universo ‘ 
do silêncio
2.1. Dogmática e ideologia
O Ministério Público, órgão que promove privativam ente a 
ação penal pública, pauta seus discursos, em especial, no Tribunal 
tio Júri - a^p lo que mais interessa nos limites d e s ta análise - 
principal r > e no sentido de que, na qualidade de defensor da 
sociedade, an c\,tá para afirmar e reafirmar que o maior bem que a 
homem possui é a vida e, como guardião que é da aplicação, da lei, 
esta deve ser cumprida.
Isto leva à pergunta: afinal, com o o Código Penal trata desse 
bem maior do ser humano? Para tanto, é necessário fazer uma análise 
comparativa dos dispositivos do Código Penal com outros do 
mesmo texto legal, bem como os demais títulos e capítulos do 
diploma repressivo. Existem diferentes garantias, as quais têm a 
mesma hierarquia normativa. Nesse sentido, ver-se-á que esse bem 
maior - -a :vida~e, por que não, a integridade corporal - tem menor 
proteção que a propriedade privada.
De início, cabe referir-que os tipos penais têm um a-relação 
direta com os bens jurídicos que as cam adas dom inantes da socieda­
de pretendem preservar, Como bem assinala Baratta22, "as malhas 
dos tipos (penais) são em geral, mais sutis no caso dos delitos das classes 
sociais mais baixas do que os casos dos delitos de 'colarinho branco"'. 
Estes delitos, também do ponto de vista da previsão abstrata, têm 
uma maior possibilidade de permanecerem im unes". Por isso, os 
conflitos sociais aparecerão nos conteúdos da lei penal na exata
22 Cfe. Baratta, A lessandro, C riw iiiolog in crítica e crítica do d ire ito pcnnl. T rad . de 
Juarez Cirino dos Santos, Rio d c Janeiro , R evan, 1997, p. 176,
TRIBUNAL DO JÚRI 3 1
medida em que colocam em perigo os interesses das classes que 
dominam as relações sociais. Assim, na medida em que se fizer essa 
correlação, evidenciar-se-á a tomada de posição ideológica de cada 
dispositivo do Código (como deste num todo), frente aos diversos 
setores conflitantes.
Daí que, com lucidez, Cirino dos Santos23 vai denunciar que 
"os objetivos aparentes do Direito Penal, expressos na proteção dos 
interesses e necessidades essenciais para a existência do indivíduo e 
da sociedade, têm certos pressupostos, com o as noções de unidade 
(e não de divisão) social, de identidade (e não de contradição) de 
classes, de igualdade (e não de desigualdade real) entre os com po­
nentes das classes sociais e de liberdade (e não de opressão indivi­
dual). Definitivamente, é inegável que numa sociedade-dividida o bem 
ju ríd ico tem caráter de classe. Tal constatação permite o apio\ ei la­
mento crítico de conceito de bem jurídico, no am plo espectro de 
funções que, como visto, lhe corresponde".
Isso nos leva, conseqüentemente, à discussão (para mim sem­
pre atual) cio papel da ideologia na sociedade e, principalmente, no 
Direito. A ideologia "não é apenas a representação imaginária do 
real para servir ao exercício da dom inação enr uma sociedade 
fundada na luta de classes, como não é apenas a inversão imaginá­
ria do processo histórico na qual as idéias ocupariam o lugar dos 
agentes históricos reais. /I ideologia, fo rm a específica do imaginário 
social moderno, é a maneira necessária pela qual os agentes sociftis 
representam para si mesmos o aparecer social, econômico-e-■político-;- de tal 
sorte que essa-aparência (que não devem os sim plesm ente tom ar como 
sinônim os de ilusão ou fa lsidade), por ser o m odo im ediato e abstrato de 
m anifestação do processe hi^iónco, é o o c iü ta m en to o u a d iss it iiiila çã o do 
real. [...] Universalizando o particular pelo apagam ento das diferen­
ças e contradições, a ideologia ganha coerência e força porque é um 
discurso lacunar que não pode ser p reen ch ido "24.
Dito de outro modo, as contradições do Direito e da dogmática 
jurídica que o instrumentaliza não "ap arecem " aos olhos do jurista, 
uma vez que há um processo de justificação/fundam entação da 
"coerência" tio seu próprio discurso. Esse processo de justificação não
23 Ver San tos, Juarez Cirino dos. C rhu inologin rad ical. Rio de Jan e iro , Forense.
Chauí, Marilena de Souza. C ultura c. d em ocrac ia : o d iscu rso com petente c 
outrns fitlas. 3- ed. São Paulo, M o d ern a , 1982, p. 2 e 3. Sobre o assun to , consultartam bém : M észáros, Jstván. O p oder da ideo log ia . Trad , M agda Lopes. São Paulo, 
Ensaio, 1996; Zizek, Sfavoj. Um m apa da ideo log ia . Z izek , Slavo j (org ). Trad. Vera 
Ribeiro. Rio de jane iro , C o ntrapo nto , 1996.
3 2 LENIO LUIZ STRECK
prescinde, para sua elucidação, do entendim ento acerca do funcionam ento 
da ideologia. Isto porque, como ensina Zízek, a eficácia de uma 
ideolQgia-pode-seF-spreendida pelos-m ecanism os da identificação 
imaginária e da identifieação-sim bólica. E à primeira vista se 
poderia dizer que o que é pertinente numa análise da ideologia é 
somente a maneira pela qual ela funciona com o discurso, em suma, 
pela maneira como os mecanismos discursivos constituem o campo 
da significação ideológica. No entanto, o derradeiro suporte do 
efeito ideológico (ou seja, n m aneim ^eom o urna-r-eáe iáeológica-~nos 
."prende") é o núcleo fora de sentido, pré-ideológieo-do .gozo. Na 
ideologia "nem tudo é ideologia (isto é, sentido ideológico)", mas é 
precisamente esse excesso que constitui o derradeiro esteio da 
ideologia".25
O ideológico não pode ser simbolizado enquanto ideológico, 
ou seja, usando as palavras de Zízek, o iridivídiio-submetido a, ideologia 
nunca pode dizer~por si mesmo "estou -na-ideologia". Esse não-poder-di- 
zer é decorrente do fato de que o discurso do outro o aliena dessa 
possibilidade simbolizante. E possível dizer assim que o discurso 
ideológico enquanto tal não é realidade para o indivíduo submefi- 
clo/assujeitado. Se simbolizar é tratar pela linguagem e se o incons­
ciente é estruturado como linguagem, o discurso ideológico só pode 
vir à tona no sujeito se este não tiver as condições de possibilidade 
de dizê-lo, de nomeá-lo, isto é, estabelecer a surgição de que fala 
Lacan no Seminário II. Nesse sentido, é possível fazer uma analogia 
do discurso ideológico com o discurso do mito. A ideologia - 
ta/entendida segundo os parâm etros aqui estabelecidos - perm ite que se 
di^a que o mito só é mito para quem não sabe que é mito, ou seja, o mito só 
tito para quem nele acredita. O desvelar do mito é a institu ição de uma 
/ ruptura, através de um sim bólico não atravessado/sitiado pelo discurso 
mitológico. O simbólico dos registros do Real, Imaginário e Simbóli­
co não deve ser entendido (aqui) como simbólico/ideologizado,--'
Se é verdade o que disse Lacan26 que nunca se sabe o que pode 
acontecer com uma realidade até o m om ento em que se a reduziu 
definitivam ente a inscrever-se numa linguagem , então o espectro ideo­
lógico da sociedade sofre um atravessamento, isto é, um atalho que 
impede que a realidade - não-ídeológica - se inscreva numa 
linguagem, é dizer, que possa ser simbolizada. Isto porque há um 
atalho na sim bolização; uma ce(n)sura significativa. Logo, onde há uma
25 Cfe. Zízek, Slavoj. Eles não sabem o qu e fa z em . O su b lim e ob jeto da ideo log ia . Rio de 
Janeiro, Zahar, 19.92, p. 122.
26 Cfe. Lacan, Jacques. O Sem inário. Livro 2. R io de Janeiro , Zahar, 1995, p. 118.
t r i b u n a l d o j ú r i 3 3
interdição, há um curador que se substitu i ao discurso. Esse atravessa­
mento/atalho, ou seja, essa interdição (de sentido) institui uma 
espécie de narcisismo discursivo, no interior do qual o discurso 
ideológico/alienado/a licn ante é narcísico, com o por exemplo a 
frase veja você (a realidade!) coiu seus olhos, com o bem exemplifica o 
mesmo Zizek. O simbólico esta colonizado por um discurso ideoló­
gico que não permite a possibilidade de o sujeito dar-se conta do 
mundo.
Pode-se dizer, a partir disso, que_a ideologia tem eficácia na 
medida em que não a percebemos. Por isso não surpreende o fato - 
e essa questão será analisada mais amiúde no subtítulo 3.1. adiante 
- de o jurista manusear o Código Penal durante anos a fio, sem se 
dar conta de algumas "obviedades" (nem tão "óbvias" assim!), 
como a de que o ato de furtar uma galinha recebe uma apenação 
expressivamente mais gravosa (1 a 4 anos de reclusão) do que o 
abandono de um recém-nascido, com resultado de morte (6 meses a
2 anos de detenção). Na mesma linha, vale ressaltar que, recente­
mente, foi editada a Lei n° 9.426/96, que agravou sobremodo as 
penas para os delitos de furto e receptação de autom óvel. Observe-se 
que, pela nova lei, furtar um automóvel e levá-lo para outra 
unidade da Federação submeterá o agente à pena de 3 a 8 anos de 
reclusão. Ao mesmo tempo, o ato de causar dolosam ente uma lesão 
grave da qual resulte deformidade permanente, enfermidade incu­
rável, perda de membro ou aborto, ocasiona uma pena de 2 a 8 anos 
de reclusão. O problema não está somente na desproporção das 
penas. Como já dito, a cominação da pena de reclusão é bem mais 
gravosa, em todos os sentidos, que a de dctençãol E essa, dentre 
outras, que Batista designa como missão secreta do direito penal, 
acentuando que, numa sociedade com contrastes sociais tão profun­
dos , o dneito penal estará protegendo relações escolhidos pela classe que 
domina tais relações sociais, ainda que aparentem certa universal idade27.
2.2. A dogmática ju ríd ica e a crise de paradigma(s)
A instrumentalização do Direito ocorre através da dogmática 
jurídica, que, à evidência, na lúcida visão de Warat, não deixa de 
experimentar o s efeitos do sentido comum teórico. Desse modo,,a 
dagmatica juiídica, ao servir de instrumento para a interpreta­
ção / sistema tização/aplicação do Direito, vai aparecer-com o-irm
2/ Batista, op. cít,, p, 116.
3 4 LENIO LUIZ STRECK
conjunto de,.técnicas de "fa'2er crer" com as quais^oS^jxmstas 
conseguem produzir a-linguagem olicin] do Direito que se integra 
com significados tranqüilizadores, representações que têm como 
efeito o de ímpedlr-~uma -problematização ,.e- uma reflexão mais 
aprofundada sobre--nossa- realid ade -soei©política28.
Is tu nos traz inquietações, na medida em que, des^e modo,-o 
' hieik) acaba por (re)[’roduzir as relações sociais c.e uuu sociedade 
tão díspar como a nossa. Salta aos olhos, pois, que a dogmática 
juiídiea, mergulhada na crise de paradigma, é co-ínstituinte da crise 
social e, por decorrência, para ficar na especificidade do tema em 
discussão, do discurso jurídico-penal-processual.
Como ocorre essa crise de paradigma? Em prim eiro lugar, 
partindo da premissa de que um paradigma implica uma teoria 
fundamental reconhecida pela com unidade científica com o delimi- 
tadora de campos de investigação pertinentes a determ inada disci­
plina (KuhnS. é possível dizer que o que fome. e o status c ienbfr o 
de um ». ia vai depender não tanto d a s í rs , s defendidas , -e lus 
mamia,,., ui.míficos, mas sim do consenso tia ' 'om u níd ad ecie i .L h ca 
ei • rno-dessas-teses, conforme muito bem w m,. C elso Cam pilon-
Agregue-se a isso o dizer de Zuleta Puceiro, para quem a 
dogmática jurídica define e controla a ciência jurídica, indicando, 
com o poder que o consenso da comunidade científica lhe confere, 
não só as soluções para seus problemas tradicionais, mas, principal­
mente, os tipos de problemas que devem fazer parte de suas 
investigações. Daí que a dogmática jurídica é um nítido exem plo de 
paradigma. Diz mais o mestre argentino, que a crise da c iên c ia -do 
Direito é um eapítulo-d-a-crise ma-is ampla da racionalidade política 
que oeorremas sociedades avançadas30.
28 Ver, para tanto, W arat, Luís A lberto . In trodu ção gera l ao D ireito 11, Porto Alegre, 
Fabris , 1995, p. 37 e sgs.
29 Ver Cam pilongo, Celso. R ep resen tação política e ordem juríd ica : os d ilem as da 
‘democracia liberal. São Paulo, USP, 1982, p. 11 e segs.
30 Ver Puceiro, Pnrique Zuleta. Teoria jurídica y crisis de legit im aeíón . In A nunrio 
de Filosofia ju ríd ica i/ Social. Buenos A ires , A beled o-Perrot , 1982, p. 289. A gregu e-se 
a importante contribuição de A d eo d ato , para qu em há cer tam en tecrise no Direito 
em vigor na periferia do capita lism o ocid enta l , no dito m u n do su b d esen v o lv id o , 
crise nitidam ente exemplificada pela situação brasileira. Para o ju s í i ló fo so p e r­
n am b u cano n u o m a s fundam entai1' d o s s is tem as- ju i íd ieo s nas so cm d ad es d e se n ­
volvidas nau tf-m -aplicabil idad e general izada ern nosso país , l.n-, c o m o a 
h ie ia n ju ia normativa que culm ma n o -p rin c íp io cia su p re m a d a -co n -m tu e in n a l , o 
p rim ado da lei, a isonomia ou a neu tra l id ade da decisão judic iai . Is to p o rq u e-n o 
BniMl há uma con^tanti ti nca de f a v o t e s e o-corporativ ism o, entre o u tra s qu estões
TRIBUNAL DO JÚRI 3 5
Isto é efeito ou causa? O certo c que, conforme lembra Faria31, 
"preparado para resolver questões i n t e r i n d i v i d u a s -.nunca,as 
eolelivrs, o direito oficial não alcança os setores mais desfavoreci­
dos, e ii marginulÍ7açâo jurídica a que foram condenados esses 
setores nada mais do que o subproduto de sua marginalização 
social e econômica". Ou seja, os setores desfavorecidos somente são 
alcançados pelo (longo) braço do Direito Penal. Daí que, comple­
menta Campilongo32, existem mudanças sociais, políticas e econô­
micas que, processadas em ritmo acelerado, tornam obsoletos os 
standards estruturais das abordagens formalistas.
Lidamos, pois, ainda, com um (modelo) modo de produção de 
Direito33 de cunho liberabnormativista-individua lista, forjado para 
resolver disputas/conflitos interindividuais, ou, com o diriam os 
manuais de Direito/disputas entre C aio e Tício ou onde Caio é o
qu e i-mpeclem a aplicação•d«*nwde]e»juirfdico de Estado- -M oderno, eurocentrado. 
T u d o isso t iansparece, acrescenta o autor, da s im p les o b serv a çã o dos conflitos 
jurídicos no Di isi 1, onde iremos perceber o d e sc o m p a s so entre m o d elo s impostos 
pelo Estado e pro ced im ento s de solução de conflitos efetivam en te estabelecidos. 
A ssim , acrescenta, sendo a dogm ática ju ríd ica n fo rm a p rep on d eran te que assu m e o 
d ire ito uo m oderno Estado d esen volv ido , que ex ig e um a soc ied ad e com plexo puni surgir, 
cisai niii npttraio burocrático estável e ou tras ca racterís ticas esp ec ífico s , e sendo o d ireito 
dogm ático en tendido com o um d ire ito lega lm en te org an izado que tom a por bnsc n 
p reten são , por parte do E stado, d e m on opólio nn produ ção e/ou leg itim ação dns norm as 
ju r íd ica s , dentro de determ inada c ircu n scrição territoria l, a crise resid e no fa to d e que é 
este d ire ito dogm ático d iferen ciado qu e não se con seg u e firm a r no Brnsil, Ver, para tanto, 
A deo dato , João M aurício. Direito: Crise e Crítica . In : D ireito e D em ocracia . Katie 
A rgü ello entrevista. Florianópolis , Letras C o n tem p o rân eas, 1996, p. 148-150.
31 Cfe . Faria, José Eduardo. D ireito e econom ia na d em ocratização brasileira . São 
P aulo , Malheiros, 1993, p. 52.
32 Cfe. Cam pilongo, op. cit., p. 12 e segs.
j3 C o m o m od o de pro du ção de Direito en ten de-se a política econômica de 
regu lam entação , proteção e leg it im ação num d ad o esp aço nac io na l , num m o m e n ­
to específ ico, que inclui: a) o m od o com qu e a pro f issão juríd ica e a prestação de 
seus serviços são organizados; b) a loca l ização de p a p é is entre as várias posições 
no carnpo ju ríd ico (praticantes, ap licado res da lei, guardiães da doutrina, acad êm i­
cos, etc.); c) o m odo co m que o c a m p o p ro d u z o h ab itu s , inc lu in do variações na 
ed u cação e a importância das v a n tag en s so cia is (anteced entes e relações pessoais) 
piara o recrutamento no cam po); d) as m od alid ades para a art icu lação da doutrina 
p repon deran te e os m odos com q u e estas in c id em em relações entre jogad ores e 
posições ; e) o papel que os a d v o g a d o s , ju n ta m en te co m os pro tago nistas g lobais e 
reg im es transnacionais rep resen tam num d a d o cam po ju r íd ico : f) a relação entre 
regu lam en tação e proteção; e, g) o m odo d o m in a n te de legit im ação. Cfe. Yves 
D ezalay e David M. Trubek. A rees tru tu ração global e o Direito. In: D ireito e 
g lobalização econôm ica - im plicações e. p erspectivas. José Edu ard o Faria (org). São 
P au lo , Malheiros, 1996, que se b aseiam , de certo m od o, no conceito de m odo de 
produ ção de direito form ulad o por Boaven tu ra de Souza Santos.
3 6 LENIO LUIZ STRECK
agente e Tício, a vítima. Assim, se Caio (sic) invadir a propriedade 
de Tício (sic), ou Caio (sic) furtar um botijão de gás ou o automóvel 
de Tício (sic), é fácil para o operador do Direito resolver o problema. 
No primeiro caso, é esbulho, passível de imediata reintegração de 
posse; no segundo caso, é furto. Nestes casos, pois, a dogmática 
jurídica coloca à disposição desse operador respostas rápidas (e 
seguras). Porém, quando Caio e milhares de pessoas sem terra ou 
sem teto invadem a propriedade de Tício, ou quando Caio participa 
de uma quebradeira de bancos, causando desfalques de bilhões de 
dólares (corno no caso do Banco Nacional, Bamerindus, Econômico, 
Coroa Brastel, etc.), os juristas só conseguem "p en sar" o problema a 
partir da ótica Iiberal-individualista.
Como respondem os juristas a esses problemas, produtos de 
uma sociedade complexa, em que os conflitos têm um cunho 
transindividual? Na primeira hipótese, se a justiça tratar da invasão 
de terras do mesmo modo que trata os conflitos de vizinhança, as 
conseqüências são gravíssimas (e de todos conhecidas...!) Na segun­
da hipótese (crimes do colarinho branco), basta examinar a pesquisa 
da Procuradora da República Ela de Castilho, para perceber como 
tais delitos são tratados pelas instâncias de administração d ’ < t,. i.
Com efeito, os dados coletados dão conta de que, de 1. ->(-> * 1 ,
somente 5-dos 682' supostos-erimes financeiros apurados pelo tianco 
Centra] resultaram em condenações em primeira instância na Justiça 
Federal. A pesquisa revela, ainda, que 9 dos 682 casos apurados pelo 
Baneo Central também sofreram condenações nos tribunais supe­
riores. Porém - e isso é de extrema relevância - nenhum dos 19 réus 
condenados por-crime., do -m lam úio. branco fo i pam .a-eadeial A pesquisa 
ressalta também que o número de 682 casos apurados é extremamente 
pífio, em face dos milhares de casos de crimes do colarinho branco que 
ocorrem a todo ano no país3*. E os crimes contra o meio ambiente, como são 
tratados? Como funciona o Direito nas jx la çõ es de consumo, mormente 
quando se percebe cjue a televisão, que devpria ser um veículo para transmitir 
cultura (art. 221 da CF), transformou-se num bingo pós-moderno?
Estamos, pois, em face de um sério problema: de um lado, 
temos uma sociedade carente de realização de direitos e, de outro, 
uma Constituição Federal que garante estes direitos da forma mais 
ampla possível. Este é o contraponto. Daí o acerto de Ribas Vieira35 
em dizer que "a crise do ju diciário deriva do descom passo existente entre
34 C onsultar Castilho, Ela Volkm er. O con tro le p en a l das crim es con tra o sistem a 
fin an ceiro nacional. Belo H orizonte , Del Rey, 1998
3 5 Cfe. Ribas Viera, José. T eoria do Estndo, Rio de Janeiro , Lum en Juris , 1995.
TRIBUNAL DO JÚRI 3 7
sua atuação e as necessidades sociais, considerando-se totalmente 
insuficiente a afirmação formal da existência de determinados 
direitos, uma vez que o ‘-c ' c h i n i1 > \'ste<nia a partii de uma
agencio coativa disposta a np’n i ^ 't>rma> nu ’, a , Não sui pieemle, 
pois, que institutos jurídicos importantes com o o mandado de 
injunção e n substituição processual, previstos na nova Constitui­
ção, tenham sido redefinidos e tornados ineficazes pelos estab- 
lishm enljitrídico-dogmático.
Para que se alcance a efetivação do Direito (e dos direitos) e se 
faça a devida filtragem das normas iníraconstítucionais tomando 
por base a Constituição Federal, necessitamos, primeiro, superar 
esse paradigma que se baseia no modo liberal-individualista-nor- 
mativista de produção de Direito. Ou seja, no âmbito do campo 
ju ríd ico36 trabalha-se ainda com a perspectiva de que, embora o 
Estado tenha mudado de feição, o Direito perfaz um caminho a 
latere, à revelia das transformações advindas de um Estado inter- 
vencionista-promovedor37.
Esse cam po jurídico se constitui em um corijt " ad os os per sonagens que 
tazem, interpretam e apl icam a lei, transm item nenios jurídicos i> sociali­
zam j ogadores que se encontram no jogo dc no interior do qual os
conflitos dão-lhe dinam ism o, mas tam bém i n, c o m o . uni cam po: os
jogadores em competição é que d isp u tam entre si, m as não o cam p o em si m esm o; 
portanlo, a disputa re a f irm a e ainda fortalece o cam p o. T od os os jo g a d o re s num 
cam p o jurídico têm d eterm inad o co n ju n to de d isposiçõ es que orientam suas 
ações. Tais disposições são traçadas através cie d isputas do cam p o com outros 
cam pos sociais e de conflitos internos, o qu e constitui o habitu s desse cam po.C on- 
su ltar Bourdieu, Pierre. The force o f lh e Law : toumrd a S ocio logy o f lh e ju rid ica l field . 
T am b ém Delazaí, Yvcs e Trubek, Davi d M. A rees tru tu ração g lobal e o Direito, In 
D ireito e G lobalização econôm ica. José Eduardo Faria (org). São Paulo, Malheiros,
1996, p. 34 e segs.
37 Para uma melhor co m preensão d o problem a, é im po rtante referir que cada 
sociedade tem um cam po ju ríd ico que o engendra. Por co nsegu in te , este cam po 
ju ríd ico , a exemplo do que W arat denom ina de sen tid o co m u m teórico dos 
juristas, será o corpits que sustentará o m odo l iberal- individualis ta-norm ativista 
de produção do Direito, so ldan do eis fissu ras decorren tes do abism o que cx isle en tre o 
discu rso ju ríd ico e a (deficitária) estru tu ra social. E dizer , o b a b d u s não fica adstrito ao 
cam po ju ríd ico ; penetra por todas as frestas do m odo dc produção do direito. Como 
decorrência, a dogmática jurídica terá o seu papel d efinido no processo de 
efetivação (ou não) dos direitos em co nform idad e co m o m odo de produção do 
Direito vigente em nossa sociedade, que, por sua vez, será instrum entaliza­
d o /su ste n ta d o pelo respectivo cam po ju ríd ico , que resp on d e pela art iculação de 
instituições e práticas no contexto das quais ocorre o processo de form ulação da 
lei, em um primeiro momento, da pro du ção d o sentido dessa m esm a lei, em um 
segu ndo mom ento, e, em m om errtos su bseqüentes , de sua aplica,ção cotidiana 
pelos tribunais. Consultar, para tanto, Streck, Lenio Luiz, H erm enêutica ju ríd ica 
E(m ) Crise. 2- ed. Porto Alegre, Livraria do A dv ogado Editora, 2000.
3 8 LENIO LUIZ STRECK
Com efeito, do Estado Liberal, em que o Direito, de cunho 
ordenador, protege o indivíduo contra a interferência do Estado, 
garante a proteção da propriedade privada e visa a assegurar a 
regulação espontânea da sociedade, já passamos - form alm ente - 
por um Estudo Social, em que o Direito tem uma feição prornovedo- 
ra/regutadora, interferindo na '=ocied,ide para diminuir as distân­
cias sociais decorrentes do IMadu 1 :hei il, btisl n ,1o uMÍiMr uma 
"versão social do Direito"(m7o renUznda 1 1 0 Brasil) e-’8, a partir de 
1988, passamos a ter uma Constituição que instituiu o Estado 
Democrático de Direito, cuja novidade "não está em uma revolução 
das estruturas sociais, mas deve-se perceber que esta nova con juga­
ção incorpora características novas ao modelo tradicional. Ao lado 
do núcleo liberal agregado à questão social, tem -se com este novo 
modelo a incorporação efetiva da questão da igualdade com o um conteúdo 
próprio n ser buscado garantir através do asseguram ento ju ríd ico de 
coudi^oe^ i n,ma^ no cidadão e a LO!’i<mtdadt " l)
1 .te 1 o i'u { J a ( i i ' . ' d . ‘ p tied ,o !nd 1 poi-, («tá iunçao
de^-tin ida i I K e ito pefo 1 Ma L' ' V u~uh laUt ( d > Diurn,, tião está
sei.d, i n „ .k l ’ r Ta \ i t. 1 i i i'l í 'í i’ , ,1 1 1 1 ,* concebida 
coi * , 1 h1 i n i1- i " ■ ' , i i i i. . i u h .,!»1 ida corno
'neutra , 'imparcial e 'objetiva licando o interpreie/aplicador
convertido num mero técnico do direito positivo. Com o o que 
importa não é a explicação, a com preensão e a orientação dos, 
comportamentos jurídicos, e sim a tipificação e sistematização de
38 Para Ferr-ajoli, a diferença entre as g aran tias liberais ne gat iv as e as garantias 
sociais positivas expressa a diferença en tre o E stado Liberal e o E s ta d o Social . O 
Estado Liberal limitado por no rm as sec u nd árias ne gat iv as , por p ro ib ições d ir ig i­
das aos seus órgãos de p o der; e o E stado Social por m a n d a to s d ir ig ido s ao poder 
público. As garantias liberais servem para d efen der ou co n serv a r as co ndiçõ es 
naturais ou pré-políticas de existência ; as g aran tias sociais ou p ositivas p erm item 
a aquisição de coffdições sociais de vida. As g aran tias l iberais req u erem do Estado 
prestações negativas consistentes em um não fazer, e n q u a n to as g aran tias s õ í ia is 
ex igem do-Estado prestações positn a > C fe .Ferra jo li , op, cit, p, 851 e segs.
39 Cfe, M orais, José Lu is Bolzan de. U o D ireito Social nos Interesses T ran sin dw idu n is. 
Porto Alegre, Livraria do A dv o g ad o , 1996, p. 67, (grifei)
411 Na presente obra, a abo rdagem se fixa na ass im d en o m in a d a crise do p a ra d ig ­
ma libcral-individualista de pro du ção de direito , agregad a à crise do Estado. 
Portanto, não se está a falar da (ou de um a) crise de p a ra d ig m a s lato sensti. Nesse 
sentido, consulte-se Arruda Jr, para q u e m é n ecessár io s i tuar " lo s c â m b io s que 
afectan a las instítuciones jurídicas d en tro cie la p roblem atizacíón m ás gen era les - 
la crisis globalizada y no reductible a mera 'cris is de p a ra d ig m a s '" . A rruda Jr, 
E dm u n d o Lima. Globalización neoliberal y derecho: las t ram pas d c la cris is de 
paradigm as, hi: Travcsins. Universíd ad In ternacion al de A nd alucia . Ft in dación El 
Monte. A no 1, n,l - ju l io -dic iem b re 1996, p. 113 e segs.
TRIBUN AL DO JÚRI 39
situações normativas hipotéticas, ao agir de m odo "técnico", isto é, 
sem preferências valorativas e imune às paixões políticas, o juiz não 
se limita a atuar tendo em vista apenas a consecução das garantias 
formais, da certeza jurídica e do império da lei, postulados funda­
mentais do modelo/paradigma liberal-burguês do Estado de Direito; 
ele também desempenha o papel de um profissional "com petente" 
na integração dos atores considerados "disfuncionais" na vida 
social41.
Dito de outro modo, parece que a dogmática-ju rídica - enquan­
to encarregada de instrumentalizar o Direito - não se importa com o 
fato de que • seus significados perdem, dia a dia, a necessária 
densidade semântica42 (sócio-histórica). Com muita propriedade, 
Zuleta Puceiro nos auxilia na busca de respostas, acentuando que o 
que de/ine a Ciência do Direito ê sua primazia hegemônica no 
sistema de regras e definições estipulativas a partir das quais se- 
podem pensar as realidades sociais. Isto explica a pretensão exclusi­
vista do paradigma dogm ático e suas resistências aos processos de 
mudanças internas e externas43.
2,3. O sentido comum teórico dos juristas e a crença no 
Direito como um "s is tem a ló g ico " e "rac io n a l"
Como fazer com que a sociedade acredite que o bem mais 
protegido é a vida, se no interior do Código Penal isto não está 
consubstanciado? Para realizar essa tarefa,faz-se crer à sociedade 
que o Direito é um sistema lógico, no qual os ideais contraditórios 
aparecem como naturais. Essa "crença" é obtida no campo da 
dogmática jurídica graças ao que Warat chama de sentido comum 
teórico dos juristas.
Sem qualquer dúvida, foi Warat quem, além de cunhar a 
expressão sentido (ou senso) comum teórico dos juristas44, melhor 
trabalhou essa relação dos juristas - inseridos numa espécie de 
cor pus de icpu"-cntações - com suas práticas cotidianas. O sentido 
60.m«m--tcoi ico dos juristas-é, assim, o conjunto de crenças, valores e
41 Cfe. Faria, José Eduardo. O P oder ju d ic iá r io no B rasil: p arad ox os , d esa fios , a ltern a ti­
vas. Brasília, Conselho de Justiça Fede ra l , 1995, p. 29 e 30.
42 A expressão é retirada de Sercov ich , A. El d iscu rso , ei psiquismó y el registro 
im nginario. Buenos Aires, N u eva Vision, 1977.
43 Ver Puceiro, op. cit, p. 297.
44 Em algum as obras, W arat usa a exp ressão "sen tid o com u m te ó r ico " em vez de 
"sen so co m u m teórico".
40 LENIO LUIZ STRECK
justificativas por meio de disciplinas especificas, legitim adas m ediante 
discursos produzidos pelo órgãos institucionais, tais com o os parlam entos, 
os tribunais, as escolas de direito, as associações profissionais e a adm inis­
tração pública. Tal conceito traduz um com plexo de saberes acum u­
lados, apresentados pelas práticas jurídicas institucionais, 
expressando, destarte, um conjunto de representações funcionais 
provenientes de-conhecimentos morais, teológicos, metafísicos, es­
téticos, políticos, tecnológicos, científicos, epistemológicos, profis­
sionais e familiares, que os juristas aceitam em suas atividades por 
intermédio da dogmática jurídica. D ifusam ente,-é o conhecim ento que 
se encontra na base de todos os discursos científicos e epistem ológicos do 
Direito. Pode ser entendido, ainda, como uma racionalidade subja­
cente, que opera sobre os discursos de verdade das ciências hum a­
nas. Tal racionalidade aparece de vários modos e maneiras e 
configura a instância de pré-cornpreensão do conteúdo e os efeitos 
dos discursos de verdade do Direito, assim como também incide 
sobre a pré-compreensão que regula a atuação dos produtores e 
usuários dos discursos do e sobre o Direito45.
A partir de tais premissas, é possível afirm ar46 que a realidade 
do cotidiano dos juristas - a sua relação com a lei e o Direito e destes 
com a sociedade no qual ele, jurista, está inserido - por si só não é 
significativa. Porém, ela se apresenta dessa maneira graças ao senso 
comum teórico no ato de conhecer. O que determina a significação 
dessa realidade é toda a faculdade cognoscitiva, institucionalmente 
conformada com todos os seus elementos fáticos, lógicos, científi­
cos, epistemológicos, éticos e de qualquer outra índole ou espécie. 
A significação dada ou construída via senso comum teórico contém 
um conhecimento axiológico que reproduz os valores, sem, porém, 
explicá-los. Conseqüentemente, essa reprodução dos valores con­
duz a uma cspéeie de confoi mismo dos operadores jurídicos. Por 
isso, não é difícil ou temetório dizer que osvparadoxos->oxigiijários 
da, sociedade repleta de conflitos e contradições acabam sendo, 
exatamente, diluídos no interior desse cot pus denominado de sentido 
com um teórico do salm ejurídico,
45 C o n fo rm e W arat , Luis Alberto, in trodu ção g era l ao D ireito í. Porto A leg re , Fabris, 
1994, p. 14 e 15; Introdução gerai ao Direito II, 1995, p. 71 e M an ifesto do 
Su rrealism o Ju ríd ico . São Paulo, A cadêm ica , 1988, p. 39.
46 A dap tação de um a análise de W arat , M an ifesto , op. eit, p. 38, sobre a realidade 
social e o senso com u m .
TRIBUNAL DO JÚRI 4 1
2.4. Dogmática e ensino jurídico: a in stitucionalização de um 
universo do silêncio
Que tipo de visão têm os operadores jurídicos - mergulhados 
na imensidão do sentido comum teórico - sobre a aplicação e a 
eficácia das leis existentes no Brasil?47 Por exemplo, um funcionário 
público de alto escalão engaveta um processo (administrativo 011 
judicial) durante 3 011 4 anos. Dentro dos cânones estabelecidos pela 
dogmática jurídica, para processá-lo pelo crime de prevaricação é 
muito difícil, pois exige-se o dolo, uma vez que o "legislador" não 
previu a hipótese cie prevaricação culposa. Desse modo, se o 
acusado alegar, em sua-defesa, que " 0 processo ficou parado tanto 
tempo" porque foi preguiçoso, desleixado ou até m esm o negligente, fatal­
mente será absolvido (se denunciado for e a denúncia for recebida). 
Tudo porque a preguiça, a negligência ou o desleixo são considera­
das causas (sic) que excluem o dolo (aliás, como se diria na 
dogmática tradicional, "nesse sentido n jurisprudência é mansa e 
pacífica": RT 451/414; 486/356; 565/344; 543/342...). Exige-se, ao que 
parece, uma espécie cie "dolo de engavctamento". Corno contrapon­
to, veja-se o caso de um indivíduo que íurta uma galinha e a leva 
para sua casa. Neste caso, basta que com ela (com a res fu rtiva) fique 
alguns minutos, para que, em sendo preso, esteja caracterizado o 
crime de furto (cuja pena, aliás, é várias vezes maior 3o que a da 
prevaricação). Isto porque, "nessa linha existe copiosa jurisprudência'', 
dando conta de que " 0 fu fto atinge a consum ação no momento em que 0 
objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito
i / Ramos Filho chama a atenção para o fato de cjue boa parte da magistratura 
brasileira ainda defende que, apenas npiicando o q u e diz a lei, o Juiz "não teria 
responsabilidade", "não teria culpa", com todas as implicações psicanalíticas que 
tal expressão possa possuir. Boa parte das elites retrógradas brasile iras ainda tem 
neste paradigma de juiz "l iberal" (não por sua postura política, mas porque 
coerente com o capitalismo de corte liberal) seu ideal, até p o rqu e estando o 
parlam ento dom inado pelas classes d om inantes , há que se impor regras rígidas 
aos m agistrados fixando-os o mais possível à l iteralidade das leis. Setores dessas 
ch ies , ainda não satisfeitas, estão defendendo que es sú m u las dos T ribunais Superiores 
sejnin "vinciiJnntcs" das decisões dos in feriores g raus de. ju risd ição, com 0 m esm o objetivo 
de con trolar a herm enêutica, sem pre n0 in teresse da m anutenção do sta tu f epio, ou sejn, dc 
acordo com os interesses das cnuindus dominantes. Cfe. R am o s Filho, W ilson. Direito 
pó s-m o d em o : caos criativo e neoliberalismo. tn: D ireito e neoliberalism o. Fdemeutos 
para 1 imn leitura interdiscíplinm-. Marques Filho, A gostinh o R am alho ei nlli. Curiti­
ba, Edibej , 1996.
4 2 LENIO LUIZ STRECK
p a ss iv o , ingressando na livre disponibilidade do autor, a in d a que este não 
obtenha a posse tranqüila.48
Paradoxos como estes deveriam colocar em xeque a dogmática 
jurídica, chamando a atenção dos juristas para a crise. Porém, 
envolvidos no interior cio sentido comum teórico, não dão conta 
dos paradoxos, até porque, como um mil o que só o é p â u i q >" nt nele 
acredita - também o paradoxo só é " ç a r a d o x , p a r a quem íe<, to (o<« 1 1 - 
prcensã0 --de sua ^xistêncitú E evidente que a formação desse sentido 
comum teórico tem uma relação direta com o processo de aprendiza­
gem nas escolas de Direito. Como está o ensino jurídico no país? O 
relatório do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e 
Tecnológico-CNPq, do já longínquo ano de 1986, citado por Paria, 
acentuava que as faculdades de Direito funcionam como meros 
centros de transmissão do conhecimento jurídico oficial, e não 
propriamente como centros de produção do conhecimento científi­
co. Neste sentido, a pesquisa nas faculdades de Direito está condi­
cionada a reproduzir a /'sabedoria" codificada e a conviver 
"respeitosamente" com as instituições que aplicam (e interpretam) 
o Direito positivo, O ala de códigos,e o aluno aprendo
(quando aprende) em ista razão, somada ao despreparo
metodológico dos doc . .... , rnhecimento jurídico tradicional ó
um conhecimento dogmático, e suas referências de verdade são 
ideológicas, e não metodológicas), explica porque a pesquisa jurídi­
ca nas faculdades de Direito, na graduação e na pós-graduação, é 
exclusivamente bibliográfica, como exclusivamente bibliográfica e 
legalista é a jurisprudência de nossos próprios tribunais. Os juizes 
mais citam a doutrina consagrada que a sua própria jurisprudência 
(existem tribunais que em Direito Administrativo trabalham com 
um único doutrinador e em Direito Comercial, por exemplo, avali- 
sam suas decisões em autores, dois ou três) que, de modo predomi­
nante, escreveram seus trabalhos logo após a Segunda Guerra 
Mundial. E os professores falam mais de sua prática forense do que 
em doutrinas e da jurisprudência dos tribunais. O casuísmo didáti­
co é a regra do expediente das salas do aula dos cursos de Direito, e 
o pragmatismo positivista, o carimbo do cotidiano das decisões. Os- 
juizes decidem eOm os que doutrinam; os professores falam de sua 
convivência casuística com os que, decidem; os que doutrinam não 
reconhecem as decisões. Este é o trágico e paradoxal-círculo vicioso 
da "pesquisa" jurídica tradicional: alienada dos processos l e g i s l a ti­
4S C onsultar JTAC rimSP 7p/423 c 81/348 , tipud JES U S, D am ásio b . de. C ódigo 
Pem d Anotada. São Paulo, Saraiva, 1993, p. 462.
TRIBUNAL DC) JÚRI 43
vos (debates parlamentares, quando houve, a outra tragédia do 
autoritarismo), desconhece o fundamento de interesse das leis; 
alienada das decisões continuadas dos tribunais, desconhece os 
resíduos dos problemas e do desespero forense do hom em ; alienada 
da verificação empírica, desconhece as inclinações e tendências da 
sociedade brasileira moderna49. Será que, de tá para cá, ocorreram 
mudanças significativas?
Leonel Severo da Rocha50 chama a atenção para outros aspec­
tos relevantes da crise do ensino jurídico: "As faculdades-de Direito, 
por sua parte, estão duplamente- em crise: por um lado, devido ao 
fato de não produzirem uma dogmática jurídica dotada de uma 
técnica atualizada perante as novas demandas do capitalismo tar­
dio; de outro , por não terem., uma efetiva funçâo social, notadamen- 
te-em relação aos segmentos -marginalizados da população. Deste 
modo, muito mais do que uma crise da "ciência do Direito", há crise 
na reprodução legítima da dogmática jurídica que não consegue 
justificar a sua ideologia de "bem com um " devido à ausência de 
críticas mais efetivas à racionalidade jurídicos e à formação dos 
juristas".
Não surpreende, portanto, que-^té há poucos anos, alguns 
Tribunais, avalizados por renornados penalistas pátrios, ainda sus­
tentavam, por exemplo, que o marido não podia ser sujeito ativo de 
estupro cometido contra a esposa, por "lhe caber o exercício regular 
de um direito...". Seguindo essa linha, alguns tribunais brindavam a 
comunidade jurídica com decisões do tipo "A cópula intra m atrim o- 
nium é dever recíproco dos cônjuges e aquele que usa de força física 
contra o outro, a quem não socorre recusa razoável (verbi g r a tia, 
moléstia, inclusive venérea, ou cópula contra a natureza), tem por si 
a excludente da criminalidade prevista no Código Penal - exercício 
regular de um direito" (RT 461-444).
Julgados como esse se embasavam em doutrina d ores como 
Nelson Hungria51, para quem "o marido violentador, salvo excesso 
inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à 
violência física em si mesma". Não se olvide que o assim denom ina­
do "direito" à conjunção carnal é eufemisticamente referido pelo 
Código Civil, na medida em que, no artigo 231, II, aponta como
49 Ver, para tanto, Faria, José Eduardo. /I reform a do en sin o ju ríd ico . Porto Alegre, 
Fabris, 1987, p. 34.
50 Cfe. R ocha, Leonel Severo. E pistem ologia ju ríd ica e D em ocracia . São Leopoldo, 
UN1SINOS, 1999.
51 Hungria, Nelson. C om entários ao C ódigo Penal. Rio de Janeiro , Forense, 1959, p. 126.
44 LENIO LUIZ STRECK
dever dos cônjuges a "vida em comum, no domicílio conjugal". É 
nesse dever que se "encontra incluído", consoante Sílvio Rodri­
gues52, o de manter relacionamento carnal. Tal tese civílista pode ter 
levado Damásio de Jesus53, expoente da doutrina penal, a um 
equívoco, eis que, ao comentar o artigo 213 do Código Penal, assim 
se pronuncia: "(A mulher) não perde o direito de dispor de seu 
corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato, desde que tal negativa não 
se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não 
consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com 
violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime 
de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa". Deve-se 
frisar que, aiualmente, os tribunais e a própria doutrina já assimila­
ram conceitos mais modernos a respeito do tema, entendendo que, 
em verdade, o marido que força a esposa à prática sexual não está 
exercitando um direito, e sim, abusando de um direito...
2.5. O formalismo do pejjsam ento dogm ático do D ireito e a 
dificuldade para a compreensão da com plexidade dos 
fenôm enos sociais
Os exemplos anteriormente citados servem para ilustrar a 
histórica dificuldade da dogmática jurídica em lidar com os fenô­
menos sociais. Vários fatores tiveram e têm influência nessa proble­
mática. Como muito bem diz Ferraz Jr., "é preciso reconhecer que, 
nos dias atuais, quando se fala em Ciência do Direito, no sentido do 
estudo que se processa nas Faculdades de Direito, há uma tendência 
em identificá-la com um tipo de produção técnica, destinada apenas 
a atender às necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o 
advogado) no desempenho imediato de suas funções. Nri verdade, 
nos últimos cem anos, o jurista tefinco, pela sua form ação universitária, fo i 
sen dtrcon dtm do^ ess» tipo de especialização, fechada e formalista'"^4.
