Direito Constitucional - Santo Graal Vitaminado - OK

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Felipe Motta e César Augusto da Cunha Morais Camelo
DIREITO CONSTITUCIONAL e METODOLOGIA
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano. 7
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representação política. 17
Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As funções constitucionais do Ministério Público. 26
Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição. 42
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado. 47
Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica. 56
Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos. 61
Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito. (ponto com adição do ativismo judicial). 65
Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens. 98
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível. 103
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988. 109
Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade. 116
Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e características. 119
Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição constitucional. 123
Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas. 126
Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais. 129
Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistema de repartição de competência. Direito comparado. 136
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal. 141
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação dos tratados internacionais. Devido processo legislativo. 158
Ponto 7.b. União Federal: competência e bens. 171
Ponto 7.c. Os Princípios gerais de direito. 173
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações. 175
Ponto 8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação para reforma agrária. 178
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio. Papel Constitucional das Forças Armadas. 184
Ponto 9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo. 186
Ponto 9.b - Norma jurídica e enunciado normativo. Características da norma jurídica. 190
Ponto 9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das instituições policiais. 193
Ponto 10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica constitucional. 196
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do estrangeiro. 202
Ponto 10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos Municípios. 211
Ponto 11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo. Suas projeções no domínio constitucional. 215
Ponto 11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública. 232
Ponto 11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e juízo de adequação. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 239
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade democrática. 242
Ponto 12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas. 261
Ponto 12.c - Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do trabalhador. 263
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepção. Disposições constitucionais transitórias. 266
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Função socioambiental da propriedade. Desapropriação e requisição. 269
Ponto 13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade e diferença. Teoria do impacto desproporcional. Direito à adaptação razoável. 272
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos. Democracia representativa e participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia direta na Constituição de 1988. 278
Ponto 14.b. Previdência social e assistência social. 284
Ponto 14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia constituinte de 1987/88. 287
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das políticas públicas. Serviços de relevância pública. O papel do Ministério Público. 299
Ponto 15.b. Direitos Políticos. O papel da cidadania na concretização da Constituição 303
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades parlamentares. 305
Ponto 16.a. Direito fundamental à educação. A educação na Constituição Federal. 312
Ponto 16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinário. 324
Ponto 17.a. Proteção constitucional à família, a criança, ao adolescente e ao idoso. 334
Ponto 17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudência dos conceitos, jurisprudência dos interesses e jurisprudência dos valores. O realismo jurídico. Neoformalismo. O póspositivismo jurídico. 341
Ponto 17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348
Ponto 18.a: Orçamento público: controle social, político e jurisdicional. 352
Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficiência. A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. 358
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 363
Ponto 19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O princípio da laicidade estatal. Os direitos civis na Constituição de 1988. 463
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades tradicionais. 476
Ponto 19.c. Direito à saúde. Sistema Único de Saúde na Constituição. Controle social. O direito de acesso às prestações sanitárias. 481
Ponto 20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas orçamentárias na Constituição. 489
Ponto 20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação tradicional. Procedimento para reconhecimento e demarcação dos territórios indígenas. Usufruto. 498
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Núcleo essencial e proporcionalidade. Os "limites dos limites". 523
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História, composição, competência e funcionamento. 527
Ponto 21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios interpretação. 533
Ponto 21.c: Ordem constitucional econômica. Princípios constitucionais da ordem econômica. Intervenção estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos serviços públicos. Monopólios federais e seu regime constitucional. 540
Ponto 22.a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação,moralidade positiva e moralidade crítica. 551
Ponto 22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Técnicas decisórias na jurisdição constitucional. 554
Ponto 22.c. Direito fundamental à moradia e à alimentação. 559
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito à diferença e ao reconhecimento. 562
Ponto 23.b. Súmula vinculante. Legitimidade e críticas. Mecanismos de distinção. 578
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso à justiça, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação de uso de provas ilícitas, juiz natural e duração razoável do processo. 589
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da política. 607
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites constitucionais da investigação parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, político e jurisdictional do exercício do poder. O princípio republicano. 614
Ponto 24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e pública. Representação judicial e consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pública. 623
Ponto 25.a. Pluralismo jurídico. As fontes normativas não estatais. 628
Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omissão. Ação direta e Mandado de injunção. 630
Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justiça. História, composição, competência e funcionamento. 636
Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed., 2009. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3.ª Ed., 2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Conceito: “constitucionalismo” significa, em síntese, limitação do poder (respeito a valores básicos e direitos fundamentais, separação dos poderes, respeito ao devido processo legal). Consoante Karl Loewenstein: “a história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder arbitrário”.