Nesse sentido, é possível dizer que se estabeleceu-no país uma 
/"cultura" jurídica standard, dentro da qual o jurista lato seiisu vai 
/ trabalhar no seu dia-a-día com soluções e conceitos lexicográfícos, 
| ' recheando, desse modo, suas petições, pareceres e sentenças com 
| ementas jurisprudenciais que são citadas, no mais das vezes, de 
 ^ forma descontextualizada. Para tanto, os manuais jurídicos põem à
52 y er R odrigues, Sílvio. D ireito C ivil. São Paulo, Saraiva, 1979, p. 126.
53 Cfe. Jesus, Dam ásio E. de. C ódigo Pennl C om entado, op. cit., p. 605. (grifei)
54 Cfe. Ferraz Jr. Introdução no estudo do d ire ito , op. cit, p. 49.
TRIBUNAL DO JÚRI 4 5
disposição da comunidade jurídica uma coletânea de "prcts-à-porter 
significativos", representados por citações de resumos de ementas, 
normalmente uma a favor e outra contra determinada tese. Assim, 
por exemplo, sobre'se ligação direta para fazer mu veículo funcionar 
c o n s t itu i-s e nu não em furto qualificado (art, 155, § 4<}, III) podem ser 
encontradas duas posições: uma no sentido de que o fu rto será 
simples, e a outra no sentido de que será qualificado,.. Para aferição do 
conceito de mulher honesta de que trata o artigo 217 do Código 
Penal, discute-se, no âmbito da dogmática penal, se moça de dezessete 
anos que trabalha fora é ou não ingênua. Para tanto, são "colocadas" à 
disposição do usuário duas posições: uma no sentido de que a moça é 
ingênua (RT 524/338) e outra de que não é ingênua... (RJTJSP 50/365). 
A jurisprudência, porém, já decidiu que a vítima que freqü en ta bailes 
e dorm e fora de casa não é ingênua c inexperiente (ETJMT, out, 1986, p. 
254), e que, para a configuração do crime de sedução, a vítima deve 
ser virgem e casta (RT 543/350). Descobre-se, também, que chave fa lsa 
é um instrumento, sob a form a de chave ou não, que se destina a abrir 
fechaduras.Aliás, sobre esse tema - chave falsa - armou-se na 
doutrina e na jim ; .i íênoia uma discussão tão ferrenha, que o 
Supremo Tríbun; -al teve que intervir, decidindo que a chave
verdadeira, reíirad le estava guardada ou escondida, n ão pode ser
considerada chave falsa...
Com um pouco de atenção e acuidade, pode«-.se*.per.ceber~que 
grande parte das sentenças, pareceres, petições e acórdãõs são 
resolvidos através de citações cio tipo "Nessa linha, a jurisprudência é 
pacífica (e seguem-se várias citações padronizadas de números de 
RTs, RTJs etc.), ou ]á decidiu o Tribunal tal que legítim a defesa não se 
mede nnlimetricamente (RT 604/327), ou ainda que abraço configura o 
crime de atentado violento ao pudor, cuja pena - ressalte-se, varia de seis 
a dez anos de reclusão (RT 567/293; R j J JS P 81/351) (sic). São citados, 
no mais das vezes, tão-somente os ementários, produtos, em expres­
sivo número, de outros ementários. Desse.-.modo, a dogmática 
jurídica, enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, 
torna-se refém de um pensam ento metafísico, esquecendo-se de um dos 
teoremas fundamentais da hermenêutica, que é a diferença ontoló- 
gica55. ■ . . H
Com esse._iipo de procedimento, são ignorados o contexto 
histórico e social no qual estão inseridos os atores jurídicos (acusa­
do, vítima, juiz, promotor, advogado, etc.), bem como não se indaga
55 Sobre a diferença ontológica e as conseqüências desse "esq u ec im en to " , ver 
Streck, Hcrmenêuiicn Jurídica, op, cit., em especial o posfácio .
4 6 LENIO LUIZ STRECK
(e tampouco se pesquisa) a circunstância da qual emergiu a ementa, 
jurisprudencial utilizada. Afinal de contas, se "a jurisprudência 
torrencialm ente vem decidindo que...", ou "a doutrina pacificam ente 
entende que...", o que resta fazer?
Conseqüência disso é que o processo cfe interpretação da lu 
pas^a a ;,s:r um jogo de caifas mnu a tia . \mda se acredita na lu < 
da eornade do le^ish.dor. do e.p íri. ' , o /« rís/ dor, da vontade da 1 < ;
Aliás, de que "legislador" talam os comentadores? Santiago Nino, 
citado por Ferraz Jr., ironiza as "propriedades que caracterizam o 
legislador racional", uma vez que "e le" é uma figura singular, não 
obstante os colegiados, etc.; é perm anente, pois não desaparece com 
a passagem do tempo; é único , como se todo o ordenamento 
obedecesse a uma única vontade; é consciente, porque conhece todas 
as normas que emana; é finalista, pois tem sempre uma intenção; é 
onisciente, pois nada lhe escapa, sejam eventos passados, futuros ou 
presentes; é onipotente, porque suas normas vigem até que ele 
mesmo as substitua; é ju sto , pois jamais quer uma injustiça; é 
coerente, ainda que se contradiga na prática; é oníconiprecnsivo, pois o 
ordenamento tudo regula, explícita ou implicitamente; é econômico, ou 
seja, nunca é redundante; é operativo, pois todas as normas íêm 
aplicabilidade, não havendo normas nem palavras inúteis;- e, por 
último, o legislador é preciso, pois apesar de se valer de palavras da 
linguagem natural, vagas e ambíguas, sempre lhes confere um 
sentido rigorosamente técnico...56 É de sé perguntar: pode alguém, ainda, 
acreditar em tais "propriedades" ou "características" do "legislador"?
Lamentavelmente, parece que a resposta é afirmativa. Há, na 
verdade, um conjunto de crenças e práticas que, mascaradas e 
ocultadas pela communis opinio dociorum , propiciam que os juristas 
conheçam de modo confortável e acrítico o significado das palavras, 
das categorias e das próprias atividades jurídicas - o que faz do~ 
exercício de sua profissão, com o muito bem diz Pierre Bourdieu, 
um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e 
trivializado de compreender, ju lgar e agir com relação aos proWe- 
mas jurídicos, e converte o seu saber profissional numa espécie de 
"capital simbólico", isto é, numa "riqueza" reprodutiva a partir de 
uma intrincada combinatória entre conhecimento, prestígio, reputa­
ção, autoridade e graus acadêm icos57.
Assim, pode-se dizer, com Guibourg, que o Direito é a discipli­
na, na qual a autoridade ainda conserva uma parte substancial de
56 Cfe. Ferraz Jr. Introdução ao E studo do D ireito, op. d t . , p. 254 e 255.
57 Ver Faria, José Eduardo. Justiça e. con flito , op. d t . , p. 91.
TRIBUNAL DO JÚRI 47
seu prestígio. Desde antigamente, continua o autor, os juristas têm 
considerado a autoridade dos estudiosos (quer dizer, deles pró­
prios) como um elemento fundamental para conhecer o direito, até 
o ponto que é comum considerar a doutrina dos autores como 
"fontes do direito", junto à lei e à jurisprudência, Nos países de 
direito codificado, a doutrina já não tem, como fonte, a importância 
que teve em outras épocas, porém igualmente as alusões a tal ou 
qual autor são comuns, tanto nos textos dos advogados, como nas 
sentenças judiciais58. Isto permite, na arguta observação de Alf 
Ross59 que os autores de textos jurídicas façam política ju ríd ica encoberta, 
no apresentar como meras descrições do direito positivo suas interpretações 
pessoais baseadas em valorações. Tais interpretações, complementa, 
são usadas logo por advogados, juizes e promotores como argu­
mentos retóricos em favor da solução jurídica para o caso em que 
atuam. Nesse sentido, alerta Guibourg, asignar dem asiada ím portau - 
cia a la autoridad en m atéria científica o filosó fica engendra esiancarnienio 
y termina matando al conocim iento.
É relevante frisar, destarte, que toda esta problemática se forja 
no interior do que se pode chamar de estnblishm eni jurídico, que 
atua de forma difusa, buscando uma espécie de "uniformização de 
sentido'-', que, segundo Bonrdieu e Passcron60 tem uma relação 
direta com um fator normativo de poder, o potler de violência 
simbólica. Trata-se do poder capaz de impor significações como 
legítimas, dissimulando as relações de força que estão no funda­
mento da própria força. Não nos enganemos quanto ao sentido 
deste poder, alerta Ferraz Jr. Segundo ele, não se trata de coação, 
pois pelo poder de violência sim bólica o em issor não co-age, isto é, não se 
substituí ao outro. Quem age é o receptor. Poder aqui é controle. Para 
que haja controle, é preciso que o receptor conserve as suas 
possibilidades de ação, mas aja conforme o sentido, isto é , o 
esquema de ação do emissor. Por isso, ao controlar, o emissor não 
elimina as alternativas de ação do receptor, mas as neutraliza. 
Assim, conclui o jusfilósofo paulista, controlar é neutralizar, fa z er com 
que, embora conservadas como possíveis, certas alternativas não sejam 
levadas em consideração61.
Cfe. Guibourg, Ricardo A. ei nlti. tntroáucción rã con ocim ien to ju ríd ico. Buenos 
Aires, Ed. Astrea, 1984, p. 147.
-’9 Cfe. Ross, Alf, Sobre el derecho y ln ju stic ia . Buenos Aires, E udeba, 1963, p. 45.
60 Bourdieu, Pierre e Passeron, Jean Claude. A reprodução: elem en tos pnrn um a teoria 
do sistem a de ensino. São Paulo, Ed. Francisco Alves, 1975, p. 19-24.
61 Cfe. Ferraz Jr, Introdução ao estu do do D ireito, op. cit., p. 251.
48 LENIO LUIZ STRBCK
O resultado é o aparecimento de um arbitrário juridicam ente 
prevalecenfe62, traduzido através da busca do "correto e fiel sentido 
da lei". Daí a força das assim denominadas "jurisprudências domi­
nantes" e as famosas "correntes doutrinárias m ananciosas"63. Desse 
modo, toda vez que surge uma nova lei, os operadores do Direito, 
inseridos nesse habitus tão bem definido por Bourdieu - se tornam 
órfãos científicos64, esperando que o processo hermenêutico-dog- 
máiico lhes aponte o (correto) caminho, dizendo para eles o que é que
11 lei diz (ou "quis dizer") ...
De um trabalho de um aluno de pós-graduação na Faculdade 
de Direito da USP, do longínquo ano de 1981, extrai-se a seguinte 
denúncia: "O ensino do Direito como está posto favorece o imobilis­
mo de alunos e professores, No esforçode renovação, uns atingem 
o grau de doutrinadores e o prestígio da cadeira universitária. Os 
outros, além do mítico título de 'doutor', obtêm a habilitação 
profissional que lhes permite viver de um trabalho não-braçal 
(white collar). A tarefa do ensino para o aluno é cumprida nestes
62 Expressão adaptada de Ferraz Jr, op. c it , que fala na form ação de um arbitrário 
socín 1 m ente pre va 1ecen te .
63 Sobre o assunto, consultar Streck, Lenio Luiz, Súim üns no iiirrito brasileiro: 
eficácia, poticr e função. 2“ ed. Porto Alegre, Livraria do A d v o g a d o , 1998, onde é 
denunciado o caráter autoritário das súmulas e das assim cham adas "jurisprudências 
dominantes", consideradas como típicas manifestações de discursos monológicos 
que, enquanto construções da dogm ática juríd ica , v isam a estabil izar/contro- 
iar/(re)deíinir os conflitos que ch egam até o judic iário .
64 N o interior desse habitu s, en gen dra-se uma esp écie de "s ín d r o m e de A bdula", 
que faz com que a expressiva maioria dos juris tas não se d ê conta de sua força e 
de seu papel no processo de constru ção do d iscurso juríd ico . M etaforicam ente, 
essa "s ín d ro m e" pode ser explicada a partir de um co nto de ftalo Calvino 
(retirado d a obra de Carlos Cárcova, D ireito, p o lítica e m ag istratu ra . S ão Paulo, LTr, 
1986), Pela história, Alá ditava o C o rão para M a o p íC q u e , p o r sua vez, ditava para 
Abdula, o escrivão. Em um d eterm inad o m om en to , M a o m é deixou uma frase 
interrompida. Instin tivamente, o escrivão Abdula su geriu-lhe a conclusão. Dis­
traído, M ao m é aceitou com o palavra d ivina o que dissera A bdula. Este fato 
escandalizou o escrivão, que abandonou o profeta e perdeu a fé. A bdula não era 
digno de falar em nom e de Alá. N ão há exagero em fazer um a analogia desta 
história com o que ocorre no cotid iano das práticas jurídicas. Assim com o o 
personagem Abdula não tinha consciência de seu p o d er (e de seu papel), os 
operadores jurídicos tam b ém não sab em de sua força. Em sua im ensa m aioria, 
prisioneiros das arm adilhas e dos g rilhões en gen drados pelo cam po ju ríd ico , sofrem dessa 
"síndrom e de A bdula". Consideram qu e sua m issão e seu lab o r é o de - apenas - 
reproduzir os sentidos previam ente d a d o s/a d ju d ica d o s/a trib u íd o s por aqueles 
que têm o skeptron , é dizer , a fala autorizada. Nãa se con sideram d ign os-de-d izcr-o- 
verbo. Perderam a fé em si m esmos. R esignad os, esp eram qu e o processo h erm e­
nêutico lhes aponte o cam inho-da-verdade, ou seja, a "correta interpretação da 
lei"! Enfim , esperam a fala-falada, a rev elação-d a-verd ad e!
TRIBUNAL DO JÚRI 4 9
termos: aprendido o abc do Processo e do Direito Civil, já está 
habilitado a viver de inventários e cobranças sem maior indagação. 
[...] É claro que este operário anônimo do Direito é necessário, mas 
por que deve ser inconsciente? [,..] Sua atividade passa a ser 
meramente formai, sem- influência no processo cie tomada de 
decisão e no planejamento. O jurista farinado par escolas, convém 
lembrar, não será apenas advogado: será também o ju iz que fará parte, 
afinal de contas, de um dos poderes políticos do estado. A alienação do 
jurista,.deste modo, colabora também na supressão das garantias de- 
direitos, E que o centro de equilíbrio social (ou de legitimação) é 
colocado na eficiência, não no bem do homem. Começa-se a falar 
num bem comum que só existe nas estatísticas dos planejadores, 
mas que a pobreza dos centros urbanos desmente. E, em nome 
desse bem comum, alcançável pela eficiência, sacrificam-se alguns 
valores que talvez não fosse inútil preservar"65. Repito a pergunta 
feita anteriormente: o que mudou de lá para cã?
Apesar de tudo isso, o Direito, instrumentalizado pelo discurso 
dogrnálico/merafísico/objetifjcante, consegue (ainda) aparecer, aos 
olhos do usuário/operador do Direito, como, ao mesmo tempo, 
seguro, justo, abrangente, sem fissuras, e, acima de tudo, técnico e 
funcional. Em contrapartida, o preço que se paga é alto, uma vez 
que ingressamos, assim "num universo de silêncio: um universo do 
texto, do texto que sabe tudo, que diz tudo, que faz as perguntas e 
dá as respostas. Nestes termos, conclui Legendre, os juristas fazem 
um trabalho doutorai no sentido escolástico da palavra. Em outras 
palavras, fazendo seu trabalho, eles não fazem o D ireito; apenas 
eniretêm o mistério divino do Direito, ou seja, o princípio de uma 
autoridade eterna fo ra do tempo e m istificante, conform e as exigências dos 
mecanismos de controle burocrático num. contexto cen tralista"66.
Como estas reflexões têm o fito de fazer uma crítica ao 
imaginário gnosiológico dos juristas, que está permeado pelo pen­
samento dogmático do Direito, Ferraz jr. foi tão feliz na abordagem 
dessa questão, que é imprescindível transcrevê-lo:
a Dogmática é um pensamento tecnológico e que, nestes 
termos, está às voltas com a questão da decidibilidade. No entanto, 
isto não quer dizer que o verdadeiro esteja daí totalmente excluído. 
O que tentamos demonstrar é que o discurso dogmático não é um 
discurso meramente informativo, no sentido de que o emissor 
limita-se a comunicar uma informação sem se preocupar com o
65 Consultar Faria, José Eduardo. /I reforma do ensino ju ríd ico , op. cit, p. 37,
66 Cfe. Ferraz Jr., Função Socinl da D ogináiica ju ríd ica , op. cit, p. 178.
5 0 LENIO LUIZ STRECK
receptor, mas sim um discurso em inentem ente persuasivo, no 
sentido de que o emissor pretende que sua informação seja acredi­
tada pelo receptor. Visa, pois, a despertar uma atitude de crença. 
Trata-se, então, de um discurso que intenta motivar condutas, 
embora não se confunda com discursos prescritivos, onde, aí sim, os 
qualificativos verdadeiro e falso carecem totalmente de sentido. A 
verdade entra no discurso persuasivo como um instrumento de 
motivação e não como pura informação. Mas, ao pôr-se a serviço da 
motivação, ela corre o risco de encobrim ento ideológico, que passa, 
então, a dominá-la"67.
As discrepâncias entre os mecanism os legais de proteção da 
vida, da propriedade privada e de outros bens já foram sucintamen­
te esboçadas. Adiante, ver-se-á como a Dogmática Jurídica trata da 
vida e da morte e como, através da construção de uma espécie de 
"consenso comunicativo", consegue dem onstrar persuasi vãmente à 
sociedade que o Direito, mediante m ecanismos de conteúdo abstra­
to e universaUzante (fórmulas do tipo todos silo iguais perante a lei, 
princípio da imparcialidade, da neutralidade, etc.), "representa" o con­
senso social.
Afinal, é na lei e no saber do Direito que encontramos o mito de 
uma sociedade sem fraturas, na feliz observação de Warat68, E desse 
modo que se simboliza a petrifieação das relações sociais e a 
dissolução jurisdicista dos conflitos. O mito de uma sociedade coesa 
permite, através do Direito, na acepção do jusfilósofo brasileiro-ar- 
gentino, a supressão simbólica de autonomia dos sujeitos.
S/ Idem, p. 182.
68 Cfe. W arat, Lu is Alberto. El j ardin de los sen deros qu e se bifurcan. In Revista 
C ontrndogm áticas 4/5. FIS C /A L M ED , v .2, 1985, p. 75.
TRIBUNAL DO JÚRI 5 1
3. Vida e morte no Direito Penal. A dogmática 
jurídica e o bem jurídico sob a proteção da lei
3.1. Vida e morte nos Códigos e os códigos da vida e da morte
Pode parecer estranho, mas nem todo o ato de tirar a vida de 
alguém estã inserido no Título "dos crimes contra a pessoa". O 
crime de latrocínio, previsto no artigo 157 do Código Penal, ocorre 
quando o autor do roubo, ao empregar violência contra a vítima, 
vem a matá-la. A sanção, prevista no parágrafo terceiro do artigo 157, 
varia de quinze a trinta anos, sem prejuízo cia multa. Este delito, ao 
lado da extorsão mediante seqüestro com morte (artigo 159, parágrafo 
terceiro),cuja pena varia de vinte a trinta anos e multa, também 
previstos no Título "dos crimes contra o patrim ônio", constituem os 
delitos que recebem a maior apenação em nosso Código.
Percebe-se, então, que, não obstante ambos os delitos - latrocí­
nio e seqüestro - tratarem da morte (ou da vida), são colocados pelo 
legislador como sendo delitos praticados contra o patrimônio. Ou 
seja, para a dogmática jurídica, o bem jurídico ofendido de forma 
preponderante , nesses casos, é o patrimônio...69 De frisar, ainda,
1,9 Alguns exem plos m ostram bem os p arad ox os do " t ra ta m e n to " que o Código 
Penal dá aos "bens jurídicos" : A du lterar n úm ero de chassi é crim e pu n ido com 3 a 6 
anos d e reclusão e m ulta, pena m ínim a m aior que a d e , por exem plo: a) lesão corporal 
grave em que a vítim a perde, por exem plo, um dos olhos. N este caso a p u n ição é d e 1 a 5 
anos de reclu são; b) in stigação ao su icíd io , se v ier a ocorrer a m orte. N este caso, a pena é 
de 2 a 6 anos de reclusão; c) infnnticídio é castigado com 2 a 6 anos de detenção. M ais: 
H om icídio doloso sim ples t punido d e 6 a 20 an os de reclusão, p en a m ín im a in ferior a de, 
por exem plo: a) roubo com lesão corporal grave cu lposa , em qu e a pena é de 7 a 15 anos de 
reclusão; b) extorsão m ediante seqü estro sim ples, em que a pen a é a d e 8 a 15 anos de 
reclusão. Se este crim e durar m ais de 24 horns, a pena su b irá para 12 a 20 anos de 
reclusão, igual à do hom icídio qu alificado (con siderado hed iondo). A in da: H om icídio 
sim ples con tra criança tem pena m ínim a de 8 anos e m áxim a de 26 artos e 6 m eses de 
prisão. Essa pena m ínima é in ferior â do aten tado v iolen to ao p u d or con tra criança , que é 
de 9 anos de reclusão. A qui, a pena m áxim a é d e 15 anos. Cfe. N u n es , Eunice. Reforma
TRIBUNAL DO JÚRI 53
que nenhum dos dois crimes é da competência do Tribunal do Júri. 
E mais: enquanto o seqüestro é considerado crime hediondo, o 
homicídio (simples) não o é.
Os crimes que são da competência do Tribunal do Júri são os 
constantes no Título "dos crimes contra a pessoa", mnis especifica­
mente no Capítulo "dos crimes contra a vida". Nesse Capítulo, uma 
das subdivisões do Título I, estão inseridos: o homicídio simples, 
com penas que variam entre seis e vinte anos; o homicídio qualifica­
do, com penas entre doze e trinta anos; induzimento, instigação ou 
auxílio ao suicídio, com penas entre dois e seis anos; o infantioídio, 
sancionado entre dois e seis anos; os vários tipos de aborto; e a 
tentativa de homicídio.
Existem duas maneiras de cometer um delito: de torrnn dolosa 
(querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e de forma 
culposa (praticar o delito por imprudência, negligência ou imperí- 
cia). Assim, somente irão a julgamento pelo Tribunal do júri os 
autores dos crimes citados anteriormente se foram cometidos dolo­
samente. Ao comparar a natureza dos crimes com as respectivas 
penas, vè-se - corno ia referido anteriormente - que a quof.tão ene 
exsurge é a certe/n r!e que o Código Penai sanciona com mais rigor 
os delitos que lerem o direito de propriedade/0 chegando cm
pontual tom a código colcha de retalhos, In: Folha dc São P aulo, 26 .07.97, .3-2, 
VVnlter Ceneviva auxilia na discussão, ao dizer que a d osagem p unitiva do Código 
Penal é paradoxal. Depois de elencar os paradoxos resultantes de vários tipos 
penais e as respectivas penas, comenta o art. 33, pelo qual a pena de reclusão 
pode ser em regime fechado, que é obrigatório para co n d enaçõ es superiores a oito 
aaos, e a pena de detenção é cumprida em regime aberto ou sem i-ab erlo (em 
colônia agrícola, casa de albergado ou outro es tabelec im ento adequado, conform e 
o caso). Assim, "se os rapazes que m ataram o índio (pataxó) forem pu nidos com 
pena entre quatro e oito anos, p oderão, desde o princípio, çu m p ri-la e m regime 
semi-aberto. A [ítulo de curiosidade com parativa, com pleto; a bigamia é a penada 
com reclusão de dois a seis anos, e o roubo, mediante o uso de arma de fogo, mas 
sem causar dano à vítima, resulta em reclusão de quatro a dez an o s" . S arremata o 
professor paulista: "Os exem plos dem onstram a importância de repensar a dosi- 
metria pena! brasi leira". In: L im ites da ilegalidade. Folha de São P au lo , 6 .9 .97 , p. 3-2.
/0 A paríe do Código Penal Brasileiro que regula os diversos crim es e as 
respectivas penas vigora desde 1941. D o e xam e dos d iversos tipos penais, pode-se 
perceber nitidam ente a grande p reocu pação do legislador em p ro teg er mais a 
propriedade privada do que a saúde e a integridade física do cidadão. Esse dado 
se torna relevante na medida em que vivem os em uma so c iedad e em que a 
preocupação com a propriedade privada assum e proporções significativas. Assim, 
por exemplo, o ato de alguém furtar uma bolsa, um relógio ou uma camisa, será 
apenado, de acordo com o disposto no art igo 155 do C ódigo Penai, com unia pena 
que varia de um a quatro anos de reclusão e mulia. Paradoxalm en te , se o furto de 
um bem móvel recebe do listado uma punição tão drástica, o m esm o não se pode
5 4 LENIO LUIZ STRECK
alguns dispositivos a verdadeiros extremos, com o os exemplos já 
citados (omissão de socorro à pessoa inválida versus emissão de 
cheques sem fundos), n n própria comparação entre o latrocínio e o
dizer no tocante à integridade física do cidad ão , Co m efeito , a ofensa à integrida­
de corporal c sancionada pelo Código Penal com a pena de Irés m eses a um ano 
de detenção, a qual, na prática, d inci lm en te ultrapassa a seis m eses, resultando, 
m nte, em substituição por mulia, em geral não m ais do que algumas
d. e reais. Já o abandono de nraa criança recém -n ascid a , t ip if icado no
ai do C ódigo Penal, sujeita o infrator a um a pen a q u e v aria d e seis meses
a dois ano;.. Desse modo, a sim ples subtração de um relógio é castigad >
dobro do rie,or do que o abandono de um infantes O utra co m p a ra çã o iní 
resulta do confronto do conteúdo do artigo 135, que se encontra no títu k 
à "periclitação da vida e da saú de" , com o d isposto no art igo 171, local >
título "dos crimes contra o patrimônio". C o m efeito, qu ar de prestar
assistência a uma criança abandonada ou extraviada ou i inválida ou
ferida, será punido com uma pena que varia de um a seis rn ietenção. P.sta
com inação é aum entada da m etade se da om issão resultar iesao corporal de 
natureza grave e triplicada se resultar a m orte da vitim a. Por ou tro lado, obter,
p a r a s i OU p a r a O l d ......................... : i í . . : í -------------------------- -------------......................................................n .......... m .
ou emitir um clieq ^ : t 1 n ' e ’ '
rigoroso, unia vea 
ree ím ão e muita í'P 
dc a Pai te pspecial
pois, se for examinai < ” i i 1 > i í o i o i
Nacional, ver-se-á qui a g t l li n m > i ' o í d u J i m n ! I n 11 d i q m < u uj m 
sociedade que as cla^scs diugr i ' i s cli.gi.iain paia o Bi isil. Cetn l Í l i I o , no ukiJido 
anteprojeto, um roubo qualificado (artigo 167, § 3~) tem a pena mínima de seis anos 
de reclusão, igual à de um homicídio doloso (artigo 121). Im agiiic-se um exem plo 
concreto trazido por Mnrin Lucin Knran: c agente que, durante n noite, sim ula estar armado, 
colocando a mão por dentro da camisa, ameaça alguém e subtrai seu relógio. Para os 
claboradores do anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, essa conduta tem o mesmo 
dcsvalor da conduta de apuem lira a rida dc seu sem elhante). Vê-se então que, se da omissão 
de socorro (artigo 135) resulta a morte de um inválido, por exemplo, a pena máxima 
será de um ano e oito meses de detenção ou m ulta. Já a emissão de um cheque sem 
fundos poderá ser penalizada com uma sanção de até cinco anos de reclusão e multa. 
Note-se, ainda,nessa linha, a questão atinente ao tipo de tratamento que o legislador 
deu à multa: enquanto nos delitos inseridos nos títulos relativos à proteção da vida e 
da integridade corporal a multa é opcional/ nos títulos relativos à proteção da 
propriedade, a pena de multa c aditiva, ou seja, além da pena corporal, o juiz 
aplicará, também, a sanção pecuniária.Cabe ressaltar, ainda, que a pena dc m iu sfío , 
comiuada aos delitos contra a propriedade, c bem m ais g ra v e que n de deten ção , com inada 
aos crim es contra a integridade corporal an teriorm en te a lin hados. Fica b astante clara a 
intenção do legis lador em proteger bem m ais a pro p ried ade privada cio que a 
integridade física dos cidadãos, não só no qu e tange às penas, m as tam bém no 
que se relaciona ao tipo de regime de cu m p rim ento destas san çõ es nos estabeleci­
m entos carcerários. Observe-se, ademais, que não é gratu ito o falo de, por 
exemplo, o crim e de estupro estar no título dos crim es contra os co stum es, e não 
no título dos crimes contra a pessoa, assim co m o o latrocínio estar classif icado 
com o um delito contra o patrimônio, e não contra a vida!
TRIBUNAL DO JÚKt 5 5
homicídio, ou, ainda, entre o furto de automóveis, agora agravado 
se o veículo for levado a outro Estado (pena de 3 a 8 anos) e a lesão 
dolosa grave que cause, p, ex., perda ou inutilização de membro 
(pena de 2 a 8 anos).
Tudo isso é relevante demonstrar, na medida em que - repita- 
se - não se pode ignorar o tipo de sociedade em que vige o Código 
Penal, e o (modelo) modo de produção de Direito prevaleceu te, 
questões que terão significativos desdobramentos em termos de 
julgamento pelo Tribunal do Júri, nos quais o papel das classes sociais, 
embora preponderante, ficará subsitm ido nas brum as dos sím bolos e dos 
rituais produzidos pelos diferentes agentes em litígio.
3.2. A teoria do bem juríd ico e a "m issão secreta" do Direito 
Penal ou de como "La ley es com o la s er p i en te ; 
so lo pica a lo s descalzos"
Para entender a problemática discutida anteriormente, é preci­
so entender os mecanismos informadores e conforinadores do 
conceito material do delito no Direito Penal dogmático, que, funda­
mentalmente, é refletido pela assim denominada teoria do bem 
jurídico. Para a expressiva maioria dos penalistas pátrios, o fim do 
Direito Penal é a defesa dos bens jurídicos (Heleno Fragoso, Aníbal 
Bruno, Damásío de Jesus, Magalhães Noronha, entre ou tros). Segundo 
Batista71, alguns colocam a defesa de bens jurídicos como o meio 
empregado para a defesa da sociedade (Aníbal Bruno e Heleno 
Fragoso), entendida eventualmente como combate ao crime (Mirabe- 
te); outros autores procuram enfatizar a defesa dos valores sociais que 
subjazem nos bens jurídicos (Brito Alves) ou, ainda, o robusteci- 
mento na consciência social desses valores (Damásio de Jesus).
O conceito de bem jurídico seria, assim, a categoria jurídica 
utilizada para explicitar os valores sociais protegidos pelo Direito 
Penal. O delito passa a ser entendido, então, como a ofensa ou ameaça 
a um daqueles valores sociais, ou seja, a ofensa ou a ameaça a um bem 
jurídico penalmente tutelado. Resumidamente, bem jurídico, no senti­
do atribuído pela dogmática penal7*, é tudo aquilo que satisfaz uma
71 Ver, a respeito, Batista, Nilo. In trodu ção crítica no d ire ito p en a l brasileiro . Rio de 
Janeiro, Revan, 1990, p. 116.
/2 Sobre o assunto , consultar Jesus, Dam ásio E. de. D ireito Pe.iwl. São Paulo, 
Saraiva, 1994; Fragoso, Heleno. Lições d e D ireito Penal. Rio de Janeiro , Forense, 
1985; Hungria , Nelson. C om entários no C ódigo Penal. Rio de Jan e iro , Forense, 1958; 
Mirabete, Julio Fabbrini. M anual de D ireito Penal. Sã o Paulo, Atlas , 1980; Noronha,
56 LENIO LUIZ STRECK
necessidade do homem, seja esta de natureza material ou imaterial. 
O bem ou interesse jurídico constitui o objeto da proteção outorgada 
pela norma pena). Necessário frisar, desse modo, que o reconhecimen­
to normativo pela dogmática jurídico-penal é usado por esta como 
critério classificador de relevante importância, tanto na esfera legisla­
tiva, como nas esferas doutrinárias e jurísprudenciais.
Em decorrência, "numa sociedade dividida em classes, o Direi­
to Penal estará protegendo relações sociais (ou interesses, ou esta­
dos sociais, ou valores) escolhidos pela classe dominante, ainda 
que, graças ao processo ideológico, aparentem certa universalidade 
e contribuindo dessa maneira para a reprodução dessas relações 
sociais. 'Efeitos sociais não declarados dn pena (não se olvide que a 
ideologia age através de um discurso lacunnr) também configuram , nessas 
sociedades, uma espécie de 'missão secreta' do Direito Penal."73
No Direito Penal brasileiro, a sistemática da parte especial do 
Código Penal está fundamentada na consideração dos bens jurídi­
cos, nos quais as distintas figuras penais são distribuídas em 
conformidade com o bem jurídico protegido, destacado em cada 
título. Cada título corresponderá à proteção de um bem jurídico. 
Assim, por exemplo, o Título I do nosso Código Penal refere-se aos 
"crimes contra a pessoa", no qual estão incluídos homicídio, inínn- 
ticídio, lesão corporal, abo rio, honra, domicílio etc. O Título II, por 
outro lado, refere-se aos "crimes contra o patrimônio", em que estão 
localizados furto, roubo, latrocínio, dano etc.
E. Magalhães. D ireito Penal. São Paulo, Sara iva , 1985. Bitencourt, C esar R. Lições de 
D ireito Penai. Porto Alegre, Livraria do A dv o g ado , 1996.
73 Cfe. Batista, op. cit., p, 116. interessante no tar que a so c iedade e o Estado, 
principalm ente em países com o o Brasil , criam as condições para o surgim en to de 
pobres, miseráveis, indigentes e m endigos. C o m o o Estado e a própria sociedade 
não podem admitir que são responsáveis pelo aparecim ento , por exem plo, dos 
mendigos, o legislador criou uma fórm ula m ágica para resolver esse problem a, 
estabelecendo que a mendicância é co n tra v en çã o penal, passível de pena de 
prisão que varia entre 15 dias a 3 mes-és, qu e poderá ser aum en tada até um terço 
se a mendicância for feita de " m o d o vexatório, am eaçado r ou f ra u d u len to " (artigo 
60 da Lei das Contravenções Penais). Por ou tro lado, situação sem elhan te , embora 
invertida, ocorre no Direito Civil, no qu e se refere à figura do pródigo. Só para 
referir, o pródigo, até hoje cu rate lado pelo Direito (art igos 459, 460 e 461 do 
Código Civil), é o louco típico do m ercan ti l ism o (a expressão é de Roberto 
Aguiar) ou seja, alguém que não co nsegu e fazer seu patrim ônio ter lucro. Isso só 
pode ser anormal para o capitalismo, cuja ideologia dom inante se funda no 
entendimento de que seria a c irculação de m ercadorias com o fito de lucro a 
origem da riqueza. Pode-se dizer, assim , que há um a relação en tre o m endigo e o 
pródigo: enquanto o m endigo denuncia o sistem a (e, p o r isso, é apenado crim inalm ente), o 
pródigo decepciona o sistem a (e, por isso, é su je ito à in terd ição - curatela, sen do im pedido 
de gerir os seus bens). O pród igo vem a ser, assim , o iuntpen da burguesia...
TRIBUNAL DO JÚRI 5 7
Como dito, essa classificação em títulos e capítulos não provém 
de uma neutralidade do legislador e muito menos de sua (pretensa) 
racionalidade. Esse trabalho de classificação em títulos e capítulos é 
seletivo, é dizer, optar por castigar/apenar com maior ou menor 
rigor determinados delitos é 1 1 1 1 1 trabalho que refletirá o lipo de 
sociedade desejada velo "legislador-eucarrcgado-de-fazer-a-lei"71, Alguns 
exemplos demonstram isso muito claramente, como é o caso do 
crime de sonegação fiscal, olhado com extrema benevolência pelo 
eslablishmeutl Chega às raias do absurdo saber que, em um país em 
que os tributos deveriam ser usados como meio dedistribuição de 
riqueza e fator de justiça social, as 460 pessoas mais ricas do Brasil 
detêm, juntas, um patrimônio de 26,7 bilhões de dólares, maior que a 
soma dos PíBs do Uruguai, do Paraguai e da Bolívia. Ou 6% cio PIB 
brasileiro. Selecionando-se os 50 mais ricos deste grupo, descobre- 
se que seus patrimônios somam 12 bilhões de dólares. Estes 50 ricos 
pagam de imposto de renda apenas 32,5 milhões de dólares. Dados da 
Receita dão coala de que, enquanto a classe média paga 7 real de imposto para 
cada 10 reais de patrimônio, o clube dos 4f,0 rccollv' w » i ’>üe 1 real para cada 
821. 0m> d Os 460 coníribi m * < , . • dem por
a p en a s" >tal arrecadado 1 <1 > ; u. , ’’ então? O
74 Por qu e certa form ação lú stórico-soch il con sidera d eterm in ado fa t o com o "crime"? 
Gizlene N eder tenta responder a essa questão, d izendo que, se não é correto 
supor que a resposta a esta pergunta resolve todas as questões relativas à criminali­
dade, não 6 menos correto afirmar que a sua colocação encerra um conjunto de 
indicadores e variáveis que permitem um enfoque mais abrangente e humanista da 
questão. Acrescenta que é a partir da análise dos processos históricos de formações 
sociais particulares que poderemos desenvolver urna interpretação sobre a questão 
criminal e o Direito num enfoque histórico-sociológico capaz de dar conta da 
dinâmica social que "movimenta" o Direito. Este enfoque não deve trilhar os 
caminhos da busca das "causas socioeconôm icas" da criminalidade. Seu conteúdo 
sociológico não é dado por esta busca, mas pela capacidade de se tornar transparente 
a luta cie classes. Portanto, antes de procurar os condirfhamentos sociais e econôm i­
cos da cr iminalidade, é preciso politizar a d iscu ssão, no sen tido de que esies condiciona­
m entos funAnm na análise da estru turação d e umn dada sociedade com n identificação dos 
diferen tes agentes histúrico-socinis que com põem sua arqu itetu ra c dn correlação de forças 
sociais e políticas h istoricam en te p resen tes. Por isto, conclui, é necessário pensar o 
Direito não somente como Direito estatal; s ituá-lo co m o conjunto de práticas 
polí ticos-sociaís e ideológicas; e, so bretu do , re lacioná-lo à luta de classes, interce­
dendo e sendo intercedido na e pela dinâmica h istórico-social, co loca-nos diante 
de uma visão do Direito e do Estado co m o sujeitos a co nd io nam entos históricos 
que são firmados por agentes em m ovim ento dentro de uma form ação social 
ciada. In: D iscurso ju ríd ico e ordem burguesa. Porto Alegre, Fabris , 1995, p. 156 e 157. 
/3 Dados da Revista Veja, edição n8 1.365, de 9.11.94, p. 106 e segs. Para uma visão 
mais abrangente e crítica acerca da criminalidade tributária ver, Pinto, Emerson de 
Lima, A C rim inalidade Econflm ico-Tributária. Porto Alegre, Liv. do Advogado, 2001.
5 8 LENIO LUIZ STRECK
que dizer sobre isso? O que dizer sobre a descoberta feita no âmbito 
de uma CPI do Congresso Nacional de que a sonegação de impostos 
chega ao montante de 82 bilhões de dólares? Mais ainda: Estudo 
sigiloso (sic) da Receita Federal, obtido pelo jornal O Estado de São 
Paulo76, indica que cerca de US$ 490 bilhões - aproxim adam ente 30% do 
montante qu e, circula anualmente no mercado financeiro brasileiro - escapam 
da tributação. Esse valor eqüivale a 60% do PIB do País... O valor é 
decorrente do contrabando, tráfico de drogas, sonegação de impostos, 
caixas dois e corrupção! Parte desse dinheiro é remetida para 
paraísos fiscais, onde é "lavada" para retornar legalizada ao Brasil!
Qual a resposta do eslablishinent para toda essa problemática 
(sonegação, etc.)? Resposta pronta, simples e "eficaz", através da 
concessão de um regalo natalino. Explicando: no dia 26 de dezembro 
de 1995, foi sancionada a Lei n° 9.246, pela qual, consoante o 
disposto no art. 34, o pagamento do tributo ou da contribuição 
social, objeto do crime de sonegação, antes do recebim ento da 
denúncia, extingue a punibilidade... Vê-se, pois, como é (bem) 
tratado o sonegador e como é (mal) tratado, p. ex., um ladrão de 
bicicleta ou de galinha, para o qual, se devolvida eponte sua a res, 
antes do recebimento da denúncia77, restará, tão-somente, uma
lb Cie.. O Eslndo dc Sn o Paulo cie 21 .07.96 , p. A l , A8 e A9.
" C o m o contraponto, em decisão inédita nos T r ib u n ais brasi le iros , a 2a Câmara 
Crim inal do Tribunal de Alçada do RS, por m aioria d e votos, ju n to à qu al atuo 
como Procurador de Justiça, acatou na íntegra parecer de m inha autoria , aplican­
do, de forma garantista, o art. 34 da Lei 9 .249 em um crim e de furto. N o caso em 
tela, um jovem foi preso em flagrante por ter furtad o uma bicicleta . O fato ocorreu 
na cidade de Alvorada. O Ju iz de Direito, C lad em ir M issagia , extinguiu o 
processo, com base no art. 5o da C o nstitu ição Federal e no art. 34 da Lei 9 .249. O 
Ministério Público interpôs recurso em sen tido estr i to ao T ribu n al de Alçada, 
bu scan do a reforma da decisão. A d ecisão ficou assim e m e n ta d a : "Proc. n. 
296026750 - A lvorada, RS. R E C U R SO EM S E N T ID O EST R ITO . E X T IN Ç Ã O DA 
PU N IBILID A D E. TEN TA TIV A DE FU RTO . D ecretada a ex tin ção da p u n ib ilid ad e do 
réu com base no art. 5S, caput, da C onstitu ição Federal d e 1988 , c a r tig o 34 da L ei 9.249, 
dc 26.12.95, por analogia. P rincíp io da igu aldade, in scu lp id o no art. 5~, caput, da 
C onstitu ição Federal, corretam ente ap licado na espécie . Rei. A lfredo F oerstcr . "
Em outra decisão, a mesma 2a C âm ara Crim inal, desía vez p o r unanim idade, 
tendo com o relator o Juiz A m íilon Bueno d e C arvalho, aplicou o art. 34 da Lei 
9.249 a um caso de estelionato, f icando o acó rdão ass im em entad o : "ESTELIO N A ­
TO. Ô N U S DA PROVA. N o estelion ato, m esm o qu e básico , o p ag am en to do dano, antes 
do recebim ento da denúncia, in ibe a ação penal. O órgão acu sad or d ev e tom ar todas ns 
prov idên cias possíveis para espan car as dú vidas que. explodnm no d eba te ju d ic ia l, pena de. 
uno vingar condenação (Magistério de A frnnio S ilva Jard im ). Lição de Lei lio Luiz Streck: 
os benefícios concedidos pela Lei Penal nas d elin qü en tes tributários ( Lei 9 .249 /95 , art. 34) 
alcançam os delitos patrim on iais em que não ocorra p re ju ízo nem -violência, tudo em 
atenção no princíp io da isonom ia. R ecurso p rov ido para abso lver o n pelante."
TRIBU N A L DO JÚRÍ 5 9
diminuição na pena (art. 16 CP). Por que isto? Porque no Brasil têm 
leis que são fe itas para os que aparecem na R evista Caras e leis que são 
fe itas para os que aparecem no Notícias Populares...
Vê-se, pois, para quem (e contra quem) funciona o sistema. O 
sistema penal (re)age dc forma seletiva em face da conílituosidade 
social. Zaííaroni nos diz que ninguém compra um apartamento 
impressionado por uma bela maquete apresentada por uma empre­
sa notoriamente insolvente. No entanto, concluí o mestre, com pra­
mos a suposta segurança que o sistema penal nos vende, que c a 
empresa de mais notória insolvência estrutural em nossa civiliza­
ção78.De ressaltar que, embora o processo de formação de uma lei 
ou de um código seja, via de regra, bem estudado pelas classes 
dominantes/dirigentes, objetivando que a lei apareça aos usuários 
como neutra e coerente, há casos em que esse processo é menos 
sutil. Foi o caso da lei que enquadrou o seqüestro como crime 
hediondo, logo após o seqüestro do empresário carioca Rubens 
Medína, no ano de 1990. Do processo de om issão no atacado em 
relação às extremas injustiças sociais do país, as elites dirigentes 
passaram, ao processo de indignação no varejo, uma vez que um de 
seus pares foi duramente atingido pela onda de crimes, e exigiram, 
imediatamente, uma lei que melhor as protegesse. Foram, de 
pronto, atendidas. Ivlesmo raciocíniose aplica à transformação do 
homicídio qualificado em crime hediondo, que ocorreu em virtude 
do crime que vitimou a atriz Daniela Perez.