Histórico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos, sendo associado aos processos revolucionários norte-americano e Francês, em oposição ao Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam à antiguidade clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.
Nas palavras de Sarmento: “A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados.”
Sarmento divide, didaticamente, a evolução história do constitucionalismo da seguinte forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3) Constitucionalismo pós-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do Estado liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso ter em mente que as três versões acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana) instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e desenvolveram-se com a transição para a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases: constitucionalismo moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-moderno. Vejamos cada um deles:
1) Constitucionalismo antigo e o medieval: remonta ao período da antiguidade clássica até final do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com predominância do jusnaturalismo. As experiências mais importantes na antiguidade são: a) Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da racionalização do poder. Havia um regime político que se preocupava com a limitação do poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno. c) Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a valorização da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao casamento, à celebração de negócios jurídicos, à elaboração de testamento e à postulação em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Tratava-se da ideia de governo misto, advogada por pensadores como Políbio e Cícero. Apesar disso, não se cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média, iniciada com a queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. O poder político fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as cidades, as corporações de ofício e o Imperador.
2) Constitucionalismo moderno:  surgiu no final do século XVIII, como forma de superação do Estado Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em favor da liberdade individual. Características históricas foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o fim da unidade religiosa na Europa,com a Reforma Protestante; e a cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o caráter organicista e passa a centrar-se na figura do indivíduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade não mais era concebida como um organismo social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, uma sociedade “atomizada” formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa visão, desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existência do Estado em nome dos interesses dos indivíduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Média por não se basear na vontade divina, nem em imposições extraídas da Natureza, mas em princípios acessíveis à razão humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes: a inglesa, a francesa e a norte-americana.
2.1. O modelo inglês de constitucionalismo: Como na Inglaterra não chegou a haver propriamente absolutismo, a história do constitucionalismo adquire um perfil próprio. Desde o final da Idade Média, o poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia dos Stuarts e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram editados três documentos constitucionais de grande importância: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às tradições constitucionais, não havendo um texto constitucional único que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita na Grã-Bretanha. A ideia do exercício do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundação do Estado e da ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito às tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que baseia a Constituição e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês. Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há a possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora de direitos humanos.
2.2. O modelo francês de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revolução Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituição escrita substanciada em 1791. Sob a perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieyès, em sua célebre obra Qu’est-ce que le Tier État?. Por essa teoria, o poder constituinte exprimiria a soberania da Nação, estando completamente desvencilhado de quaisquer limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a ele estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a “soberania da Nação”, que difere da “soberania do povo”. Para Sieyés, a detentora do poder era a nação, e não o conjunto dos nacionais. Sendo a Nação a detentora do poder e sendo essa uma concepção etérea/ideal, a resposta para a aparente incoerência entre a “igualdade” defendida e a exclusão dos iguais pelo voto censitário e masculino era justificada pelo argumento de que só podem exercer direitos políticos, na perspectiva liberal, aqueles que compõem o melhor da Nação (homens mais instruídos, de melhor condição social, reuniriam as condições que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nação).
A Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, não se confundindo com um repositório de tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores universais centrados no indivíduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada em 2010), na França, a chamada “Questão Prioritária de Constitucionalidade”, permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição francesa, no âmbito de processos judiciais e administrativos. A questão deve ser encaminhada à Corte de Cassação ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.
2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonização dos Estados Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política norte-americana ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição dos Estados Unidos foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das cláusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualização daquela Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas demandas e valores que emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana (We, the People of the United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a contenção do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencialdo constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que a Constituição é norma jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos, mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituição, deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição, sustentada por Hamilton no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma proclamação política, como na tradição constitucional francesa, mas um princípio jurídico judicialmente tutelado. O modelo não é livre de críticas. O controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdição constitucional não apenas criou profundas raízes no Direito Constitucional daquele país, como também acabou se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.
Fases do Constitucionalismo Moderno:
2.1) Constitucionalismo liberal-burguês: baseou-se na ideia de que a proteção dos direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto como o principal adversário dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual. Tal limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava a evitar o arbítrio e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era defendido o Estado mínimo, que confiava na “mão invisível do mercado” para promover o bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurança das pessoas e proteger a propriedade, não lhe competindo intervir nas relações travadas no âmbito social, nas quais se supunha que indivíduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negócios jurídicos. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e a concepção organicista de sociedade. Porém, ignorava a opressão que se manifestava no âmbito das relações sociais e econômicas, existindo uma nítida contradição entre o discurso e a prática do constitucionalismo liberal-burguês no que tange à igualdade. A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burguês era muito mais identificada à autonomia privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais, do que à autonomia pública do cidadão, associada à soberania popular e à democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos. Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as liberdades existenciais.
2.2) Constitucionalismo Social: No final do século XIX e início do século XX, a extrema exploração da classe trabalhadora tornou-se insustentável. Na Europa Ocidental, a industrialização acentuara dramaticamente o quadro de exploração humana, que o Estado absenteísta não tinha como equacionar. A pressão social dos trabalhadores e de outros grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos papéis do Estado, que ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo. Fica evidente que a suavização do capitalismo foi uma clara posição estratégica para evitar uma revolução da classe operária. Sobre o contexto, Lênin afirmou que preferia o capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessária para a eclosão de uma revolução. No plano das ideias, despontavam o pensamento marxismo, o socialismo utópico e a doutrina social da Igreja Católica. A progressiva extensão do direito de voto a parcelas da população até então excluídas do sufrágio também contribuiu para a mudança de cenário. A democratização política, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espaço também para a democratização social. De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena econômica, exercendo diretamente muitas atividades de produção de bens e serviços, como a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação passa a ser justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de políticas públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas mais pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção da propriedade privada é flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma mudança, ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração, prestacionais, para efetivação da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances escreve: “A majestosa igualdade das leis, que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar pão.” A mudança no perfil do Estado refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de poderes foi flexibilizada. A separação dos poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a efetividade, possibilitando uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e econômica. O arranjo federalista também muda: as complexas tarefas assumidas pelo Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o desenvolvimento de um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados.
É preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade de construção de um Estado mais forte, para atender às crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilação dos direitos individuais e das franquias democráticas. Este fenômeno foi intenso nas décadas de 1930 e 1940, com a instauração de regimes totalitários (Alemanha e Itália), ou autoritários (Brasil, no Estado Novo). Nestas situações, pode-se falar em Estado Social, mas não em constitucionalismo social. O constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo (preocupação com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a busca da justiça social e do bem-estar coletivo.
Houve 2 fórmulas diferentes de recepção do Estado Social no âmbito do constitucionalismo democrático: 1ª) Exemplificada pela evolução do Direito Constitucional norte-americano a partir dos anos 30, os valores de justiça social e de igualdade material não foram formalmente incorporados à Constituição. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio à introdução de políticas estatais de intervenção na economia e de proteção dos grupos sociais mais vulneráveis. 2ª) Ilustrada pelas constituições mexicana, de 1917, e a alemã, de Weimar, de 1919. Elas não se limitam a tratar da estruturado Estado e da definição de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a economia, as relações de trabalho e a família; moradia, saúde e previdência social. A maior parte das constituições elaboradas a partir da segunda metade do século passado seguiu, com maior ou menor sucesso, dita fórmula.