3.3. A nova missão (garantista) do D ireito Penal e do Processo 
Penal em face do Estado Dem ocrático de D ireito
Essa "missão secreta" do Direito Penal (e, acrescento, do 
Processo Penal), tão bem denunciada por Nilo Batista, não pode, 
porém, ser entendida como inexorável, até porque o Direito hoje - 
em face da instituição do Estado Democrático de Direito em nossa 
Constituição - não pode (mais) ser visto, como já referido anterior­
mente, como uma mera racionalidade instrumental. Para tanto, há 
que se perquirír os critérios que fundam entam o estabelecim ento dos bens 
jurídicos tutelados pelo Direito Penal, isto porque não ê livre o "legisla­
d or” para estabelecer tipos e pumas e "das exigências fundam entais 
inseridas na Constituição, inferem -se os lim ites traçados, por ela, para o
78 Zaffaroni, Eugênio Raul. Função da criminologia nas so c iedad es democráticas. 
h i Pnscículos de C iências Penais, v.2, n . l l , p. 171 e segs.
6 0 LENIO LUIZ STRECK
Direito Penal. Não se pode olvidar que este, mormente em um 
Estado promocional, é, por natureza, um dos seus instrumentos 
mais eficazes"79.
O Direito Processual Penal deve ser interpretado, assim, não 
mais sob a ótica de um modo liberal-individua lista-norma ti vista de 
produção de Direito, com sua faceta hobbesiana-ordenndora, mas, 
sim, sob a ótica de um Estado Social e Democrático de Direito, de 
cunho mtervencionista-promovcdor-transfonnador. Por isso, a p a r ­
te especial do Código Penal deve ser revista, "repesando-se os seus 
bens jurídicos, a vista da matriz constitucional. Só a infiltração, a 
concretização dos valores preconizados pela Constituição, na futura 
Parte Espedal do Direito Penal, propiciará a almejada justiça social. 
(...) Só a infiltração desses valores maiores (constitucionais) no 
próprio cerne do bem jurídico, objeto da tutela penal, e não, 
somente, sobre .os aspectos formais e estruturais modificará, quiçá,
o drama do Direito Penal de hoje, no Brasil, onde a dogm ática jurídica 
impecável esmaga uma realidade social violenfa"m.
Tudo isto significa dizer, um iatis niitlaniis, como bem assevera 
Dornetila Carvalho81, que a superioridade normativa do Direito 
Consti 1 delimita o que deve ser considerado delito pelo
Direiíc e, mais ainda, que na tipificação delítual o acento
deve ser dirigido para a proteção do valor constitucional maior, ou 
seja, para a justiça social. Significa, também, continua a autora, a 
obrigação da legislação, administração e jurisdição, de criação de 
institutos apropriados para a realização dessa justiça social e, 
conseqüentemente, interpretação e aplicação de normas de acordo 
com esse princípio.
Para tanto, há que se faz er toda uma filtragem das normas anteriores 
à Constituição, para com patibilizá-las com a nova ordem constitucional. 
Isto porque, como bem ilustra Luigi Ferrajoli82, em uma perspectiva 
"garantisteOdo Direito, "todos os direitos fundamentais - e não só 
os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao 
Estado, mas também os direitos de liberdade e as correspondentes 
proibições negativas que limitam a intervenção daquele - eqüivalem 
a vínculos de substância e não de form a, que condicionam a validade
79 Cfe, Carvalho, Márcia Dornetila Lima de. Fundam entação con stituciona l do d ireito 
venal. Porto Alegre, Fabris, 1992, p. 44.
'80 Idem, p. 46. (grifei)
81 Fbidern, p. 47,
82 Cfe. Ferrajoli , Luigi. O Direito co m o sistema de garantias. ín O novo em D ireito e 
Política, op. cit, p. 9 7 . (grifei)
TRIBUNAL DO JÚRI 6 1
substancial das normas produzidas e exprim em , ao mesmo tempo, 
os fins para que está orientado esse moderno artifício que é o Estado 
Constitucional de Direito,"
A partir desta ótica garantista, explica Ferrajoii, o juiz está 
sujeito somente à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Consti­
tuição: "A interpretação judicial da lei é sempre um juízo sobre a 
própria lei, relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabili­
dade de escolher somente os significados válidos, ou seja (os 
significados que são) com patíveis com as normas substanciais e com os 
direitos fundam entais por ela estabelecidos". Fazer isto, segundo o 
mestre italiano, c fazer uma interpretação da lei conform e à Constitui­
ção, e quando n contradição é insanável, é dever do juiz (ou do Tribunal) 
declará-la inconstitucional. Portanto, conclui, já não é uma sujeição à 
lei de tipo acrítico e incondicional, mas sim sujeição, antes de mais 
nada, à Constituição, que impõe aos tribunais e aos juizes a crítica 
das leis inválidas por meio da sua reinterpretação em sentido constitucio­
nal (interpretação conforme) ou a sua denúncia por ínconstituciona- 
lidade (invalidade total).
3.3.1. A perda da vai idade (não recepção) de tipos penais
Sob esse prisma, parte dos tipos penais cia parte especial do 
Código Penal e de leis' esparças perderam a validade83. Tipos 
penais, vigentes e válidos no contexto de um modo liberal-indivi- 
dualista de produção de Direito, não resistem ao exame de sua 
validade (no sentido de Ferrajoii) no (novo) modelo de Direito 
vigente no Estado Democrático de Direito. Além disso, o Estado 
Democrático de Direito produziu a secularização do Direito Penal. 
Com isso, por exemplo, delitos ligados à moral e aos costumes não 
são mais compatíveis com a nova ordem jurídico-política84. Como
83 A fil tragem das normas anteriores à Consti tu ição é de tam anha relevância que 
Jim enez de Asúa chega a dizer que, em hav endo um nova Consti tu ição, deve­
riam -se fazer novos Códigos.
84 Dometila de Carvalho, op. cit., assevera que, ao lado do pro cesso de despenali- 
zação, deve haver um processo de penalização, d ev en d o-se t ip if icar todo fato 
grave, fom en tad or da in justiça soem!, que a C o nsti tu ição pretende e lim inar , ganhan­
do força os pertinen tes n defesn dn ordem econôm ico-sociat, cu ltu ral e am bien ta l, hierar­
quicam ente superiores, pela Constituição, aos clássicos crim es contra o 
patrimônio, por exemplo. A autora também coloca em xeque os critérios utiliza­
dos pelo " legis lador" para dizer o que é e o que não é cr im e hediondo, uma vez 
que crimes hediondos são forçosamente tam bém o cr im e eco nô m ico , o crime 
ambiental, quando de conseqüências graves, verb i gra tia , qu an d o am eaçad o res dos 
princípios constitucionais , voltados ao d esenv olv im en to da justiça social, do 
equilíbrio ambiental. Nesse contexto, com o alerta de que não se caia na armadi-
6 2 LENIO LUIZ STRECK
bem assinala Ferrajoli, o principio axiológico de "separação entre o 
Direito e a M oral" veta a proibição de comportamentos meramente 
imorais ou de Estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, 
perigosos. E impõe a tolerância jurídica de toda atitude ou com por­
tamento não-lesivo para terceiros85. Nesse sentido, observe-se deci­
são da 6a Câmara Criminal do Tj do RS, que acatando parecer de 
minha lavra, entendeu não recepcionado pela Constituição o crim e de 
casa de prostituição (art. 229 do Código Penai). No caso específico, duas 
mulheres haviam sido condenadas a 3 anos de reclusão, cada uma, 
por manterem casa de prostituição em urna pequena cidade. Por 
unanimidade, a Câmara deixou assentado que tipos penais como o 
do art. 229 não são condizentes com o princípio da secularização do 
direito própria do Estado Democrático de Direito introduzido pela 
Constituição de 1988 (Ac. 698383932 - rei. Des. Newton Brasil de 
Leão). Na mesma linha, o acórdão n. 699160826.
Agregue-se a necessidade da descriminalização dos delitos que 
atualmente são punidos com pena de multa, que se constituem, na 
lúcida visão de André Coppeti, em uma metástase desnecessária do 
sistema penal. Parao autor, tendo em vista o caráti tá ri o
do direito penal, pelo qual este se destina somente a re as
condutas consideradas mais graves, resulta íhcocicm e ^ue seja 
mantida dentro da esfera da punição penal esta espécie de condu­
tas, citando, para tanto, Ferrajoli, para quem o direito penal somen­
te deve preocupar-se com infrações relativamente graves, em face 
do que nenhuma sanção pecuniária pode ser considerada suficiente 
para sancioná-la de maneira adequada. Nesse sentido, corretam en­
te, Coppetti sustenta a invalidade (não recepção) de todas as
1 normas incriminadoras do Código Penal e da Lei das Contravenções 
Penais que cominem pena de multa isolada ou alternativamente, a 
saber: do CP, os artigos 135, 136, Í37, 140, 147, 150, 151, 153, 154, 
1 56 ,163 ,164 , 166,169, 175, 176, 179, 180, § 3°, 184 233, 234, 246, 247, 
248, 259, par. único, 175, 276, 280, 286, 287, 292, 315, 317, § 2Ç, 320, 
323, 324, 325, 331, 335, 336, 340, 341, 345, 351, § 4e, 358, 359- da LCP,
lha de uma política reformista e ao m esm o tem po "p a n p e n a l is ta " , Baratta fala de 
dois perfis que derivam de uma crítica do d ireito penal co m o direito desigual. O 
prim eiro deies c justam ente o que trntn de d ir ig ir os m ecanism os dn reação instiluciunnl 
para o con fronto dn crim inalidade econôm ica , dos grandes d esv ios crim in ais dos órgãos c 
do corpo tio Estado, da grande crim inatidnde organ izada. Trata-se , ao m esm o tempo, 
acentua o autor, de assegurar uma maior rep resen tação processual em favor cios 
interesses coletivos. Consultar, nesse sen tido, Baratta, C riin inologia crítica , op. cit., 
p. 202.
^ Cfe. Ferrajoli, Derecho y Raztin, op. cit.
TRIBUNAL DO JÚRI 6 3
os artigos 18, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 29, 30, 31, 3 2 ,3 4 , 35, 36, 37, 38, 39, 
40 a 49, 61 a 67, e 70. Mais ainda, Copetti salienta, com acerto, a 
irrelevância pena] das contravenções, por constituírem indevida 
ingerência estatal nos mais diversos setores da vida privada, violan­
do o princípio da secularização do direito. Chama atenção, ainda, para 
a falta de ofensividade dos delitos abarcados pela Lei 9.099/95.86
3.3.2. ,4 (necessária) apíicnção dos princípios cia proporcionalidade 
e da razoabilidadc no D ireito Penal
Há que se ter claro, assim, qite é a Constituição, com sua 
característica v a 1 o ra ti v a - vi ncu 1 a t i v a, que deve m oldar a interpretação 
das leis já existentes e a elaboração das novas.'[Não é possível, por 
exemplo, que o simples tato de um furto ser com etido por duas 
pessoas tenha o condão de duplicar a pena desse delitõjj como 
com patibilizar esse paradoxo com os princípios da proporcionalidade, da 
r azo ab ilida de e. da isonomia, todos com assento na C onstitu ição da 
República? Nesse sentido, acatando parecer de minha lavra, a 5a 
Câmara Criminal do TJRS decidiu que a duplicação da pena na 
hipótese de concurso çle pessoas no crime cie furto fere os princípios 
da proporcionalidade, da raz oabilidade e da i s o n o m i a :
'TU R T O Q U A LIFIC A D O PEÍ.O C O N C U R SO .
A g rid e aos princípios da p ro p o rc io n a lid ade e da iso n om ia . A f ixação de 
a u m en to m aior ao furto em co ncu rso d o que ao ro u b o em igual condição. 
A plica-se o percentual de au m e n to deste àquele. A te n u a n te p o d e d eixar a 
p en a a qu ém do m ínim o. D eram parcial p ro v im e n to aos apelos. 
A p elação -C r im e n° 7 0 0 00284455 - T ap es/ R S
V O T O
Des. A M IL T O N B U E N O DE C A R V A L H O - R e la to r - O ju íz o de rep rov ação 
e m erg en te do ato co nd enatór io sin gu lar m e re ce co n f irm ação . A reforma 
alcança u n icam en te o m o m e n to da qualif icadora.
Dú vida inexiste: os apelantes praticaram o delito descrito na peça inaugural. 
(...) ^
A ssim , inexiste dúvida pro cessual - ho uve prática de furto em co ncu rso . 
Resta ap re c iar a tese levantada pelo P rocu rad or de Just iça L E N IO LUIZ 
ST R E C K : o sistem a ad m ite a qualif icadora do co n cu rso em delitos de furto?
O P ro cu rad o r de Just iça L EN IO ST R E C K - br ilh antem en te co m o d e co stum e
- en ten de que o re c o n h e c im e n to da qualif icadora em p a u ta (que duplica a 
pen a do furto simplesjjrtgnrfe o p rin c ip io dn proporcionalidade em con fron to com a 
m ajoração do roubo (am bas idênticas no concu rso) que altera a pena de 1/3 até 
m etade. Em tal co ntexto o a u m en to - em analogia e co rr ig in d o a irrac io nali­
dade legis lativa - n o furto, deve ser igual ao r o u b o f j
86 Cfe. Copetti , André. D ireito Penai e Estado D em ocrático de D ire ito . Porto Alegre, 
Livraria do A dv o g ado , 2000, p. 188 e segs.
6 4 LENIO LUIZ STRECK
Eis a lição de LEN IO que é adotada :
'D o acré sc im o da pena d eco rrente da qualif icadora do furto (concurso de 
pessoas)
C o m efeito, enquan to no mérito a sen tença está correta , no que tange a 
en ten dim ento acerca da qu alif icadora do cr im e de furto o p ro cesso merece 
uma ref lexão m ais aprofundada.
Neste caso, uma qu estão de extrem a re levância juríd ica deve ser posta à tona. 
Trata-se da flagrante v iolação do princíp io da p ro p orc ion a lid ade repre­
sentada pela du p licação tia p en a jia h ipó tese de co n cu rso de p essoas n o crime 
de furto.
T e n h o , pois , q u e fere a C o n sti tu ição - en tendida em sua principiologia 
(materialidade) - a prev isão legal d o C ó dig o Penal qu e determ ina a duplica­
ção da pena toda vez que o furto for com etid o p o r d u as o u m ais p essoas, o 
qu e , aliás , acarreta um p aradoxo em nosso sistem a penal. Entre tantas 
d istorções que existem no C ó dig o Penal (e nas le is esp arsas), es te é um ponto 
qu e tem sido deixado de lado -ms d iscu ssões d aqu ilo qu e h o je den om in ados de 
'necessária con stituciona lizaçãn do d ire ito penal'. V ale frisar, nesse sentido, que 
no recente C o n g resso dc Direito Penal e Processu al P e n a i ocorr ido em 
Curitiba nos d ias 1, 2 e 3 de s e te m b ro de 1.999, a qu estão atin eníe à 
d iscrepância entre as d iversas q u a lif icado ras do C ó d ig o Penal veio à baila, 
em debate prom ovido entre A m ilton Bueno de C a rv a lh o , Saio de Carvalho, 
A franio j a r d im , J a m e s Ttibenclilak e o P ro cu rad or de Ju st iça signatário. A 
conclusão apontou para a [urgente - e necessária - re le iiu ra dns m ajorações de 
peita d ecorren tes dns qu a lificad oras c d as cau sas cie au m en to d e pena, tendo por 
b ase o princípio da p ro p orc ion a lid ade J
C om efeíio , esse p aradoxo d e co rre do fato de que, en qu anto no fu rto a
qualif icadora do co n cu rso de pessoas tem o co n d ã o de duplicar a pena, no 
roubo a m ajo ran te (causa de au m e n to de p en a) , neste ca s o de co ncu rso de 
agente , é de (apenas - s/c) 1/3, p o d en do ir ao m á x im o até a metade. 
A ten tem o -n o s para a d iscre p â n c ia : tan to na fu r to com o no roubo, o con cu rso de~' 
l agen tes qu alifica ; no prim eiro , a p en a dobra ; no segu n do, a. pen a f i c a acrescida de 1/3.
I O ra, no fu r to a p resen ça de m ais de um a pessoa não co loca em risco a in tegridade 
f ís ic a da v ítim a, e, sim fa c i l i ta o ag ir su btraen te ; já no roubo, a p resen ça de mais 
pessoas colocam em risco sobrem odo a in teg rid ad e f ís ic a da v ítim a. N ão obstan te isto, 
o C ód igo P enal valoriza m ais a coisa (p rop ried ad e p r iv a d a ) qu e a v ida/in tegridade 
física.
‘P o r isto, é necessário fazer uma (re)le itura co nsti tu c ion al do t ip o penal do 
furto qualif icado (por co n cu rso de agentes) à luz do princ íp io da p ro p orc io­
n alidade, que é incito e im an ente à C o nstitu ição Federal. Para tanto, m ediante 
uma interpretação conforme à Constituição, e levando cm conta o princípio da isonomia 
constitucional, há que se redefin ir a norm a do art. 155, § 4-, inc. IV , do Código Penal. 
Necessária observação: entendo, a partir da doutrina de Friedrich Mülíer, Bros 
Roberto Grau e H. G. Gadamer, que/ã N O R M A é sem pre o resultado da 
interpretação de um. TEXT O ju ríd ico j-n e sse sentid o, m eu l ivro H erm enêutica 
Ju ríd ica e(m ) C rise, Livraria do A d v o g a d o , 1999.
N ão se está a pro por aqui - e até seria d espic iendo alertar para este fato - que 
o Judiciário venha a legis lar, m o d if ica n d o o teor do disposit ivo do Código 
Penal q u e estabelece a duplicação da pena nos casos de furto qualif icado por 
concu rso de pessoas, Na verdade , trata-se, nada m ais nada m enos, do que 
e labo rar uma re le itu ra da lei sob os p a râ m e tro s da devida p ro porc ion alidade 
prevista na Constitu ição Federal. O m e can ism o apto para tal é o da interpre-
TRIBlíNALDOjtJRI 6 5
tnçilo con form e a con stitu ição , qu e se orig inou da A le m a n h a , q u e vem sendo 
util izado pelo Su p rem o T ribunal Federal já há m a is de 10 anos.
Ou seja, o texto da Lei (CP) p erm a n ece co m sua l itera lidade; en tretan to , a 
norma, fruto da interpretação, 6 qu e exsurgirá redefin ida em co n fo rm id ad e 
com a Constituição, Desse modo, nnnlogienmenlc, o au m en to dc pcnn áccorrente do 
concurso dc pessoas (circu n stan cia especia l de. aumenta de pen a) d o roubo (art. 157, 
§ 2-, inc. II), que é d e 1/3 a lé n m etade, torna-se ap licáv e l no furto qu alificado por 
concurso de agentes.
F não se diga que o con curso d c pessoas nas d u as hip óteses não tem a mesma 
natureza jurídica. O que muda é tão-som en te a d en o m in a çã o : no caso do fu rto , 
0 concurso de pessoas é cham ada de qnedificadora; no caso do roubo, a p artic ip ação de 
m ais dc du as pessoas é cham ada de cau sa de numenlo d e pe.ua... N ão se o lv ide qire, 
a um a, am bos os tipos penais p re len sam en te p ro teg em o m esm o bem jurídico 
(o patrimônio), e, a duas, m uito em bora o roubo seja um crim e b e m mais 
grave, paradoxalm en te o nosso sistema alça a p art ic ipação de m ais de uma 
pessoa à condição de qualif icadora co m o u m a m a jo ra çã o de pena bem 
menor...
De maneira bem m ais sim ples, pode-se d izer que, para o " ieg is iad o r" 
brasileiro, com eter um furto m ediante p art ic ipação de m ais de um a pessoa é 
circunstância mais gravosa do que com eter um roubo em circu nstâncias 
sem elhantes!!! E parece óbv io que o moderno d ireito p en a l e o con tem p orân eo d ireito 
con siiiu cio in d não podem com pactu ar com tais an om alias . D esn ecessário referir que 
uma norma tem dois âm bitos: vigência e validade (Ferra jo li). P ode ela ser v igen te e 
não ser váliiia. Pio caso dos au tos, o d isp ositiv o iega i (texto) em qu estão , que 
estabelece a duplicação da pena, é v igen te; entretanto, sua validade deve ser aferida 
mi con frontação com o prin cip io da p rop orc ion a lid ad e e o dn isouom ia.
Dito de outro m odo, n o caso sob exam e, a teoria garan tista de Ferrajo li pode 
oferecer um importante e fundam ental co ntr ibu to para o desl in de da co ntro­
vérsia. C o m efeito, em tendo os textos ju ríd icos s em p re d ois âm bito s - 
vigência e validade, uma norm a som en te será válida se seu co n teú d o estiver 
em conform idade co m a Constituição, en ten d id a em sua m ater ia l idad e e 
substancialidade. Ora, o legis lador (ordinário) n ão é l ivre para estabelecer 
leis e tipos penais. O grande problem a é que, m e sm o co m o ad v en to de uma 
nova C onstituição, milhares de leis co ntin uam em v ig or no sistem a. Isto 
ocorre porque, de forma positivista, o jurista t radicional c o n fu n d e vigência 
com validade. Por isto, as correntes críticas do D ireito ap o n tam para a necessá ­
ria f il tragem herm enêutico-consl i tucional do sistem a juríd ico , fazendo com 
que todo o o rden am en to fique co ntam in ado p e lo " v ír u s " constitucional. A 
questão é tão grave qu e o gran d e jurista J ím é n e s de Azúa ch egou a propor 
que, qu ando da p ro m u lgação de uma nova C o nsti tu ição , todos os C ó digos 
d everiam ser refeitos, para evitar o mau vezo de se co n t in u ar a aplicar leis 
não recepcionadas ou recepcionadas apenas em parte pelo novo topos de 
validade, que é o texto constitucional.
No caso em tela - e para tanto estou a co m p a n h a d o da m o d ern a teoria 
constitucional (Canotilho, Hesse, Müller, Bonavides, R ibas, Vieira, Guerra 
Filho, Bandeira de M ello, C lèm erson Clève, L, R. Barroso, So u to M aior 
Borges, somente para citar alguns) -,jc/iquanto o poder encarregado dc fazer as leis 
não elaborar as necessárias readaptações leg islativas, cabe ao P o d er Judiciário , em 
sua função íntegradora e t ransform adora, típica do Estado D em ocrático de 
Direito, efetu ar as correções (adaptações) das leis, uti l izan do-se para tal dos 
m od erno s m ecanism os h e rm e n ê u t ico s ! com o a in terp retação co nform e à
6 6 LENIO LUIZ STRECK
Constituição (V erfasssu n skon form c A u slcg tín g ), a n u l id a d e parcial sem red u ­
ção de texto (T eiln ichtigerkliirung o lm e N o rm ícx tred u z ien m g ) e a d ec laração da 
inconstitucional idade das leis in co m p a tív e is co m a C o n s ti tu içã o , para citar 
a lguns. É o caso dos au tos: o texto da le i (art. 155, § 4S, IV , d o C P ) con tin u a v igen te; 
sua validade., porém , é que iv.ni confortada p or um a in terp retação con stitu c ion a l, 
m ediante o uso analógico - para os ca sos d e fu rto qu a lificad o p o r con cu rso d e agentes
- do percen tu al de acréscim o d eco rren te dn majoração do concurso d e pessoas no 
roubo. Além de ob edecer o p rin c íp io dn isonom ia , estar-se-á fazendo a 
readequ ação da norm a ,~o princíp io cia p ro p o rcio n alid ad e .'
C ontinuação do voto do Des. A M IL T O N B U E N O DE C A R V A L H O : Co ntribu o 
com o debate agregando aos a rg u m e n to s de L E N IO o q u an to segue: a 
duplicação da pena em furto q u a l if ica d o p e lo co ncu rso , agride esp eta cu la r­
m ente o princípio da isonom ia - aq u i cen tra l izo a d iscu ssão .
De logo e como substrato teórico , e n te n d o co m o L E N IO : há que se constitu- 
cionaiizar o direito penal; toda a ná lise penal deve ser b a n h a d a , atravessada, 
pelo viés constitucionalizante. A ss im , ao co ntrário d o qu e a lgu n s po derão 
pensar, não se está v iolando leis m a s sim co lo can d o -a n o q u ad ro maior: o do 
direito. E op i in c íp io da isonom ia está inserto na C o nsti tu ição , logo há, até no 
d iscurso Kelseniano, obediência ao sistem a.
No particular, entendo qu e a " i s o n o m ia " seq u er necessária sua inserção no 
texto "iíú.it", porquanto co m o p r in c íp io qu e é está im p líc i to em todo sistema 
dem ocrático e m esm o que não est iv esse , é norm a acim a da Constituição.
ineípios são o limite ao intérprete , ao ju iz é ta m b é m ao legislador - 
a lmente a e s t e i j
:a parte (e tam bém como b a s e teórica) segu e-se Ferrajo li ao dizer que 
ser garanlista iucluyc la critica a la id eo log ia m ca m isc is ta d c la aplícacióu de la ley. 
En efe lco , puesto que en n ingún sistem a el ju ez es una m áqu ina au tom ática , 
concehirlo como tal sign ifica hacer de êl una m áqu ina cieg a , p resa d e la estu p idez o, 
peor, de los intereses y los con d ic ion am ien tos de p od er m ás o m enos ocu ltos y, en todo 
caso, fa v o rece r su irresponsabilidnd politica y m oral (D erech o y Razcm, Ed. Trota, 
M adrid , 1995, p. 175).
C o m o por todos é sabido isonom ia é form ada de 'isos' - igual, e 'nom os' - lei: 
quer dizer igualdade perante a Je L
C elso Antônio Bandeira de M ello, em dois textos, (a) 'P rincíp io da Isonomia: 
desiqu iparações pro ibidas e d es iq u ip a rações p erm itid as" , R evista T r im estra l de 
Direito Público, n® 1, 79/83, e (b) C o n teú d o Jurídico do P rin c íp io da Igu a ldade, 3- 
edição, 4 a tiragem, M alheiros E dito res , aq u e le en sin a , em viés aristotélico, 
que isonomia desem boca na assertiva seg u n d o n qual a ig u a ld ad e con siste em tratar 
igualm ente os igiuiis e d es ig u a lm en te os d esigu ais, na m edida d as respectivas 
desig u a ld ad es.
Seu conteúdo éjhnpedir d eterm in adas d iscr im in a ções , fav or itisn w s ou perseguições?^ 
O bstar agravos in ju stificados'.
Q uan do uma norm a atende a ig u a ldad e? C e lso diz qu e há se o tratam ento 
diverso outorgado a uns por ju st ificá v e l, por ex is tir um a corre la ção lóg ica en tre o 
fa to r de discríiuen... e o regram cn lo qu e se lhe d eu , s e inexístir , ao contrário , a 
congruência lógica ou se nem ao m enos h ou v esse um fator de discrímen id en tificável 
há agressão ao princípio.
A s discriminações - leia-se t ra ta m en to d iferen c ia d o - devem ser lógicas, 
racionais, visivelm ente ju stificáv eis . ' ■
Evaristo de Morais Filho, in cu rso de D ireito C on stitu c ion a l do T rabalho, 
Capítulo O Princípio de Isonom ia, se g u e n l inha de C elso , acrescen tando : (a) o
TRIBUNAL DO JÚRI 6 7
princípio da isonom ia garan te o c idad ão con tra o arb ítr io d os g ov ern an tes (o 
princíp io co m o lim ite ao legis lad or); (b) não há agressão ao p rin c íp io qu ando 
há fundam entos reais, racion ais e lãg icos para o d iscrím en ; (c) é in v ocáv el em todos 
o s casos em que não h a ja igu al tratam en to d ian te da lei.
Aterrisso; há quebra d o princípio da isonom ia no a u m e n to d e p en a , pelo 
co ncu rso de agentes, no delito de furto em co nfro n to co m o ro u b o m ajorado? 
S ão tratados desigu a lm en te iguais? Há fu n d a m e n to lóg ico , racion ai, v isiv e l­
m en te ju stificáv el, para o d iscr ím en?
A questão primeira: são de tal forma p are c id os ou q u ase id ên tico s os tipos? 
Em nível de c a p a t , a única m arcn diferen ciado ra é qu e no ro u b o se exige 
v io lên cia , ou grave, am eaça , p o rqu e as dem ais p alavras sã o idênticas : su btra ir , 
vara si on para ou trem , co isa a lh e ia m óvel. R o u b o , en tão , é u m " p lu s " ao furto: 
su btração mais violência à pessoa . E por isso (agressão à pessoa) a pena é 
substan cia lm ente d iferenciada (de 1 a 4 anos e 4 ano s a 10 anos).
M as a proxim idade entre eles é espetacular: são cr im es contra o p atrim ônio - 
fazem parte do m esm o Título - e estão, geograficamente, lado à lado. Não 
irmãos, mas primos, tanto que admitidos como delitos da m esm a espécie para 
acolhimento da continuidade entre eíes. Aliás, sobre o tema há precedente deste 
Tribunal, acórdão n° 698465028, da lavra do ilustre colega SYLVIO BAPTISTA:
'C O N T IN U A D O . F U R T O E R O U B O . P O S S IB IL ID A D E . O co n ce i to de m esm o, 
previsto no art. 71 do CP, não se restr inge só à idéia de iden tid ade . A brange, 
a inda, a de sem elhança ou pnrecença. Desta form a, é « co n v ir qu e, entre as 
espécies existentes d entro do gênero patrim ônio , as que m ais se assem elh am 
são exatam ente o furto e o roubo. O co rre que o núcleo d os dois tipos penais 
é expressado pelo verbo su b trair e peln objeto m aterial da coisa alheia m óvel. 
O elemento, que afastaria a identidade entre as d uas co n d u ta s crim inosas, 
p erm itin do co nceituá-las c o m o duas espécies a u tô n o m a s , a v iolência na 
execução , n ão se tradu z nu m traço exclusivo de um a delas . Esta violência 
tanto existe no ro u b o, qu anto no furto, qu an d o, p o r e x e m p le , há ro m p im e n to 
de obstáculo à su btração da coisa . O caráter pessoal o u real dessa violência 
im p ed e que as duas f igu ras se jam idênticas , m a s n ã o ne ga a s e m e lh a n ç a que 
as vincula e autoriza ind icá-las co m o crimes da m esm a esp éc ie . '
V ê-se, pois , qu e se está frente, em nóvel de cap u t a d e li to s absolu tam en te 
próxim os. A gora ve jam o s o fato on de existe ig u a ld ad e ab so lu ta - causa de 
aum ento :
A rt. 155... A r t 157.. .
§ 4 e - A pena é de rec lu são de 2 (dois) a § 29 - A p èna au m e n ta -se de
8 (oito) anos, e m ulta , se o c r im e é com etido : um terço a té m etad e:
IV - m ediante co ncu rso de d uas II - se há o co n cu rso de duas
ou mais pessoas. ou m ais pessoas .
D iferença? N en hu m a. T u d o idêntico : no qualif icar, no furto , e no m ajorar, no 
roubo, "co ncu rso de d uas ou m a is pessoas" .
Q u al o d iscurso para o au m e n to cie pen a, pelo co n cu rso ? A faci l i tação do 
delito, im pedir co ligação de forças, há m aior p er igo sid ad e.
M as a identidade é de tal form a esp etacu lar q u e os d o u tr ín a d o re s , com o 
regra, co m en tam a h ip ó te se do § 49, IV, do a rt .155, e n o m o m e n to da análise 
do § 2- , d o art. 157, s im p lesm en te rem etem o leitor p a ra le itura do que 
disseram acerca do furto q u a lif icado ou se repetem .
6 8 LENIO LUIZ STRECK
A ss im estão: a) W iliam W an dcrlei Jo rg e , C u rso de D ire ito P enal, vol. II, 6a ed., 
F o rense , 1989, p. 407 e 432 ; b) M irabete, M nn u al de D ire ito Pennl, vol, 2, Atlas,
1998, p. 228 e 239; c) D am ãsio , D ire ito P en a l , 2? vo l. Sara iv a , 1997, p, 325 e 
342 ; d) Fragoso, Lições de D ireito P ennl, vol. I, Fo ren se , 1988, p. 330 e 351; e) 
H u ngria , C om entários ao C ód igo Pennl, vol. VII, F o ren se , 1967, p. 46 e 58; f) 
M agalhães N oronha, C ódigo Pennl B rasile iro C om en tad o , Saraiva , 1 9 4 8 ,5 ° vol., 
p. 133 e 183; g) Paulo José da C o sia Jú n io r , em dois m o m e n t o s ; g,1) - 
C om entários no C ódigo Pennl, Sara iva , 58 ed., 1997, p. 4 9 2 e 478; e g.2) Curso de 
D ireito Penal, vol. 2, Saraiva, 1991, p. 79 e 83.
fV c-sc , p crim ito , que u cau sa de aw iieu to iem p a lav ras igu ais, nbsvluta iden tidade 
[dou trinái ’<i e a bnse teórica que ju st ifica sua ed içã o é ex a tam en te n mcsm n.
São tratados, porém, igualmente os iguais?
Pelo concurso o furto dobra a p en a , e n q u a n to no ro u b o o au m e n to é de um 
terço à m etade.
O s iguais são tratados, pois, d esigualm ente !
Questão seguinte: há fundamento racional, lógico, justificador da discriminação? 
N o meu sentir , nada está a ju sti f icar qu e o furto m ed ia n te co ncu rso tenha 
ap en am en to m aior do que roubo em idêntica co nd ição . A iiás , estaria até 
justi f icado se ocorresse o inverso: roubo d eli to mais sér io ao agred ir v iolenta­
m en te a pessoa, mereceria (estaria justi f icado, leia-se) até p ercentu a l m aior 
(leia-se pena mais forte) do qu e furto.
O n d e o racional, o lógico? Discriminação injustificada, logo agressor à isonomia. 
A liás, corretamente (leia-se o b edien te ao p rincípio) andou o legis lador ao 
conceder mesm o aum ento do roubo à extorsão (art. 158, § 1-, CP) - 
próxim os, ou em fixar percentual de apenas uma quarta parte em w 1 
sexuais, delitos distantes (não estaria esíes a m erecer m aior perceníu 
violência à pessoa que se reveste?').
Ferrajo ii até diz que muito p ior d o que co n ce d e r p en a s (= causa de aum ento) 
iguais a delitos d e gravidade d iferen te é f ix ar m ais e lev a d a s ao delito m enos 
g rave (p. 402).
Assim , procura-se , respeito sam ente , 'rac ionalizar ' o s istem a, fazen d o p re sen ­
te o princípio da isonomia. A forma de superar é o uso da analogia, para 
beneficiar, com aplicação ao furto qualif icado pelo concurso do m esm o percen­
tual incidente no roubo majorado, ou seja, de um terço a m etade.(...) A pena 
(pois), vai recalculada. (...) Pelo concurso o aum ento é de um terço,(.. .)"87
Poder-se-á dizer que, no caso em exame, a 5a Câmara do TJ-RS, 
ao acatar o parecer, fez ipais do que uma interpretação conforme, 
"construindo" uma nova "norm a"(texto). Não se desconhece os 
limites da técnica da interpretação conforme a Constituição. Entre­
tanto, em face da prevalência do princípio cia isonomia constitucio­
nal e da possibilidade de se fazer analogia in bonam partem no 
Direito Penal, não se afigurava possível a continuidade da aplicação 
stríeto sensu de uma norma jurídica (texto) que, frontalmente, feria a 
devida proporcionalidade e a razoabilidade que devem ter as 
interpretações. Nesse caso, o Tribunal teve que optar entre a
87 Nesse sentido tam bém foi o voto do Des. P au lo M oacir de A gu iar Vieira, tendo 
sido vencido o Des. A ram is Nnssif m e d ia n te d eclaração d e voto.
TRIBUNAL DO J ÚRI 6 9
continuidade na aplicação de um dispositivo vigente desde a 
década de 40 e o texto constitucional de 1988, que agasalha os 
aludidos princípios. Interpretações construtivas como a presente 
por certo sofrerão críticas, como sofreu o Tribunal Constitucional 
da Alemanha, na decisão de 25 de fevereiro de 1975, que declarou 
nula uma lei de 1974, relativamente à punibilidade da interrupção 
da gravidez (BVerfCE 39,1). Observe-se, por outro lado, que o 
"Tribunal Constitucional Federal e os Tribunais Constitucionais 
estaduais alemães, em casos em que a violação da Constituição por 
uma lei considerada tão grave que nem m esm o a continuação 
temporária da sua vigência pareceu possível, declararam nula a lei, 
' estabelecendo, sim ultaneam ente, eles próprios, unia regulam entação tran­
sitória, para vigorar até a em issão de nma novo lei, conform e a Constitui­
ção, ninando, desse modo, corno uma espécie de sucedâneo do legislador.^ 
O acórdão em tela pode ser enquadrado naquilo que Lafuente 
Baile denomina de sentença aditivas, pelas quais o Tribunal dá 
provimento ao recurso e adiciona ao conteúdo normativo da dispo­
sição impugnada uma regulação que faltava para assegurar sua 
conformidade com a Constituição. Com esse tipo de decisão, o texto 
da disposição legal impugnada permanece inalterado. O Tribunal 
çria uma norma e ‘ a adiciona ao texto da disposição. ,4 decisão 
declarará que esta nova norma se infere do conteúdo da C onstituição, e que 
sua adição ã disposição recorrida resulta determ inante para assegurar a 
constitiicionalidade d e s ta f9
Inúmeros outros exemplos cie textos jurídico-penais que care­
cem da devida filtragem constitucional poderiam ser elencados. 
Assim, por exemplo, não se afigura razoável que para os delitos de 
furto, apropriação indébita, estelionato, somente para citar alguns, 
a ação penal seja pública incondicionada e, para os delitos de 
trânsito (lesões corporais), a ação seja^de índole condicionada90. Ou 
seja, para os delitos contra o patrimônio, o Estado, sponte sua, efetua
88 Ver, para tanto, BvcrfG E 39, 1; S tan tsg m ch tsh o f do B adert-W ürttenberg, 
ESVGH, 26, 129, in: Baehof, O tto. Estndo de D ireito c P oder P olítico . Boletim da 
Facu ld ade de Direito de C oim bra, vol. LVt.
89 Cfe. Lafuente Baile, José Maria . Lu jiidicinH zncióu Ac hi iiilerprein ción con stitu c io­
nal. Madrid, Colex, 2000, p. 136. A gregue-se qu e há uma fronteira m uito tênue 
entre sentenças aditivas, m anip u la t ivas e constru tivas , p o d en do o A córdão em 
tela, também ser classif icado na categoria das sen tenças m anipulativas.
J0 Ressalte-se, por relevante, nosso en ten d im en to de que, na realidade, tanto em 
um co m o no outro caso, o Estado não d eve abrir mão da t itularidade exclusiva da 
ação penal, para não ensejar a vingança privada, além do ineroxável problem a de 
acesso à justiça que terão as cam adas pobres da sociedade.
70 LENIO LUIZ STRECK
a persecu tio crim inis; para os crimes de lesões graves culposos 
cometidos 110 trânsito e para as agressões físicas (lesões leves), o 
Estado somente inicia a investigação se houver representação por 
parte da vítima, o que dem onstra, à evidência, que o Estado está 
mais preocupado e atento ern perseguir aqueles que colocam em 
risco o patrimônio das pessoas, do que aqueles que atentam contra 
a vida e a integridade corporal destas!
3.3.3, A iuconsütucionaU dade da reincidência
No nosso Código Penal, a reincidência, além de agravar a pena 
do (novo) delito, constitui-se em fator obstaculizante de uma série 
de benefícios legais, tais como a suspensão condicional da pena, o 
alongamento do prazo para o deferim ento da liberdade condicio­
nal, a concessão do privilégio do furto de pequeno valor, só para 
citar alguns. Esse duplo gravam e da reincidência é antigarantísta, 
sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de 
Direito, mormente pelo seu com ponente estigma tizan te, que divide 
os indivíduos em ii^rs-que-aprendcrniu-a-conviver-ein-socicdade" e 
"aqudes-que-não-a) iM -e-insisteni-cm -carüintiar-delinqüindo". A
pergunta, diz Zaí , sobre se "se pode aplicar uma pena mais
grave do que a cu,^ ^ u i id e n t e n t e à classe cie delito de que se é 
culpável; se infligir a alguém que com eteu u m prim eiro delito pelo 
qual foi apenado uma nova pena por esse crime não seria violar 
abertamente o 1 1 0 1 1 bis in idein, que é uma das bases fundamentais de 
toda a legislação em matéria crim inal" (Carnot) vem sendo repetida 
e respondida negativamente, há duzentos anos, pelos defensores de 
um estrito direito penal liberal ou de garantias."
Zaffaroni, na esteira de Ferrajoli. advoga a abolição da reinci­
dência no Direito Penal: j”Q uando o discurso ju r íd í^ q p èT i!f l^ re te r^ 
'"de legitimãxlTsãnção a ó h o m e m pelo que é e não pelo que fe z , quebra 
um princípio fundamental do direito penal e garantias, que é a 
intangibilidade da consciência moral da pessoa, sustentada com a 
mesma ênfase através de argumentos racionais e religiosos: trata-se 
de uma regra laica fundamental do m oderno Estado de Direito e, ao 
mesmo tempo, da proibição ética de julgar evangélica (Mateus, VII, 1; 
Paulo, Epístola XIV, 4) (Ferrajoli)y2. Por tudo isso, concluí Zaffaroni93,
91 Zaffaroni, Raul Eugênio, R eincidência : um co n ce i to do d ire ito penal autoritário . 
In: Livro de E stados Juríd icos n. 3. RJ, IE J, 1991, p. 55 e 56.
92 Cfe. Zaffaroni, op. cit., p. 57.
93 Idem. Sistciiiíis pennlcs y d erech cs hu m an os en A m ér ica L atina (In form e fin n l do 
program a de investigação do Instituto ín tern m crican o de D ire itos H u m an os, 1982-1986). 
Buenos Aires: Depalm a, 1986, p. 89.
TRIBU N A L DO JÚRI 7 1
"el registro de la condena una vez cumplida y su relevancia 
potencial futura colocan al condenado que cumplió su condena en 
inferioridad de condiciones frente al resto de la población, tanto 
jurídica como fácticamente. La agravación de la pena dei segundo 
delito es dificilmente explicable en términos rncionales, y la estigmati- 
zación que sufre la persona perjudica su incorporación a la vida 
libre". Por essa razão, o mestre argentino considera recomendável:
(1) Uma séria reflexão acerca da compatibilidade da reincidên­
cia com os direitos humanos e o rechaço de qualquer conseqüência 
legal estigmatizante;
(2) O rechaço de conceitos jurídicos com o o da habitualidade e 
profissionalidade genéricos (fazer do delito um meio de vida, como 
nos códigos penais da Bolívia, Costa Rica, Panamá e El Salvador);
(3)A redução de qualquer conseqüência de um delito que não se 
encontre em relação razoávelcom a entidade do mesmo;
(i) A regulação estrita de registros de condenações e penas e a 
eliminarão de qualquer anotação sobre as condenações ou penas 
q jam extintas;
O estabelecimento de penas e sanções adm inistrativas para o 
servidor público que forneça informações sobre as condenações e as 
penas já cumpridas e extintas.
Vale registrar que a argumentação aqui expcndída foi adotada 
em inédita sentença proferida pelo juiz de Direito M auro Borba, da 
Comarca de Erexim, deixando de aplicar o dispositivo penal que 
estabelece a reincidência por entendê-la inconstitucional (não re­
cepcionado pela Constituição), decisão que foi confirm ada pela 5a 
Câmara Criminal do TJRS, que ficou assim ementada:
"Furto. Circunstância agravante. Reincidência - Inconstitucio­
nalidade por representar bis in idern. Voto vencido. N egaram provi­
mento ao apelo da acusação por maioria." A córdão 699291050. Rei. 
Des. Amílton Bueno de Carvalho. No m esm o sentido os Acórdãos 
70000786228 e 70000754226.94
3.3 ,4 . A (re)discussão do alcance da prisão cautelar no 
Estado D em ocrático de Direito
Outra questão que merece a devida filtrag em diz respeito ao 
alcance da prisão preventiva. Parece claro que não é m ais cabível a
94 Sobre 0 assunto , ver tam bém C arvalho, Saio de. “R ein cidên cia e antecedentes 
criminais: a b o rd a g em crítica desde o m arco g aran tis ta " . In : S ep arata do B oletim do 
ITEC. A n o 1, n, 3, ou t/ n o v / d ez 1999.