É inegável que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as décadas finais do século passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalização econômica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar políticas públicas para atender aos seus problemas sociais e econômicos, sob a influência do pensamento neoliberal, que preconiza a redução do tamanho do Estado, a desregulação econômica e a restrição dos gastos sociais. A população envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos com previdência social, saúde e educação. A partir da década de 80, começam a se tornar hegemônicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente não intervinha na esfera econômica. Sob o estímulo da globalização da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcança escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegárias e não alfandegárias ao comércio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteção que reservavam à empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova dinâmica da produção global estimula os Estados a flexibilizarem suas relações de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcançar maior competitividade no mercado global. Ameaçados pela inflação, que leva à necessidade de redução dos gastos públicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monopólios públicos. A atuação direta do Estado na economia é significativamente reduzida.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente inaceitável em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande injustiça social e desigualdade material.
Sobre a transição do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta, na ADI 4246, que: “Naquela assentada, ainda deixei explícito ser a Defensoria Pública uma instituição especificamente voltada para a implementação de políticas públicas de assistência jurídica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este último prisma, se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta às expensas do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseção do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pública faz com que um clássico direito individual de acesso à Justiça se mescle com um moderno direito social; isto é, os mais pobres a compensar a sua inferioridade econômica com a superioridade jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário ou da própria Administração Pública. O que já se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser parte processual, ora no âmbito dos processos administrativos, ora nos processos de natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias públicas é servir, sim, ao desígnio constitucional de universalizar e aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade básica do Estado e função específica do Poder Judiciário.”
3. Constitucionalismo pós-moderno: Até meados do século XX, no modelo hegemônico na Europa continental e em outros países filiados ao sistema jurídico romano-germânico, a regulação da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque para os códigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da Nação, tinha legitimidade para criar o Direito, mas não o Poder Judiciário, ao qual cabia tão somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos. Até então, a imensa maioria dos países não contava com mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocráticos, por permitirem um “governo de juízes”. Mesmo em alguns países em que existia a jurisdição constitucional — como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada à Constituição de 1891 — o controle de constitucionalidade não desempenhava um papel relevante na cena política ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro começou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravíssimas violações de direitos humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importância de criação de mecanismos de garantia de direitos que fossem subtraídos pelas maiorias de ocasião. Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alemã. Na Itália, a Constituição de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que começou a funcionar em 1956. Na própria França, berço de um modelo de constitucionalismo avesso à jurisdição constitucional, o cenário se modificou substancialmente sob a égide da atual Constituição de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve também o controle repressivo. Na década de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de governos autoritários, e adotaram constituições de caráter mais normativo, garantidas por meio da jurisdição constitucional.
Nesse contexto, “Uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo reside na judicialização da política, verdadeira consequência do modelo constitucional adotado em diversos países ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo democrático construído, principalmente, a partir da segunda metade do século XX: Na ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra, reforçada pela redemocratização, nos anos 70, do mundo ibérico europeu e americano, trazendo consigo a universalização do judicial review e afirmação das leis fundamentais que impõem limites à regra da maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis. (VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revolução processual do direito e democracia progressiva. – extraído do Manual prático de Direitos Humanos Internacionais).
O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de constitucionalismo em que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou outros atos normativos. E, muitas destas novas constituições que contemplam a jurisdição constitucional são inspiradas pelo ideário do Estado Social. A conjugação do constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora inexistente —, bem como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judiciário, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas majoritárias. Sobre o tema, ver item 24.a (Neoconstitucionalismo).
Para finalizar, além da história do constitucionalismo, é preciso pontuar para onde ele caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que hoje já não se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monopólio da produção de normas, da jurisdição e do uso legítimo da força no âmbito do seu território,que não reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal ator político no mundo contemporâneo. Porém, com a globalização, atualmente, o Estado nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos, políticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes públicos não exercem quase nenhuma influência. No mundo contemporâneo, os Estados nacionais, sozinhos, não conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam em áreas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um “cosmopolitismo ético”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não aceitando a invocação da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as mais graves violações à dignidade humana.
Nesse cenário, surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao Estado, que não se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição. O constitucionalismo em rede ou multinível toma o lugar da tradicional pirâmide Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional, que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões colocadas à frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manutenção do diálogo constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses são alguns dos desafios a serem enfrentados pelo constitucionalismo pós-moderno.
Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional 
 Problema tormentoso surge da questão da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de uma ruptura da ordem jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de valorar positivamente o fato de a Constituição ser dotada de supremacia, procura atribuir a importância devida às deliberações populares e às decisões da maioria dos representantes do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com seus valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.
Questões Objetivas
MPF\26 – Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do direito – assertiva correta.
MPF\26 – A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real - assertiva correta.
MPF\27 - O pós-positivismo contesta a separação entre Direito, Moral e Política, negando a especificidade do objeto de cada um desses domínios – assertiva incorreta.
LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.” (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
BARROSO, Luís Roberto. “Constituição, democracia e supremacia judicial: Direito e política no Brasil contemporâneo”. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
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Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representação política.
Obras consultadas: Resumos do 25º, do 26º e 27º CPR; LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 16ª Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos, CRFB/88.
a) Organização: O Legislativo da União é bicameral, exercido pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federação, o legislativo é unicameral (Assembleia legislativa e Câmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo federativo (princípio da participação na manutenção do equilíbrio federativo) e bicameralismo de equilíbrio ou de equivalência, pois não existe hierarquia entre Câmara e Senado.
A Câmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70 Deputados, conforme a população (LC 78/93). Os territórios terão 4. A escolha é pelo sistema proporcional. O mandato dos deputados é de 4 anos. Idade mínima de 21 anos.
O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mínima é de 35 anos.  São escolhidos pelo sistema majoritário, e cada chapa deverá ter um cabeça e 2 suplentes.  O mandato é de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporção de 1/3 e 2/3.
Mesa: órgão de direção de um colegiado, encarregada pela condução dos trabalhos legislativos e administrativos. Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Mesa do Congresso Nacional. O mandato é de 2 anos, vedada a reeleição para o mesmo cargo. Essa não é uma norma de reprodução obrigatória para Estados e Municípios, consoante decidido na ADI 792/RJ.
O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuições: a) fiscalizar; b) inovar a ordem jurídica. A fiscalização é feita através de: 1ª) Fiscalização Econômico-Financeira (arts. 70 a 75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2ª) Fiscalização Político-Administrativa, exercida pelas Comissões.
Comissões (art. 58) 1) Comissão Temática ou Material: A organização está prevista no RI. A mais importante é a Comissão de Constituição e Justiça - CCJ. Todo PL, obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo através de parecer sobre a constitucionalidade do PL. Se for incompatível, inadequado, inconstitucional, é arquivado. O parecer não é meramente opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois de analisado pela CCJ, o PL é endereçado à comissão temática respectiva. Esta é dotada da delegação interna ou imprópria: poder (art. 58, §2º, I) para aprovar PL, independentemente da manifestação do Plenário.
2) Comissão Representativa: Art. 58, § 4º. É mista,pois composta por deputados e senadores.
3) Comissão Parlamentar de Inquérito: art. 58, § 3º; Lei 1579/52; Lei 10001/00, Regimentos Internos. Aplica-se o princípio da representação proporcional partidária (art. 58, § 1º).
I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua condução coercitiva (convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na condição de investigado em razão de fatos relativos ao exercício funcional, mas não está obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exercício de suas atribuições. 2) Índio não pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo coercitivamente significa a sua retirada do seu habitat (remoção forçada de sua terra), o que é vedado pela CR; a.2) pode prender em flagrante, mas não pode prender o investigado por falso testemunho pois ele não é testemunha; a.3) pode realizar perícias, exames, vistorias; a.4) pode afastar o sigilo bancário e fiscal, mas é necessário fundamentação (RE 389.808). OBS: CPI municipal não pode afastar o sigilo fiscal e bancário, pois não há Judiciário municipal. CPI estadual pode.