7 2 LENIO LUIZ STKECK
prisão preventiva para os crimes considerados pelo Estado como de 
menor potencial ofensivo, por exemplo, lato sensu, os delitos susce­
tíveis dos benefícios da Lei 9.099/95. Dito de outro m odo,[se é 
possível suspender o processo de crimes como estelionato, furto, 
apropriação indébita, punidos com pena mínima de 1 ano, parece 
lógico que tais delitos devem ser retirados da órbita dos crimes 
passíveis de prisão preventiva. Seria absolutamente paradoxal, por 
exemplo, que o Estado, em um delito de furto, primeiro recolhesse 
o autor do delito, para, logo após, oferecer-lhe íp suspensão do 
processo mediante condições, pelo prazo de 3 anoiípJ.. Desse modo, 
além da necessária releitura dos critérios legais exigidos para o 
decreto da custc>dia preventiva, como, por exemplo, o conceito de 
indícios - que devem ser redefinidos em conformidade com a 
mudança do modo de produção do direito -, também [o elenco dos 
crimes suscetíveis de prisão preventiict necessita ser reelaborado, expun- 
gindo-se àqueles para os quais o Estado adm ite a suspensão do processàífB 
Esta perspectiva acerca da necessária releitura das condições 
de possibilidades da custódia preventiva caminha em direção 
daquilo que Ferrajoii chama de fórmula sumária que representa o 
ordenamento corno Estado liberal mínimo e Estado social máximo, 
é dizer, Estado e Direito m ínimo na esfera penal, graças à minimiza- 
ção das restrições de liberdade do cidadão e a correia t iva extensão 
dos limites impostos à atividade repressiva; Estado e Direito máxi­
mo na esfera social, graças à m axim ização das expectativas mate­
riais dos cidadãos e a correia ti va expansão das obrigações públicas 
de satisfazê-las97.
95 Não se deve ignorar o ad vento da Lei 9 .714/ 98 , qu e am pliou mais a inda o leque 
de possibil idades de substituição de pen as, o qu e reforça a tese do cu idado que 
devem ter os operadores q u an d o do e x a m e d e prisão cau telar.jO u se ja, deve o 
operador fixar os olhos n o provável qu n ntw n da pena qu e será fixada acaso venha 
a ser condenado. Seria um d esp ro p ó s ito decretar prisão preventiva em um 
processo cuja pena, a toda ev idência , n ã o u ltrapassará o patam ar d e 4 anos^U m 
alerta, entretanto , deve ser feito acerca da (in )con stitucionalidade de parte do 
inciso 1 do art. 44, a lterado pela Lei 9 .714/98 . Nem todos os delitos pu n idos com 
reclusão e com etidos sem violência ou g ra v e am eaça, cu ja pena con creta não u ltrapasse 4 
anos, podem receber os fa v o res da su bstitu ição . N esse sentido, ver Streck, Lenio Luiz. 
"As (novas) penas alternativas à luz da prin cip io logia do Estado D em ocrático de 
Direito e do Controle de C o n sti tu c ío n a l id ad e" . In: /I sociedade, a v iolên cia e o d ireito 
penal. Nei Fayet Jr. Org. Porto Alegre, Livraria do A d v ogado , 2000, p. 121 e segs.
96 N esse sentido, Acórdão n. 7 0 0 0 0 5 0 5 5 6 0 - Rei. Des. Paulo M oacir A gu iar Vieira , 
da 5a Câm ara Crim inal do T JR S, su fra g a n d o o en ten dim en to aqui esposado.
97 Cfe. Ferrajoii , D crecho y Knzóti, op. cit.
TRIBUNAL DO JÚRI 7 3
4 . O Tribunal do Júri -
origem, composição e críticas
Um dos modos de tratar a morte no Código Penal é o Tribunal 
do Júri, regulado pelo Código de Processo Penal nos artigos 406 e 
seguintes. Pela sua relevância, serão mostrados os d iversos aspectos 
de seu funcionamento cm diversos países que o adotam, sua origem 
na sociedade brasileira, sua com posição e sua ínstrumenla 1 izaÇcão .
4.1. A origem do júri e o dire ito a lien ígena
4.1.1. O jú ri e a com m on law - Inglaterrn e Estados Unidos
Muito embora se possa falar da existência do júri na antiguida­
de,98 é na Magna Carta inglesa que ele aparece com mais especifici­
dade, servindo de modelo para o mundo. Talvez por isso o júri se 
mantenha com mais prestígio nos países da coimnon Inw, mormente
98 Conforme informa Ed m u n do O liveira , c i tan d o Jam es , A. Inciardi, in C rim inal 
Ju síicc , os antigos gregos t iveram a sab edo ria de criar o p rin c íp io da Justiça 
Popular que floresceu e se consolidou nos s istem as -Wgais a t ra v é s das gerações. A 
título de ilustração, é op ortu n o lem brar qu e a l le l ié ia , de 2501 a 201, foi o 
Tribunal Popular da Grécia Antiga que inspirou a fórm ula inglesa do Tribu nal do 
Júri, introduzido na Commún Law a parti/ de 1066 pelo rei G uilh erm e, o co nqu ista­
dor norm ando. Durante a lle lié ia , D em ó s ten es se c o n sa g r o u c o m o T ribu no, 
m erecen do destaque tam bém a Apologia de Sócrates feita por P latão, qu e se 
revoltou contra a condenação do seu M estre Só crates pela Heliéia . A part ir de 
1215, o 4- Concilio de Latrão provocou signif icativa rev iravolta no Tribu nal do 
Júri na Inglaterra, época do per íodo Euglish L iberty. O tíill o f R igh is , red igid o por 
Jam es M adison, trouxe a conquista cio W ril o f Hnbcas C orpus, m o d e lo inglês que 
serviu de inspiração aos países do m u n d o todo. Cfe. O l iv e ira , E dm un do. "O 
Tribunal do Júri na A dm inistração da Just iça nos Estados U n id o s " . In: T ribu nal do 
Jú ri - Estudo sobre a mais dem ocrática in stitu ição ju ríd ica brasileira . São Paulo, RT,
1999, p. 103.
TRIBU N A L DO JÚRI 7 5
nos Estados U n id os ." Na Inglaterra, onde surge a idéia do júri com 
doze jurados, o júri ainda é figura central, m uito em bora seu uso na 
atualidade se restrinja a menos de 5% dos ju lgam entos criminais
(são passíveis de julgamento pelo júri crimes de homicídio e o 
estupro, além de outros crimes considerados graves, cabendo ao 
juiz togado decidir se envia ou não o processo ao tribunal popular). 
Até o ano de 1933 existia o Grnnd ju n /, que era com posto por 12 a 24 
pessoas e decidia por maioria de 12. Atualm ente só existe o Petit 
ju n /, que apresenta o veredicto de gu ilty or rwt guilty.
De registrar que, na Inglaterra, não são necessários veredictos 
unânimes, admitindo-se maioria de 10-2 ou 11-1, pelo menos. Com 
efeito, o artigo 17 da Lei d e . 1974 { ju jics A ct) habilita o juiz de 
primeira instância a aceitar um veredicto por maioria, depois de 
pelo menos duas horas de deliberações infrutíferas do júri. Este 
veredicto é efetivo se obtiver adesão de dez jurados em um júri de 
onze ou mais, ou de nove emum júri de dez. Se o corpo de jurados 
não chegar a um acordo, unânime ou por maioria, o juiz pode 
desonerá-los de sua função. Ta! circunstância não significa que o 
acusado tenha sido absolvido. No novo julgam ento, em não haven­
do acordo outra vez, a acusação fica sem condições do ser provada. 
No que concerne aos recursos, embora admitidos, são de difícil 
consecução, em razão do fato de as decisões serem imotivadas. São 
as razões formais (nulidades) que acabam sendo o fundamento da 
maioria das invalidações de ju lgam entos.100
99 M a rq u es , Jo sé Frederico, op. cit., p .35, informa qu e, en q u a n to o júri , sa lvo nos 
países d e língua inglesa, é instituição em d ecad ên cia , o e sc a b in a to se encontra em 
franca ascensão . Na França, desde a Lei de 25 de n o v e m b ro de 1 9 4 ] , em endada 
pela ordonnnnce de 20 de abril de 1945, m agis trad o s e ju izes le igos (aqueles em 
n ú m ero de três e estes em sete) deliberam co n ju n ta m e n te so bre o crim e e a 
ap licação da pena. Na A lem anha d em ocrática de W e im a r , a re form a de 1924 
t ra n s fo rm o u em escabinato o Tribu nal do Júri (S ch w u rg er ich t), q u e assim passou a 
funcionar, com esse caráter, entre os tribunais da m e sm a esp écie (S ch o ffen g erich t) 
já existentes . Da Suíça, eis o que d iz Bourgkn eehí : "V e r i f i c a m o s qu e grande 
n ú m ero de can tões ignora a C our cVAssises (p a rt ic u la rm en te os de Schw ys, Lucer- 
ne, Bâle-Ville , Schahouse, S. Gall, G riso ns, Vaiais) , O u tro s in tro du ziram os tribu­
nais de esc a b in o s (entre eles Berne, T ic ino, Vau d, N eu châte l) , ou tentaram criá-los 
(Zurich). O u tro s , enfim, p ro cu ram guiar o Júri na o r ie n ta çã o de sua tarefa 
(Genebra). Raros são assim os que terão co nserv ad o o Júri d e l ib era n d o só".
100 Cfe. N ucci, G uilherm e de Souza. jú ri. P rin cíp ios C o n stitu c ion a is . São Paulo, 
Ju arez de Oliveira Editora, 1999, p. 63 e segs. T a m b é m M o ra is , A ntô n io M anuel, O 
jú r i no trtbnnni. Lisboa, Hugin, 2000
7 6 LENIO LU IZ STRECK
Já nos Estados Unidos, o júri tem guarida constitucional,'101 
lendo-se no art. 3Q, seção II, item 3, que "o ju lgam ento de todos os 
crimes de responsabilidade será feito por júri e esse julgamento 
realizar-se-á no Estado em que os crimes tiverem sido cometidos; 
mas, quando não sejam cometidos em nenhum dos Estados, o 
julgamento ocorrerá na localidade ou localidades que o Congresso 
designar por lei." Já a 6a Emenda acrescentou que "em todos os 
processos criminais, o acusado tem direito a ser julgado por um júri 
imparcial do local onde o crime foi com etido".102 Na medida em que 
não havia disposição legal que estabelecesse a forma de organiza­
ção do júri, foi a jurisprudência que desenvolveu a fórmula do 
funcionamento da instituição, com doze jurados (como na Inglater­
ra) e a presidência de um juiz togado. O júri federal deverá 
obrigatoriamente ser composto de doze membros, obrigação que 
não se estende ao funcionamento do júri nos Estados, exemplo do 
qual é o Estado da Flórida. No júri federal, o resultado necessaria­
mente deve ser unânime; nos júris estaduais têm sido possíveis, em 
alguns listados, decisões por maioria de votos, desde que não se 
trate de crimes graves ou punidos com a pena cie morte. Nesse 
sentido, o raso Apociaea v. Oregon, 406, US 404, 1972, onde uma 
condenação sem veredicto unânime foi julgada constitucional pela 
Supreme Court, sob o argumento de que a 6ê Emenda estabeleceu o 
direito ao júri imparcial, mas não obrigou a unanimidade nas 
decisões. Há uma diferença entre o grand ju ry e o petit ju n j. O 
judicium accusationis, espécie de juízo de pronúncia brasileiro, é 
feito p e lo grand jury. Na jurisdição federal, é obrigatória a existência 
do grand jury para todos os delitos considerados graves. A com posi­
ção do grand ju ry varia de Estado para Estado, e seu número vai de 
16 a 23 membros. Já o pequeno é o júri propriamente dito, a quem 
compete julgar se o réu é inocente ou culpado, cabendo ainda aos 
jurados fazer a recomendação da pena a ser aplicada ao reú.103
De registrar que nas cortes federais é permitido ao réu abrir 
mão do seu direito ao julgam ento pelo júri, incluindo casos puní-
101 Segu ndo informa Nucci, op. c i t , c i tand o d a d o s co le tados por N ád ia de A raú jo 
e R icardo A lm eida, são realizados cerca de 120.000 jú r is por ano nos Estados 
Unidos, o qu e co rrespon de a m ais de 9 0 % dos ju lg a m e n to s e fe tivad os no m un do 
todo.
102 A 7- Em en da da C o nstitu ição A m ericana estabeleceu o d ireito no júri em 
causas cíveis, deixando assentado que "n e n h u m caso ju lg a d o por um júri poderá 
ser revisto por qu alquer tribunal dos Estados Unidos, sen ão em co nform idade 
com as regras do direito co m u m ".
503 Idem, ibidem.
JBmr*mf
T R IB U N A L DO JÚRI / /
veis com a pena capital, desde que esteja devidam ente aconselhado 
por um advogado e o faça conscientemente, além de ser necessário 
contar com a concordância do promotor e do juiz. Em cortes 
estaduais ocorre o mesmo, embora com diferentes limitações: al­
guns Estados não permitem afastar o ju lgam ento pelo júri em casos 
puníveis com pena de morte; outros, nos casos de crimes graves, 
etc. Deve ser lembrado que os Estados Unidos possuem um sistema 
de administração de justiça bem diferente da Europa continental, de 
onde o Brasil herdou a maior parte dos seus institutos jurídicos. 
Não é de se espantar, pois, que possa o acusado evitar o julgamento 
pelo júri, inclusive admitindo diretamente sua culpa, caso em que 
pode ser imediatamente sentenciado. Além disso, um dos princí­
pios básicos do direito processual americano é a "participação dos 
leigos", donde se vislumbra a importância que possui o Tribunal do 
Júri, mas permitindo, inclusive, que o juiz togado, nomeado ou 
eleito, conforme o caso, possa não ser bacharel em Direito. Embora 
seja a minoria, já vários exemplos de juizes sem form ação jurídica 
exercendo a judicatura. Os condenados têm sem pre o direito de 
recorrer, especialmente quando sentenciados a penas de prisão. 
Estatísticas demonstram que somente 10 a 20% dos apelos são 
providos pelos tribunais togados. O fato é que, nos Estados Unidos, 
o júri é, realmente, uma garantia’'funda mental do cidadão, prevista 
na Constituição, e que precisa ser respeitada por todas as cortes 
(federais e estaduais). Num sistema onde os juizes e promotores são 
eleitos ou nomeados pelo Poder Executivo, inexistindo concurso 
público de admissão, onde prevalece o sistema do direito costumei­
ro, mais frágil que o principio de reserva legal recomendada, bem 
como onde se privilegia a participação do cidadão leigo na adminis­
tração de justiça, o júri é uma garantia que o réu tem contra a 
opressão eventualmente assacada contra sua pessoa por um acusa­
dor parcial, em campanha eleitoral, buscando destacar-se na mídia, 
ou contra o juiz, igualmente em campanha, pretendendo mostrar 
aos seus eleitores que é severo no combate ao crime. Sentindo-se, 
pois, pressionado pela máquina estatal, pode invocar, como garan­
tia, o julgamento pelo júri, conseguindo que seus pares decidam seu 
destino. Entretanto, apesar de nítida garantia, o júri americano não 
tem a mesma força que o tribunal popular auferiu na Constituição 
brasileira, pois o réu tem possibilidade de refutar esse direito, 
enquanto, em nosso caso, a regra constitucional é irrenunciável.104
ltM Cfe. Nucci, op, cit.
7 8 LENIO LUIZ STRECK
4.1.2, O jú r i na França
O júri foi introduzido na França pela Revolução Francesa, 
visando a retirar da magistratura o poder de ju lgar e repassá-lo ao 
povo, detentor da soberania e da legitimidade. Nesse sentido, são 
expressivas as palavras de Siei/ès, ao expor seu projetode Júri 
Constitucional, justificando a exclusão do juiz ordinário do exercí­
cio das funções àquele órgão encom endadas. A falta de fé nos juizes 
baseava-se no trabalho que estes haviam realizado em favor do 
monarca absoluto, trabalho esse caracterizado pelo conform ism o e 
pela docilidade, conforme bem resumido por Tocqueville: "N ão se 
pode esquecer jamais que, se por um lado, o Poder Judiciário no 
Antigo Regime se estendia sem cessar além da esfera natural de sua 
autoridade, por outro, nunca a completava por inteiro ", Desde 
então fomentou-se uma tradição na França que se estende até 
nossos dias. Releva notar que essa desconfiança para com os juizes 
teve como reflexo a exclusão dos tribunais da tarefa de garantir a 
Constituição, exclusão que marca o sistema francês e que tem 
influído o pensamento europeu sobre essa matéria.
O júri popular foi criado pelo Decreto de 30 de abril de 1790, 
sendo convalidado pela Constituição de 1793. A Lei de Organização 
Judiciária de 1791 regulou o funcionamento do júri sob a forma de 
júri de acusação e de sentença. O júri de acusação (G raud Jury), 
extinto em 1808, era com posto de oito membros, que decidia por 
maioria de votos. O Tribunal do Júri iniciou com o núm ero de dez 
membros. Em 1808 entrou em vigor o Código de Instrução C rim i­
nal, passando o Júri a ser com posto por oito m embros através das 
leis de 4 de março de 1831 e de 28 de abril de 1832.
Depois de várias m odificações, o Júri firmou-se com o escabina- 
to,.(3 magistrados, e 9 jurados). Na realidade, o júri é uma parte da 
Cour d'Assises. A Lei de 28 de julho de 1978 iniciou o chamacio 
período do Júri Democrático. A escolha dos jurados passa por um 
amplo filtro, com a participação de deputados locais e a O rdem dos 
Advogados. A lista anual e a especial são enviadas pelo Presidente 
dn Comissão ao Prefeito, que a faz chegar ao Presidente de cada 
Câmara. Pelo menos trinta dias de antecedência em relação à 
abertura das sessões da Cour d'as$ises, os seus presidentes fazem o 
sorteio em audiência pública sobre a lista anual, retirando os nomes 
de trinta e cinco jurados que irão formar a lista da sessão e os dez 
jurados suplentes, com uma antecedência de quinze dias, pelo 
menos, sobre o dia da abertura da sessão. Na presença do acusado e
TRIBUN AL DO JÚRI 79
p or sorteio, são extraídos os nove nomes que comporão a lista de 
jurados (leigos) que participação da sessão de ju lgam ento.105
O Code de Procêdure Pénnle, no Livre D eitxièm e, na parte destina­
da à juridictions de Jugem ent, regula o funcionamento da Cour 
dnssises, que é composta pela Corte propriam ente dita e o Jury. A 
C our é composta pelo magistrado presidente e por dois assessores. 
Este presidente é oriundo cie uma Câmara ou de uma Corte de 
Apelação. O jury striclo setisu é composto por nove jurados popula­
res, que, somados aos três membros da magistratura, com põem a 
Cour d'nssises, que funciona, desse modo, como escabinato, exemplo 
seguido por Portugal.
O acusado não pode recusar mais do que cinco jurados, e o 
Ministério Público, mais do que quatro. Os jurados prestam com ­
promisso, a exemplo do que ocorre no Brasil, após a exortação que 
lhes faz o juiz-presidente: "Vous ju rez et proniotez dexatniner avcc 
Inttention ln plus scrupuleuse lês chnrges que seront portées contra X ...”, 
respondendo "Je le jure".
Não comparecendo o defensor do acusado, o presidente lhe 
nomeara defensor de ofício. Ei da a acusação (larrêt de renvoi), o 
acusado será interrogado. Durante a instrução, juizes e jurados 
podem, de forma ampla, interrogar acusado, testemunhas e outras 
pessoas que ju lgarem conveniente.
Finda a produção da prova e os debates, o presidente exporá à 
Cour d'Assises, reunida em sala secreta, ponto a ponto as questões 
discutidas, seguindo o seguinte modelo: "Laccusé est-il coupable 
davoír conimis tel f a i t ?" Uma questão é posta sobre cada fato, 
conforme constou na acusação (larrêt de renvoi). De igual modo, 
cada circunstância agravante será objeto de uma questão distinta.
Se resultar dos debates fatos que com portarem outra qualifica­
ção legal não constante na acusação do M inistério Público, o 
presidente da Cour d'Assises poderá propor outros "quesitos" (sub­
sidiários). Cada magistrado e cada jurado responderá a cada ques­
tão, começando com a expressão "sur mon houneur et tua conscience, 
ma ãéffarntion est...”. Secretamente, responderá sim. ou não, entre­
gando o voto ao presidente, que a depositará em uma urna.
O presidente abrirá cada voto na presença de todos os mem­
bros da Corte. Os votos nulos e os brancos são contados em favor da
lcb Cfe. Stefani, C evasseu r e Bouloc. P rocêdure P énn le, Paris , 1980; T oulem on, 
André. Ln qu estíon du Ju ry . Paris, Ed. L ibra ir ie R ecuei ! S irey , 1930; C h a p a r , F. La 
Cour d'Assises. Paris, 1980; M orais , A n to n io M an uel . O jú r i no tribu n al. Lisboa, 
Hugin, 2000.
8 0 LENIO LUIZ STRECK
acusação, sendo que, para a condenação serão necessários oito 
votos, bastando apenas cinco para a absolvição do acusado. Ressal­
te-se que, a exemplo do que ocorre em Portugal, a Cour d'Assises 
também delibera sobre a pena a ser aplicada ao acusado. Para 
aplicação da pena máxima, exige-se o mínimo de oito votos. Não 
alcançando esse mínimo, o máximo da pena ficará limitada a trinta 
anos. A decisão sobre a pena, lato sensu, exige maioria absoluta., 
sendo que serão feitos tantos turnos quantos necessários para 
alcançar o quorum. Ou seja, se após o prim eiro turno não for 
atingido o quorum de maioria absoluta acerca da pena proposta, 
será feito um segunde) turno, s e n d o que a pena, que anteriormente 
não atingiu o quorum , deverá ser descartada na rodada seguinte. Se, 
após o segundo escrutínio, a pena proposta não atingir novamente 
o quorum de maioria absoluta, será feito um terceiro escrutínio, 
descartando-se a pena maior anteriormente proposta. Do mesmo 
modo, será feito um quarto escrutínio e assim por diante, sempre 
descartando a pena maior, até atingir o quorum necessário para a 
fixação da pena. A Corte também deliberará sobre as penas acessó­
rias ou compltf men tares, assim como em relação ao sursis.
4.1.3. (3 júri em Portugal
Vigente sob várias modalidades desde o século XIX, importa 
informar que o Tribunal do Júri no século XX, até a Revolução dos 
Cravos, muito embora regulado pelo Código de Processo Penal de 
1929, não foi aplicado na prática, uma vez que a Lei de Recrutamen­
to dos Jurados nunca chegou a ser decretada. Mais ainda, o 
Decreto-Lei n° 35.044, de 20 cie outubro de 1945, correspondente ao 
Estatuto Judiciário, não previa o Tribunal do Júri, o que faz com que 
se possa afirmar que o júri estava abolido desde aquela data.
Com a Revolução, dirigida pelo MFA - M ovimento das Forças 
Armadas, Portugal retornou à democracia. Nesse contexto de retor­
no ao Estado Democrático de Direito, o Decreto-Lei ne 605/75, de 3 
de novembro, informava no seu preâmbulo que o Programa do 
MFA determina, nas medidas a curto prazo, a dignificação do 
processo pena) em todas as suas fases, tendo o Ministério da Justiça, 
no seu Plano de Acção, aprovado em Conselho de Ministros a 20 de 
setembro de 1974, como prioritária, em ordem ao cumprimento 
daquela norma, a simplificação e celeridade do processo penal, a 
fusão num só dos processos correcionais e de polícia correcional, 
assim como a instituição do Júri para julgar os crim es mais graves. 
No nB 4 do citado Preâmbulo, constou que a instituição do Júri
TRIBUNAL DO JÚRI 8 1
impõe-se como princípio da ordem democrática instaurada pelo 
MFA. Na verdade, somente os regimes totalitários poderão ter 
receio da intervenção dos representantes dos cidadãos, base de toda 
a ordem democrática, para julgar os réus. Esta é a realidade dos 
países democráticos já conhecida pela legislaçãopenal portuguesa e 
afastada na prática em 1927. As críticas que são feitas normalmente 
ao Júri podem afastar-se se, tal como sucede em França, o júri for 
formado por Juizes de Direito e por jurados populares. O Júri 
iníervirá somente quando a acusação ou a defesa assim o requei­
ram, deixando-se às partes a responsabilidade de o julgamento ser 
efetuado pelo tribuna! coletivo, ficando a sua intervenção limitada 
aos julgamentos de matéria de processo penal. Na medida em que o 
pronunciamento visa à existência de indícios suficientes, não se vê 
razãô - e assim concluia o preâmbulo do MFA - para que a sentença 
da Segunda Instânia que o aprecie se possa recorrer perante o 
Supremo Tribunal de Justiça, somente destinado por natureza a 
apreciação do direito.
Curn a reforma do Código de Processo Penal, houve modifica­
ções no Tribunal do Júri. O art. 5 foi alterado pela Lei n’’
38/87, de 23 de dezembro (Lei dos Tribunais judiciais),
alterando, entre outros, o art. 82 , retcreme ao 'Tribunal do Júri, com 
o que passou a competir ao Tribunal do Júri julgar os processos 
relativos a crimes previstos no título II e no capítulo V do livro II do 
Código Penal e os que respeitem a crimes a que seja abstratamente 
aplicável a pena de prisão superior a oito anos, quando não devam 
ser julgados pelo tribunal, e a intervenção do Júri tenha sido 
requerida nos termos da lei do processo. Mais tarde, adveio a Lei na 
24/90, alterando o nQ 1 do mesmo artigo, passando a estabelecer que 
compete ao Júri julgar os processos a que se refere o artigo 13 do 
Código Penal, salvo se tiverenppor objeto crimes de terrorismo.
O Júri português é composto pior três juizes, que constituem o 
tribunal coletivo, por quatro jurados efetivos e por quatro suplen­
tes. O tribunal é presidido pelo presidente do tribunal coletivo. 
Importante notar que, a exemplo do que já constava das idéias dos 
revolucionários de 1974, compete ao tribunal do júri julgar os 
processos cuja intervenção do júri tiver sido requerida pelo Ministé­
rio Público, pelo assistente ou pelo argüido. Portanto, regra geral ó 
que o acusado não seja ju lgado pelo júri. Entretanto, uma vez feito o 
pedido para julgamento pelo júri, é vedada a retratação.
O júri intervém na decisão das questões da culpabilidade e da 
determinação da sanção. Preparado o processo para julgamento,
8 2 LENIO LUIZ STRECK
será designado o dia e a hora para a sua realização dentro dos trinta 
dias seguintes, devendo as partes, peritos, testemunhas e outras 
pessoas relacionadas ao julgam ento, ser convocadas para compare- 
cimento. O sorteio dos jurados é feito cinco dias antes cio julgam en­
to, cujos nomes não poderão ser revelados.
Depois dos debates orais, o juiz-presidente perguntará ao 
acusado se tem mais alguma coisa a -legar em sua defesa. Após, 
lavrará os quesitos, que serão subm etidos ao conselho de sentença. 
Os juizes que compõem o Tribunal do Júri (magistrados e jurados 
leigos) poderão, oficiosamente ou a requerim ento cia acusação ou 
da defesa, propor quesitos sobre fatos que resultem da discussão da 
causa e que possam excluir a responsabilidade criminal do acusado 
ou diminuir a gravidade da pena. O magistrado do Ministério 
Público,106 bem como o defensor, poderão requerer a inclusão de 
outros quesitos, que serão deferidos, ou não, pelo conselho de 
jurados. A deliberação dos jurados será em sala secreta.
Na sala secreta, o ju iz-presidente fará a leitura dos quesitos, 
explicando-os, sem fazer, no entanto, qualquer resumo dos debates 
ou sobre as provas produzidas em plenário. Os jurados poderão 
pedir esclarecimentos ao juiz-presideníe. Os votos serão proferidos 
oralmente, em ordem crescente por idade, votando primeiro os 
jurados (leigos), para depois votarem os juizes togados, votando 
por último o presidente. O júri poderá dar como provado qualquer 
fato, mesmo que não esteja com preendido nos quesitos, desde que 
seja para beneficiar o acusado. Importante, registrar que a pena é fixada 
pelo tribunal coletivo. As decisões são tomadas por maioria simples. 
Cada juiz e cada jurado deve enunciar as razões da sua opinião, 
indicando, sempre que possível, os meios de prova que serviram para 
fornmr n sua convicção. Não é permitida abstenção. Nem os juizes que 
constituem o Tribunal coletivo nem qualquer dos jurados poderão 
revelar o que se tenha passado durante a deliberação e que se 
relacione com a causa, nem exprim ir a sua opinião sobre o veredicto 
do Júri depois de proferido.
A sentença proferida pelo Tribunal do Júri, ainda que absolutó- 
ria, poderá condenar o acusado (argúido) em indenização civil, 
sempre que o pedido vier a revelar-se fundado.
Da decisão do Júri caberá recurso para o Supremo Tribunal de 
Justiça. De ressaltar que, quando for determ inado novo ju lgamento, 
este terá lugar perante outros jurados e com um novo tribunal
106 O b serve-se que, a exem p lo do sistem a francês, os m em bros d o M inistér io 
Público em Portugal são d en o m in a d o s dc m agis trados
TRIBUNAL DO JÚ RI 83
coletivo, o qual será constituído por um juiz desem bargador, que 
presidirá, e por dois juizes do círculo judicial a que pertença a 
comarca onde o processo se desenrolou.
Releva registrar, finalmente, que, em face de o ju lgam ento pelo 
Júri ser facultativo, somente ocorrendo, portanto, se as partes o 
requererem, raros são os ju lgam entos populares na República 
'Portuguesa.
4.1.4. O júri na Espimha
Historicamente, o júri tem tido guarida constitucional na Espa­
nha. Com efeito, cada período de liberdade tem significado a consa­
gração constitucional do júri: na Constituição de Cádiz de 1812 e nas 
Constituições de 1837, 1869 e 1931, sendo que, a cada período de 
retrocesso democrático das liberdades públicas, a participação popu­
lar nos julgamentos tem sido restringida ou até mesmo eliminada.
Atualmente, o artigo 125 da Constituição do Reino da Espanha 
estabelece que os cidadãos poderão participar da administração da 
justiça mediante a instituição do júri, na forma em que a lei 
determinar. O texto constitucional, a exemplo do que ocorre no 
Brasil, alça o júri na categoria dos direitos fundamentais (art. 23.1), 
garantindo a participação dos cidadãos nos assuntos públicos.
O júri espanhol, regulado pela Lei orgânica n ‘! 5/95, tem 
competência para o julgamento dos crimes contra as pessoas, os 
crim es cometidos por funcionários públicos no exercício do cargo, 
crimes contra a honra, contra a liberdade e a segurança e os crimes 
de incêndio. Ficam excluídos expressam ente os crim es que devam 
ficar sob o crivo da Audiência Nacional.
Sua composição é de nove jurados e um magistrado, integrante 
da Audiência Provincial, que o presidirá. Os jurados emitirão 
veredicto declarando provado ou não provado o fato que o magis- 
trado-presidente tenha colocado sob julgamento, assim como aque­
les outros fatos que decidam incluir no veredicto e que não 
impliquem variação substancial do fato principal. A função de 
jurado é remunerada. No dia e hora designado para o julgamento, 
na presença das partes, é feito o sorteio dos jurados, devendo estar 
presentes no mínimo vinte. Os jurados são interrogados, pergun­
tando-lhes acerca de impedimentos e incapacidades. As partes 
também podem interrogar os jurados sobre as causas de im pedi­
mentos, incapacidades e escusas.
Abertos os trabalhos, o presidente abrirá às partes oportunida­
de para que exponham aos jurados as alegações que julgarem
8 4 LENIO LUIZ STRECK
convenientes, especialmente acerca da prova objeto cio processo, 
ocasião em que poderão propor a produção de novas provas. Os 
jurados poderão, por escrito, fazer perguntas às testemunhas, aos 
peritos e ao acusado, tendo acesso a todo o processado.
O Ministério Público e a defesa poderão interrogar acusado, 
testemunhas e peritos sobre as contradições queconsiderem relevan­
tes, acen i cio que foi declarado no juízo oral e na fase de instrução.
Concluído o procedimento cie produção da prova, as partes 
poderão modificar as suas conclusões preliminares, feitas por oca­
sião da abertura da sessão. Uma vez concluídas as alegações da 
acusação, a defesa pode solicitar ao presidente a dissolução do júri, 
se considerar que do processado não resultaram provas suficientes 
para a condenação. Se a inexistência de prova somente afeta a alguns 
fatos, o magistra do~presid en te poderá excluí-los do rol acusatório.
Importante notar que o júri pode ser dissolvido se as partes 
assim concordarem. Nesse caso, o m agistrado-presidente ditará 
sentença que corresponda, atendidos os fatos adm itidos por esse 
"acordo",. Se, entretanto, entender que existem m otivos suficientes 
para concluir que o fato objeto da denúncia não ocorreu conforme o 
narrado ou que não tenha sido o acusado, não dissolverá o conse­
lho, determinando o seguimento do julgamento. Por outro lacio, 
quando o Ministério Público, em suas alegações finais, ou em 
qualquer momento anterior, desistir do pedido de condenação, o 
júri será dissolvido pelo presidente, com a conseqüente prom ulga­
ção da sentença absolutória, o que demonstra o grau de autonomia 
do Ministério Público em matéria criminal. Ou seja, o pedido de 
absolvição do Ministério Público prescinde da m anifestação do júri 
e do próprio magistrado-presidente.
Concluída a fase oral do julgamento (alegações iniciais, produ­
ção de prova e alegações finais), o presidente submeterá ao jurados, 
por escrito, as perguntas necessárias para o alcance do veredicto: 
especificará, um a um, os fatos alegados pelas partes, e que o júri 
deve declarar provado ou não; em seguida, apresentará os fatos 
alegados que possam determinar a existência de causa excludente; 
ao depois, narrará o fato que determina o grau de execução do 
crime, a participação ou circunstância que altere a responsabilida­
de; finalmente, especificará o fato delituoso pelo qual o acusado 
deverá ser declarado culpado ou não culpado. Antes de os jurados 
serem ouvidos acerca dos quesitos, as partes poderão manifestar-se 
acerca da inclusão ou exclusão de fatos, circunstâncias ou outras 
causas que julgarem convenientes.
TRIBUNAL DO JÚRI 85
Na fase seguinte, os jurados são retirados da sala cie julgam en­
to, para deliberarem secretamente. O prim eiro ju rado sorteado será 
o porta-voz do corpo de jurados. M esmo que haja necessidade de 
descanso, não poderá haver quebra da incornunicabilidade dos 
jurados com o mundo exterior. Os jurados poderão requerer que o 
magistrado-presidente aclare determinadas questões, que as fará 
acompanhado das partes. Transcorridos dois dias desde o início da 
deliberação cios jurados em sala secreta, sem que haja um veredicto, 
o magistrado-presidente poderá convocá-los para esclarecimentos. 
A votação dos jurados será nominal, em voz alta e por ordem 
alfabética, votando por último o porta-voz. N enhum jurado poderá 
abster-se de votar. O jurado que desejar abster-se será multado em 
setenta e cinco mil pesetas, além da possibilidade de ser processado 
criminalmente. De qualquer sorte, se o jurado insistir, a abstenção 
será contada em favor do acusado.
O porta-voz submeterá à votação, um a um, os quesitos, assim 
corno propostos pelo magistrado-presidente. Votarão s e conside- 
n n p" r r V s ou não os fatos. Para declaração cie "provado", serão 
ete votos, e, para a declaração "não provado", serão 
elo menos cinco votos. Importante referir que se não 
necessária maioria, poderá ser subm etido à votação 
p.i no v jii nova redação, até ser atingida a necessária maioria. A 
modificação não poderá deixar de submeter à votação a parte do 
fato proposta pelo magistrado-presidente. O que pode ser feita é a 
inclusão de um novo quesito, sendo vedada alteração que prejudi­
que o acusado. Os jurados também deliberam sobre os benefícios 
como liberdade condicional e perdão judicial, sendo necessários 
para tanto cinco votos.
Se o veredicto for pela inculpabilidnd, o magistrado-presidente 
ditará imediatamente a sentença absolutória. Se, ao contrário, o 
veredicto for pela culpabilidad , o presidente concederá a palavra ao 
Promotor de justiça e à defesa para que, pela ordem, opinem acerca 
da pena ou medidas que devam ser impostas ao acusado, bem como 
sobre a responsabilidade civil.
4.2. O júri no Brasil
Assim como o direito constitucional nos primórdios do Brasil 
independente esteve baseado nos ideais da revolução francesa 
(ausência de controle jurisdicional de constitucional, poder mode­
8 6 LENIO LUIZ STRECK
rador, etc.), a instituição do júri em nosso direito tam bém deitou 
raízes no direito francês. Como um anteparo aos ju izes do antigo 
regime, originários da aristocracia, a França im portou da Inglaterra 
o modelo de julgamento popular, o que se pode perceber pela 
instituição do júri criminal já no ano seguinte ao da Revolução.
Por mais estranho que possa parecer, o júri surgiu no Brasil 
não parn julgar delitos graves contra a vida, mas, sim, para julgar os 
crimes de imprensa, o que ficou estabelecido pela Lei de 18 de julho 
de 182.2.11,7 Esse júri era composto por vinte e quatro membros, 
recrutados dentre "os homens bons, honrados, inteligentes e patrio­
tas". Já então seu caráter de representa ti vidade passou a ser ques­
tionado, na medida em que, numa sociedade escravocrata,, só 
podiam ser jurados os cidadãos que podiam ser eleitos, ou seja, os 
chamados "homens bons", que detivessem uma determinada renda 
e pertencentes, por conseqüência, às cam adas dominantes, já na 
égide da Constituição do Império, surgiu a Lei de 20 de setembro de 
1830, através da qual foi instituído o júri de acusação e o júri de 
julgação (s/c), o primeiro composto por vinte e três membros, e o 
segundo, por doze.
já o Código de Processo Penal de 1832, " im itando as leis 
inglesas, norte-americanas e francesas, deu ao júri atribuições 
amplíssimas, superiores ao grau de desenvolvim ento da nação que 
se constituía, esquecendo-se, assim, o legislador de que as institui­
ções judiciárias, segundo observa Mittermayer, para que tenham 
bom êxito, também exigem cultura, terreno e clima apropriados"108, 
estabeleceu duas formas de processo: sumário e ordinário. O pro­
cesso sumário cuidava dos crimes cie competência do ju iz de paz, o 
que incluía a formação das queixas, Já o processo ordinário era da 
competência do Conselho de Jurados, tanto na fase da denúncia 
(aceitação"6u não da queixa) quanto na de julgamento. O Conselho 
de Jurados era presidido por um juiz de direito. O conselho de 
pronúncia (júri de acusação) devia responder à seguinte pergunta: 
"Há neste processo suficiente esclarecimento sobre o crime e seu 
autor para proceder a acusação?" Caso negativo, procedida a uma 
instrução perante o conselho, que então deveria "ra t if icar" o proces­
so e responder a uma segunda pergunta: "Procede a acusação
ll" Sobre o histórico do Tribunal do Júri , ver M arqu es , José Frederico , op. cit. 
T am b ém Bonfim, Edilson M ougenot. Jú r i - do in qu érito no p len ár io . São Paulo, 
Saraiva, 1994.
108 ç f o . M arques, José Frederico. A ínstiln içrío do Júri, Sã o Paulo , Booksetler , 1997, 
p. 39, citando Cândido de Oliveira Filho.
TRIBU N A L DO JÚRI 87
contra alguém ?" Passava-se, em seguida, ao júri de ju lgam ento ou 
sentença, O júri de então funcionava do seguinte modo, conforme 
informa Mendes de Almeida: "no dia do Júri de acusação, eram 
sorteados sessenta juizes de fato. O juiz de paz do distrito da sede 
apresentava os processos de todos os distritos do termo, remetidos 
pelos demais juizes de paz e, preenchidas certas formalidades 
legais, o juiz de direito, dirigindo a sessão, encaminhava os jurados, 
com os autos, para a sala secreta, onde procediama confirm ação ou 
revogação das pronúncias ou impronúncias. Constituíam os jura­
dos, assim, o conselho de acusação. Sé) depois de sua decisão 
podiam os réus ser acusados perante o conselho de sentença. 
Formavam este segundo Júri doze jurados tirados à sorte: à medida 
que o nome cio sorteado fosse sendo lido pelo ju iz de direito, 
podiam acusador e acusado ou acusados fazer recusações imotiva- 
das, em número de doze, fora os im pedidos".109
O júri de acusação foi extinto em 1841, passando a instrução 
criminal para a responsabilidade da polícia. Ou seja, foi extinto júri 
de acusação, sendo a formação da culpa e a sentença de pronúncia 
atribuídas às autoridades policiais e aos juizes m unicipais, depen­
dendo a pronúncia dos delegados e subdelegados de confirmação 
dos juizes municipais. A lista de jurados passou a ser organizada 
pelos delegados de polícia, que as remetiam aos juizes de direito, 
competindo a uma junta, co m p o stap elo juiz, pelo prom otor e pelo 
presidente da Câmara Municipal conhecer das reclam ações e fazer 
a lista geral de jurados. A exigência da unanim idade de votos 
constante no Código de Processo Penal para a aplicação da pena de 
morte foi modificada pelo art. 66 da Lei n° 261, que determinou 
fosse a decisão do júri vencida por duas terças partes dos votos; as 
demais decisões deveriam ser tomadas por maioria absoluta. A 
aplicação da pena cabia ao juiz, no grau m áxim o, m édio ou mínimo, 
de acordo com a manifestação dos jurados. A lei 562, de 2 de julho 
de 1850, subtraiu da competência do júri os crimes de moeda falsa,
■ roubo, homicídio nos municípios de fronteira do Im pério , resistên­
cia e retirada de presos, além da bancarrota.110
A reforma processual de 1871 trouxe sensíveis m odificações no 
júri. Com efeito, a Lei n° 2.033 de 20 de setembro de 1871, manteve 
a divisão territorial em distritos de Relação, com arcas, termos e 
distritos de paz, classificando as comarcas em gerais e especiais, 
estas compreendidas como as que estivessem na sede dos Tribunais
109 ídem , ibidem, p. 41.
110 íd e m , ibidem, p. 43 e 44.
88 LENIO LUIZ STRECK
de Relação, ou as que fossem compostas de urn só termo, desde que 
fosse possível ir e voltar da sede da Relação em um só dia. Foi 
também restabelecida a competência do júri para os crimes que a lei 
n9 562 havia atribuído aos juizes. De registrar a extinção das 
atribuições dos chefes de polícia, delegados e subdelegados para a 
formação da culpa e pronúncia nos crimes comuns, passando as 
pronúncias para a competência dos juizes de direito nas comarcas 
especiais, com recurso voluntário para a Relação, e dos juizes 
municipais, com recurso ex officio para o ju iz de direito, nas 
comarcas gerais111.
Com a proclamação da República, o júri foi mantido, tendo o 
Decreto 848., de 11 de outubro de 1890, criado o júri federal, 
composto de doze jurados, sorteados dentre trinta e seis cidadãos 
do corpo de jurado estadual da Comarca, A expressão "é mantida a 
instituição do júri" gerou intenso debate. De um lado, autores como 
Rui Barbosa, Duarte de Azevedo e Pedro Lessa sustentavam a tese 
de que a manutenção pela Constituição significava que a essência 
do júri deveria ser mantida pelas leis posteriores, sendo que 
alterações que implicassem a alteração do núcleo político do júri 
implicava a sua não-manutenção e, portanto, na violação da Consti­
tuição. Ern sentido contrário, Carlos Maximiliano sustentava o 
contrário, ou seja, de que a manutenção explicitada pela Constitui­
ção não significava a imposição do s ta tu s lju o anterior. Em 7 de 
outubro de 1899, o Supremo Tribunal assim decidiu512.
A Constituição do Estado N ovo, de 1937, não assinala sua 
existência, sendo que somente no ano seguinte foi regulamentado. 
Naquele período, o Decreto 167 regulamentou o júri, alterando-lhe 
profundamente a substância. Com efeito, uma das alterações consis­
tiu na retirada da soberania dos veredictos, mediante a possibilida­
de de apelação sobre o mérito, quando houvesse "injustiça da
decisão, por sua completa divergência com a provas existentes nos
autos ou produzidas em plenário"' (art. 92, b), o que o aproximava 
do sistema de recursos que vigora atualmente. A diferença é que, ao 
contrário de devolver os autos à Comarca, o Decreto 167 estabele­
ceu que o Tribunal de Apelação estabeleceria a nova pena ou 
absolveria o acusado (art. 96). De salientar, ainda, que, em 1934, o 
Tribunal do Júri já tinha passado do Capítulo "D os Direitos e 
Garantias Individuais" para o que tratava "D o Poder Judiciário" 
saindo, assim, da esfera da cidadania para a órbita do Estado.
111 ídem , ibidem, p. 45 e 46.
112 ídem , ibidem, p. 48 e 49,
TRIBUNAL DO JÚW 8 9
Perdendo sua soberania em 1937, o júri recuperou-a com a 
Constituição de 1946, quando foi recolocado no Capítulo "Dos 
Direitos e Garantias Individuais", com competência específica para 
o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Tal dispositivo foi mantido pela Constituição de 1967 e pela 
Emenda de 1969, a qual, entretanto, não fez m enção à soberania do 
júri, reabrindo, por conseqüência, a discussão sobre a sua relevância 
em nossa sociedade, Com o advento da Constituição de 1988, o 
Tribunal do Júri voltou a ter status de garantia dos direitos indivi­
duais e coletivos, recuperando, inclusive, sua soberania,
4.3. Tribunal Popular no Brasil: prós e contras - p o lêm icas 
e mitos
Desde sua criação, o júri causou polêmica no que tange à sua 
representatividadc e principalmente quanto n cap-acidade dos jura­
dos para decidir questões consideradas pelos juristas como de "alta 
relevância técnica", que os juizes de fato ou leigos não tinham 
capacidade cie alcançar. A discussão sobre a justeza dos veredictos 
emanados dos julgamentos do Tribunal do Júri surgem ã tona 
principalmente quando é julgado um crime que tenha repercussão 
social. Conforme Evandro Lins e Silva113, não faltam críticos e 
censores ao.júri, alguns por ignorância, outros por interesse ou 
má-fé, e muitos - a maioria - ma Lin forma dos sobre os critérios 
orientadores das decisões dos jurados e o m ecanismo de funciona­
mento da instituição ou por um conhecimento incompleto do fato, 
de seus antecedentes, de sua motivação, de suas circunstâncias, de 
seus protagonistas. Sempre foi assim, continua Lins e Silva, em 
todas as épocas, aqui e no resto do mundo, em especial nos 
processos em que há larga publicidade de seu andam ento e dos 
incidentes que mais podem provocar a excitação da opinião públi­
ca . Se o crime teve, direta ou indiretamente, uma conotação política, 
se foi cometido em desafronta subitânea e aparentemente excessiva 
a brios morais ofendidos e, sobremodo, se teve origem ou motivo 
essencial em uma paixão amorosa, logo se form am correntes de 
opinião, influenciadas e conduzidas pelo noticiário. Para arrematar, 
assevera que tudo isso vem de tempos imemoriáveis, desde antes 
de existir o Tribunal do júri. Até hoje se discute a justiça ou a 
injustiça da condenação cie Sócrates,
113 Silva, E van dro Lins e. A defesa tem a palavra. Rio de Janeiro: A ide, 1980, p. 63.
90 LENIO LUIZ STRECK
Esse famoso advogado que atuou no rum oroso caso Doca 
Street mostra, em diversas obras, seu posicionam ento favorável ao 
Tribunal do Júri e sua manutenção com o m elhor forma de aplicação 
da lei nos casos de crimes dolosos contra a vida. Citando Casa- 
mayor, Lins e Silva diz que "o júri é a im agem mais fiel, é o símbolo 
da solidariedade humana, A indulgência não é defeito, é virtude, e 
a consciência caminha, de preferencia, no sentido do perdão, como 
a história caminha no sentido da atenuação da pena".
Já o jurista gaúcho W alter C oelho faz urna veem ente crítica à 
instituição do júri. Para ele, o júri é unia instituição superada e 
deslocada no tempo, que Hungria já denom inou de "osso de 
megatério a pedir museu".Segundo C o e lh o 114, o Tribunal do Júri 
continuará julgando mais pelo instinto do que pela lógica ou pela 
razão, pouco ligando para o que diga o C ódigo repressivo ou a 
moderna dogmática penal. Escudado na soberania de seus veredic­
tos e no juízo íntimo de convicção, suscetível de influências m om en­
tâneas as mais diversas, prosseguirá claudicando em sua missão, 
ora absolvendo os culpados e, o que* é grave, também condenando 
os inocentes, conclui.
A questão que transparece cia análise cio jurista referido é que 
somente nos julgamentos do Tribunal do Júri ocorrem erros. Critica 
o júri também porque os jurados julgam por íntima convicção e que 
são suscetíveis de influências m om entâneas. ..(sic). Ora, nesse caso 
cabe uma indagação: o juiz singular, no ju lgam ento de processos 
que não são da competência do júri, consegue ser neutro, abstrain- 
do-se de sua ideologia de classe, sua formação acadêm ica e de suas 
derivações axiológicas? Faz-se mister, destarte, avançar um pouco 
na discussão. Os críticos do Júri aduzem que os jurados não têm 
formação técnico-jurídica. Nessa linha, Coelho (ibidem) é duríssi­
mo, asseverando que "o júri pouco está ligando para as altas 
questões jurídico-doutrinárias, mas com ove-se, facilmente, com a 
retórica fácil e a oratória retumbante e vazia
E necessário ter claro que, tanto no ju ízo singular como no júri 
popular a situação é idêntica: juiz e jurados estão inseridos no 
mundo com e pela linguagem. Juiz e jurados são seres-no-mundo, 
condenados inexoravelmente a interpretar os fenôm enos do m un­
do. E para interpretar, é necessário com preender, sendo que, para 
compreender, é imprescindível a pré-com preensão. Somos, pois,
1,4 Cfe. Coelho, Wnlter M. Erro de tipo e erro de p ro ib ição no no v o C ó d ig o Penal. 
In: Giacomuzz.i, W ladim ir íorg.) O D ireito Pennl e o n ovo C ód igo Pennl Brasileiro. 
Porto Alegre: Fabris , 1985, p. 82.
TRIBU N A L DO JÚRI 9 1
seres hermenêuticos. Interpretamos a partir do tradição. O sentido 
já vem antecipado pela compreensão, donde se conclui que o 
intérprete (juiz ou jurado) não contempla o m undo, para depois lhe 
dar um sentido. Intérprete e texto, intérprete e fenôm eno, estão, 
desde sempre, jogados na mesma lingüisticídade.
4.3.1. Os mitos da verdade real e da neutralidade ju d icial
Segundo a dogmática jurídica, o juiz singular, ao prolatar uma 
sentença, está fazendo um trabalho técnico, é dizer, técnico-cien tífi- 
co. Nesse sentido, torna-se imprescindível que se enfoque a questão 
envolvendo dois mitos que circulam no imaginário dos juristas: o 
mito da verdade real e o m ito da neutralidade do ju iz . Com o se sabe, no 
Processo Penal, existem prescrições defínitórias, tais como "n in ­
guém pode ser privado da liberdade sem o devido processo legal", 
"ninguém pode ser preso sem ordem judicial, a não ser em flagrante 
delito'' e tantos outros, cuja função (retórica) é de fundam entar as 
decisões judiciais.Ao lado de tais princípios, concorrem regras 
relativas à atuação do acusado, do promotor, do advogado e do juiz, 
à marcha ritual do procedimento, à constituição da prova válida e 
ns formas sacramentais de explicitação dos interesses perseguidos. 
Mais especificamente, cabe aqui discutir uma regra referente ao tipo 
de prova que o juiz deve acolher no processo penal, bem como os 
jurados (estes com dificuldade, na medida em que as provas lhes 
são relatadas pelos atores em luta no plenário): o cham ado principio 
da verdade m aterial1'15.
Na dogmática jurídica tradicional trabalha-se com a idéia de 
que o juiz não pode aceitar particulares espécies de provas determi­
nadas por critérios de conveniência ou oportunidade, ou mesmo, 
sobreditados pelas valorações do ambiente em que v ive116. Para 
tanto, consciente ou inconscien temente, partem os juristas da perspec­
tiva de que o sistema jurídico é autopoiético, e não heteropoiético117.
115 Cfe. W arat , Lu is A lberto e C a rd o so C u nha, Rosa Maria . E n sin o e. sa b er ju ríd ico. 
Rio de Janeiro , E ldorado Ti juea, 1977, p. 45.
116 ídem.
117 Na concepção d e Ferrajo li , p o d em consid erar-se hetcropoiéSicns tod as as d ou tri­
nas segu ndo as quais a leg it im ação polít ica do D ireito e do E s ta d o p r o v ê m de fora 
ou "de sd e ah a jo " , i.e., da socír.dnde, en tendida co m o so m a h e tero g ênea d e pessoas, 
dê forças e de c lasses sociais . E n co ntram -se en tre estas as d iv e r sa s filosofias 
polí ticas utilitaristas, co m e ça n d o p e las e labo rad as pelo iu snnturn lísm o Inico e rncio- 
nalistns da época da i lustração. São au lop o iéticas as d o u tr in as de legit im ação 
"desde arr ib a" , co m eçan do pelas pré-rrtodernas, q u e fu n d a m e n ta m a soberania do 
Estado em entidad es m etaf ís icas ou m eta-his tóricas conio Deus, re l ig ião , natureza
9 2 LENIO LUIZ STRECK
Haveria o juiz, assim, que se conform ar, resignada e acriticamente, 
à camisa-de-força imposta pelas premonições dogmáticas: enquan­
to o procedimento civil valorizaria os interesses das partes, isto é, a 
verdade disposta pelas mesmas - a verdade formal -, reivindicaria o 
processo penal uma verdade real, material, perquiricla pelo juiz 
com autonomia, no curso de uma investigação onde ele, juiz, 
elabora as bases de sua d ecisão118. Essa verdade, no âmbito da 
dogmática processual-penal, surge quando "a idéia que (o juiz) 
forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos 
fatos." liy
Pode-se dizer, então, que a verdade, assim como é trabalhada 
pela dogmática jurídica no âmbito do processo penal, p. ex., é uma 
verdade ontológica (no sentido clássico) e, portanto, m etafísica120. A 
verdade seria decorrência da captação de uma "essência" das 
coisas. Existiria, assim, itm -m undo-em -sí, cuja estrutura o jurista (no 
caso o juiz) pode apreender/conhecer através da razão e depois 
comunicar aos outros pela linguagem, via sentença judicial121.
e similares, até os m odelos fascistas t> stalin istas. In D crecho 1/ Knzôn, op. cit., p. 851 
c segs. Sobre autopoiese, consultar o im portar)te e s íu d o de VViSlís Santiago Guerra
Filho. A u topoiese do D ireito nu 'iocicdm le í ’ós-M od ern a - In trodu ção a mini teoria social 
sistêm ica. Porto Alegre, Livraria do A dv ogado , 1997. T a m b é m Neves, M arcelo. A 
C onstitu cion alização S im bólica , São Paulo , A ca d êm ica , 1994, e N icola , D aniela R ibei­
ro M endes. Estrutura e função do D ireito na teoria da sociedade. In P aradoxos dn 
au to-observacão: p ercu rsos da teoria ju r íd ica con tem p orân ea . C u ritib a , JM Editora, 
1997.
118 CFe. W arat c C u nha, op. cit., p. 45.
119 N esse sentido, ver Mirabete, Julio F. Processo Penal. São Paulo, Atlas, 1991, p. 247.
120 Para uma crítica às co n cep ções v igoran tes na d o g m ática ju ríd ica consultar 
Streck, Lenio Luiz. H erm enêutica ju r íd ica PJm ) C rise , op. cit., em especial , p. 224 e 
segs.
12í Is to porque, no Smbito da dogm ática juríd ica , a co n cep ç ã o (ainda) vigorante 
concede um p a p e f secundário à l in g u ag em , ao co n trár io d o que se en ten de a 
partir da viragem lingüística da filosofia (lirtguistic turn) o c o rr id a 'n o século XX - 
em que passam os a uma m ediação total da l in gu agem . C o nseq ü en tem en te , é 
necessário que se (re)tire proveito dessa v iragem l ingiiístico-fi losófica e desse giro 
ontológico propiciado pela h erm enêutica , qu e é ju s tam ente a ruptura com as 
concepções m etafísicas através da m ediação da l in gu agem : "o fa to de nós não 
term os sim plesm ente o acesso nos ob jetos via sign ificado , m as v ia s ig n ificad o num m undo 
h istórico determ inado, numa cu ltura d eterm in ada, faz com qu e a estru tu ra lógica nunca 
dê con ta inteira do conhecim ento, de. quenão p odem os d ar con ta pela an á lise lógica de todo
o processo de conhecim ento". Cfe. Stein , Ernildo. Dialética e H erm enêutica : uma 
controvérsia sobre m étodo em filosofia, lu H ab erm as, jfürgen. D ialética e h erm en êu ­
tica. Parn uma crítica dn herm enêutica de G adm ner. Porto A legre , L& PM , 1987, p, 103. 
(grifei)
TRIBUNAL DO JÚRI 93
Ora, a verdade dita "m ateria l" não se diferencia da assim 
chamada "verdade formal". Nesse sentido, a contribuição da her­
menêutica é de fundamental importância, a partir da idéia de que "a 
verdade" no campo jurídico é uma v e r d a d e -h e r m e m ê i i t i c a , é dizer, a 
experiência de verdade a que se atém a hermenêutica é essencial­
mente retórica, com profundos coloridos pragm áticos, como se 
pode retirar das lições de Vaitimo. li também neste sentido que 
deve entender-se a tese heideggeriana pela qual a ciência não 
pensa. T a m b é m n essa l in h a p o d e - s e d iz e r q u e a p r ó p r ia n o ç ã o d e p a r a d i g ­
m a de Kuhti é u m a c o n c e p ç ã o h e r m e n ê u t i c a , a t é p o r q u e o fa to de q u e se 
a f i r m e tini p a r a d ig m a n ã o é, a o s e u tu r n o , um fa to q u e p o s s a d e s c r e v e r - s e 
s e g u n d o c o n c e i to s c i en t í f i c o s d eau on s trá v e is . Kuhn deixa substancial­
mente aberto o problema de como deve conceber-se o evento 
histórico do câmbio dos paradigmas. Por isso a hermenêutica pode 
contribuir de maneira significativa para resolvê-lo e para pensar 
este problema fora de uma concepção da história como puro jogo de 
forças ou, por outro lado, como progresso no conhecim ento objetivo 
de uma realidade dada e estável. As bases cie uma teoria são aceitas, 
assim, a partir de uma persuasão, de tipo retórico, com o qual de 
fato se insta ura’21.
Assim, conforme Warat e Cunha, a afirmação de que o juiz 
pode desvendar e reproduzir no plano do conhecim ento a verdade 
inscrita na realidade123 implica duas teses: a primeira insistiria em
122 C onsultar Vnttimo, Gianni. El fin d e !a m odern idad - n ih ilism o y herntencuticn eu Ia 
cultura posmodcrnn. M éxico, G cdisa, 1985, p. 199-121. Já H ab erm as, fazendo a soma 
da hermenêutica com a analít ica da filosofia da lin guagem , não acredita em 
conh ecim en to verdadeiro, senão em co n h ec im en to válido. Em vez d e se perguntar 
pelo co nh ecim en to puro, deve-se pergu n tar ap en as pela val idade d o co n h e c im e n ­
to. Isso é er igir o conh ecim ento a um m éto do , ou seja, uma ação mediante 
princípios procedim entais. A p ro ced im en ta l ização atua c o m o garantia da " v e rd a ­
de discursiva", onde a tensão entré eficácia social e vigência é praticam ente 
vencida, pois a práxis da au to co m p reen são social e da au to d eterm in ação dos 
"co n so rc iado s" se dn na história. C o nsu ltar E ncarnação, João Rosco da. F ilosofia do 
direito em Hnhermns: a hermenêutica. Ta u ba té, Cabral Editora, 1997, p. 170 e segs.
12"’ Richard Rorty chama a atenção para o fato de qu e a idéia de q u e a verdade, tal 
com o o m undo, está diante de nós é uma herança de uma época em que o m undo 
era visto como criação de um ser qu e tinha a sua própria linguagem . A verdade 
não pode estar diante de nós - não pode existir ind ependentem ente da m ente 
humana - porque as frases não podem exist ir dessa m aneira ou estar diante de 
nós dessa maneira. O mundo está d ian te de nós, m as as d escriçõ es do mundo não. Só as 
descrições do m un do podem ser verdadeiras ou falsas; o m undo p or si próprio - sem 
au xílio dns ativ idades d escritivas dos seres hu m an os - nãn pode. In: C ontin gên cia , ironin e 
solidariedade. Trad. de N uno Ferreira da Costa. Lisboa, Editorial Presença, 1994, p. 
25.
94 LENIO LUIZ STRECK
que a verdade que proclama é dado extraído da realidade, purgado 
dos elementos de distorção que o envolvem , contem plado pelo juiz 
e reproduzido na forma de um conceito; a segunda afirmaria que 
não sendo esta verdade urn conceito produzido sobre a realidade, 
mas, fundamentalmente, a revelação da essência de determinadas 
situações materiais, tal revelação consistiria na própria reprodução 
do real. Assim, a "declaração" do real {enfim, da verdade material) 
não estaria contaminada, condicionada pelo instrumental analítico 
do juiz, por sua formação teórica e pela particular situação histórica 
em que está imerso. Ora, com plem entam W arat e Cunha, conheci­
mento não é idêntico à matéria ou ao concreto que é o seis objeto! 
Porém, sustentar tal identidade de instâncias é fundam ental para a 
própria sobrevivência da dogmática jurídica. Assim , se para o senso 
comum teórico dos juristas conceito e realidade podem ter (3 mesmo 
estatuto, se são exatamente a mesma coisa, se o juiz atua inspirado 
em um interesse impessoal, se o juiz, esquecido de si mesmo, 
mediador despojado de sua ideologia-, proclam a a verdade material, 
então essa verdade descomprometida, desinteressada, inquestioná­
vel, há de ser aceita por todos os hom ens do boa vontade... No 
tundo, o princípio da verdade real é um estereótipo, que sugere 
mais do que uma aceitação teórica e reivindica práticas de solidarie­
dade e submissão que não se conform am exatam ente à função de 
um princípio científico124.
Vê-se, assim, que a concepção de verdade vigorante no campo 
da dogmática jurídica tradicional, que abarca os mitos da verdade 
real e da neutralidade judicial, guarda profundos coloridos metafí­
sicos. O pensamento dogmático do Direito continua refém da 
filosofia da consciência, onde a linguagem é apenas uma terceira 
coisa que se interpõe entre sujeito e objeto. Continua buscando, 
assim, o ente como o ente, ignorando aquilo que H eidegger denom i­
nou de diferença antológica,
4.3.2. A discrim inação do Júri
Além de todos estes aspectos, cabe frisar, ainda, que a discrimi­
nação do júri e, por conseqüência, dos jurados, tem uma relação
^ Cfe, W arat e Cunha, op. cit., p. 46 e segs. A cre s ce n te -se o d izer de A dauto 
Su ann es, segu ndo o qual "n en h u m a d ecisão judicial é op o nív e i ergn autues e x a ta ­
m ente porque cia não contem p la uma v erd ad e real, m a s tã o -so m en te uma verd a­
de processual, de natureza em in en tem en te formai ("a coisa ju igad a faz do branco 
preto e do redondo qu ad rad o " , dizia-se n o s ban co s esco lares) , ln : E com o fica a 
Constituição? Hnlclím IBC C rím n.57 - a g o s to / 9 7, p. 9.
TRIBUNAL, IX ) JÚRI 9 5
muito íntima com o que se pode chamar de cientificism o, ou seja, 
usar a ciência ou colocar algo como científico para dar stotus de 
verdadeiro e digno. O julgamento proferido pelos jurados não teria 
esse s t a fu s de pureza, de cientificidade. Afinal, segundo uma 
expressiva parcela da dogmática jurídica, os jurados, sendo leigos, 
julgam segundo seu senso comum, além cie se deixarem influenciar 
pela "fácil retórica"... Vale referir, para isso, o alerta de Rubem 
Afves, segundo o qual, "quando um cientista se refere ao senso 
comum, ele estã, obviamente, pensando nas pessoas que não passa­
ram por um treinamento científico"125.
Com o se viu, argumentos como "a influência exercida pela 
fácil retórica" e "a incapacidade dos jurados de apreciarem questões 
de alta relevância juríd ica" servem como forte sustentáculo retórico 
para a descaracteriza Cio do Tribunal do Júri. Destarte, se um juiz 
comete uma injusliça em um julgam ento singular, o sistema não 
entrará em crise, em face do que Luhmann cham a de "prontidão 
generalizada para a aceitação das decisões", bastando "que se 
contorne a incerteza -4'- -4ecisão ocorrerá pela certeza de que 
uma decisão ocorren imá-la"'26. Já com relação às decisões
tio Tribunal do júri, r ; estarem, lambem, "legitimadas pelo
procedimento", estas icas que visam adescaracterizar o júri
enquanto instituição puna o democrática, sob argumentos como a 
"ausência de rigor técnico nos veredictos."
Percebe-se, pois, como a ciência, detentora do discurso da 
verdade, passa a ter a função de legitimar, ideologicam ente, o 
judiciário togado, colocando o Tribunal do Júri com o "não-científi- 
co-desviante". Mariza Correa traz importante contribuição, aludin­
do que os argumentos favoráveis ou contrários à m anutenção do 
júri ou à sua representatividade popular são sempre argumentos 
políticos ou ideológicos, ou seja, levantados a partir dos interesses 
dos envolvidos na discussão - seja em termos de sua função e 
atuação no júri ou fofa dele - e argumentos fundados na visão de 
mundo dos debatedores, A própria definição do Direito Penal 
brasileiro como contraditório implica que sempre seja possível en­
contrar um contra-argumento para qualquer argum entação. É im ­
p o r t a n t e f r i s a r q u e n ão h á q u a l q u e r l e v a n t a m e n t o q u e c o m p r o v e , p o r 
ex e m p lo , q u e o T r ib u n a l do Jú r i , no B ra s i l , a b s o l v e mais d o q u e o f a z e m os 
ju i z e s s in g u la r e s em s e u s ju lg a m e n t o s . N o e n t a n to , e s ta ê urna a f i r m a ç ã o
l2-’ Cfe, A lves, R ubem . Filosofia tln C iência. Sã o Paulo, Brasi l ien se , 1984, p. 13.
126 y er L uhm an n, Nicklas. Leg iíin iação pulo p roced im en to , T rad . de M aria da 
Conceição Corte-Real. Brasília, Í JN B , 1980, p. 29 c 91.
9 6 LENIO LUIZ STRECK
f r e q ü e n t e , ã s v ez e s d o s q u e d e f e n d e m a m a n u t e n ç ã o d o júri, à s v ez e s dos 
que são c o n tr á r io s a e le ; à s v ez e s p e l o s q u e o c o n d e n a m p o r s e r p o u c o 
técn ico , às v ezes p e lo s q u e o e l o g i a m p o r su a q u a l id a d e d e m o c r á t i c a , 
d e p e n d e n d o da s i tu a ç ã o em q u e s e e n c o n t r e m 127. Para aqueles, verbi 
gra t ia , que atacam o Tribunal do Júri, dizendo que ele é o paraíso 
das absolvições, cabe lembrar que, no Rio Grande do Sul, conforme 
relatório da Corregedoria-Geral do Ministério Público, entre os 
anos de 1,991. e 1996, o júri condenou 6.791 réus, contra 5.777 
absolviçõe - . Enquanto isso, no mesmo período, o juízo singular 
absolveu 85.228 réus, contra 83.414 condenações.
4.4. A composição do T ribu n al do Júri
Conforme o Código de Processo Penal, o Tribunal do Júri 
compõe-se de um juiz de Direito, que é o seu presidente, e vinte e 
um jurados, sorteados dentre os alistados, sete dos quais constitui­
rão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento.
O serviço do júri é obrigatório e sem rem uneração para o 
cidadão. Nesse sentido, é importante notar que a recusa ao serviço 
do júri, motivada por convicção religiosa ou política, importa na 
perda dos direitos políticos do infrator.
Os jurados são escolhidos dentre c id a d ã o s d e n o tó r ia id o n e id a d e , 
consoante o artigo 436 do Código de Processo Penal, estando isentas 
do serviço do júri as seguintes pessoas: o Presidente da República, 
os Ministros de Estado, os Governadores, os deputados federais e 
estaduais, o prefeito municipal, os magistrados e membros do 
Ministério Público, funcionários da polícia, militares da ativa e, 
importante, as "mulheres que não exerçam função pública e provem 
que, em virtude de ocupações domésticas, o serviço do júri lhes é 
particularmente difícil", exceção esta prevista no artigo 342 do 
citado Código. Percebe-se, destarte, o papel que o "legislador" 
adjetivo penal reservou à mulher no Tribunal do Júri... Talvez por 
isso, para "evitar contratem pos" para quem se dedica às prendas 
domésticas, o corpo de jurados de muitas cidades brasileiras so­
mente a partir da década de 80 começou a admitir a participação de 
mulheres em sua composição, sendo que, em sua expressiva maio­
ria, o número de mulheres é inferior ao de homens.
127 Ver, pnra tanto, C orrea, Maria. Os crim cs dn paixão . São Paulo, Brasiliense, 1981, 
p. 34 e 35.
TRIBUNAL DO JÚRI 97
De frisar, por outro lado, que a função de jurado traz uma série 
de vantagens, como a "presunção de idoneidade m oral", asseguran­
do, ainda, prisão especial em caso de crime comum. O jurado tem, 
de igual modo, preferência, em igualdade de condições, nas concor­
rências públicas128, conforme acentua o artigo 437 do Código de 
Processo Penal.
A definição-atribuição-dc-sen lido do que seja um cida-dão
notoriamente idôneo é responsabilidade do juiz-presidente do júri, 
que é o encarregado de alistar os candidatos a jurados. O magistra­
do recebe sugestões de promotores, escrivães e advogados, princi­
palmente daqueles bacharéis com maior circulação nos foruns. Que 
os jurados historicamente têm pertencido às cam adas dominantes é 
afirmação que, ainda hoje, pode ser feita com certa tranqüilidade129. 
Nesse sentido, basta ver a crítica que Frederico M arques130 - que 
tem conhecida posição contrária à instituição do Júri - faz à 
composição do corpo de jurados, " e s c o lh id o s p e la s o r t e , m u n a lista 
o n d e os n om es são l a n ç a d o s s e g u n d o o cr i t é r io do m agistrado p ro f i s s i o n a l 
incumbido dessa fu n ção, o jurado não é r e p r e s e n ta n t e d o n o v o n em receb e 
incumbência a lg u m a da s o c i e d a d e p a ra o e x e r c íc io d e su a m is sã o . E por 
isso tpie não se d ev e m in v o c a r os. p e s ! a l a d o s d a ilcmocrncia p a r a ju s t i f i c a r 
a in s l i tu fç ã o do júri".
4.5. Os jurados e a represeníatividade social
O Código de Processo Penal, como se viu, "esp ecifica" quem 
pode e quem não pode ser jurado. A linha norteadora é a de que os 
jurados devam ser c id a d ã o s d e n o tó r ia id o n e id a d e . Mas o que são 
cidadãos de notória idoneidade? Como na maioria das palavras da 
lei, está-se diante do que se chama de vagueza ambigüidade. Um 
termo é vago nos casos onde não existe uma regra definida quanto 
a sua aplicação. Na prática, não é possível decidir os limites 
precisos para a sua denotação. Por isso, a decisão de inclusão ou não 
de determinadas situações, objetos ou subclasses de termos dentro
128 Esse dispositivo é de discutível constitucionnlidade, em face do princípio da 
isonom ia previsto na C onstitu ição Federal.
129 Ver, nesse sentido, M ariza C o rrêa , que afirma que, desde a cr iação do júri, 
seus m em bros foram sem pre , exp licitam ente, p essoas p er ten cen tes às classes 
dom inantes. Ver, para tanto, Os crim es dn paixão , op. cit., p. 32.
130 Marques, José Frederico. A instituição do jú ri. São Paulo, B ookseller , 1997, n, 
183. (grifei)
9 8 LENIO LUIZ STRECK
da denotação é do usuário131. Quais as condições de possibilidades 
que tem o intérprete para dizer, então, que um determ inado rótulo 
verbal se aplica a um determinado caso ou não? No Código Penal, 
os exemplos são fartos, como as expressões "m ulher honesta", 
"justificável confiança", "legítima defesa", "logo após seguida à 
injusta provocação", "m otivo torpe", "recurso que dificulte ou fome 
impossível a defesa do ofendido", "m otivo de relevante valor social 
ou moral", etc., podendo-se dizer que em todos os tipos penais 
existirá, em maior ou menor grau, algum tipo de textura aberta (H. 
Hart), que Warat chama de "incertezas significativas". Tal impreci­
são - que Kelsen já--dctectara de há muito, ao dizer que as palavras 
da lei são plurívocas132 - ocorre na fronteira entre a vagueza e 
ambigüidade. Assim, para Warat, a vagueza deve ser vista como 
um problema predominante denotativo. Já a am bigüidade, que é 
um caso particular de incerteza designativa, que ocorre quando 
uma palavra (ou expressão) possui mais de um conjunto de proprie­
dades designativas, é visto com o um problema essencialmenteitivo.
1 ( n Vnraf, Luís A. c sun <.« >’ Porto ' ' i m s , 1984, p. 76.
N ão c tem erário di„ i dogi a i t. :a s o iu ' < imn >1 1 va
lógica da aparência d > M los, q k i j e ie u m io um i spi i u de j 1 i cie 
obtenção, em forma rt l ' ue í ■ a de um i^ m lic u lo qu e já im lei i i Ui -.na
prom ulgação. Cfe. W arat , Lu is A lberto . Por q iiien can tan l a j m ,.n s . 
U n o esc/ C P G D -U F SC , 1996. A cred ita-se ainda no le g is la d o r c o m o se n d o uma 
espécie de o n om aturgo platônico ou q u e o Direito p e r m ite v e rd a d e s apofânticas . 
Há uma constante busca do " c o rre to " sentido, u m sen t id o " d a d o " , um "sentido- 
em -si" , enfim , um a espécie de "sen tid o -p rim ev o ". P o r isto é p re c is o ch am ar a 
atenção (dos juristas) para o fato de q u e "nós não tem o s m ais u m significantc 
prim eiro, que se buscava tanto em A ristóteles co m o na Id ade M éd ia , co m o ainda 
em Kant; significante prim eiro qu e nos daria a g aran tia de q u e os co nceitos em 
geral rem etem a um único s ign if icado ." Stein, Erlindo. R a cio n a lid ad e e E xistência. 
Porto Alegre, L & P M Editores, 1988, p. 39. (grifei) D aí p o r que um rom pim en to com 
cssn tradição do pensam ento ju ríd ico -ú og m ático é d ifíc il e não se fa z sem ranhu ras: "A 
recusa de uma concepção metafís ica d o Direito não se faz sem pro b lem as. O 
m esm o ocorre, aliás, com a af irm ação dessa co ncepção. C rer que há u m a essência 
verdadeira em si mesma do Direito - co m o que à esp era de ser cap tada em sua 
inteireza pelo sujeito do co nh ecim en to , seja m ed ia n te um trab alh o estr i tam en te 
racional de índole dedutiva, em que as n o rm as do D ireito racional , isto é, as 
cham ad as leis da natureza, seriam ap reend id as com o a u tên tico s co ro lário s a que 
se acederia pelo raciocínio a partir de princípios au to -e v id e n te s es tab elec id os n 
p rio r i; seja captando essa essência na d inâm ica da vida social, a t ra v é s da investi­
gação sociológica do fen ô m en o jurídico; seja b u scan d o -a na e x e g e s e dos textos 
legais crer nisso, não deixa de ser co nfo rtáv e l ." M a r q u e s N eto , A gostinho 
R am alho. Su bsídios para pensar a po ssibil idade de a r t icu lar d ire ito e psicanálise. 
In : D ireito e neoliberalism o. E lem entos para uw n leitura in terd iscip lin n r . M arq u es Neto, 
Agostinho R am alh o et a lli. C u ritiba, Edibej, 1996, p, 28.
TRIBUNAL DO JÚRI 9 9
O mesmo Warat ilustra melhor ainda a situação, falando da 
incerteza significativa (vagueza) da palavra "calvo", em que se 
pode detectar indivíduos que, sem dúvida nenhuma, devem ser 
excluídos da denotação do termo (Lady Godíva); outros, sem 
dúvida, devem ser incluídos (Kojak); entretanto, existe, também, 
uma terceira situação na qual podem se apresentar sérias dúvidas 
quanto à correção da aplicação denotativa do termo. Não existe um 
calvômetro apto para decidir quantos cabelos deve um homem 
perder para ser chamado calvo.
Transportando essa assertiva para o problema da definição dt>— • 
que seja um "cidadão de notória idoneidade", pode-se dizer que 
não existe um "ídoneidôm etro" que possa servir de h o ld i n g ou 
paradigma para o juiz se basear no ato da escolha dos jurados, 
assim como não há um s e n t id o - c m - s i - m c s m o - d c - c id a d ã o - d c - n o t ó r in - id o - 
n eidn de . O que ocorre é uma atribuição de sentido (S ü i n g d m n g ) que 
será feita pelo juiz-intérprete.
No âmbito do Tribunal do Júri, a noção de "cidadão de notória ' 
idoneidade" pode ser vista como uma definição persuasiva, que 
expressa as ■, renças valorativas e ideológicas do magistrado (e 
qu“m ■' ""jvqia/influi) sobre o rnodo de escolha dos jurados. A 
de; omeação do que seja um cidadão de notória idoneida­
de ' ,vrm.eada pelo poder de violência simbólica que se 
estabeiece. U resultado desse processo é a formação/introjeção no 
imaginário social de um padrão de norm alidade acerca do que seja 
"notória idoneidade". Constrói-se, desse modo, aquilo que Ferraz 
Jr .133 chama de "arbitrário socialmente prevalecente".
Pode-se acrescentar, ainda, que, assim corno o padrão de 
normalidade vigente na sociedade tem enorm e influência na desig­
nação de quem possui as características que permitam o encaixe de 
alguém no conceito de "notória idoneidade", tal "padrão de norm a­
lidade" terá efeito no âmbito da apreciação dos jurados sobre o 
acusado no momento do julgamento pelo júri. Ou seja, a p a r t i r dn 
c o m p o s i ç ã o d o c o rp o d e ju r a d o s d e l in e i a - s e o p a d r ã o d e c o m p o r t a m e n t o 
so c ia l a s e r e x ig id o d o " restan te d a s o c i e d a d e " .
4.6. O corpo de jurados e o es tabelec im ento de um
"padrão de norm alidade" ,
Os jurados, escolhidos dentre os "cidadãos de notória idonei­
dade", fazem parte, assim, de um padrão de normalidade e um
Cfe. Ferraz Jr., Introdução no Estudo do D ireito , op. cit., p. 251.
1 0 0 LÉNIO LUIZ STRECK
padrão de aceitação pela sociedade. A norm alidade, então, é uma 
normalidade instituída , onde "n o rm al" tem a acepção de "norm ar", 
de estabelecer um "dever-ser-social-não-desviante". E, ao ser instituí­
da, ao mesmo tempo passa a ser instifu inte.
Os padrões de comportamento tidos/estabelecidos como nor­
mais têm uma relação direta com a estrutura social que os engendra. 
Conseqüentemente, aquilo que se entende como sendo um-jmdrão- 
de-nontwlidade vai depender do desenvolvim ento e das transforma­
ções pelas quais passa a sociedade. Nes.se aspecto, segundo 
Goffman134, é possível tomar como estabelecido que uma condição 
necessária para a vida social é que todos os participantes comparti­
lhem um único conjunto de expectativas normativas, sendo as 
normas sustentadas, em parte, porque foram incorporada s/introje- 
tadas.
Destarte, as identificações mínimas introjetodas (entre indiví­
duos e grupos) em uma sociedade - m esm o que tal identidade não 
seja perene - podem trazer a lume algumas características que 
moldam o seu comportamento, é dizer, o coniportam enlo-tido-com o- 
normal. Desse modo, é razoável afirmar que o magistrado - que tem 
a tarefa legal de selecionar e dizer quem é cidadão-de-nolórin-ido- 
netdade além de usar os seus próprios critérios axioíógicos e sua 
visão de mundo (instituiute/instituída na e com as identificações 
mínimas daquela sociedade, a partir da tradição que o "coloca" no 
mundo), estará remetido àqueles padrões de comportamento tidos 
e havidos como mwmais para aquela sociedade.
Assim, estruturas sociais de diferentes comunidades engendra­
rão corpos de jurados de acordo com os padrões internalizados de 
cada uma. Tal circunstância, indubitavelmente, trará significativas 
conseqüências nos resultados dos julgamentos, como se observará 
mais adiante.
1M Cfe. Goffman, Erving. E stigm a. Rio de Ja n e iro , Zahar, 1978, p. 138.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 0 1
5. O Tribunal do Júri: o ritual, os afores 
é os discursos
5.1. O Tribunal do Júri com o ritual
Para analisar o Tribunal do Júri com o um ritual, é necessário 
que se incursione pelo campo do simbólico. O termo simbólico, em 
sentido bem abrangente, pode ser utilizado para indicar todos os 
P' ■ auismos de intermediação entre sujeito e realidade. Por isso,
1 - i-er define o homem corno a n im a l s i / n t b o U c u v i Com efeito,
Lendu o homem urn animal racional porque se comunica com seus 
semelhantes através de símbolos, dos quais o mais im portante é a 
linguagem, o conhecimento da ação humana exige (sempre) a 
decifração e a interpretação destes símbolos, cuja significação é 
quase sempre incerta, às vezes desconhecida, e apenas possível de 
ser reconstruída por conjeturas (N. Bobbio). Com o bemdiz Casto- 
riadis136, tu do que se -apresenta n o m undo s o c i a l - h i s t ó r i c o e s t á , d efo rm a 
in d is so c iá v e l , en t r e la ça d o c o m o s im b ó l i c o , N ã o q u e s e e s g o t e n o s im b ó l ic o . 
O s a to s rea is , in d iv id u a is ou c o l e t i v o s - o t r a b a lh o , o c o n s u m o , a g u e r r a , o 
a m o r , a n a ta l id a d e - os J j i u m e r á v e i s p r o d u t o s m a t e r i a i s s e m os q u a i s 
n e n h u m a so c i ed a d e p o d e r ia v iv e r u m só m o m e n t o , n ão são , n e m s e m p r e , 
n em d ir e ta m e n te , s ím bo lo s . Mas, alerta o pensador greco-francês, uns 
e outros são im possíveis fora d e u m a red e s im bó l ica . Assim, as instituições 
não se reduzem ao simbólico, mas elas só podem existir no sim bóli­
i3o y er ^ p ara tanto, Casslrer, Ernst, A n trop o log ia fi lo só fic a - E nsaio so bre o Homem: 
In trodu ção a uma filosofia da C u ltura H um ana. S ã o Paulo , M estre Jo u , 1972, p. 51. 
T a m b é m N eves, Marcelo. A C o n stitu cion alizn ção S im bólica , op. cit , p. 11 e segs.
136 Cfe. Castoriadis, Cornelius. A in stitu ição im agin ária da sociedade. Trad . de G uy 
R eyn aud . Rio de Janeiro, Paz e T erra , 1982, p. 142. Ver ta m b é m , ne sse sen tido, 
Godelier , Maurice. A parte idea l do real. In: C arv a lh o , E d g a r d e A ssis (org.) 
Godelier. São Paulo, Átíca, 1981, 187, p a ra q u em "há ideal por toda parte , o que 
não implica que tudo seja ideal no real (soc ia l)" .
TRIBUN AL D O JÚRI 1 0 3
co e são impossíveis fora de um sim bólico em segundo grau, constituin­
do, cada qual, sua rede simbólica. Uma organização dada da 
economia, um sistema de direito, existem socialmente como siste­
mas simbólicos sancionados. As sentenças de um tribunal são 
simbólicas, e suas conseqüências o são quase que integralmente, até 
o gesto do carrasco que, real por excelência, é imediatamente 
também simbólico em outro nível, conclui.
A instituição, aduz Castariadis, será, desse modo, uma rede 
simbólica, socialmente sancionada. As significações imaginárias 
sociais não denotam nada e conotam mais ou m enos tudo. Por isso, 
as significações imaginárias sociais são freqüentemente confundi­
das com seus símbolos, não somente pelos povos que as utilizam, 
mas pelos cientistas que as analisam e que chegam , por isso, a 
considerar que seus significantes significam por si m esm os - uma 
vez que não ré metem a nenhum relacionai -, e a atribuir a esses 
significantes como tais, ao simbolismo tomado em si mesmo, um 
papel e uma eficácia infinitamente superiores às que certamente 
têm 137.
Dessa forma, o mundo social c constituído em função de um 
sistema de signifk ' Fais significações existem na forma de um 
imaginário efetivo , t "rvam ente a essas significações imaginárias, 
é que se pode compreender a escolha que cada sociedade faz de seu 
simbolismo. Fora da categoria do imaginário, é impossível com­
preender a história humana. A instituição da sociedade é a instituição 
de um mundo de significações. A instituição social histórica ê aquilo em 
que e por que se manifesta e é o im aginário social. Esta instituição é a 
instituição de um magma de significações, as significações imaginá­
rias sociais. A relação entre a significação e seus suportes - im agens ou 
figu ras - é o único sentido preciso que se pode atribu ir ao termo 
sim bólico ,38. _ -
Pode-se concluir, então, ainda com Castoriadis, que, na socie­
dade, as coisas sociais são o que elas são através das significações 
que elas figuram, mediata ou imediatamente, direta ou indireta­
mente. A instituição da sociedade existe enquanto materialização 
desse magma de significações imaginárias sociais, traduzível por 
meio do simbólico. A relação dos agentes sociais com a realidade 
(que aparece) é intermediada por um mundo de significações139.
137 Cfe. C astoriadis, op. c i t , p. 173.
138 Id em , p. 277.
Ibidem.
1 0 4 LENIO LUIZ STRECK
É nesse contexto que o Tr.bunal do Júri será examinado. Por 
seu forte componente ritual, as representações imaginárias da 
sociedade, simbolizadas nos julgam entos, resultam em unia leitura 
possível dos comportamentos desejados e desejantes da sociedade 
ali "representada". Isto porque, como bem lembra Gonçalves, os 
processos simbólicos e míticos assumem importância fundamental 
na exteriorização das práticas sociais ritualizadas, referentes ao 
saber e ao saber-fazer de qualquer cultura e sociedade. A s metáforas 
e os sím bolos da transm issão e da perpetuação cio poder, as encenações cio 
poder e ns "liturgias políticas" mis sociedades m odernas, os conteúdos 
sim bólicos do processo político nos ritos de soberania das sociedades 
tradicionais, os ritos de passagem e os rituais dc iniciação, os rituais 
cíclicos da vida individual ou os rituais calendarizados e sazonais consti­
tuem processos essenciais da teaíralização da vida coletiva e rituais por 
excelência da com unicação p o lí l icti rins sociedades tradicionais e rurais, 
como nas modernas sociedades tccuolõgicasH0.
Conseqüentemente, faz-se necessária uma investigação não 
apenas no que pertine aos pressupostos mais gerais que regem e 
que condicionam o processo de aplicação da lei, como, de igual 
forma, uma análise acerca cios mecanismos que regem /condicio­
nam a vida da e na sociedade, enquanto instiíuídn/instituinte nu e 
do imaginário social. No dizer de Teixeira, as ocorrências extraordi­
nárias não o são pela freqüência com que se dão, ruas pelo clima que 
as envolve, com o cerimônias, celebrações, festas, comemorações, 
solenidades e tudo o mais que, pelo seu caráter de acontecimento 
especial, se constitua em ritual, dizem algo da sociedade que as 
desenvolve: "Dito de outro modo, quando uma sociedade sai do 
ordinário de sua rotina para viver, em determinadas épocas, o 
extraordinário de eventos ritualizados, é perque referido evento 
tem uma relação com o próprio corpus social141. Constitui-se, então, 
conforme Alves142, um conjunto de manifestações simbólicas, " ins­
crito, portanto, na ordem de significação capaz de ser lido, revelado 
ou percebido por todos os segmentos da sociedade em que se 
realiza".
O ritual, em seu desenrolar, (re)articula, assim, os diversos 
elementos da sociedade em uma nova gramática, capaz de ser
,-1{! Cfe. G onçalves, A. C u síório , Q u estões de an trop o log ia so c ia l e cu ltural. Porto, 
Biblioteca de Ciências do H o m e m , Edições A fron tam en to , 1992, p. 169, (grifei)
141 Cfe. Teixeira, Sérgio Alves. ,4 dim en são ritu al das festa s em torn o de produtos 
agrícolas. Porto A leg re , U FRG S , 1984, m im eo.
'^2 Cfe. Alves, Is idoro. O carn aval d evo to . Petrópolis , V o zes , 1980, p. 14.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 0 5
perceptível por todo o corpus social que dele participa. Os rituais 
são, ao mesmo tempo, seqüências estruturadas e estruturantes, no 
duplo sentido em que expressam a ordem das coisas e implicam a 
percepção de como o mundo e as coisas devem ser entendidos143.