II) CPI NÃO PODE (reserva de Jurisdição): b.1) afastar sigilo de comunicações telefônicas. art. 5.º, XII. A CPI não pode decretar a interceptação, mas pode requisitar quebra de dados telefônicos; b.2) expedir mandado de prisão; b.3) expedir mandado de busca e apreensão. Não pode proibir que o cidadão deixe o território nacional; determinar a apreensão de passaporte.
Requisitos para constituição da CPI: i) 1/3, no mínimo, de deputados e/ou senadores. ii) Fato determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigação, ter relevância pública e estar dentre as atribuições da Casa). iii) Prazo certo.  Não existe CPI permanente (princípio da segurança jurídica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito líquido e certo à CPI .  Término dos trabalhos: Elabora-se um relatório, que é votado pela CPI. Pode ser remetido ao MP para que promova as ações cabíveis. Também pode apresentar PL. Obs: Pode haver participação de membro do MP acompanhando os trabalhos da CPI, designado pelo PGR/PGJ.
b) Atribuições do Congresso Nacional. Competência do Senado e da Câmara: O art. 48 da CR traz as atribuições do Congresso, com a necessidade de sanção presidencial. Já o art. 49 descreve competências exclusivas do Congresso. Via de regra, estas são exercidas mediante decreto legislativo ou resoluções. O art. 51 prevê competências privativas da Câmara que, via de regra, são exercidas por resolução. A Competência privativa do Senado está prevista no art. 52.
c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576, teorizou Soberania (poder acima dos demais, centralizado nas mãos do Rei).  No século XVIII, o constitucionalismo conduziu à separação entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser só do Estado. Em 1762, Rosseau adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, “a soberania é qualidade do poder do Estado, sendo absoluta, já que nenhuma outra manifestação pode se contrapor à vontade estatal”. Suas características são: Una; indivisível; inalienável; imprescritível.
d) Crise da representação política: Para Bobbio, a democracia é um método, um conjunto de regras de procedimentos para que decisões políticas sejam tomadas. Nas democracias ocidentais, é possível identificar as assembleias parlamentares, periodicamente eleitas, como expressão concreta da Representação política. Esta é um fenômeno complexo, cujo núcleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle sobre sua ação através de eleições competitivas. É um conceito multidimensional que abarca o fenômeno da seleção de lideranças, de delegação de soberania popular, de controle, de participação indireta e de questionamento político. Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiança, marcada pela corrupção, descrédito quanto à capacidade das instituições e dos agentes políticos de agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representação política no Brasil se insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os mesmos problemas da (1) diminuição da participação eleitoral, (2) declínio da relação de identificação entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienação eleitoral conjugado com o crescimento do processo de exclusão social; para alguns autores ainda há as questões relativas à crise da democracia e o declínio da importância dos partidos políticos nas democracias contemporâneas. Concomitantemente, é verificada uma crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo, alimentando o Judiciário na direção do ativismo judicial, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, Luís Roberto. “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o déficit democrático das instituições representativas, SARMENTO afirma: “Em que pese a universalização do direito de voto alcançada ao longo do século XX, hoje uma série de fatores - que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e distanciamento do cidadão em relação à res publica - tende a segregar os representantes dos representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera política a vontade dos segundos.  O problema é universal, mas, no Brasil, há componentes que o agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituições de representação  popular.  [...]. Neste quadro preocupante, a objeção democrática contra o ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judiciário passa a agir em favor de causas “simpáticas” aos anseios  populares, como a proteção dos direitos sociais.” (A proteção judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).
Ponto extra – perda do mandato
Perda do mandato em caso de condenação criminal de Deputado Federal ou Senador 
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos políticos, a consequência disso é que ela perderá o mandato eletivo que ocupa, já que o pleno exercício dos direitos políticos é uma condição de elegibilidade (art. 14, § 3º, II, da CF/88). 
A CRFB/88 determina que o indivíduo que sofre condenação criminal transitada em julgado fica com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 15, III). 