O Tribunal do júri, na medida em que é um ritual por 
excelência, é uma insíituição que (re)artícula m ensagens diretamen­
te relacionadas c o m a sociedade a qual representa. No seu interior, 
os atores (re)produzen, em considerável medida, a própria socieda­
de. Por isto, o júri é visto, no âmbito (e nos limites) desta obra, como 
um momento extraordinário que (re)articula e (re)organiza de uma 
maneira diferente os momentos ordinários da rotina cotidiana da 
sociedade e, à parte de torná-la passível de ser lida/entendida, 
institui uma outra rotina, pela qual os agentes sociais venham a 
"perceber/entender" que as diferenças sociais são "norm ais", e que 
a hierarquia da sociedade deve ser preservada e que a lei tem a 
função de, além de "conceder" chancesiguais para todos, "prote- 
■— " •' ‘'•'‘ ■'lidade da sociedade, sem distinções de classes sociais, 
assim, a ilusão de que uivemos eu/ inu corpo social sem
Io que isso, corno bem observa Da Mattn, "com o o ritual 
> a 1 Io por meio de uma dialética entre o cotidiano e o extraor­
dinário, o rito estando na situação extraordinária, ele se constitui 
pela abertura desse mundo especial para a coletividade. Não há 
sociedade sem uma idéia de um mundo extraordinário, onde 
habitam os deuses e onde, em geral, a vida transcorre num plano de 
plenitude, abastança e liberdade. M ontar o ritual é, pois, abrir-se para 
esse mundo, dando-lhe uma realidade, criando mu espaço para ele e 
abrindo as portas da com unicação entre o 'mundo real' e o m undo especial. 
É no ritual, pois, sobretudo no ritual coletivo, que a sociedade pode 
ter (e efetivamente tem) uma visão alternativa de si mesma. Pois é aí 
que ela sai de si própria e ganha um terreno ambíguo, onde não fica
143 Idem.
144 Ver, para tanto, as im prescindíveis co ntr ibu ições de: T e ixe ira , op. cit.; A lves, 
op. cit., p. 24-25; Turner, op. dt. e U m in ali ty , Play, FUna an d R itual: O plncioiia l and 
O bligntory F on as an d Geaieres, New York, W en n er-G reen Fou ndation , 1974; Van 
G ennep, op. cit.; Da M atta, Roberto, E nsaios de an trop o log ia es tru tu ra l, Petrópolis, 
Vozes, 1973; Fortes, Meyr, Ritual fes t iv a is and Social C ohesion in the H interland 
of the Gol d Coast, in: A m erican A n trop og is l n. 38, 1936; Leach. E.R. R eplan lam ien to 
de la A ntropologia. Barcelona, Ed. Seix Barrai, 1971; Leopoldi, j .S . Escola d e Sam ba, 
R itual e Sociedade. Petrópolis, Vozes, .1978; Darei, Y. La rep rod u clion so c ia le : sy s lèm e 
v w a n ti, m v ar ia ace et changem ent. Paris, A nthropos, 1973; Berger, P. e Luckm an, Th. 
l h e Social C onstruction o f R eality. ,4 trea tisc in the S ocio logy a f K now ledge. N ew York, 
A nchor Books, 1967.
1 0 6 LENIO LUIZ STRECK
nem como é normalmente, nem com o poderia ser, já que o cerimo­
nial é, por definição, um estacio passageiro. Mas esse estado passa­
geiro talvez possa permanecer. (...) Há, assim, no ritual, a sugestão 
de que o momento extraordinário pode continuar, não mais como 
um rito - algo com hora marcada - mas como um extraordinário de 
maior duração: como uma revolta (contra alguém) ou uma revolu­
ção (quando o mundo permanecerá modificado por longo tempo). E 
o rito, então, o veículo de permanência e da mudança. Do retorno à 
ordem e da criação de uma nova ordem , uma nova a lternativa"145.
Por tudo isso, torna-se relevante dem onstrar que as contradi­
ções sociais - próprias de urna sociedade na qual é impossível 
esconder a forte desigualdade econômica e cultural - se expressam 
até mesmo na distribuição do espaço físico na sala do Tribunal do 
júri, muito embora os protagonistas do júri disso não se dêem 
conta. De tal modo, em um nível está o público, os anônimos, sem 
qualquer símbolo que distinga uns dos outros; já em outro nível, 
separado do anterior por uma divisão - real ou imaginária - se 
colocam os advogados, estudantes de Direito e jornalistas. Acima 
desses dois níveis, concentranv.se os símbolos de distinção entre 
seus ocupantes e os dos outros níveis e entre si: bandeiras, crucifi­
xos, tablados, em que se elevam mesas e cadeiras. A mesma relação 
de proximidade se reproduz aqui, ou seja, assim corno os advoga­
dos, estudantes de Direito e jornalistas são os escolhidos para 
ficarem mais próximos do cenário das ações, o promotor de justiça 
ocupa a mesa que fica ao lado direito do juiz-presidente do júri. Os 
auxiliares do juiz sentam-se à esquerda. O escrivão só anota o que 
lhe for ditado pelo magistrado. Abaixo do tablado, fica a mesa do 
advogado defensor do réu, à frente das sete cadeiras reservadas aos 
jurados. No meio da sala, quase em frente ao juiz, está o lugar 
reservado ao réu, ladeado, via de regra, por dois policiais milita­
res146.
Tem-se, então, uma distribuição dos espaços no júri que pode­
ria ser caracterizada como geopolítica147. Essa segregação cie posições
- que existe em qualquer tribunal, mas que é,-principalmente, estereo­
tipada no júri -, é tomada pelas pessoas, lembra Corrêa, como parte do
, 4 j Cfe. Da M alta , Roberto. C arn avais , m alan d ros e heró is. Rio de Jan eiro , Zahar, 
1983, p. 32 e segs.
146 Esta não é a descrição dn sala do júri , m as dc wna dns salas em que ocorrem 
julgam entos. E razoável d izer, en tretan to , q ue a g ra n d e maioria delas segu e a 
d istribuição aqui delineada. Ver, a esse respeito , a br i lh a n te descrição de Correa, 
M ariza . M orte em fam ília , op. eit., p. 81.
147 Consultar , para tanto, Foucauit , op. c i t , p. 45.
TRIBUN AL DC) JÚRI 1 0 7
espetáculo: o advogado espera que o juiz profira as palavras 
regulamentares; os jurados se dirigem em ordem para seus lugares, 
ocupando a mesma cadeira toda vez que voltam à sala após uma 
interrupção, enquanto o réu fica quase sempre com a cabeça baixa 
entre as mãos ou chorando, O réu, cuia trajetória no processo 
rítnalísüco do júri será analisada mais adiante, não obstante ser o 
protagonista principal do julgamento, é a figura mais obscura, só 
pa rticipando do interrogatório!4S.
Em conseqüência, "a relação vertical aparente nessa ordenação 
do espaço será transformada, dentro do âmbito da discussão, em 
urna relação horizontal, que obscurece a existência de 'desiguais' 
como parceiros no processo em julgamento, Essa horizontalidade se 
estabelece na criação de uma aparência de igualdade no debate, 
acusado e vítima representados pela defesa e acusação, ambos 
competindo pela decisão do Júri Popular. A discussão pública 
valida, legitima o processo e o ignora, ignorando sua construção 
passo a passo. O debate, máscara ao mesmo fempo que realidade, 
está anteriormente limitado pelas condições de sua produção. Os 
atores jurídicos, ao servirem de mediadores de uma realidade que 
não é a sua, perdem de vista o sentido de opressão inscrito no 
trabalho que realizam, passando a aluar corno-se, de tato, todos 
fossem iguais ."149
Ressalte-se, ainda, que "o processamento também transcorre 
como se todos os casos fossem a mesma história, um só caso, contado 
diversas vezes e de diversas m aneiras. É como se todos os atos 
envolvidos na quebra da regra legal fossem equivalentes desde que 
possíveis de serem enquadrados dentro do mesmo artigo do Código 
Penal, todos sujeitos, portanto, à mesma trajetória legal. Mas é a 
partir de limites previamente traçados para cada um que se estabe­
lecerá a discussão interna do processo, levando-se a público apenas 
as respostas, suscitadas por perguntas nunca explicitadas, que 
serão, apesar disso, aceitas implicitamente como válid as ,"150
Vale frisar, por último, que, nos júris simulados realizados nas 
Faculdades de Direito, h á , na maioria delas, uma reprodução do 
ritual, tanto no plano do simbólico como no da hierarquização de 
forças, poderes e distribuição dos espaços. Geralmente, os júris 
simulados são presididos pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri 
local, que é, geralmente, nas cidades do interior, também professor
1-1 s Ver Correa, op. cit., p. 81 e segs.
149 ídem , p. 82.
lo° fbidem.
108 LENIO LUIZ STRECK
de Direito Penal ou Processual. Os discursos dos atores jurídicos 
igualmente repetem, em tais simulações, as m esmas regras que 
regem os ju lgamentos oficiais. Os próprios acadêm icos de Direito, 
que servem como jurados, são cham ados de "excelências", sem 
contar que, durante todo o ritual, os estudantes tratam-se por 
"excelência" e "doutor".
5.2. O réu e sua trajetória no processo
Van Gennep conceitua ritos de passagem como "ritos que 
acompanham toda mudança de lugar, estado, posição social, de 
idade, sendo um conceito mais amplo do que 'slntus' ou 'função'.Refere-se a qualquer tipo de condição estável ou recorrente, cultu­
ralmente reconhecida. Todos os ritos de passagem ou de Transição' 
caracterizam-se, assim, por três fases: separação, m argem (ou lirnen, 
significando 'limiar' em latim) e ag reg ação"151.
Desse modo, sendo o processo judicial uma forma de instru­
mentalização da "transição" de uma pessoa da condição de "não- 
processado" para "acusado", sua passagem, no âmbito do Tribunal 
do júri, pode ser explicada tomando por base os ri tos de passagem 
da antropologia. Com efeito, sendo o júri um rito por excelência - 
não se olvide que a expressão "rito processual" foi institucionaliza­
da pelo direito processual lato sensii - a trajetória do réu no processo 
é marcada pela presença dos três momentos especificados por Van 
Gennep: separação, margem e agregação.
A primeira fase pela qual passa o acusado de crime que é 
julgado pelo júri é a separação152. Esta fase configura-se com o 
acatamento da denúncia do Ministério Público pelo juiz-presidente
- momento em que, legalmente, tem início a ação penal - e a 
subseqüente sentença de prontmcijj. O Código de Processo Penal 
regula a matéria atinente à pronúncia assim:
m Victor VV. Turner, op. cit ./aqui estud ad o, baseia-se cm G en n ep na abord agem 
dos ritos. Saliente-se , ainda, qu e a trajetória ri tualísfica do réu no processo 
baseia-se tam b ém nas contribu ições de C o rrea , M orte em fa m ília , op. cit.
É possível dizer que, s ír ic to sensii, a quebra in ic ial/prim ordial que d esencadeia 
o processo ritual é o co m etim en to do crime. Porém , esta q u ebra som en te se 
institucionaliza com o im pu lso estatal (receb im en to da d enú ncia e o seu corolário, 
que é a pro nú ncia , q u e "m a n d a r á " o réu a júri popular) , fase que, nos limites 
destas reflexões, é considerada c o m o a da sep aração ritualística , na m ed ida em que 
instaura uma nova relação/situ ação do acu sado itn e com a sociedade.
TRIBUNAL DO jÚ Ri 1 0 9
"Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de 
indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os 
motivos do seu convencimento.
§ l 9 Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo 
legal em cuja sanção julgar incurso o réu, m andará lançar-lhe o 
nome no rol dos culpados, recomendá-lo-á na prisão em que se 
achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura.
§ 2e Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz 
deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre 
preso.''
Segundo a doutrina processual-penal, na sentença de pronún­
cia, o juiz emite um juízo de admissibilidade quanto à acusação, ou 
seja, mandará ou não o réu a julgamento pelo júri. A pronúncia é 
considerada pela dogmática como uma peça processual in d tíbio pro 
societate, isto é, havendo razoável prova de que o fato criminoso 
existiu e indícios de que o acusado seja o autor, isto será suficiente 
para levá-lo a júri. Com efeito, assim entendem os Tribunais do 
país:
não é necessária a prova incontroversa da existência do 
crime para que o acusado seja pronunciado; basta que o juiz, se 
convença daquela existência [...] no despacho de pronúncia, 
sendo meramente declaratório, há inversão da regra procedi­
mental do in dubio pro reo para o in dubio pro societate, em razão 
do que somente diante de prova inequívoca é que deve o réu 
ser subtraído de seu juiz natural: o jú ri” (RJT jRG S 80/37).
A discussão acerca da pronúncia e seus critérios/limites assu­
me proporções que merecem uma reflexão mais aprofundada por 
parte da comunidade jurídica no que se refere à hipótese de o 
homicídio ser qualificado. Isto porque existem decisões do Superior 
Tribunal de justiça que apontam para a im ita çã o do poder do ju iz de 
excluir qualificadora constante na denúncia. Com efeito:
"Hcibeas Cor pus n. 3.847-GO: EMENTA: Processual Penal. Ha-
be.as .Corpus. Pronúncia. Exclusão das qualiíicadoras. 1. Esta 
Turma já se pronunciou no sentido de que 'ao ju iz singular, ao 
fa z er a pronúncia, é defeso excluir qualificadoras. O ju lgam ento, por 
im posição constitucional, é do Tribunal do Júri (CF, art. 5S, 
X XXV Ill)'. 2. Ordem denegada. Do acórdão, extrai-se que a 
doutrina (v.g., Julio Fabbrini Mirabete. Código de Processo 
Penal Interpretado, p. 482) e alguma jurisprudência, particular­
mente dos Tribunais de Santa Catarina (RT 564/395 e RT
1 1 0 LENIO LUIZ STRECK
656/323) e do Rio Grande do Sul (RJTJRGS 145/55 e 147/108) 
indicam a necessidade de a sentença de pronúncia conter, à luz 
do art, 408 do CPP, os motivos de convencim ento do magistra­
do no que se refere à existência do crime e aos indícios da 
autoria, estendendo-se tal m otivação às qualificadoras do deli­
to, e não apenas admiti-las tão-somente por constarem na 
denúncia. Não menos exalo, porém , é que 'as qualificadoras articu­
ladas na denúncia som ente devem ser afastadas quando m anifesta- 
m ente e de todo descabidas. M esm o quando duvidosas, devem ser 
incluídas na pronúncia, parn que sobre ela se m anifeste c decida o 
• Júri, Juiz natural nos processos dos crim es contra a vida'.(RT 
647/271).Tal entendimento é perfilhado por esta Turma, con­
forme adverte acórdão relatado pelo em inente Ministro Adhe- 
m ar Maciel, segundo o qual 'ao Ju iz singu lar, ao fazer a 
pronúncia, é defeso exclu ir qualificadoras. O julgam ento, por 
imposição constitucional, é do tribunal do Júri (CF, art. 5®, 
X X X V fíl) '" (RT 649/393).
n ~ lente que, em urna análise preliminar, é possível dizer 
que ntendimento tem o condão de fortalecer o Tribunal do
Júri a questão assum e rehroâncin, na m edida em que qualquer
ijiuuijicnaora transforma o crim e de hom icídio em hediondo, cujas conse­
qüências - gravíssim as - são. absolutam ente d iversas das que decorrem do 
crim e de homicídio sim ples. Observe-se que em nossos Tribunais é 
predominante, como já se dem onstrou, a tese de que "as qualifica­
doras articuladas na denúncia som ente devem ser afastadas quando 
manifestamente improcedentes e de todo descabidas. M esm o quando 
duvidosas devem ser incluídas na pronúncia, para que sobre elas se 
m anifeste e decidn o Júri, ju iz natural nos processos dos crim es contra a 
vida", (grifei) Nesse sentido, RT 647/89 e RT 559/331. Por isso, há 
que se fazer uma reflexão mais aprofundada sobre essa matéria, 
colocando-se em xeque não só esse entendim ento no que tange às 
qualificadoras - porque transform am o hom icídio qualificado em 
hediondo - como também no que se relaciona à tese do in dubio pro 
societate.
Tem-se, de qualquer sorte, uma situação inusitada criada pela 
lei: o juiz, na pronúncia (que é m eram ente declaratória), mesmo que 
pairem dúvidas quanto ao fato de ser ou não o réu o autor do fato 
criminoso, mandá-lo-á a júri. M as - e isto é relevante - não obstante 
não ter sido julgado ainda, já terá, segundo a lei processual, seu 
nome lançado no rol dos culpados. A situação do acusado que será 
julgado pelo Tribunal do Júri é diferente, desse modo, daquele que
TRIBU N A L DO JÚRI 1 1 1
será julgado pelo juiz singular, na medida em que neste caso seu 
nome somente irá para o rol dos culpados após sua efetiva condena­
ção, Há que se frisar que, com o advento da Constituição Federal de 
1988, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados tornou-se 
inconstitucional, na esteira do artigo 5C, inciso LVII, pelo qual 
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenaióría". Já antes da nova Constituição, Dama- 
sio de Jesus153 considerava "um absurdo o lançamento do nome do 
réu no rol dos culpados". A jurisprudência, porém , asseverava a 
validade do dispositivo da lei processual penal (RT 534/400).
O tratamento diferenciado dispensado ao acusado cie crime 
objeto de julgamento pelo júri, atravésda fase processual denom i­
nada sentença de pronúncia pode ser explicada dentro do contexto 
dos ritos de passagem - a separação. Com efeito, Tu rner154, apoiado 
em Gennep, acentua que essa primeira fase - a separação - abrange 
"o comportamento simbólico que significa o afastam ento do indiví­
duo ou de um grupo, quer de um ponto fixo anterior na estrutura 
social, quer de um conjunto de condições culturais (um estudo) ou 
ainda de ambos".
A sentença de pronúncia afasta o indivíduo do grupo "norm al" 
da sociedade, ou seja, o grupo dos "nào-pronunciaclos", "dos-que- 
nad a - d e v e m - à - j u s t i ç a " ou "dos que nao têm seu nome lançado no 
rol dos culpados". Está, pois, concluída a primeira fase do ritual.
A fase, porém, que mais interessa nesta análise é a que vem 
logo a seguir, qual seja, a da m argem ou da lim inaridade. É a fase que 
vai desde a sentença de pronúncia, que rem ete o acusado a ju lga­
mento pelo Tribunal do Júri, até o veredicto final. Turner155 caracte­
riza a liminaridade com muita propriedade, dizendo que "os 
atributos de liminaridade [...] são necessariam ente am bíguos, uma 
vez que esta condição e estas pessoas (liminares) furtam-se ou 
escapam à rede de classificações que norm alm ente determinam a 
localização de estados e posições num espaço cultural. As entidades 
lim inares não se situam nem aqui nem lá: estão no meio e entre posições 
atribuídas e ordenadas pela lei, pelos costum es , pelas convenções e pelo 
cerim onial. [...] As entidades liminares [...] podem ser representadas 
como se nada possuíssem, [...J como seres não possuem status [...] 
nada que as possa distinguir de seus colegas neófitos ou em
153 Jesus, D am ásio E. de. C ód íqo de P rocesso Pennl C om en tado . São Paulo, Saraiva, 
1986, p. 253.
154 Cfe. Turner, op. c i t , p. 116.
15a Idem, p. 117. (grifei)
1 1 2 LENIO LUIZ STRECK
processo de Iniciação. Seu com portam ento é norm alm ente passivo e 
humilde. Devem, implicitamente, obedecer aos instrutores e aceitar 
punições arbitrárias, sem queixa. E com o se fossem reduzidos e 
modelados de novo e dotados de outros poderes, para se capacita­
rem a enfrentar sua nova situação de vida".
Esta é a situação do indivíduo acusado por crime da com petên­
cia do júri: não obstante não ter sido julgado ainda, leva consigo, em 
seu cotidiano, se preso não estiver, o estigma punitivo da humilha­
ção. Na realidade, ele não é nem inocente e nem culpado está, pois, 
na liminaridade. De ressaltar, nesse sentido, por evidente, que o 
acusado, nos demais crimes que não são da competência do júri, 
também estará nessa situação. Entretanto, no júri, sua situação é 
especial, porque seu ju lgam ento será fe it o pela com unidade, o que demanda 
sua exposição pública, quando não somente seu crime stricto sensu 
será avaliado pelos seus "pares", como, também, seu ato servirá 
como indicativo do "standard cornportam ental" (comportamento- 
tipo) "perm itido-desejado" por aquela comunidade. N ão se olvide 
que tio ju lgam ento pelo Tribunal do júri, uma vez condenado, o destino do 
acusado será, no mais das vezes, n prisão, excetuadas as hipóteses de 
condenação em face de desclassificação do crim e doloso para culposo.
Conforme veremos mais adiante, esse despojamento, essa im­
potência do acusado diante da situação que a lei e a sociedade 
impõem, tem sua contrapartida, que é o "poder dos fracos", que 
será desenvolvido na parte destinada aos discursos dos atores 
jurídicos no plenário do júri.
Na terceira fase, chamada por Gennep, no contexto dos ritos de 
passagem, de agregação, estará consumada a passagem. O réu volta 
a ter estabilidade mais uma vez e, diante disso, terá direitos e 
obrigações frente aos demais cidadãos de tipo claramente definidos 
e "estruturais", esperando-se dele que se comporte conforme os 
ditames da sentença. Se absolvido, seus embaraços serão menores 
(porque sempre permanece o estigma de quem foi réu de um. 
processo alguma vez). Se condenado a mais cie dois anos de 
reclusão, irá para o cárcere. Se for condenado a uma pena de até 
dois anos e for primário, com bons antecedentes, terá que cumprir 
religiosamente as regras do sursis (suspensão condicional da pena), 
mediante cláusulas constantes na sentença do Tribunal do Júri.
Não se pode esquecer, por outro lado, que vivemos em uma 
sociedade de classes (bem) diferenciadas. Nesse sentido, no ritual 
de julgamento pelo Tribunal do Júri, o acusado não está apenas numa 
situação de lim inaridade circunstancial - o ju lgam ento -, momento em
TRIBUNAL DO JÚRI 1 1 3
que perdeu seus atributos sociais. Tal situação é perm anente e 
poderia ser definida como uma institucionalização da lintinaridade: 
ele esfn sujeito, n qualquer m om ento, a ser ju lgado através dc uma 
linguagem que em prega conceitos e normas que ele não dom ina, utilizada 
pelos guardiães da estrutura social. E evidente que esta institucionali­
zação se manifesta somente nos casos em que os réus são pessoas 
pertencentes às camadas pobres e é compartilhada por seus com pa­
nheiros de posição estrutural em outras situações que não apenas a 
que o coloca na mira da lei. Um acusado pertencente às camadas 
dom inantes, por outro lado, m anterá também sua posição estrutural, 
passando apenas pelas etapas form ais de situação lim inar de ju lgam en ­
to, mas conservando o pleno domínio de seu estado anterior e de 
todos os «tributos que lhe pertenciam neste estado156.
5.3. Os discursos no T ribunal do Júri
A rifuaíística do júri tem o seu momento maior por ocasião dos 
debates. Havendo uma pessoa apenas em julgamento, o tem].: 
cie duas horas para cada umas das partes - defesa e acusaçí 
hipótese de haver mais de um acusado, o tempo é aumentado em 
uma hora, independentemente do número de réus. E nos debates 
entre acusação e defesa que a sorte do acusado será decidida. Como 
ocorre esse embate entre acusação e defesa? Os mais diferentes 
tipos de discursos e recursos retóricos são utilizados no plenário. 
Estilos gongóricos, teatrais, "técnicos"... Alguns ju lgam entos tor­
nam-se burlescos. Há julgamentos, como o que condenou José 
Rainha, líder do MST, a 26 anos de prisão, em que uni dos 
advogados, assistente da acusação, chegou a se ajoelhar e cho­
rar. ..(sic) Enfim, existem tantas formas e maneiras de atuação em 
plenário quanto são os protagonistas do espetáculo. Para Bonfim 157, 
entusiasta do Tribunal do Júri, "o júri de hoje, posto entre a cruz e a 
espada, simbolizados aqui pelo espírito (emoção d'alma) e a razão, 
encontrou o seu medi o status virtus. Não se concebe mais a dialética 
vazia (inania verba), a oratória gongórica, o estilo condoreiro do 
diletantismo, patético, ore rotundo, art pour Vart. Esta não encontra 
mais assento na sala secreta. Também o formalismo cru, sem a 
sensação da crença, sem o flamejar da fé, sem a verdade que faz a
156 Nesse sentido, ver Correa, M orte em famíJin, op. cit., p. 301 e segs.
1 d 7 B o n f j ITl í Edilson M o ugcn ot. Jú ri - do in quérito no p len ário . São Paulo, Saraiva, 
1994, p. 224.
1 1 4 LENIO LUIZ STRECK
alma trovejante, só faz saltar, janela afora, da sala do Tribunal, a 
tese de um orador incrédulo, anêmico, chocho ou frouxo. De que
adiantaria a este um processo repleto de provas, uma instrução bem 
feita, se, com sua apatia, acabaria por desvalorizá-las, desacreditan­
do-as? As provas não falam por si, ao contrário do que se propala, é 
preciso que se dê a elas, ao menos, o viço do verbo, e a este, vida".
Ara mis Nassif158 identifica duas contingências de que se valem 
os debatedores em plenário, as quais, mesmo separáveis, no mais 
das vezes são apresentadas juntas: a) O discurso, com o manifesta­
ção oral persuasiva, utilização da retórica, da "conversa amiga, 
m acia", da contundência ordinária, do apelo em ocíal, etc.; b) À 
interpretação cênica, mímica, teatral,irreverente, gesticular. Para 
ele, "os réus no Júri são uma minoria sem representativídade moral 
ou ética eficaz para informar seus pares. É de se lhes permitir 
comunicarem suas histórias e que têm seu próprio sentido. E, para 
convencer, por meio de seu defensor, têm que se valer do mesmo 
universo de linguagem metafórica, imagem de que se valiam os 
antigos helênicos, com a necessária adaptação à realidade contem­
porânea e situação nada heróica dos homicidas." E complementa, 
dizendo que isso também vaie para a acusação, nina vez que, 
"respeitados os limites éticos, se reportar à situação que possa ser 
vivenciada por qualquer dos integrantes do Conselho de Sentença, 
este tipo de interpretação é recurso de extrema validade". Assevera 
que, indubitavelmente, os debates no plenário provocam as mais 
desencontradas paixões, tanto dos críticos quanto dos defensores 
da instituição.
Crítica da instituição do júri, Mariza C orrea159 alerta para o fato 
de que "toda a argumentação e os contra-argum entos desenvolvi­
dos por advogados e promotores nos casos que debatem não 
deveriam obseurecer o fatp de que, para além das versões que 
apresentam no júri, estes agentes da lei com partilham um terreno 
comum que lhes permite o encontro da discussão. Este terreno 
com um não se define, apenas, pelas regras legais às quais eles 
devem se submeter, mas inclui a aceitação de certas norm as sociais 
que eles antes reforçam do que combatem. H á toda uma série de 
refrões do senso comum, freqüentem ente incorporados na retórica foren se, 
e que vão delineando o que ê considerado um com portam ento adequado 
para a m ulher e para o hom em em nossa sociedade
158 Cfe. Nassif, Arainis. Jú r i - in stru m en to áe. so bera n ia ppp iilnr. Porto Alegre, 
Livraria do A dv ogado , 1996, p, 121 e segs,
159 Cfe. C orrea , Os crim es da paixão , op. cít, p. 68.
TRIBU N A L DO JÚRI 1 1 5
Numa análise mais percuciente, pode-se constatar que, lato 
sensu, ambos, tanto o promotor de justiça com o o advogado de 
defesa, usam discursos semelhantes, diferenciados som ente no que 
tange à caracterização do réu e à vítima. Assim, muito embora à 
primeira vista pareça haver uma (forte) oposição entre o discurso 
da acusação e o da defesa, constata-se, na realidade, que ambos, 
acusador e defensor, funcionam com o agentes neulralizados/nentrn lizndo- 
res, equiUbnulos/equilibrndores dos fatos, h istitu íáos/in stitu in les de um 
dado padrão de " norm alidade social". No julgam ento, os atos são 
transformados em autos, remontados a partir do imaginário gnosioló- 
gico dos atores jurídicos. Ocorre um deslocamento itíeológico-discur- 
sívo, onde os fatos são catapultados para o mundo das abstrações. E o 
que Ferraz j r chama de astúcia da razão dogmática, que se põe a serviço 
do enfraquecim ento das tensões sociais, na medida em que neutraliza a 
pressão exercida pelos problemas de distribuição do poder, de 
recursos e de benefícios escassos160. O m om ento do debate, no 
plenário do júri, concentra todos os elementos da construção desse 
processo, num dado ponto, como se estivesse congelado, preconce­
bido. Afinal de contas, como dizem os juristas dogmáticos, "o que 
não eslá nos autos não está no mundo do Direito".,.
Os discursos no processo do júri produzem, desse modo, uma 
mediação que, a exemplo do que ocorre na metáfora do Leito de 
Procusfo, (re)adequa/amolda a dimensão dos acontecimentos e des- 
politiza as relações entre as pessoas no universo fenomênico, no 
interior do qual os conflitos são institucionalizados. As diversidades e 
ambigüidades são negadas no momento em que os fatos e relações 
passam pelo filtro de uma linguagem formalizada que transforma e 
reduz as chances do réu a apenas duas interpretações, ambas, frise-se, 
tributárias do mesmo modelo, provenientes de uma mesm a holding. 
As duas interpretações possíveis serão, ainda uma vez, reduzidas 
na decisão que será, além da escolha da apresentação mais coerente 
com o m odelo que osfu lgadores visualizam para a sociedade em que vivem, 
também um selo de aprovação dos procedim entos escolhidos por 
essa m esm a sociedade na transformação m en cion ad a '61.
5.4. O D ireito Penal do autor v ersu s o D ireito Penal do fato
Com o vivemos em uma sociedade atravessada por contrastes 
dos mais variados, do plano cultural ao econômico, não poderia o
160 Ferraz j r , In trodu ção no estudo do D ire ito , op. cit ., p. 280,
161 N esse sentido, consultar Correa, M orte cm fam ília , op, cit,, p. 301. (grifei)
1 1 6 LENIO LUIZ STRECK
"legislador" especificar, no contexto da lei, formalmente, que, por 
exemplo, matar alguém seria diferente para quem pertencesse a 
uma camada social "mais e levada" e para quem pertencesse de uma 
camada menos favorecida da sociedade. Isso seria ilógico, levando- 
se em conta o processo ideológico, cuja eficácia depende da exata 
medida em que não é percebida a "intenção do legislador".
Criou-se, então, no âmbito da dogmática jurídica, a distinção 
informal entre direito penal do fa lo e direito pernil do autor. Dessa 
forma, acusa-se, defende-se e julga-se o indivíduo tido pelo f i t o 
criminoso que com eteu, mas pelo que ele representa, d e fo rm a efetiva, na 
tessitura da sociedade na qual está inserido. É o papel social do acusado 
que definirá a maneira corno será tratado/julgado. Registre-se que 
essa tese - que é antiga - .surgiu como alternativa entre a teoria 
realística (tradicional e dominante) e a teoria sintomática. Infiltrou- 
se no pensamento jurídico com o advento do nadonal-socialism o 
alemão, chamada então de teoria voluntarista, ou Direito Penal da 
vontade ( W illensstrafrecht), segundo a qual, o crime seria, antes de 
mais nada, a "violação do dever de fidelidade para com o Estado". 
Foi estruturada pelo chamado grupo de Kiei, liderado por Shaffs- 
tein e Dahm, penalistas do fatídico regime nazista, sendo que, para 
ele, concorreu, de certa forma, o próprio Callas, embora em posição 
m ais mo d e r a d a 16 2,
O Direito Penal da vontade situa-se, historicamente, como uma 
variante do Direito Penal do autor que, sob diversos rótulos doutri­
nários, em épocas distintas, se contrapôs ao Direito Penal do fato. O 
Direito Penal da vontade ou do autor esteve a serviço do arbítrio e 
da prepotência do nacional-socialismo, sendo levado a extremos 
incompatíveis com a liberdade do ser humano. O "tipo normativo 
do autor" foi uma de suas criações teratológicas, com rude golpe no 
sagrado e consagrado princípio da legalidade dos crimes e nem o 
grupo de Marburgo, de Zimmerl e Klee, que se dizia fiel à inspira­
ção de von Liszt, logrou escapar às distorções doutrinárias da nova 
ordem social nazista163.
|_Não é difícil perceber/constatar que nos julgamentos do Tribu­
nal do Júri prevalecem as teses do Direito Penal do au to r jE sse tipo 
de procedimento é exercitado exatamente|porque o Direito Penal 
está inserido em uma sociedade desigual, em que, se o indivíduo 
tiver bons antecedentes, for um bom pai de família, trabalhador,
162 Nesse sentido, co n su ltar o im p o rta n te t rabalho de C o elh o , W alter Marciligil. 
Teoria G eral do C rim e. P orto A legre, Fabris , 1991,
163 Idem.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 1 7
etc., enfim, se enquadrar segundo os padrões de normalidade 
estabelecidos pela sociedade dominante, terá maiores possibilida­
des de ser absolvido do que alguém classificado/rotulado como 
'desviante. Este perfil das "relações adequadas, normais, entre
1 homens e mulheres não é nunca posto em questão nas-discussões 
jurídicas: o qtie se tenta fazer é enquadrar homens c mulheres concretos 
dentro das regras idealizadas e comprovar a sua maior ou menor adesão a elas. 
Do sucesso dessa operação é que vai depender, então, a condenação 
ou absolvição dos acusados [ante o jíiri, onde o que se pune é a 
conduta socialdo acusado e da vítima, e não o crime c o m e t id a '161. 
Nessa mesma linha, cabe lembrar as palavras de Soler165, para 
quem "durante larguísimo período Ias penas más crueles hah sido 
fundadas en la afirmaeión de que un sujeto era brujo o hereje. En 
iiueslros propios tiempos hem os visto fu n d ar las más extrem as medidas 
sobre la base de la condición óptica de judio o de negro".
ÍA institucionalização - mesmo sem previsão legal - da assim 
denominada "testemunha abonatória" caracteriza bem a tese do 
Direito Penal do autor.] Essa testemunha, não obstante não ter visto 
nado \u>- > • > fato criminoso imputado o . 1 o ' juízo
p a r 1 d.1 ” ' . i * uplo, que o réu é um bom su > > , • te pai
de família, trabainador, etc., ou para dizer que o réu e um péssimo 
pagador de contas, brigão, etc.
Outro fator indicativo advém das manchetes dividgadas pela 
imprensa, que costumam colocar: "Fulano de Tal será julgado pelo 
Tribunal do Juri", ou "Será julgado hoje o mendigo que matou o 
comerciante"... Por isso não se pode perder de vista a lição de 
Fem yo h 166, para quemjdelinqüente não é aquela pessoa que, segun­
do as circunstâncias, opiniões ou contingentes relações de força, 
pode ser etiquetada como imoral, perigosa, infiel ou inimiga, mas a 
que é identificada como responsável por um delitoJ
Nesse contexto, não é temerário afirmar que os operadores do 
Direito,iao utilizarem a (fácil) retórica do D ireito Penal do autenj}- 
mormente no Tribunal do jú r i - além de escamotearem o Direito 
Pennl do fa to , jestão, implicitamente, corroborando/justificando a 
desigualdade social, ainda mais se for levada em conta a com posi­
ção do corpo de jurados, que, historicamente, é constituído pelas 
camadas médio-superiores (portanto, dominantes) da sociedadeTj 
Assim, levando-se em conta a circunstância de os acusados, em sua
164 Cfe. Correa, M arte em fam ília , p. 303. (grifei).
16j Cfe. Apud Coelho, op, d t . , p. 20. (grifei)
166 Cfe. Ferrajoii , D erecho y Rnzóii, op . cit. (grifei)
1 1 8 LENIO LUIZ STRECK
ampla m aioria , serem[provenicníes das camadas pobres da socieda- 
l lg jp o d e -se concluir qu e. quando levados a ju lgam ento frente a um 
corpo de jurados formado basicam ente pelas cam adas médio-supe- 
nores da sociedade|estarão (os acusados) em taco de tuna verdndei- 
la Ima de classes, que, porém, não será explicitada no plenário do 
ju r a m e n to , eis que, simbólica e rifualislicam enie, s- ,} imalgatuada 
pelos discursos dos atores jurídicos, que tratarão de cscor !er inexorável 
relação conflituosa existente entre réus e julgndoresl
5 .5 . O discurso"da acusação
Como se viu, os discursos dos operadores jurídicos (acusação e 
defesa) no júri estão permeados, m ajorifariam ente, nela visão de 
que o que mais importa é o aulor do iato a im in o s o e não o p ioprio 
fato cometido pelo acusado. A ^ im , percebe-se que no discurso da 
acu> a s ã > csl . í p * • nt e i i csn da 11 ‘ p >1 'sabdula1 ie moral, e n f i m , d, i 
infahi-iiiditde d a sociedade ^oino u m tuo.o e . p i e ledo* iem a m e - . n i 
chance, oi. >i('’hC is > n, i de ■ j n > ' i/o-, i r . r im.- a
lei", '! v ' t ’ * , 1 r> m i te J, , i i r ,i i',» -1, , ?>s t m <|l't • > m d í • k L : >
está m sendo
O reu é \ isto e colocado como um desviante, isto é, t iazendo a 
questão para o contexto antropológico, é a "pedra que os construto­
res rejeitam": "[...] a anomalia, a pedra que os construtores rejeitam, e 
removida da ordem estruturada da sociedade e levada a representar a 
simples unidade da própria sociedade, conceitualizada como homogênea e 
não como um sistema de posições sociais heterogêneas''107.
Na mesma linha, "pode-se cham ar destoante a qualquer m em ­
bro individual que não adere às normas e denom inarm os desvio a 
sua peculiaridade"168.
Essa "pedra que os construtores reje itam ", esse desviante 
social, é visto face a um comportamento tido como paradigmático, 
considerado normal no imaginário social instituído. A ênfase ao 
discurso do tipo "a-sociedade-dá-chance-igual-para-todos" e "al- 
guns-não-a-aproveitam" faz parte do sentido com um teórico do 
discurso da acusação. Depois da saudação ao ju iz e ao advogado, 
vem o discurso-recado-saudação aos jurados, ocasião em que com e­
ça a se esboçar a tese "padrão versus desvio", com uma peroração do
167 Cfe. Turner , op, cit, p. 67,
168 Cfe. Gofftnan, Irving. E stigm a: notns sobre a m an ip u lação dn id en tid ad e d eteriorada. 
Trad. de Márcia Bandeiraxle Mello Leite Nunes. Rio de Janeiro, Z ah ar, 1978, p. 151.
TRIBU N A L DO JÚRI 1 1 9
tipo "Sei que a comunidade é ordeira, próspera e deseja a paz. 
Infelizmente, há um alto índice de criminalidade. Espero que neste 
julgamento ajudemos a diminuir e com bater este índice..." A seguir, 
vem enfatizada a função do Promotor de justiça : "A cusar em nome 
da sociedade os que não cum prem com as regras estabelecidas".
Quem observar os julgam entos do Tribunal do Júri (no Rio 
Grande do Sul, nos últimos seis anos, foram realizados mais de dez 
mil julgamentos), perceberá a oposição entre o norm al e o dcsviaiite, 
tese essa que, na expressiva maioria dos casos, serve como sustentá- 
culo ao discurso acusatórío. Se o réu tiver (maus) antecedentes, 
estes serão enfatizados com veemência, m ostrando, por exemplo, 
que "não é a primeira vez que transgrediu as regras da sociedade 
organizada". Adota-se, m utatis m utaiitis, o que está traduzido, de 
forma incisiva, na assertiva de Roberto Lyrau’9, talvez o mais 
famoso promotor de justiça deste país: "Punir é m anter os laços da 
coexistência social, equilibrar o sistem a de vida coletiva, tranqüilizar o 
meio, intim idar os predispostos, ev itar a iniqü idade para os sentenciados, 
proteger o réu contra o desespero dos que ficaram com o coração em crepe."
Ainda no âmbito da acusação, cabe comentar a figura do 
assistente de acusação, que o Código de Processo Penal prevê nos 
artigos 268 a 273. A dogmática jurídica vem discutindo há muito 
tempo a natureza jurídica do assim chamado assistente de acusação. 
Não é temerário dizer que a assistência ao Ministério Público é um 
resquício da privatização do processo penal. Majoritariamente, a 
doutrina dogmática se inclina pela opinião de que a função do 
assistente repousa na influência decisiva que a sentença penal conde- 
natóría exerce no campo cível. A figura do assistente aparece nos casos 
em que a família da vítima tem condições para pagar esse trabalho ou ’ 
quando o caso tem repercussões políticas, como, por exemplo, o 
julgamento dos acusados da morte de Chico Mendes. Em decorrência, 
os meios de comunicação acabam por obscurecer a função do titular 
da acusação, ou seja, o Ministério Público. Quem se lembra do nome 
do promotor de justiça que atuou no caso Chico Mendes? Em 
contrapartida, todos sabem que o advogado acusador foi Márcio 
Thomas Bastos, ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil.
Com o advento da nova Constituição, a presença do assistente 
de acusação começa a ser questionada170, não só devido ao disposto
169 Cfe. Lyra, Roberto. Com o ju lg ar, com o defen der, com o acu sar. Rio de jane iro , 
Científ ica Ltda., [s.d,], p. 106.
i?0 y er Lim a, M arceltus Polastri. A ass is tên cia ao M in is tér io P ú blico e a C o n sti tu i­
ção de 3 988. In: L ivro de Estudos Ju r íd ico s , n.3, Rio de Jan e iro : IEJ, 1991, p. 257. Em 
alentado trabalho, esse autor sustenta qu e os art igos do C ó d ig o de Processo Penal
120 LENIO LUIZ STRECK
no artigo 129, inciso I, que diz ser função privativa do Ministério 
Público a promoção da ação penal pública, como também pela 
tendência mais moderna de se abandonar os resquícios de Direito 
Privado existentes no campo do Direito Público,
5,6. O discurso da defesa
Enquanto a acusação explora o tema relacionado ao "desvio" 
do réu,a defesa, em contrapartida, utiliza o que Turner chama de "o 
poder dos fracos", com o objetivo de contrabalancenr/superar o 
discurso acusatório.ÍA humildade e a passividade do réu, geralm en­
te sentado com a cabeça entre as mãos e muitas vezes chorando, é 
lugar comum n o s ju lg a m e n to s populares. O réu não reclama de 
nada (e nem pode|| É obrigado a ouvir o discurso da acusação de 
forma calada. Em muitos casos, os advogados dão instruções para 
que o réu assim se comporte.
Como já observado, o réu, quando de seu julgam ento em 
plenário, encontra-se na fase ritualística da liminaridade. Esse tipo 
de humildade do réu, esse seu "despojamento de atributos sociais" 
e essa sua impotência, além de servirem de suporte ao discurso da 
defesa, tem sua contrapartida na santidade e na bondade que pode 
envolver os liminares. Assim, T u rn er171 diz que "O que existe de 
interessante em relação aos fenômenos liminares [...] é que eles 
oferecem uma mistura de submissão e santidade, de hom ogeneida­
de e camaradagem".
Dessa maneira, os acusados, que podem também ser aqui 
chamados de neófitos, podem ser percebidos como "coitados", 
como "fracos", como "pobrezinhos", ou, em outras palavras, de 
certo modoÇsão "santificados pelo sofrimento" que o ritual lhes ímpõeT) 
Isso ocorre porque determinadas pessoas, devido a um infortúnio 
comum ou a circunstâncias debilitantes, conseguiram acesso a 
poderes terapêuticos relativos a certos bens gerais da humanidade172.
Tal processo, na visão de Teixeira173, "explicaria fenômenos do 
tipo 'santificação' de mendigos, como os homens santos da índia e
que regulam a assistência ao M in is tér io Público estão d erro gad os pela C o n sti tu i­
ção Federal de 1988, que deu ao M in is tér io Público a exc lu siv idade da pro m o ção 
da ação penal pública. Em sentido co ntrário , Boschi, José A n ton io Paganella . A ção 
Pennl. D enúncia, queixa e ad itam en to . Rio de Janeiro , Aidé, 1997, p. 14 e segs.
171 Cfe. Turner, op. cit., p. 118.
1/2 fdem, p. 134,
173 Cfe. Teixeira, op. cit., p. 1576.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 2 1
prostitutas, como Maria Degolada em Porto Alegre, que até altar 
possui. E a materialização do 'poder dos fracos' ". Aliás, quem não 
lembra de jogos de futebol entre times fortes e fracos, como o jogo 
entre as seleções da Polônia e Camarões, pela Copa Mundial da 
Espanha, em 1982, em que a maioria das pessoas torceu para a 
"pobre" seleção de Camarões, fenômeno que se repetiu na Copa de 
90, com as seleções do Egito e a mesma Camarões, quando enfrenta­
ram seleções "mais fortes"... Mais recentemente, quando da final do 
campeonato brasileiro de futebol do ano 2000 entre Vasco da Gama 
e São Caetano, pesquisa publicada pelos jornais e televisão mostrou 
que mais de 80% das pessoas torceram para a "frágil e pequena" 
equipe do São Caetano...
Analisando o poder dps fracos, Teixeira (íbidem) chama a 
atenção para o fato de quejlais l iminares ou sofredores, exatamente 
pelo seu poder potencial, só sdo tolerados enquanto não am eaçam a uma 
dada ordem estabelecida^ Isso ajuda a explicar desde fa.tos como o 
tratamento dispensado a C risto, passando pelo dispensado a Poli- 
ca rpo Qu a resma.
Ao • ■ i !-a*-’íi p >’ o^ ma tn o i - ' , o ' Purner174
mostra o a nfoi.s' ,a • i-\t c r 1 ' < n «orno "os
mendig <n v. ,r u ,s, i n . - n o üUio, -qi.e • ih im*- e mplórios, 
que arrancam as pretensões dos detentores de categorias e cargos 
elevados e reduzem-nos ao nível da humanidade e dos mortais 
comuns". Também nos tradicionais filmes de faroeste, "vemos o 
misterioso estranho sem lar, sem riqueza ou nome, e que restaura o 
equilíbrio legal e ético num grupo local de relações políticas de 
poder, eliminando os chefões profanos injustos que oprimem os 
pequenos proprietários".
A observação de alguns julgamentos pelo Tribunal do Júri 
deixa bem claro o uso da tese da "força dos fracos" e do "despoja- 
mento dos liminares". Com efeito, está absolutamente introjetada 
no imaginário dos juristas - tornando-se lugar-comum dos discur­
sos da defesa - o uso, muitas vezes até exagerado, do "poder dos 
fracos". Reproduz-se', de certo modo (ou de todo modo), o estereóti­
po do advogado de defesa imaginado pelo senso comum da socie­
dade, registrado por Bonfim, em citação de Evaristo de Moraes: "O 
advogado aponta para um canto do auditório, dirige-se a uma veneranda 
senhora coberta de luto e de pranto, mostra a todos a sua f igu ra desmaiada, 
onde uma dor irremediável prospera funereamente. É a mãe do réu. 
Ouve-se um grito, uns passos rápidos, mãe e f i lho estão abraçados,
1,4 Cfe. Turner, op. cit., p. 135.
122 LENIO LUIZ STRECK
chorando. Senhoras nas tribunas choram, a lguns jurados têm os olhos 
molhados e disfarçam a comoção. E a absolvição é fa ta l . , . "175,
De ressaltar, ainda, que existem inúmeros livros que versam 
sobre o Tribunal do Júri e que ensinam com o tirar provei to da 
posição liminar do réu, Vitorino Prata Castelo Bra nco176, na obra O 
advogado e a defesa oral, ensina aos advogados que "no final da defesa, 
ein:erraudo-a, o advogado poderá recitar ou ler unia pequena poesia sobre a 
mãe ou sobre a amor filial, já que a ação do réu fo i provocada pela situação 
difícil em que estava a sua mãe doente". No caso em pauta, o autor 
citado procurava traçar as linhas a ser seguidas pelo defensor, para 
um caso em. que um cidadão matara seu patrão, depois de uma 
discussão sobre salários,
O livro No plenário do júri, de João Meireles C âm ara177, é um 
bom exemplo disso, mormente quando aponta a lgumas falas im- 
pactantes a serem usadas em plenário: "Veja, jurado, qual a instrução 
que foi dada ao réu. Veja qual a vida que levou durante a infância. Veja a 
fam ília que cie teve, se é. que teve alguma. Veja, enfim, qual a mãe que a 
sociedade lhe deu. Indague., jurntío, onde estão os verdadeiros responsáveis 
pela ftdda do leite, para alimcntá-lo na amarga infância".
5.7. O poder dos fracos versu s a pedra que os construtores 
re jei tam ou a dialét ica reprimida?
É razoável afirmar que, nos discursos dos operadores jurídicos 
que atuam no Tribunal do Júri, estão perfeitamente caracterizadas e 
materializadas - em maior ou menor grau - as teses do "pod er dos 
fracos" e "da pedra que os construtores rejeitam". Desse modo, do 
instituto do Tribunal do Júri pode-se depreender, analiticamente, 
uma dimensão teórica e/ou doutrinária e outra dimensão prática, 
no que tange ao objeto em estudo. A relação entre a teoria e a práxis 
é sobretudo idealista, porque estabelece uma relação "promíscua", 
na medida em que o objeto se determina a partir do método 
empregado pelo jurista.
Resulta dessa relação um novo/velho discurso, que servirá de 
topos conformador de novos/velhos discursos e novas/velhas práti­
175 Cfe. Bonfim, op. cit., p. 234.
1/6 y er {5ranc0/ Vitorino Prata Castelo. O ad v og ad o e n d efesa ornl. S ã o Paulo, 
Su gestões Literárias, 1977 p. 91.
1// C onsultar Câmara, Jo ão M eireles . No p len ár io do jú ri. São Paulo , S ara iva , 1982, 
p. 104,
TRIBUNAL D O JÚRI 123
cas no campo da resolução jurídico-formal dos confli tos inerentes às 
sociedades tradicionais. Resulta disso que, no plano do conheci­
mento jurídico, pode-se extrair, do exposto, o fato de que a separa­
ção entre ciência e opinião (episteme-doxa) não existe senão no 
imaginário gnosiológico dos juristas, de vez que, na prática, muitas 
vezes se sobressaí um discurso falacioso, em lugar do pseudodis- 
curso da ciência jurídica. Como c impossível separar o ser real do 
dever ser idealizado proposto pelo discurso jurídico, será vitorioso, 
geralmente, o discurso falacioso1-78 idealizado.
Com isso, os conflitos sociais que faz em parte da sociedade "real" 
acabam sucumbindo à r i lu a l í s i i c a processual, pela qual os fa tossão 
cnhipultados para o plano da retórica. A dialética é reprimida pela 
"pororoca" provocada pelo encontro dos discursos no plenário. 
Aparentemente, tem-se uma tese e uma antítese; na prática, duas 
teses que apontam caminhos diferentes, onde, porém, o ponto de 
chegada é o mesmo: uma sociedade "sem rupturas". Isto porque o 
espaço de "confrontação" em plenário tem bem delineados os seus 
limites, é dizer, as contradições secundárias podem ser exploradas à 
saciedade, desde que uno se firam as contradições principais.
N o piano das práticas sociais desiguais, sendo o jurídico parte 
integrante do monopólio estatal, o Estado - via establíshm cnt - 
constrói, ideologicamente, um discurso que tenderá a falar de todos 
e apenas defender os interesses de alguns. A partir dessa "constru­
ção", as partes destinatárias/consumidoras " tranqüilizam-se" , con­
fortados pela idéia de que estão protegidas hobbesianameute pelo 
ordenamento jurídico. Como todo esse trabalho - lembra Faria - só 
pode ser cumprido por meio de procedimentos cerimoniais, a 
ideologia jurídico-política é encoberta pelo discurso místico, que 
leva os homens a aceitarem os rituais inerentes ao universo jurídico 
como necessários à realização da idéia de justiça. Em outras pala­
vras, tal discurso não se limita a fazer com que os homens se 
conformem com sua situação social, mas os estimula a aceitar e 
venerar as formas de poder que engendraram essa si tuação179.
1,8 Falácia é uma idéia equivocada ou falsa crença. E um tipo de raciocínio 
incorreto . Segu n d o írv in g Copi, falácia é u m a form a de rac io c ín io qu e parece 
correta, mas que, qu ando exam inada cu id a d o sa m e n te , não o é. É proveitoso 
estudar tais raciocínios, p o is a fam iliaridade co m eles e seu en ten d im en to im p ed i­
rão que se jam os iludidos. Estar pre v en id o é e star arm a d o cie a n tem ã o .
179 Cfe. Faria, José Eduardo. Retórica, política e id eo log ia d em ocrática . Rio de Janeiro, 
Graa), 1984, p. 256 e 277.
1 2 4 LENIO LUfZ STRECK
6. O imaginário discursivo e os resultados 
dos julgamentos
6.1. O discurso como manitestação concreta do imaginário 
dos juristas
O imaginário gnosiológico dos juristas, marcado pela cultura 
jurídico-liberal, fruto de um modelo liberal-individualista de Direi­
to, tem um sentido marcadamente dogmático, na medida em que o 
discurso que o permeia é, permanentemente, m a r c a d o /atravessado 
pela ficção da neutralidade/imparcialidade do julgador. No Tribu­
nal do Júri - em que, pela sua acentuada atualização, a sociedade 
estipula os padrões de conduta que considera relevantes e não-rele­
vantes - esta questão se torna ainda mais complexa, pela forte 
presença de um discurso engendrado por categorias pseudoexplica- 
tivas, que encobrem/mascaram as diferenças da sociedade, notada- 
mente conflituosa.
Dito de outro modo, não é temerário afirmar que o Tribunal do 
Júri se encontra historicamente dependente das figuras retóricas, 
utilizadas para chamar a atenção de todas as classes sociais, visando 
a obter sua lealdade. Muito embora a impossibilidade do encobrimen­
to da flagrante desigualdade social, presente, como já se viu, até na 
distribuição geopolítica dos espaços na sala do Triburra-l, busca-se, 
retoricamente, uma homogeneidade dentro da heterogeneidade. Esse 
é também o trabalho da dogmática jurídica nos procedimentos 
judiciais em geral. Consoante mostra Faria180, "graças ao seu traba­
lho acrítico, a dogmática jurídica faz com que o discurso retórico 
ganhe um colorido analítico, e o interesse ideológico adquira 
aparência de legalidade e, como diz Lu is Alberto Warat, a adesão 
explícita em relação ao ordenamento legal serve, então, como 
recurso para esconder a redefinição dos significados normativos".
180 Faria, José Eduardo. R etórica política e ideo log ia d em ocrática . Op. cit., p. 248.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 2 5
O Tribunal do Júri, ritualisticamente, tem o seu papel bem 
definido na preservação/reprodução da ordem social. Aliás, insere- 
se no contexto das estruturas do Direito. Por isso, "não é de se 
estranhar que, aos olhos do cidadão comum e ao nível do conheci­
mento vulgar, o Direito se apresente como um conglomerado de 
símbolos e ideais emotivamente importantes, onde os anseios con­
traditórios aparecem como coerentes, e os princípios gerais de 
Direito induz.am cada cidadão a admitir que todas as aspirações de 
todos os segmentos sociais estão legalmente protegidos. (...) Como 
símbolo, o Direito satisfaz a exigência popular profundamente 
assentada, no sentido de que as instituições simbolizariam um 
harmonioso sonho dentro de cujos limites se destaca uma concep­
ção de '"si iça com absoluta independência cie pressões individuais. 
No entanto, como por trás da aparência desse consenso expresso 
pelo senso comum inerente aos princípios gerais do Direito sempre 
existe um confronto de interesses, o Direito corre o risco de acabar 
reconhecendo somente aqueles ideais que representam o exato 
oposto da conduta estabelecida"iai.
Não é temerário dizer, assim, que o cüm umo que predomina no 
âmbito cia aplicação prática do Direito - em ■ \ ecial no Tribunal do 
Júri - expressa um emaranhado de símbolos que são manipulados 
em função do poder. Tais discursos são manifestações concretas do 
imaginário gnosiológico dos juristas, resultando, daí, a importância 
da persuasão (Warat), traduzida através de falácias (Irving Copy), 
que podem ser encontradas em qualquer manual de Direito. Para 
Arnaud182, há um dilema que deve ser resolvido: "saber se a interpre­
tação do Direito tem uma significação jurídica ou política, se o jurista-in- 
térprete é um ser inspirado ou um homem realista, um médium ou um 
sábio." É difícil responder a essa indagação, O que é possível ciizer é 
que o discurso jurídico é eminentemente persuasivo, como algo que, 
objetiva - via sentido comum teórico - a produção de relações de 
verossimilhança, buscando construir um efeito de realidade que 
seja crível no interior do imaginário social, no qual estão-inseridos 
os atores jurídicos (e, obviamente, os jurados).
Como os objetivos da dogmática jurídica só podem ser alcança­
dos - repita-se - por meio de procedimentos cerimoniais e, sendo o 
Tribunal do Júri o mais candente e expressivo dos rituais jurídicos, a 
complexidade jurídico-política-ideológica é encoberta/amalgama-
m Ibidem,
182 Cfe. Arnaud, A ndre-Jean. O D ireito traído pela Filosofin. Trad. de W and a de 
Lomos C apeller e Luciano Oliveira. P orto Alegre: Fabris , 1991, p. 186,
126 LENIO LUIZ STRECK
da pelo discurso mífs)tico, que leva os súditos do Estado a aceitar os 
rituais como necessários à realização da idéia de " justiça". Por isso, 
os rituais desenvolvem-se na medida da crescente complexidade 
sociopolítica da sociedade, disfarçando os conflitos, arrancando-os 
da realidade social para jogá-los no palco do espaço instituído das 
generalizações, das abstrações, da formal ização do pro cesso583. 
Forma-se, assim, um conjunto de interações simbólicas que legiti­
mam o Direito, através dos ritos procedimentais, no interior dos 
quais os conflitos são "permitidos" e " inst i tucionalizados"184. Como 
diz Warat185, nesse contexto o discurso ar gu men ta tivo surge como 
um jogo de ambigüidades, no q u a i a ideologia torna ausente a 
referência informativa e o conflito real - e estes, por sua vez, com 
sua presença, distanciam a mensagem ideológica.
Não há dúvida de que os discursos jurídicos contêm trrrt 
sentido que oculta suas razões e o endereço dos seus efei tos186, A 
dogmática jurídica, para atingir esse desiderato, esconde a relevan-
1!'’3 ilha, ;i partir de A nii l lon B u eno de C arv a lh o , ex p l ic a c o m o os ro nfl í to s
" i . ' ,i( 1 ' ' ' ! i-V <>- u i > i ir 'o . N u m p rim eiro momento, os
-n seguid a , sã o tran sfo rm ado s
íiiio: ; t ! < i i i ' i i' i i co m o iguais p erante a lei e
I i i • o pi ^ t < t , i i ns íorm a nu m confli to en tre os
i i «cios d l ' ' p t<os, e, di i u i i d ' u tu i «, i- " í rida p o r um juiz "n e u tr o " ) , se 
Maii-oorma em um a d iv e tg eu u a e r t i e o lm>unai Superior e o ju iz q u e prim eiro 
ju lg ou a causa, de tal m od o que, d ep ois d e a lgu n s anos a " s o lu ç ã o " do conflito 
não tenha mais importância para as pessoas que p art ic ip aram d aquela ação 
coletiva. C onsultar Ramos Filho, W ilson . Direito p ó s-m o d e rn o : cao s cr ia t ivo e 
n eoliberalism o. In Direito e neoU hernlism o, op. c i t , p. 100.
184 Nesse sentido, ver Lu hm an n, para qu em , n o p ro c e d im e n to jud ic iár io , a 
co nfron tação direta entre os co n íe n d o re s é red uzida e en fra q u ec id a . O s co ntendo- 
res assu m em papéis no decorrer do p ro ced im en to : p ap e i d e parte processual 
d ecorrente de autor e réu, etc. L im ita-se , desse m od o, o confli to . Lima d as mais 
surpreendentes características dos p ro cessos judiciais é qu e a ação neles é c o n t r a ­
ditória, isto é, que neles se "p e rm ite " uma ação dir igida contra os outros . Há, pois, 
uma insti tucionalização dos conflitos. De no tar , en tretan to , q u e a fu n ção legitima- 
dora do procedim ento não está em se p ro du zir co nsen so entre as p artes , mas em 
tornar inevitáveis e prováveis decep çõe s em d ecep çõ e s d ifusas: a p e s a r de d e sco n ­
tentes, as partes aceitam a decisão. Por tudo isso é que, para L u h m an n , uma 
estrutura jurídica é legít ima na m edida em qu e é capaz de produz.ir uma p ro n t i ­
dão generalizada para a ace itação de s u a s decisões , ainda in d e te rm in a d a s quanto 
ao seu conteúdo concreto, d entro de cer ta m a rg em de to lerância . Cfe. L u h m an n , 
N iklas, leg it im a çã o pelo p roced im en to . Trad . de Maria da C o n c e iç ã o C ôrte-Real . 
Brasíl ia , ÜNB, 1980. T am b ém ver F erra z Jr, Tércio Sam p aio . A presen tação . In: 
L uhm an n, op. cit. p. 1-5.
lís5 Cfe. W arat , Lu is Alberto . M itos e teorias na in terp retação d a lei. Porto Alegre, 
Síntese , 1979, p. 14).
]8° Cfe. Warat, Luís Alberto, In trodu ção g era l ao d ire ito I, op. cit, p. 20.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 2 7
te circunstância de que "el discurso jurídico es el discurso dei ejercicia 
dei poder y, por eude, alude e identifica a nquellos que pueden producirlo, 
configurando la noción de autoridad u órgano y ordenando las relaciones 
recíprocas de los productores de ese discurso dei poder entre sí, y de éstos 
con el resto de los indivíduos ncfuanies en relación a una determinada 
inslitución social, con la mediación dei discurso jurídico. (...) En otras 
palabras, ai decidir quiénes pueden decir el discurso jurídico, se 
requiere decidir quiénes pueden decir qué cosa dijeron esos sujefos 
de la produción dei discurso"’1'67.
Vê-se, pois, que a dogmática (re)produz-se nesse emaranhado 
discursivo, (re)constituindo-se a partir da instituição de uma fala 
autorizada (Bourdieu), Sobre um significado de base - que é a lei - 
adjudica-se um sentido que conforta o discurso dominante. A 
dogmática jurídica atua, assim, como intermediadora, fazendo a 
hermenêutica (no sentido de Hermes), já não se fala da norma, mas 
do sentido que a essa norma foi dado pelo intérprete. Alerte-se, 
porém, com Warat188, que, nesse processo de (inter)mediaçâo, pelo 
qual a dogmática jurídica produz os discursos de verdade, estes 
"nunca são o resultado de um emissor isolado, estando vinculados 
a uma prática comunitária > >zada ern torno de uma subjetivida­
de específica dominante, f 1 homem pronuncia legitimamente
palavras de verdade se não é filho (reconhecido) de uma comunida­
de 'cientifica', de um monastério dos sábios".
E é justamente desse monastério de sábios que emana a "fala 
autorizada" que (re)produz o habitus. Os eleitos, os que podem 
falar/dizer-adei-e-o-direito recebem o cetro (o skeptron da obra de 
Homero) de que fala Bourdieu189. Estão, assim, (plenamente) autori­
zados a fazer, inclusive, "extorsões de sent ido" e "abusos significa­
tivos". E quem se rebelar, quem tiver a ousadia de desafiar esse 
processo de confinamento discursivo, enfim, quem tentar entabolar 
um contradiscurso, responde(rá) pelo (hediondo) crime de "porte 
ilegal da fala"...
Esse processo de produção da "fàia autorizada" exige de parte 
dos operadores jurídicos uma espécie de cumplicidade lingüística. 
Isso será possível apenas se e quando o público-alvo (comunidade
18/ Entelman, Ricardo. La forma ción de unn epistem ologin juríd ica . In El d iscu rso 
ju ríd ico . P erspectiva psiconunlífica 1/ atros abordnges cp istcm olõg icos . Buenos Aires, 
Fia ch et te, 19S2, p. 96.
188 W arat, Luis Alberto. In trodu ção g era l ao d ire ito 11, op. cit, p. 6 7 e 68,
189 V er Bourdieu, Pierre. A econ om ia das trocas liiigü ísticn s. S P , USP, 1996, p. 39, 63
e 89.
1 2 8 LENIO LUIZ STRECK
jurídica) reconhece quem exerce a eficácia simbólica do discurso 
como podendo exercê-la de pleno direito: "A l inguagem de autori­
dade governa sob a condição de contar com a colaboração daqueles 
a quem governa, ou seja, graças n assistência dos mecanismos sociais 
capazes dc produzir tal cumplicidade, fundada por sua vez no desco­
nhecimento, que constitui o princípio de toda e qualquer autorida­
de' '190. Nas práticas dos operadores jurídicos, isso ocorre de forma 
difusa, através de uma (irn)perceptível (e constante) produção de 
slandards significativos, destinados ao consumo da comunidade 
jurídica. Desse modo, com a aparência da busca do "real" sentido da 
norma, mediante a utilização de artifícios do tipo a busca da meus 
legis, do espírito do legislador, da ratio csscndi do Direito etc., e na 
crença da existência de um legislador racional, constroem-se, para­
fraseando Umberto Eco, "simulacros de enunciações" , que nada 
mais são do que o resultado de uma rede de ficções que se põe a 
serviço de efeitos de verdade, no interior da qual não está em 
questão a validade do enunciado, mas a verdade da enunciação no 
qtte'diz respeito a sua cota de verossimilhança191.
6.2. As contradições sociais ou "rnalem-se entre vós qiie nós 
os j u lgaremos entre nós"
É razoável afirmar que, no âmbito do Tribunal do Júri, sofrem 
maiores condenações aqueles que são apresentados como os mais 
inadequados ao modelo de comportamento social implícito nos 
códigos e explicitado na sua apl icação192. Isto porque, há - necessa­
riamente - uma estreita relação entre os resultados dos julgamentos 
e a composição do corpo de jurados de cada c idade/comunidade193. 
Pode não ser o fator determinante por si só, mas é elucidativo o fato 
de que o elevado grau de participação das camadas médio-supe-
1911 N esse sentido, ver Rourdieu, op. cit., p. 91.
191 Cfe. Eco, U m berto , A obra aberta . São Paulo, Perspectiva, 1981, p, 188 e segs.
I9Í Cfe, Correa, M orte em fam ília , op, cit., p. 308,
193 N ão é dem ais lem b rar que pelo m e n o s cinco dos sete ju rad o s qu e condenaram 
josé Rainha a 26 anos de prisão t inham ligações afetivas, cultura is ou econôm icas 
com a família do fazendeiro m orto ou com os proprietários rurais da região de 
Pedro C anário , interior do Estado do Espír ito Sanlo. Ver, para tanto, minuciosa 
reportagem de Fernanda da Escóssia intitulada "C o n tra d içõ es m arcam sentença 
de R a in h a " e ' ' ju r a d o s têm ligação co m donos de terra", hi Falha de São Paulo, 
22,06 .97, Brasil 1-10 e 1-11.
T R IB Ü N A L D O J Ú R I 1 2 9
riores no júri tem como conseqüência um elevado número de 
condenações,
É claro que as decisões dos jurados, na apreciaçãodos casos 
judiciais e dos acusados que praticaram os delitos que os levaram a 
julgamento pelo júri, não correspondem mecanicamente às de seu 
estrato social. B muito provável que muitos jurados, pertencentes às 
denominadas camadas médio-iníeríores, passem a ter atitudes de 
proteção cie valores da classe superior. Não se deve subest imar o 
papel de íntrojeção de valores, hábitos, comportamentos , etc., 
produzidos pela ideologia. Ou seja, c razoável concluir que há uma 
forte relação de causa e efeito entre os resultados dos julgamentos e a 
correlação de forças que existe entre as classes/camadas sociais que julgam 
e as que são julgadas. Autores do porte cie Alessandro Baratta’1-’4 
apontam para essa direção. Com efeito, ' 'pesquisas empíricas têm 
colocado em relevo as diferenças de atitude emotiva e vnlorativa dos 
<ii’”L mi 1 n i h >ndn nluos pertencentes a diversas cliKses 'sociais. fsto
emente, a tendências de juízos diversifica- 
'cinl dos acusados, e relacionados tanto à 
ubjerivo do delito (dolo, culpa) quanto ao 
Mito em face da personalidade (prognose
.......... ........ ._.......... .......... . .o acusado) e, pois, à individunlização e à
mensuração da pena destes pontos de vista. /I distribuição das 
definições criminais se ressente, por isso, de modo particular, da diferen­
ciação social. Em geral, pode-se afirmar que existe uma tendência por 
parte dos juizes de esperar um comportamento conforme à lei dos 
indivíduos pertencentes aos estratos médios e superiores; o inverso 
ocorre com os indivíduos provenientes dos estratos inferiores".
A conseqüência da (histórica) elitização dos corpos de jurados 
merece também uma análise à luz da Antropologia. Assim, para 
Goffman1-5, começando com a noção muito geral de um grupo de 
indivíduos que compartilham alguns valores e aderem a um con­
junto de normas sociais referentes à conduta e a atributos pessoais, 
"pode-se chamar destoante a qualquer membro individual que não 
adere às normas, e denominamos desvio a sua peculiaridade". O 
mesmo autor revela que "se deve haver um campo de investigação 
chamado de 'comportamento desviante' são os seus desviantes 
sociais, conforme aqui definidos, que deveriam, presumivelmente, 
constituir o seu cerne. As prostitutas, os viciados em drogas, os 
delinqüentes [...] seriam incluídos. S/To essas pessoas consideradas
19‘ Cfe. Baratta, op, cit., p. 177 e 178.
Cfe. Goffm an, op. cit, p. 151. (grifei)
1 3 0 LENIO LUIZ STRECK
engajadas numa espécie de negação coletiva da ordem social. Elas são 
percebidas como incapazes de usar as oportunidades disponíveis para o 
progresso nos vários caminhos aprovados pela sociedade".
Tal abismo entre a classe social dos jurados e dos acusados 
poderia ser retratada em uma frase do tipo "m atem -se entre vós, 
que saberemos julgá-los entre nós. . . ' ' .19'5 Como já referido, necessa­
riamente as decisões dos componentes do júri, na apreciação dos 
casos judiciais e dos acusados que praticaram tais crimes, não 
correspondem, m ecanicam ente, às de seu estrato social. E muito 
provável - repita-se - que muitos jurados, pertencentes às camadas 
médío-inferi ores, passem a ter atitudes de proteção de valores da 
classe superior. Porém, não há dúvida de que os jurados examina­
rão a causa em debate com os olhos "de classe", ou seja, "os de sua 
classe social". Essa diferenciação - que nada mais é do que a 
reprodução da estrutura do país - tende a ser reforçada por meio de 
vários mecanismos excludentes e includenfes, tais como o grau de 
escolaridade, a ocupação profissional, a projeção política na > ontu- 
nidade, a inserção nos grupos corporat ivos (medicina, odont 
ordem dos advogados, sindicatos de indústrias e de comerei 
os clubes de serviços (Uons, rofan/s, etc.) e as hegemonias étr 
resultado é que, mantendo-se (tantas) diferenciações entre . , 
ju lgam e os que são julgados, ter-se-á um número maior de conde­
nações.
Dito de outro modo, as disparidades sociais inexoravelmente 
terão reflexo no resultado dos julgamentos realizados pelo tribunal 
do júri. Tal conclusão se afigura como insofismável. Entretanto e ao 
lado disso, mais do que reproduzir as discrepâncias, o júri serve para 
escondê-las. Nesse contexto assume relevância - como já explicitado 
à saciedade anteriormente - o papel da ideologia e suas formas de 
disseminação. É evidente que a sociedade não pode confessar para 
si mesma as suas próprias contradições-' ! ; , portanto, assumir o 
fracasso naquilo que diz respeito à real ização/concret ização das 
promessas da modernidade. Ao longo da história construímos uma 
sociedade cada dia mais injusta. 'E quanto mais injusta é a socieda­
de, mais necessitamos de mecanismos para que a maioria não venha 
a ser dar conta dessa especificidade.
Desse modo, e como o júri vai tratar da morte (e da vida) e 
como os crimes que são passíveis de julgamentos são cometidos 
invariavelmente pelas camadas menos favorecidas, parece razoável 
afirmar que o tribunal do júri tem-se constituído em forte (e
19<' Frase inspirada em Corrêa, op. cit,, p. 311.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 3 1
importante) mecanismo de ocultamento dns vicissitudes dessa mesma 
sociedade que engendra n pobreza c o contínuo desrespeito aos direitos 
lutmanos fundam entais, circunstâncias - embora muitos teimam ainda 
ern negá-las - absolutamente relevantes na geração da criminalidade.
6.3. Júri, mitos e ritos ou de como os resul tados dos
julgamentos são "expl icados" de forma estereot ipada
\u i>!eu i d i obra Aliiologins, de Roland Ibnthes, entende-se 
qu« ( ópno do mito transformar a históiia em natureza. Assim, 
aos uiliüo du consumidor de mitos, a intenção, o apelo dirigido ao 
homem concreto, pode permanecer m..nifesto sem no entanto pare­
cer interessado: a ca«: ;a que faz com a laia mític.. .>t ja p ro br i d a 
é perfeitamente explícita, mas é imediatamente petriiieada numa 
natureza. E possível afirmar, também, que o mito utiliza elementos 
que fazem sentido em um determinado momento histórico, como se 
eles fossem naturais e eternos-e, por-si-mesmo, .>e e x p l k a s s e m ’
De um modo geral, esse problema deve ser estudado no 
contexto do sentido comum teórico, o qual, engendrando uma espécie 
de habitus (Bourdieu), de alguma maneira encontra refúgio- no 
imaginário social, articulando-se através de uma apreensão tipica­
mente empírica dos fatos sociais que surgem como "naturais", 
a-históricos, congelados, sem origem definida -e, por conseguinte, 
" incontestáveis".
Assim, a problemática relacionada à discrepância - existente na 
expressiva maioria das comunidades - entre a composição (elitiza- 
da). do-corpo de jurados e as pessoas que são 'submetidas ao júri 
popular, pobres na expressiva maioria, é explicada das mais variadas 
maneiras. O promotor de justiça gaúcho Thales N-ilo T re in 198, por 
exemplo, não considera relevante para o deslinde dos julgamentos a
19/ Ver Barthes, R oland. Mitologias. Trad, de Rita Ruongermino e P ed ro de Souza. 
São Paulo, Dífel, 1987, p, 150. So bre a caracterização e a im p o rtân c ia do mito, ver, 
tam b ém , Godelier, M aurice . A parte idea l do real. In: C a r v a lh o , E d g a r de Assis 
(org). Godelier . São Paulo, Ático, 1981 p. 190, para quem, p o r d efin ição , um m ito 
não ê um m ito senão pnrn aqu eles que nno acred itam nele, e ós'primeiros a. acreditar 
nele. são aou» lt s q u e o inven tam , isto é, pen sam -n o e fo rm u la m -n o c o m o verdade 
fundaiTu ntal que im aginam lhes ser inspirada p o r seres so bren atu ra is , deuses, 
ançeslraj-. i ti Portanto , seria sem p re para os outros qu e as represen tações 
ideológicas apareceriam co m o tais, isto é, interpretações falsas, m as q u e p e r m a n e ­
cem descon hecidas c o m o tais.
598 Cfe. Trein , Thales Nilo. Jú r i: as lin gu agen s no p len ário. R io de Janeiro , Aide, 
1996, p. 228 e segs.
1 3 2 LliNIO LUIZ STRECK
questão relacionada à ideologia de classe, Para..ele, a m flnên< ia
maior nas decisões do Júri reside na índole-e na carartmst ica das 
comunidades emdktar com-eventos-delituosos e seus-autou s i rem 
tenta explicar, assim, que em comunidades de origem aíemã, m j j m 
pobres ou ricas, pode-se facilmente verificar que os jurados, como 
os demais cidadãos, costumam ser mais rigorosos na cobrança do 
cumprimento da lei e das regras morais (s/c). "Todos os profissio­
nais do júr; sabem disso", acrescenta.
Muito embora a grande probabilidade de que a opinião de 
Trein seja majoritária no âmbito cio imaginário dos operadores que 
lidam com e no Tribunal do júri, é necessário, entretanto, ressal­
tar/lembrar que as explicações que tomam como causa estereótipos 
dos mais variados tipos!9<i ou questões rnorrádicas, não explim m - com 
a necessária suficiência - o que ocorre no universo feiumiÔHu o. alé 
porque, na feliz expressão de Rai alta, os e^teieólipos e os preconcei­
tos, somados, às- "teorias de todos os dia1- ' ('-enso com um), acabam 
sencl” , W . Ilu u\n^ aos indivíduos nrovenmr.tes dos estratos in fe­
rio • < s d i j >001 «iai o d
11;W Nesse sentido, é (uridamental a critica de (Üi/Jer , que cham a .1 atenção
para o falo de que já constava na justiliait iva do rt • ipreseulado pelo Min, 
Epd.ício Ressoa, em 1900, para uma série de 1 que pretendia fazer
referência n "índole e eduenção de //osso pov o , qu e eu '10 tem 'm u ito in tenso 0
sentim ento de respeito à lei e no p rin cíp io dn autoridade' . " D e s c o b r e - s e " uma " índole 
do p o v o " em uma estrutura social d iversificada e contraditória. Nos prim eiros 
anos da República, a partir de sua estab il ização, e da crescente diversificação 
social, a construção do nacional passa a ter uma referencia explíc ita ao direciona­
mento discip linar dos setores su b a ltern o s na so c iedad e brasile ira , sem que com 
isto, a reorganização administrat iva e jurídica seja de todo abolida das preocupa­
ções dos juristas. Tem os, portanto, as g rev es e as movimentações polí ticas o p erá ­
rias ocu p an d o um espaço relevante nos d iscursos dos juris tas , em term os de uma 
reorganização segundo a nova p en alo g ia , ao lado de uma reflexão sistemática 
sobre a regulam entação do trabalho, a socialização do m enor para o trabalho ou a 
assistência a al ienados. O "n a c io n a l" a ss u m e co notaçõ es bastante precisas quanto 
à form ação e preparação de um s u p o s to "cará ter nac io nal" , afeito ao trabalho e, 
portanto, referido diretam ente ao en c a m in h a m e n to de práticas sociais , políticas, 
econôm icas e ideológicas no sentido da reg u lam en tação e disciplina d o mercado 
de trabalho. Constrói-se, ent.no, 0 "caráter nacional" , um su posto "jeito brasileiro de ser e 
fa z e r coisas" - que feuta a h om ogen eização d e um a estru tu ra so c ia l tão d iv ersificad a , com o 
aparecim ento das teses sobre a cord ia lidade c 0 " jeitiid io" brasileiros pela década de trinta, 
jiiude-se a isso, acrescen ta n au tora , que p or ro lta dos anos trinta, qu an do 0 surto 
im igratório é estancado qu ase que definilnuimente, n referên cia do "nacional" linha que 
passar necessariam ente peda oposição ao cstraugc.iro. Cfe, Neder, Giziene. D iscurso 
ju ríd ico e ordem burguesa no Brasil. Porto A legre , Fabris, J995, p. 50 e 51. (grifei)
2(I(J Cie. Baratta, op. cit, p, 177.
TRIBUiMAÍ, DO JÚRI 1 3 3
Registre-se, a propósito, que a discussão acerca.das "caracterís­
ticas dos povos", "caracteres é tnicos" , ' "modos próprios de s e r dos 
poxoC', presente explicitamente rui opinião o\pi ossada porTrein, ,é 
amiga no Brasil. A obra de P an ie Moteira f uh* ioi um marco 
hsstonco no processo de desmi 'sHiheaçao das not,õcs estereotipa­
das dos povos. Entretanto, não to; -uticiente p a . ,1 acabar com essa 
(ainda forte)matriz ideológica que -íi» cn con ua anciã hoje, profun­
damente enraizada/introjetada/materializada no imaginário social 
(e no imaginário cios juristas), Com efeito, fvtoreíra Leite acusa a 
noção de "caráter nacional" de preconceito, equívoco e obstáculo. 
Infelizmente,não foram suficientes alguns capítulos de nossa histó­
ria passada e recente, desde O até os quebra-quebra de trens,
as lutas entre fazendeiros e p >s, as guerrilhas, os assaltos a
cada trinta minutos nas grandes metrópoles, para que a 'noção de, 
por exemplo, "brasileiro cordial, pacífico e acomodad o" caísse por 
terra. Sapato de pelica e sinuca, cordialidade e jeítinho... A realidade 
soda' J .......... ’ f->nm cnregórica, os ronuintisnios de nossos historiado­
res, :■............................. : fores2'-.
!.>• i, * •*, na obra já citada - onde, cie forma magistral,
denunciou o processo ideológico que eng'-p-, ’"> •’ ' v ;'es e - t e - ' - 1'
padas no Brasil faz uma abordagem bis 01 -> > mndo q te a
ideologia do caráter nacional brasileiro ‘-i.gue de pei lo o
esquema das doutrinas européias [...] Na verdade, não e fác il explicar 
porque essas teorias foram aceitas no Brasil. De um lado, como sua 
aceitação coincide com a abolição da escravatura, poder-se-ia pen­
sar que as teorias racistas constituem a forma de defesa do grupo 
branco contra a ascensão dos antigos escravos. De outro lado, 
poderia ser apenas a justificativa para a manutenção desses grupos 
numa condição de semi-escravidão. E, assim como os europeus justifi- 
cavamjseu domínio pela incapacidade dos povos mestiços, as .classes 
dominantes justificavam seus privilégios pela incapacidade dos- negros, 
índios e mestiços.”
Outro escritor brasileiro, Thaies' de Azevedo202, contribui na 
crítica, dizendo que "ao que parece, estamos imersos numa realida­
de que destoa em muito do que se tem como característico da alma
il)l C onsultar Moreira Leite, Dante . O caráter nacional b ra s ile iro , T a m b é m Cerqueirn 
Filho, Gisálio e Neder, Giztene. B rasil: violência e con ciliação no d ia-a-d ia . Porto 
Alegre, Fabris, 1987; M ayrinck, Geraldo e Piorilio, M aril ia Pacheco. Sem lenço 
n e m documento: m alandragem , cordialidade, índole pacíf ica - os mitos atingidos 
j3ela crise. Isto é. São Paulo, n. 354, 1990.
lx~~ Azevedo, Thaies de. Os brasileiros: e s ta d o s ele cn rálcr nncioim l. Sa lvad or , C entro 
Editorial e Didático da UNB, 1981, p. 58.
1 3 4 LENtO LUIZ STRECK
nacional. A s pesquisas históricas c sociológicas, as indagações psicológi­
cas, a experiência política, os eventos cotidianos por lodo o país põem em 
séria dúvida a tristeza, a cordialidade, o espírito de. conciliação que alguns 
analistas c intérpretes da história e da sociedade têm como específicos do 
nosso ethos".
Um Io, porém, aparece como fundamental : a expressiva 
maioria >1’ opiniões que se colocam ao lado da atribuição de 
características regionais c nacionais aos povos - e em especial aos 
brasileiros - está baseada nos estereótipos lançados no imaginário 
social por Gilberto Freire, Sérgio Buarque de Holanda, Viana Moog, 
Oliveira Vianna e tantos outros autores de renome nacional ou 
meix s conhecidos Os l r . i o s d i (anUgi) discipima '1 studo do-. 
ITobknuis RtasiUuos" - mtiudu/ida nu-, c m u c u l o s judo rogmv 
niiht.il - j-judatialai. em muito, na u piod uça»,/mtroj.H ão do nnto 
do 'modo de ‘■n’" ou 'camlei na< >on d" D o - mui.iei is hetos 
consultados <* i e -peito, nenhum escapou do ten so comum teonco 
que segue a linha estereotipada da existência de características 
inerentes aos povos, mormente o brasileiro (até porque isso interes­
sa às classes dominantes). De ressaltar que, em pesquisa realizada 
ruir OüçnlíA Oprmií-ira Filho o ( uy.lene Npder21’5. constatou-se aun 
ncnfuim droro.,:didátieo procura desm i!ijicnr a tclein tio■ orasaeiro-- com 
diLtei auiuuío. a ln h d o e q is lida .,^ m ei ' ü .n ,, w na i < c ^i .nl > , 
autores, o tema, quando nao aparece de ío ima estereotipada, 
simplesmente não aparece.
De toda sorte, como já frisado, é razoável afirmar que a formação 
de estereótipos favoráveis ou desfavoráveis depende, principalmente, da 
posição social e cultural dos indivíduos ou dos grupos. Dito de outro modo, 
pode-se dizer que, através dos estereótipos, são montados um imagi­
nário e uma lógica de identificação social, com a.função precíptía::de 
escamotear/amalgamar os conflitos e camuflar a dominação. A gene­
ralização esteieotipacia - conceito elaborado no varejo - aparece, no 
atacado, com o universal, aceito por todo o tecido social.
É claro que - retornando à controvérsia sobre o júri -, .na 
medida em que-os-, jura dos, e até- mesmo os operadores jurídicos, 
tomam os estereótipos-como cansas -explicaiivas para os resultados discre- 
pantes, há fo ü e probabilidade de que, para eles , la^ au^a^ wío ,?s >o?/c, 
uma oez que as exploram cot idianauiente. conti dniindi' va>a a M/a 
manutenção, na medida em que as acham-naturais-e permanentes. Assim, 
ao agirem desse modo, explicitam a sua visão da realidade, decor­
rente de uma práxis utilitária imediata, que, aliada ao senso comum
Cfe. C erqueira Leite, Gisáíio e N ed cr , G iz len e , op. cit ., p. 29.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 3 5
a ela correspondente, colocam os agentes sociais em condições de 
orientarem-se no mundo, de familiarizarem-se com as coisas e, 
assim, manejá-las, mas que, entretanto, não 'proporcionam a compreen­
são das coisas e da realidade. É como um claro-escuro de verdade e 
engano, em que o seu elemento próprio é o duplo sentido, que 
Kosík chama de mundo dn pseudoconcreticidade2(l4.
Nessa trilha, é necessário ressaltar que a possibil idade de 
compreensão das formas possíveis de manifestação 'h> < itu r,
portanto, de sua apreensão/depende, cie forma direta, do uni' •■im 
com.pieemi\o dos. interlocutores «*in lace do d i s c u w i ev ph catuo 
destes nn ~ ” <a fenômenos. Ora, se a | >1 od<’çao dos di^t m - o s na o ‘ c 
maniles.a a paitir de sua gênese, uma vez que esta, necessariamen­
te, é ocultada, este mesmo discurso-tem a fou r do «u i neíuial e, 
desse modo, típico deuma-raça, de uma I uln ao u„k nnt íC.
Assim, afirmar-se que determinadas comunidades tpor exem­
plo, de origem alemã, italiana, polonesa, lusa ou qualquer outra) 
são mais ou menos rigorosas, mais ou menos apegadas ao trabalho, 
às leis etc., configura-se. em uma form a típica discursiva, visando à 
produção de comportamentos sociais padronizados, que nada mais 
são do que formas sofisticados de controle comporta mental, criadas 
a partir de estereótipos.
limbora uma avaliação empírica possa, de alguma forma, 
referendar aquilo que o imaginário social reproduz - e isso é bem 
possível de ocorrer - é imprescindível, por isso mesmo, deslocai-a
análise' para outra dimensão, que n ã o - a ..meramen-te-fática. Tal
pretensão/afirmação leva em couta a circunstância dc que as—pmtieas 
oriundas de uma determinada institiiição-socinl - e o Tribunal do J ú r i ó ’ 
uma delas -, são insuficientes para explicarem-se como fen ôm en o social. O 
que se tenta demonstrar nesta abordagem é que as instituições são 
regidas em suas práticas cotidianas num sentido teleológico, ou 
seja, na direção dos fins de- um dado sistema social. Portanto, a 
apreensão da forma de aplicação efetiva de um sistema jurídico 
reflete, no plano do sintoma, procedimentos muito mais complexos 
que garantem a hegemonia de uma sociedade heteronoma, isto é, de 
uma sociedade que tem suas regras estabelecidas enquanto-anterio- 
ridade às práticas sociais de.,seus"agenies. A manutenção dedal 
hegemonia deve-se, também, à prá-tiea—cte—©ireito, que cumpre 
papel relevante no assentamento das normas comportamentais . 
Dessa forma, é evidente que a prática do Direito - a aplicação efetiva
204 y er ^ nesse sentido, Kosik, Karel. D ialética do con creta . Trad . d e Célia N ev es e 
A lder ico Toríbio. Rio de Janeiro , Pnz. e T erra , 1976, p. i l .
1 3 6 LENIO LUIZ STRECK
de um sistema jurídico por seus responsáveis - é inseparável „ 
consiáeFação-desí-ins-eiesistema-soeial,
Destarte, na medida em que os.,agentes soeiais são privados-da 
produção consciente do imaginario-socnd, Inis não se seconhe-
cetn-na^ j'ii,tn p*- du^iin '-uu ^ iui i> ntes, ^niflo 1 mito >m / (f-^roníiituatlot es 
de uma í/i«/í(êe m'»> i ii\i 's i i et gênese. Nada mais evidente do que a 
incapaudad“ de t.v-. ' ; , i ' r l ( 1 <le apreenderem, critica e reflexiva­
mente, os atos comunicativos que dão a hegemonia ao sistema 
social no qual os mesmos estão inseridos.