A condenação criminal transitada em julgado NÃO é suficiente, por si só, para acarretar a perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador. 
O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NÃO poderá determinar a perda do mandato eletivo. Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88. 
O Código Penal prevê que a pessoa condenada criminalmente perderá o cargo, função pública ou mandato eletivo que ocupe nos seguintes casos: 
Art. 92. São também efeitos da condenação: 
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: 
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; 
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. 
 Ex: se um Prefeito é condenado criminalmente a 2 anos de detenção pela prática de um crime contra a Administração Pública, no próprio acórdão já deverá constar a determinação, fundamentada, de que ele perderá o mandato eletivo. Vale ressaltar que, para Prefeito, por exemplo, não é necessária nenhuma outra providência adicional, além da determinação na decisão condenatória. Assim, em caso de condenação criminal transitada em julgado, haverá a perda imediata do mandatoeletivo no caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores e Presidente da República. 
 Além da previsão expressa no Código Penal, a perda do mandato eletivo encontra justificativa na CF/88. Isso porque, para a pessoa exercer um mandato eletivo, ela precisa estar no pleno gozo de seus direitos políticos e o indivíduo condenado criminalmente fica com seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação. Tal conclusão está prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, § 3º, II: 
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: 
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; 
Art. 14 (...) 
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: 
II - o pleno exercício dos direitos políticos; 
A grande controvérsia que se debate atualmente reside no caso de condenação criminal de Deputados Federais e Senadores. A discussão jurídica é a seguinte: A condenação criminal transitada em julgado é suficiente, por si só, para acarretar a perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador? O STF, ao condenar um Parlamentar federal, poderá determinar a perda do mandato eletivo?
1ª corrente: NÃO. Quem decide se haverá a perda é a Câmara ou o Senado. 
Para a primeira corrente, a regra acima explicada não se aplica no caso de Deputados Federais e Senadores. Isso porque, segundo defendem, no caso desses parlamentares há uma norma específica que excepciona a regra geral. 
Trata-se do art. 55, VI e § 2º da CF/88: 
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: 
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. 
 § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será DECIDIDA pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. 
Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador tendo sido condenado criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, ele somente perderá o mandato se assim DECIDIR a maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, por meio de votação secreta, assegurada ampla defesa.
Obs: Tese defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Toffoli, Min. Cármen Lúcia, Min. Teori Zavaski, Min. Roberto Barroso.
O STF adotou esta corrente no julgamento do Senador Ivo Cassol (AP 565/RO, rel.Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013).
2ª corrente: SIM. A Câmara ou o Senado irá apenas formalizar a perda que já foi decretada.
Para a segunda corrente, o § 2º do art. 55 da CF/88 não precisa ser aplicado em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas nas hipóteses em que a decisão condenatória não tenha decretado a perda do mandato parlamentar por não estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado em momento posterior. 
Em outras palavras: 
Se a decisão condenatória NÃO determinou a perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP: a perda do mandato somente poderá ocorrer se a maioria absoluta da Câmara ou do Senado assim votar (aplica-se o art. 55, § 2º da CF/88); 
Se a decisão condenatória DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP: a perda do mandato ocorrerá sem necessidade de votação pela Câmara ou Senado (não se aplica o art. 55, § 2º). 
 
O procedimento estabelecido no art. 55 da CF disciplinaria circunstâncias em que a perda de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com base em juízo político. No entanto, esse procedimento não é aplicável quando a aludida perda foi determinada em decisão do Poder Judiciário como efeito irreversível da sentença condenatória. 
A deliberação da Casa Legislativa, prevista no art. 55, § 2º, da CF, possui efeito meramente declaratório, sem que possa ser revista ou tornada sem efeito a decisão condenatória final proferida pelo STF.
Logo, para esta segunda corrente, se o Deputado Federal ou o Senador foi condenado criminalmente, com sentença judicial transitada em julgado, o STF poderá determinar a perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP. 
Nessa hipótese, não será necessária votação pela respectiva Casa (não se aplica o art. 55, § 2º da CF/88). 