Tal.forma'de~alienação lepe-reute nas práticas mais elementares 
das ações desses agentes t>>d,. vez que procuram dHimt papei ' 
das diversas instituições produtoras da realidade s e i i a 1 1 nsen híd 
mente, no caso das comunidades que mantêm l.i, os eli ncos basi.infe 
acentuado-., orodutos-de um processo m n g n t o t i o m o i u d i ’ ha mais 
de um 'óculo-, ocorre com razoávtl ia< ihddde a, inampuLiçeo do 
imagmá>io social tios indivíduos; I; so ocoi u> atia\és da supressão 
de determinantes históricos - por exemplo, alra\ es cia aculturação -, 
favoiceendo o des\ntuamento cultural dessas comunidades, as 
quais, < >mpU V i " i * ■ d» s\ u.> ul d.-. l i p i taa de s o i s niiU p,i i
’ i 1 11 > > n s p > ‘ ‘ 11 i IS «l i l i ' i n , i> i> d ' n V u i p i h*< ~U) pa l i>s
*i <■ *■ ■ -- 1 . ia 1 , ; h t, i m * d 11 > d» m i_ •. i d a h
i )is*11 i*! da-mamm di í , ' . <e i ’< > m
garantem-o status cjno.
Nessa linha de raciocínio, retoma-se, como referência teórica, o 
conceito cie ideologia-tal como é trabalhado por-Ghauí-, que afirirra 
ser ela-uma forma específica do imaginário social moderno, como a;
Cnaneira necessária pela qual os agentes sociais representam para si/ nesmos o aparecer social, econômico e político. Esta aparência, por 
se constituir num modo imediato e abstrato de manifestação do 
processo histórico, constitui-se no lugar privilegiado de ocultamen- 
to ou mesmo de dissimulação do real. Ora, ainda seguindo na 
mesma trajetória, a ideologia constitui um corpo sistemático de 
representações e de normas que nos "ensinam" a conhecer e a agir. 
Por outro lado, ao se tomar como referência teórica o conceito 
de ideologia tal como explicitado no âmbito desta obra21®, não é 
possível deter a análise numa mera corroboração entre o que aparece no'
20--''W-arati, in In trodu ção g em i no D ireito III, op. cit, p. 73, -alerta-para o fato de que a 
noção de ideologia pode ser insuíidcnle para poder fazer, com ela, referência a todos 
os fenômenos micropolfticos comprom etidos na formação social da subjetividade. 
Ciente destn probkm nticn , a opção lige que cscotide/censura
adquire im portância nosuIimi4es~ ra ir-consfrttçno-de-tn.u-
discurso, crítico quelenhii-crtondãc uiucmíc.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 3 7
imaginário social e o processo social que o engendrou. Isto porque a 
moderna racionalidade, de origem positivista, constitui-se, via de 
regra, na elucidação do nexo causai, ou seja, na comprovação das 
evidências fáticas, definindo os produtos do imaginário ml tal 
como "aparecem"2116, Po-' ’«•-<;o uma anab'ce ono pretenda f<«no. > i 
e x p ’> «eo< do nnut >n >> u tdo ! i t !< da-k - e de sua-,
-instumçoi •> 'i ' pnss :i p < i i , i i << u v d ’ i >> a mi «e ’ lid.,\'r 1 i >7 l/i,
ijiic’ mio st’ liii.uíe /?s math l n > 1 i en ^ > <u
Como normalmemc s m snshtui' Cv, (.orno a escola, o Tribu­
nal do júri, a mu-jn, oh , > j . - n .^'Sa p> 'd nsâ n e manufencâo
das norma-- pi o. ímI<u n<- da vond.ií.t ia!, 1 ao estos mesmas
instituições as i í,\.pomu\eis p< !ai mima , uo ' apai e* nr" < ocial que 
fundamenta o imaginário dos agentes que vivem naquele meio 
social,Estas instituições asseguram a sua validado efeíi\a e te 
impõem à sociedade, segundo Castoriadis207, de modo superficial, e 
apenas em alguns casos, nu lUarde c o e u ã o e ^an< oll Menos super­
ficialmente, e de íonn i . u> >1 nu *. a d • > o n >oin 
consenso, a legitimida * <• < < i. nhia». ..ii.ilbt', poi
meto e através da n 1 I i u <* u .> de matéria-prima
humana em indivíciuc > .. t corporados tanto as
jn^ijup-pne-' como os " r r - i n - m o s ' de sua perpetuação.
1 \ í, atetta Ca^touadis, "não peigunre como é possível que a, 
mmona das pessoas não venham a roubar, ainda que tivessem 
fome? Não pergunte nem mesmo como é possível que eles conti­
nuem a votar em tal ou qual partido, mesmo após terem sido- 
‘enganados repetidamente? Pergunte-se antes: Qual a parcela de 
itodo o meu pensamento e de todas as minhas maneiras de ver as'
• coisas e de fazer coisas que não está condicionado e co-determina-' 
do, em grau decisivo, pela estrutura e pelas significações de minha 
língua materna, pelas organizações do mundo que essa língua 
carrega, pelo primeiro ambiente familiar, pela escola, por todos os
206 C o m o assevera B irman (Interpretação o rep resen tação na saú d e coletiva), o 
p ró prio " fa lo " - o dado ob je tivo que c nossa m atér ia -prim a - "já c um recorte 
realizado no real m ediante uma op eração interpretativa, uma vez q u e só podem os 
conhecer os fenô m enos através das teorias e estas são construções humanas 
h istoricamente datadas. A in terpretação , ai< im , d efin e o "olhnr possível" que incide 
sobre o dado, olhnr este que tem seus lim ites tw ep iítcm e, inata nqui na p ersp ectiv a dc 
Foucnnlt (A rqu eolog ia do Saber). Cfe. Spínk, Mary Jane. D e s v e n d a n d o as teorias 
implícitas: uma m etodologia de análise das rep resentações sociais . íti: T extos em 
represen tações sociais, Petrópolss, Vozes, 1994, p. 1,41. (grilei)
207 Cfe. Castoriadis, Cornelius . E ncru zilhadas do lab irin to II - o dom ín io cia hom em . 
Trad. de José O scar de Almeida M arques. Rio de ja n e iro , Paz e Terra , 1987, p. 229.
1 3 8 I.ENIO LUiZ STRUCK
i ' íaça' ou 'não faça' com que í nq ü e n f emente fui assediado, pelos 
fmeus amigos, pelas opiniões correntes e assim por diante,,. A 
! instituição produz individnos con io nn e suas normas, c estes indiví- 
' duos, dada sua construção, não apenas são i n p a d e , ma*- obriga- j 
tios a >‘t | todn/ii a imtítui ão. A Tei 'produ/ tis 'eleim-nfnsMe tal- 
modo que o nicpi tn mm loramento desses 'elonmntos' íncoipora ej 
t ; i" petui a let'.'
( K agt nres c otiai^ u~ ai i, . umprt ni o pap<d ,íc ; ej -hhIuIim es do 
apa^xet ' H<cial t >-u' pio e^so -c manifesta através das :epre~ 
i n t, ! u » s ' u i U !,5 que 'i 01 > 31 u->i 1 ■ o inundo tal como ele é conhecido, 
e as identidades que eh,-, nslení.im garantem ao sujeito um lugar 
nesse mundo. A s s im , a o muja i n f í r im l i s a i l i i - , , a s r e p i c ^ c u h i i r c s j a s ^ a m a 
e x p r e s s a r a re ln ç tlo d o s u j e i I o t w u 0 r i w i t l o q u e e l e c o n h e c e c . a o n ie s in o 
le r t ip o , e l a s 0 s i t u a m n e s s e m t n t â o . E es1-.! dupla opesação ue defina o 
mundo e localizar um lugar nele que íomeee .V sepie^entações sir i u~ 
o seu valor simbólico"21®.;Dito de outio modo, tais i epiesentaçoes 
sociais vêm a se constmm em ' u n a loima de 1 nnbeumoiito ocial 
mente elaborada e paru ’ v 1 1 d -> u-n 1 ’ 'm'o , nu m m opi ir 1 i,do 
o 1 a construção de u> 1 !u> , v nuan a u,n c. viuii* > '-o \ !
í m nodo, a simple: 1 - 'o <■ v a ^ , , io . lr
ptodução de tal forma cL lau.^iiL, 10 d n i i m , ■ 1 ” m ed ea 1 
apreendam, em seu processo histó' ieo, a sua loi ma die p i o d i\ a .>
Convém salientar, porém, que a cn eu la nda de deste imag mano 
social produzido por suns instituições dotei minam a concietude cias 
ações, que normativizam as condutas daqueles que vivem nas 
comunidade;.. Desse modo, é "normal" para os componentes de 
uma determinada comunidade que o Tribunal do Juri de sua cidade 
profira veredictos condenatórios em bem maior numero do que os 
de suas cidade vizinha ou vice-versa2411'. Isto porque, a partirde-tvm
208 Cfe, Duveen, Gerard. C r ian ças en q u a n to a tores sociais : ns rep resentações 
sociais em desenvolvimento, lu : T ex los em rep resen tações socia is , op . cit ., p. 267.
209 Cfe. Jodelet , D,, npud G uaresch i, P edrin h o A. Sem. d in heiro n ão há sa lvação: 
ancoran do o bem e o mal entre neop en tecosta is . In: T ex tos en/ rep resen tações sociais, 
op. cit., p. 202.
2 ‘° O teorema clássico de W.J . T h o m a s , ci tado por Minayo, ajuda a exp licar esse 
processo, segundo o qual "se o s hom ens d efin em s itu ações com o renis, cias são renis cm ; 
suns conseqüências" . Ou se ja, f "o s h o m ens re s p o n d e m não a p en as a o s aspectos' 
tyísicos de uma situação, mas tam b ém e por vezes p r im a ria m en te , ao sen t id o que! 
èsta situação lem para eles. Uma vez que eles a tr ibu em algum sen tid o à situação, 
;ü seu com portam ento subseqü en te e a lgu m as das con seqü ên cias d es te com portam en to são< 
\dete.rminndas por este sen tido an ter io rm en te a tr ib u íd o " . Cfe. M in ay o , M aria Cecília de 
Souza. O conceito de rep resentações sociais dentro da so c io log ia clássica, lu: 
T ex los em representações soc ia is , op, cit., p. 8 9 . (grifei)
TRIBUNAL DO JÚRI 1 3 9
dado- "padrão de normalidade" , os membros da comunidade 
apreenderão os fenômenos tie-iu oído-com -aquüc-qne-é-iansidernda- 
nornial, nisso se incluindo, evidentemente, o tipo de jurado escolhi­
do para ivprosrntn-los junto ao Tribunal dn [uri.
, Desta forma, conforme Castorindis, dissimula-se, através de 
um discurso eficaz e competente, a perpetuação de uma forma de 
dominação que, antes do passar por questões de etnias ou por 
outras explicações que consideram o jurado, o réu, o juiz, o promo­
tor de justiça ou o advogado como uma mônacia, e não como um 
componente de uma sociedade atravessada por uma luta de classes 
(tornada surda), passa, inexoravelmente, por explorações sócio-eco- 
nômico-político-ideológicas das camadas médio-superiores sobre, 
as camadas excluídas da sociedade.
Ressaltasse, por último, que uma vez apresentada toda essa 
problemática, é necessário que se previnam mal-entendidos ou 
desagradáveis querelas. Nesse contexto, com ( lodelier (op cit.) há 
um meio de explicai como os i n d h ídu o s e os g iupos dominados 
p o d t i n V<>nemn rs;< i. . t hhmok n fo ’ na s>ia d o m i n a r ã o I ni^t^o
i, w i < '* d ) ' / i i ã 1 i h > ' ' > i i < m o i " i s , 1 ’ t > i n í ’ h ’ 7 i s
dn i , i s I V s 1.- io i p >d< i uc- . l i s n í s f i a s e l e . : m n » e 
p. , > i i , d a i• i■ O,, s , ■ i ‘ i h i i t >' , 1 / i ' 1
j j_ 11 i ju | i >! t. i iO qa< 'h u "u 'd< n o - , t <.jc 1 i a i d o s pa i ulb* s 11 a -•
mesmas representações, para que nasça a torça mais forte do poder 
ide uns sobre os outros: um consentim ento, fu n dado no reconhecim ento 
dos benefícios e dn legitim idade desse poder, um consenso fundado no 
reconhecim ento de sua ueces^iiiade. No fundo, trate-se de um ."consen­
so extorquido".
Na medida em que as instituições detém o trinõmio poder/sa­
ber/lei, os agentes s o c i a i s - notadamenfe a classe menos favoreci­
da/dominada - são, assíirn destituídos de sua condição de 
produtores, de detentores e de legítimos destinatários da cultura, 
cabendo-lhes, tão-somente, no processo de formação do imaginário 
social, o papel de meros coadjuvantes/reprodutores.
1 4 0 LENIO LUIZ STRLCK
7. A necessária democratização do 
Tribunal do Júri
7,1. Aspectos politico-ideológicos
No desenvolvimento destas reflexões, procurou-se enfatizar,por um lado, a profunda crise que assola as instituições e a 
dogmática jurídica, além de mostrar como os conflitos sociais são 
absorvidos, institucionalizados e (re)trabalhados simbolicamente 
no imaginário dos operadores do Direito e dos agentes sociais 
envolvidos nas querelas.
Como diz Faria, eis de volta a questão da ideologia o, em 
especial, a sobreposição cias funções ínformadora e modi a
das normas com a função persuasória, urna vez que a eíí> ai do 
discurso jurídico está condicionada a sua capacidade de persuadir 
sem contradizer as formas axiológicas predominantes e as valorações 
de cada um de seus destinatários. Nesse contexto, é relevante 
lembrar a crescente dependência do Direito às figuras retóricas, as 
quais permitem relativa concil iação das contradições sociais, na 
medida em que estas são projetadas numa dimensão harmoniosa de 
essências puras - relações necessárias e esquemas ideais, aos quais 
os homens devem, obrigatoriamente, dar sua adesão. Nesta pers­
pectiva, continua o professor paulista, a avaliação ideológica é 
rígida e limitada. Consiste, assim, numa meta com unicação que 
estimula as estimativas dos agentes sociais destinatários da norma, 
valora as valorações dos demais componentes-atores jurídicos e 
seleciona as seleções, garantindo o consenso daqueles que precisam 
manifestar seus valores, assegurando-lhes a possibil idade de ex­
pressão. Por isso, ao mesmo tempo que a avaliação ideológica torna 
possível a c o m u n i c a ç ã o dos valores, ela neutraliza as valorações, 
retirando-lhes a reflexidade211.
211 Cfe. Paria, R etórica e política , op. cit, p. 255.
TRIBUNAL ÜO JÚRI 1 4 1
Desse modo, face aos mecanismos de cooptação e controle 
estudados, que se material izam nas instituições e através delas, 
mediante formas ritualizadas, pode-se depreender que tais manifes­
tações (inclusive os resultados dos julgamentos) constituem uma 
realidade possível, e que se realiza em vista da ausência de mecanis­
mos de resistência por parte cios agentes a ela submetidos. Por 
conseqüência, esta não seria a única forma possível de realidade a 
ser desenvolvida, Essa espécie de "determ inism o" tem sua gênese a 
partir de um processo de produção do sentido dos discursos, 
produzido pelas camadas médio-superiores da sociedade, repre­
sentadas pelas diversas instituições que, pela sua constituição 
histórica, impedem que os setores dom inados tenham acesso ao controle da 
formação social.
Conseqüentemente, uma alteração na composição do corpo de 
jurados no Tribunal do Júri, tornando-o mais representativo dos 
sefores populares,212 tanto no que tange aos grupos ocupacionais 
como aos descendentes das várias etnias que compõem a sociedade, 
produziria uma outra realidade rio sistema jurídieo-social, no inte­
rior do qual a aplicação efetiva da norma jurídica, através tio 
Tribunal do |úri, tornaria outro rumo.
Duas advertências aqui se impõem para evitar uma visão 
maniqueísta dos fatos: em primeiro lugar, não se está afirm ando qiie it.111 
número maior de absolvições torne um determinado Tribunal do júri 
melhor, mais justo, do que outro e vice-versa. Em segundo lugar, mesma 
estando garantida a represeutativídade social no Tribunal do Júri, isso não 
significa, autom aticam ente, que a decisão do corpo de jurados reflita ioda a 
diversidade social da comunidade, justamente devido ao fenôm eno dn 
projeção social de classe, passível de introjeção por parte das camadas 
médio-inferiores, Como já lembrado (Poulantzas), a atuação de inte­
grantes de uma dada camada social não é diretamente determinada 
pela sua atribuição de classe. Não-há necessariamente uma identi­
dade imanente entre a situação de classe e a projeção de classe. 
Pós-marxistas como Ernesto Loclau e ChantaL Mouffé chegam a 
afirmar que não há nenhuma conexão lógica entre as idéias de uma
i i2 Em Portugal, o Decreto-Lei 679/ 75 estabelece qu e a idade m ínim a para ser 
jurado é de 25 anos, o que implica que o jurado deve ter já a lg u m a experiência de 
vida. A seleção c> feita por sorteio nos co n se lh os e nas ad m inistrações de bairro, O 
exercício da função de jurado é rem un erad a. O D ecreto en u m era um a série de 
incom patibil idades com a função de jurado, esp ecia lm ente para evitar que inter- 
venham no Júri pessoas que, quer pelo seu co n h ec im en to d o m u n do forense, quer 
pela posição de autoridade ou d estaque que d esem p en h em na so ciedade, possam 
originar uma reação de- temor reverenciai por parte dos d em ais jurados .
1 4 2 LENIO LUIZ STRECK
pessoa e sua posição de classe. Contudo, marxistas como Terry 
Eagleton a isso respondem de fo rm a irônica: "Isso significa, presum ivel­
mente, que é inteiramente acidental que todos os capitalistas não sejam 
também capitalistas revolucionários". (grifei) .213
O problema relacionado à (histórica) hegemonia das camadas 
médío-superiores na composição do corpo de jurados é constatável 
pela simples verificação da origem social dos componentes tio júri. 
Ressalte-se que essa hegemonia não encontra muitas vozes discordantes. 
Ao contrário, parcela considerável de juristas posiciona-se contra­
riamente à democratização da lista geral de jurados. Para ilustrar 
essa questão, é interessante citar a frase de um ju iz de Campinas, 
Estado de São Paulo:21-1 "O júri faz parte do Judiciário, pertence ao 
Judiciário, são os jurados juizes de fato, só que sem a técnica dos 
outros, devem portanto ser homens de boa formação moral, idô­
neos, da classe média para cima. Ntlo podem ser analfabetos e devem ter 
um alto nível cultural". ■
Essa mesma tese - que merece a nossa crítica por estar dissocia­
da dos ditames do Estado Democrático do Direito213 - é defendida 
por Bonfim216, que foz contundente crítica à corrente "que pretende 
a 'máxima democratização' da lista de jurados, a qual não se inibe 
de incluir na referida dista'' os mais despreparados com arqueanos -
213 Consultar , para tanto, Eagleton, T erry . Id eo log ia - Uniu in trod u ção . Traci. de Luis 
C arlo s Borges e Silvana Vieira. São P au lo , Ed. Bontempo-Edusp, 1997. Ver, 
tam b ém , nesse sentido, Stav en hag en , Rodolfo. E stru tu ra d e c la sses e es lra tificação 
social. Rio de jane iro , Zahar, 1971,
214 R eferido por Corrêa, op. cit., p. 74 .(grifei)
213 O Estado Democrático de Direito é um p lu s e m relação a o Estado Social e ao 
E stado Liberal de Direito, isto porque e s ta b e le c e no bo jo da C o n s ti tu içã o - qu e é 
d ir igente e vinculativa - os m ecanism o s (fórmula) parn o resgate das p ro m essas 
da m odernid ade. Mais do que isso, o E s ta d o D em o c rá t ico de D ireito é uma 
proposta civilizatória, abolindo a pena d e m orte , p ro ib in d o a prisão perpétua, 
estabelecendo a primazia dos direitos h u m a n o s e fu n dam en ta is , a lém de estab ele­
cer , via Constituição, a ob rigação jurídica de o leg is lador (e o gov ern o através de 
polít icas públicas) resgatar os direitos so cia is qu e até ho je foram so n eg ad o s à 
sociedade. Por isso a Constituição diz que o Brasil é uma Repúb lica qu e se instituí 
co m o Estado Democrático de Direito, cu jo s ob je t iv o s são a e rrad icação da pobreza 
e as desigualdades regionais, além de co lo ca r co m o prin c íp ios fu n d am enta is a 
busca da igualdade e a preservação da d ig n id a d e da pessoa h u m an a , pro ibindo-se 
qu alquer forma de discriminação social, religiosa ou de q u a lq u e r ou tro nível. Por 
tudo isso, entendo que o Tribunal do Júri, por ser in s tru m en to do justiça popular, 
deve ter sua composição representada p elos mais am p lo s esp ectro s da sociedade, 
ou seja, o corpo de jurados deve refletir o co n ju n to da so c iedad e , sob pena de essa 
co m p o sição ferir a Constituição.. .
216 Cfe. Bonfim,op, cit,, p, 127,
TRIBUNAL DO JÚRI 1 4 3
inclusive analfabetos, porque agora 'cidadãos' - aduzindo que a 
sociedade é composta por pessoas de diferentes quilates e matizes 
e, por tal, sendo o júri o ' julgamento do homem por seus pares' , os 
representantes dos diversos segmentos sociais deveriam, adentrar a 
justiça, como jurados".
Na visão de Bonfim, pois, há que se propugar "pela melhoria 
nos critérios seletivos dos referidos cidadãos. A maior crítica dos 
adversários do júri é justamente o despreparo do leigo ao jul­
gar'^...). Nesse contexto, "democratizar" não encontra sinonímía 
em "desqualificar". Assim, se por um lado é certo que a rtilio do júri 
é a não-exigência de qualificação técnica, do jurado, por outro 
também, a ininus valia íntelectiva e de caráter não abona a pretensão 
de ver-se incluído na cilada "lisla". . . afinal, bem julgar, conquanto 
não seja apanágio egoisticamente tributado somente ao juiz togado 
(...), também não pode ser pressuposto de quem sequer entenda o 
processo que se julga e a missão a que se dest ina"217.
No mesmo diapasão, vale registrar a entrevista que um dos 
promotores mais antigos do Tribunal do Júri de Porto Alegre 
concedei! à Rádio Guaíba, no dia 26 de junho de 1992, por ocasião 
do julgamento, que durou três dias, de um grupo de seis colonos 
acusados da morte de um policial militar. Perguntado se o corpo de 
jurados sorteado para o caso era representativo da sociedade, 
respondeu o promotor que sim, na medida em que, por exemplo, 
para se julgar um vileiro, não precisa haver vileiros no corpo de 
jurados, sendo irrelevante para o jú ri a classe, social a que pertencem os 
jurados...
Como necessário contraponto, é preciso registrar que os defen­
sores de tais teses esquecem que os resultados dos julgamentos 
resultarão da aproximação do discurso das partes com o " m odelo" 
que os jurados vizualizam para a sociedade a qual "representam ", 
além de servirem como uma espécie de "certificado de aprovação" 
(ou não) das condutas dos atores envolvitfos no processo. Desse 
encontro de interesses, valores e visões de mundo, resultará a 
estabilidade (ou não) do corpo de jurados de cada comunidade. 
Dito de outro modo, "o que as listas de jurados nos dizem, em 
última instância, é quem são os principais guardiães da ordem 
pública, dos valores estabelecidos, as pessoas respeitáveis, que 
detêm o poder de decidir se a quebra de uma regra básica de relacionam ento 
entre as pessoas pode ou não ser considerada legítim a, e em que term os"219.
21' ídem,
21íl Cfe. Correa, op. cit., p. 78. (grifei)
1 4 4 LENIO LUIZ STRECK
Desnecessário referir que a noção do que seja um cidadão de 
notória idoneidade - pressuposto para alguém fazer parte do corpo 
de jurados - passa necessariamente por uma definição persuasiva 
(Warat), que., sem dúvida, expressa as crenças valorativas e ideoló­
gicas do juiz que escolhe os jurados e da sociedade na qual estão - ele 
e os jurados - inseridos. Destarte, da mesma forma como o padrão de 
normalidade instituído em uma dada sociedade tem enorme influên­
cia na designarão de quem tem as características que permitem o 
enquadrament) ■ alguém nesse conceito de “notória idoneidade", o 
"padrão de nnrnvlaladc" terá conseqüências no âmbito da apreciação dos 
jurados sobre o acusado no julgamento pelo Tribunal Popular.
A preocupação, pois, com a democrat ização do Tribunal do 
Júri é tarefa que necessita de uma apreciação interdisciplinar. A 
própria doutrina penal-processual brasileira dá alguns passos nesse 
sentido, através de importantes juristas como James Tubenehlak219, 
que faz severas críticas ao que chama de "listas com jurados vitalí­
cios". Segundo ele, os jurados são o ponto de contato entre o mundo 
real e o mundo jurídico; o júri é a pedra angular da democratização 
da justiça, informando-a diuturnamente a respeito dos valores que 
deseja ser reconhecidos ou repudiados.'220 Desse modo, acentua, "a 
norma que mmuramos seja insculpida deverá preconizar uma lista anual 
sem quaisquer conotações preconceituosas ou discriminatórias, em obe­
diência aos ditames do artigo 3fi da Constituição, englobando, com
219 Cfe. Tub enchlak , Jam es . T ribunal do Jú r i - con trad ições e so lu ções. Rio d e Janeiro, 
Forense, 1991, p. 165.
220 Registre-se a inovação contida no m ais recente antep ro je to , rep etind o o que já 
constava no antepro jeto Salvio Figu eiredo, es tab e lecen d o a o b rigato ried ad e da 
remessa do relatório antec ip ad am en te aos ju rados , o qu e revela a intenção de 
valorizar a função de jurado. N o que diz respeito aos " n o v o s " (sir) critérios de 
recrutamento de jurad os qu e o projeto estabelece , vale registrar que a d em o cra t i­
zação cio júri , através da part ic ipação d as m ais a m p las c am ad as p o pulares , nunca 
esteve pro ibida pelo C ódigo d e P rocesso Penal. Alerte-se , a propósito , q u e o Tribunal 
do Júri não será nem mais e nem m enos dem o crático co m a " in o v a ç ã o " proposta 
pelo projeto . Isto porqu e nno se. pode olvidar que, historicamente, o jú ri fo i (e continua 
sendo) com posto pelas cam adas dom in an tes da sociedade. Para que ocorra uma real (e não 
apenas form al-fictn ) m odificação desse cen ário , ê necessária uma nova p ostu ra dos atores 
ju ríd icos e dos agen tes sociais - que gravitam cm torno do jú r i p op u lar - d ian te de uma 
sociedade in justa e desigu al com o a nossa. C o m o já d iscu t id o a nter io rm ente , fica a 
pergunta: qu em d ecide qu em serão os " c id a d ã o s de notória id o n e id ad e" qu e farão 
parte do júri? Qual o critério para tal aferição? O utra im p o rtan te proposta 
modifica a instrução em plenário . C o m a nova redação, além das partes, também 
os jurados p o d erão fazer pergu ntas ao acusado. Espera-se , o u tross im , como já 
dito anter io rm ente , qu e a inovação se estenda, tam b ém , aos p ro cedim ento s 
processuais relativos aos deli tos não-sujeitos ao júri .
TRIBUNAL DO JÚRI 1 4 5
equilíbrio, cidadãos de fados os segmentos sociais, e a cada ano inteiramen­
te renovada. Ousamos proclamar ser esta a primeira tarefa legislati­
va, sem a qual todas as demais reformulações que venham a 
emergir, de pouco v-alerão, em benefício do engrandecimento do 
Tribunal do Júri na comunidade brasileira".
Corretíssima a apreciação de Tubenchlak. T am bém a elabora­
ção da lista de jurados deve passar pelo necessário processo garan- 
tista de "contaminação constitucional". Dito de oníro modo, manter as 
" listas" como estão ó reduzir/condenar o Tribunal do Júri a um papel de 
(mero) instrum ento áe. reprodução social. Ora, na medida em que o 
Direito, no Estado Democrático de Direito, assume - repita-se - uma 
função transformadora-promovedora, a transformação do júri em 
instrumento de soberania popular passa por unia ampla participa­
ção popular. Essa participação deve ser entendida como uma participação 
que rompa com o superado modelo liberal-indiviáiin lista de direito, que 
trabalha cow n perspectiva de um direito ordenador, em que as liberdades 
são negai ivas. Por isso, também para que o Júri se transforme nesse 
instrumento de soberania popular, deve, n evidência, sofrer altera­
ções, tanto no que tange a sua rítualístiea, com o no que diz respeito 
a sua competência, que deve ser alargada. De nada üdian!a ser n júri 
soberano, se ficar tnlsfrilo.no julgamento de conflitos de cunho iitlerindivi- 
duais. Direitos cie segunda e terceira geração, quando violados, 
também devem ser trazidos à apreciação popular.
Por ultimo, cabe referir que ao longo destas reflexões pôde ser 
aventado que, de fato, os estereótipos produzidos de forma simbó­
lica, ritualística e ideologicamente pelas instituições que representam 
os setores dominantes da sociedade221, cumprem papel fundamentalna manutenção do status quo, consubstanciando, inclusive no plano 
discursivo, a supremacia de alguns indivíduos sobre outros. A isto nos 
opomos. Daí a perspectiva crítica destas reflexões!
7,2. Aspectos formais-instrumentais
Assim como ficou amplamente demonstrado que é imprescin­
dível a democratização do Tribunal do Júri no que se refere a sua
2il T ão forte são os estereótipos, que Ossowski chega a dizer qu e "os fntos são
im potentes contra estereótipos apoiados por molivnções em ocion a is . Um esquem a inte­
lectual que se enraíza na consciência social pode, dentro de cer to s limites, resistir 
vitoriosamente à prova da realidade", Cfe. Ossowski, Stnnislaw . E stru tura de 
classes 11 a consciência social. Trad. de Affonso Blaeheire . 2a ed. Rio dc janeiro , 
Zahar, 1976, p. 51.
1 4 6 LENIO LUIZ.STRECK
composição., mediante a maciça part icipação de todas as camadas 
sociais da sociedade c o conseqüente áesviin lician iento e a deselitização 
das listas de jurados, torna-se necessária, também, uma mudança em 
sua estrutura jurídico-formal. Desse modo, cm seguimento, algu­
mas alterações são sugeridas, visando a dinamizar os julgamentos 
pelo júri popular.
7.2.1. O rito processual: celeridade que se im põe - os vários 
projetos e anteprojetos
De há muito se pretende alterar o rito processual do júri. 
Vários projetos já tramitaram e ainda tramitam no Congresso 
Nacional. Vale registrar que o Projeto de Lei rr 1655-B chegou a ser 
aprovado pela Câmara dos Deputados em 26 de junho de 1984. Mais 
do que alterar o rito do júri, o projeto tratava de um novo Código de 
Processo Penal. Não prosperou o projeto. De qualquer modo, é 
importante registrar que tornava .mais rápido o procedimento 
relativo às causas passíveis de julgamento popular. C o m efeito, a 
previsão era de uma só audiência, onde prat icamente í*<da*- , 
provas deveriam ser produzidas da seguinte ionna: 1) intc 
rio do acusado; 2) esclarecimentos tios peritos; 3.) dedais 
ofendido; 4) inquirição das testemunhas de acusação; 5) inqun i a > 
das testemunhas de defesa; 6) acareações; 7) reconhecimento de 
pessoas ou coisas; 8) outras provas.
As alegações finais, hoje escritas, passar iam a ser produzidas 
oralmente, a não ser que a causa apresentasse questões complexas, 
caso em que haveria substituição por razões escritas, no prazo de 
cinco dias. Importante frisar que a decisão de pronúncia seria feita 
em audiência, após as alegações orais. À acusação e a defesa, uma 
vez intimadas da designação da data do julgamento, poderiam, no 
prazo de cinco dias, requerer diligências, inquirição de testemunhas 
e esclarecimento de peritos em plenário.
No dia 16 de março de 1994, o Poder Executivo publ icou no 
Diário Oficial da União anteprojeto, resultado de Comissão presidi­
da pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, contendo uma série 
de dezessete projetos de lei destinados a "real izar o interesse 
público na prevenção e repressão da criminal idade" . 222
222 1. O projeto de 1994 modificava sensivelmente a pro nú ncia . E n q u anto o atual 
artigo 408 do C PP exige, para a pro nú ncia , qu e o juiz se co n v e n ça da existência de 
crim e e de indícios de autoria, a p ro p o sta v isava a red u zir a in f luência que a 
m otivação da pronúncia exerce sobre os ju rad os , com a su p re s sã o da exigência de
o juiz expo r os motivos de seu co nv en c im en to . Para isso, a d ecisão deveria
TRIBUNAL 130 JÚRI 1 4 7
Mais recentemente, a Comissão de Reforma do Código de 
Processo Penal, composta pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, 
Petronio Calmon Filho, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio 
Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Jr, Nilzardo 
Carneiro Leão, Renê, Ariel Dotti, Rogério Latiria Tucci e Sidnci 
Beneti, apresentou anteprojeto sobre o Tribunal do júri. O citado 
projeto, a par de avançar em direção a uma celeridade maior do que 
a do proje!o de lei 1755-B, de 1983, segue trilha semelhante ao 
projeto da Comissão presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo. 
Com efeito, no que tange ao rito processual, a Comissão propõe as 
seguintes alterações:
a) oferecida a denúncia, o acusado é citado para oferecer defesa 
prévra, oportunidade em que poderá argüír preliminares, especifi­
car provas, juntar documentos e arrolar testemunhas.
b) a audiência será concentrada em um só ato processual , com 
a inquirição das testemunhas, interrogatório e alegações orais. 
Ainda nessa primeira fase, perante o juízo singular e somente após 
concluída a instrução preliminar é que se dará o juízo de admissibi­
lidade da acusação.
c) recebendo a denúncia através de decisão fundamentada, 
uma vez convencido da materialidade do fato e da existência de 
indícios de autoria ou participaçção, somente então o juiz pronun­
ciará o acusado.
d) não se convencendo, o juiz impronunciará ou absolverá o réu.
restr ingir-se à indicação da m aterialidade do fato d eli tu o so e d e indícios sufic ien­
tes de auto ria ou part ic ipação, rem etend o o p ro cesso para o júri. 2. O projeto 
perm itia a realização do ju lg am en to p o p u lar sem a p resença d o réu. 3. O libelo era 
su p rim id o, f icando os l im ites da acu sação expo stos na p ro n ú n cia . 4. Instituía-se o 
preparo do processo, v isando à deliberação judic ia l s o b re re q u e r im e n to de prova, 
ao san eam e n to de nu lidade e ao esc larecim ento sobre fato relevante . O relatório 
seria feito nessa op ortun idade, e não m ais em plenár io , d e ve n d o ser rem etid o aos 
jurad os ju n ta m e n te com o expediente da co nvo cação . 5. O pro je to também 
am pliava o leque de a l is tam en to de jurados, com a sol ic i tação de l is tas fornecidas 
por associações de bairros e instituições de ensino. 6. O a ss is ten te de acusação 
poderia requerer d esaforam ento, 8. M odif icação da instrução em plenár io , através 
da instituição do cross ex a m im tio n . C o m isso, as p ergu n tas p a ss a r ia m a feitas 
d iretam en te às testem u nh as e ao próprio réu pelo ju iz -p re s id e n te , p e las partes e 
pelos ju rad os . 9. M aior l iberdade para o ju rad o fazer p ergu n tas e exam inar os 
autos do processo. 10. Sim plif icação do qu estion ário aos ju ra d o s , através da 
form ulação de so m en te três .quesitos: m aterialidade, autoria e co n d en a çã o (ou 
absolvição). Se o réu for co n d enad o - com a af irm ação do terceiro q u esito o juiz 
indagaria sobre a causa de qualif icação ou de especial a u m e n to de p ena constan­
tes da pro nú ncia . O quesito obrigatório sobre a ten u a n tes seria e lim inad o. TL 
Su pressão do protesto p o r novo júri.
1 4 8 LENIO LUIZ STRECK
e) pronunciado o acusado, os autos da investigação policial, 
com exceção das provas antecipadas ou irrepetíveis, serão desentra­
nhados.
f) elimina-se o libelo acusatório.
g) o relatório do processo não será mais feito em plenário e, 
sim, em momento anterior, ocasião em que será remetido aos 
jurados, juntamente com a convocação para a sessão.
h) o interrogatório poderá ser registrado por gravação, esteno- 
tipia ou. técnica similar.
i) as perguntas serão feitas diretamente às testemunhas e ao 
próprio réu pelo Juiz-Presidente, pelas partes e pesos jurados.
j) É permitido o julgamento sem a presença do acusado que, em 
liberdade, poderá exercer a faculdade de não-comparecímento.
1) Suprime-se o protesto por novo júri.
Como se pode perceber, o projeto apresenta avanços significa­
tivos, embora se apresente tímido em alguns pontos. Assim, é 
importante a modificação proposta no que se relaciona à fase 
posterior a denúncia, sendo esta somente recebida após a audiência 
na qual será possibilitada ampla defesa ao acusado. A proposta de 
que a denúncia deve serrecebida de forma fundamentada vem ao 
encontro das teses garantistas. A simplificação dos requisitos para a 
pronuncia fortalece a instituição do júri, o que aumentará a respon­
sabilidade do julgamento em plenário. Observe-se que a nova 
redação evita/dificulta o uso retórico, pelas partes em plenário, das 
razões de convencimento expostas pelo magistrado na sentença 
pronunciante.
A supressão do libelo, antiga reivindicação já constante do 
anteprojeto Frederico Marques e no projeto n° 1655-B, não merece 
reparo. A alteração não acarreta prejuízo às partes, uma vez que a 
oportunidade do requerimento de provas fica resguardada com a 
intimação da pronúncia. Além disso, os l imites da acusação estarão 
fixados na decisão de pronúncia.
Inovação importante, e que merece aplausos, é a remessa do 
relatório antecipadamente aos jurados, o que revela a intenção de 
valorizar a função de jurado. No que diz respeito aos "novos" (s/c) 
critérios de recrutamento de jurados que o projeto estabelece, vale 
registrar que a democratização do júri, através da participação das 
mais amplas camadas populares, nuncn esteve proibida pelo Código de 
Processo Penal. Alerte-se, a propósito, que o Tribunal do Júri não 
será nem mais e nem menos democrático com essa inovação 
proposta pelo projeto. Isto porque não se pode olvidar que, historicam en­
TRIBUNAL DC) JÚRI 1 4 9
te, o júri fo i (e continua sendo) composto pelas armadas dominantes dn 
sociedade, Para que ocorra uma real (e não apenas form al-ficta) modifica­
ção desse cenário, ê necessária uma nova postura dos atores jurídicos e dos 
agentes sociais - que gravitam em torno do júri popular - diante de uma 
sociedade injusta c desigual como a nossa. Com o já discutido anterior­
mente, fica a pergunta: quem decide quem serão os "cidadãos de 
notória idoneidade" que farão parte cio júri? Qual o critério para tal 
aferição?
Deve ser saudada a possibil idade de o acusado ser inquirido 
também pelas partes. Aliás, viceja ainda um arcaico entendimento 
de que somente o juiz pode interrogar o acusado. Segundo Kant de 
Lima, isto faz parte do princípio da inquirição - consagrado no 
modelo eclesiástico da hiquisitio, pelo qual a confissão obtida, 
preferencialmente, durante a inquirição - quando apenas o inquiri­
dor conhece as acusações formuladas - é a rainha das provas, e que é, 
também, a única e melhor confirmação de que a "certeza jurídica" 
que orientará a formulação-fundamentada da sentença alcançara, 
realmente, verdade, liberando a consciência do inquiridor de 
qualquer dúvida e remorso. E acrescenta o autor: "o interrogatório 
intjuisitorial do réu apenas pelo juiz, procedim ento a que advogado 
e promotor assisíem, sem direito de participar; (...) a crirninalizaçao 
da auto-acusação, em que o réu voluntariamente'confessa um crime 
menor para evitar punição provável por um crime de mais gravida­
de; a prisão especial, privilégio assegurado legalmente a certas 
'categorias' sociais; a não-transcrição, no processo, dos debates 
orais, inclusive os do júri, que impedem o entendimento das razões 
que levam à condenação ou absolvição; a não-transcrição literal das 
declarações de acusados e testemunhas, que são 'interpretadas' 
pelo juiz. para registro pelo escrivão; a inexistência de uma hierar­
quia explícita de provas; a competência por privilégio de função, 
privilégio de julgamento por tribunais superiores colegiados conce­
dido a alguns funcionários públicos, mesmo em crimes comuns; os 
procedimentos judicia rio-a d ministra ti vos do ' inquérito policial ' , 
são alguns dos institutos penais e processuais penais que vigem 
hoje, no Brasil, e que estão de acordo com esses princípios da 
inquirição."223
Ainda com relação ao interrogatório do acusado, merece 
referência também o trabalho do Promotor de justiça de São Paulo 
Antonio Milton Barros, para quem: 1. o interrogatório é meio de 
prova e de defesa; 2. como meio de prova, devem o Ministério
223 Cfe. Kant de Lim a, op. cit., p. 170 o 171.
1 5 0 LENIO LUIZ STRECK
Público e a defesa dele participar, propiciando-se-lhes a formulação 
de reperguntas; 3. também por isso, a normação do defensor dativo 
deve anteceder o interrogatório; 4. as alterações a serenVintroduzi­
das ao Código de Processo Penal, com a realização de audiência 
concentrada, incluindo-se na mesma oportunidade o interrogatório, 
espanta as dúvidas quanto à possibil idade de participação das 
partes neste, com a formulação dc eventuais reperguntas; 5. se, 
entretanto, persistir o impedimento de que part icipem, deve ser 
formulada proposta legislativa, prevendo expressamente a partici­
pação das partes no interrogatório judicial. 224
À evidência, outra questão relevante que deve ser enfrentada 
pelo poder legiferante é a que diz respeito u possibilidade, não só em 
plenário, mas também na audiência comum, de as partes inquirirem 
diretamente as testemunhas. Como se sabe, isso, hoje, já ocorre no plenário 
do júri, mas não no procedimento comum ou sumário. Seria um impor­
tante avanço em direção à democrat ização dos procedimentos 
judiciais lato sensu. Ainda com Kant de Lima, é possível dizer que a 
manutenção - nos procedimentos com um e sumário - do monopólio 
do juiz em fazer as perguntas, filtrá-las e determinar a transcrição, 
importa que a construção da verdade por essa fórm ida ainda é iuquisitória, 
em violação ao princípio do contraditório, supondo a superioridade do 
juiz sobre as partes para conduzir a busca da verdade. Essa fórm ula, 
conclui, concede aos magistrados, e não ao Estado, o privilégio do 
saber.Outra importante proposta modifica a instrução em plenário. 
Com a nova redação, além das partes, também os jurados poderão 
fazer perguntas ao acusado. Espera-se, outrossim, como já dito ante­
riormente, que a inovação se estenda, também, aos procedimentos proces­
suais relativos aos delitos não-sujeitos ao júri.
Merece crítica, entretanto, a proposta da comissão no que se 
refere à mudança na formulação dos quesitos, traduzida, basica­
mente, na elaboração de três perguntas (material idade, autoria, 
condenação ou absolvição). Melhor seria se o novel projeto tivesse 
adotado as sugestões da comissão de juristas do Ministério Público do 
Rio Grande do Sul, já detalhada, que, além de se opor à instituição de 
quesito do tipo "condenação ou absolvição", propõe quesito especí ­
fico e único para cada tese defensiva, sem desdobramentos .
Preocupa também a extinção do Protesto por Novo Júri, nas 
condenações acima de vinte anos, um novo julgamento. Com efeito,
224 Cfe. Barros, Antonio Milton. A defesa do a cu sado e sua interv en ção no 
interrogatório judicial, ln : Rrvistn B rasileira de C iên cias C rim in a is , n. 14 - abr- 
jun /96, op. cit., p. 131 e segs.
TRIBUNAL DO JÚRI 1 5 1
seria um contra-senso expungir um recurso, favorável ao réu, cm 
plena vigência cia Constituição mais democrática que este país já 
elaborou. Há que se preservar mecanismos processuais que venham ao 
encontro de uma visão garantista do processo. Penas que ultrapassem os 
vinte anos cie reclusão devem ser submetidas ao duplo crivo da 
sociedade. Reconheço que, na prática, muitas penas são- fixadas 
abaixo de vinte anos justamente para im pedir esse recurso. De 
qualquer sorte, se a sociedade - representada no júri - considera 
relevante que se a pene alguém com uma sanção acima de vinte 
anos, deve fazê-lo com convicção, que, com certeza, não se esmore­
cerá em um segundo julgamento.
Por último, registre-se que o projeto insiste na manutenção do 
assistente de acusação, o que contraria a Constituição Federal, 
consoante já sustentado.
Por derradeiro, releva anotar que, muito embora os avanços e 
indiscutíveis méritos do citado anteprojeto, chamo a atenção da 
comunidade jurídica para a sugestão apresentada pelo jurista Afrá- 
nio Silva