A condenação já tem o condão de acarretar a perda do mandato. 
Defendida por: Min. Joaquim Barbosa, Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min. Marco Aurélio, Min. Celso de Mello.
O STF adotou esta corrente no julgamento do “Mensalão” (AP 470/MG, rel. Min. 
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012).
Obs1: como se observa acima, houve uma mudança de entendimento do STF. Isso ocorreu em virtude do ingresso de dois novos Ministros na Corte (Teori Zavaski e Luis Roberto Barroso) que votaram no sentido de que não há perda automática, devendo haver deliberação da Câmara ou do Senado. 
 
Obs2: o tema ainda não está consolidado porque o próprio Min. Luis Roberto Barroso (que havia adotado a primeira corrente acima) proferiu, em 02/09/2013, decisão monocrática recente na qual acena com a possibilidade de ser construída uma terceira posição (MS 32.326/DF). Segundo essa decisão liminar, que ainda não foi submetida ao Plenário, em caso de condenação de Deputado Federal ou Senador, a Casa Legislativa irá decidir sobre a perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CRFB/88. No entanto, para o Min. Barroso, se o regime de cumprimento da pena for o fechado e a quantidade da pena superior ao mandato, a Casa Legislativa, obrigatoriamente, deverá determinar a perda desse mandato, considerando que as condições do regime fechado são logicamente incompatíveis com o exercício do mandato parlamentar. Veja a ementa da decisão do Min. Barroso: (...) 1. A Constituição prevê, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso Nacional, respectivamente, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal transitada em julgado. 
 Esta regra geral, no entanto, não se aplica em caso de condenação em regime inicial fechado, que deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato parlamentar. Em tal situação, a perda do mandato se dá automaticamente, por força da impossibilidade jurídica e fática de seu exercício. 
Como consequência, quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e declaratória. (...) 
 
Obs3: existe uma PEC tramitando para alterar o § 2º do art. 55 da CF/88 (determinando a perda automática em caso de determinadas condenações criminais), tendo ela já sido aprovada no Senado e encaminhada à apreciação da Câmara dos Deputados (PEC 18/2013).
Vejamos agora o caso concreto julgado pelo STF na AP 565/RO, noticiada neste Informativo. 
O STF condenou o Senador Ivo Cassol (RO) pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93 à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto. 
Discutiu-se se o STF poderia determinar expressamente a perda do cargo quanto ao 
réu/Senador. A maioria dos Ministros entendeu que NÃO. 
Decidiu-se que compete ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato parlamentar do Senador, nos termos do art. 55, VI e §2º da CF/88.
 
Ao ocorrer o trânsito em julgado da condenação, se o réu ainda estiver no cargo, o STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou não do mandato.
INFORMATIVO
STF
a) CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, em virtude da perda superveniente de objeto, assentou o prejuízo de pedido formulado emação cível originária, processada segundo o rito do mandado de segurança. A ação havia sido ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – Alerj contra ato coator do Chefe da Superintendência Regional da Receita Federal na 7ª Região Fiscal. Na espécie, questionava-se decisão da mencionada autoridade, que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferência de dados fiscais relativos aos principais investigados em comissão parlamentar de inquérito - CPI, criada pela autora, destinada a apurar a ação de milícias no referido Estado-membro — v. Informativo 578. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli julgou prejudicado o pedido diante do encerramento das atividades da mencionada CPI. Não obstante, ressalvou seu entendimento quanto à possibilidade de CPI estadual obter informações dessa ordem, desde que observado o âmbito de poder e das competências que um Estado-membro teria. O Ministro Joaquim Barbosa, relator e Presidente, reajustou seu voto no sentido do prejuízo. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.2.2014. Plenário. (Informativo 735).
Questões objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo da competência exclusiva da Câmara dos deputados, composta por representantes do povo, autorizar referendo, plebiscito e a iniciativa popular - assertiva incorreta.
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo esta admitida somente para elaboração de leis federais – assertiva incorreta.
Súmulas STF
Súmula vinculante 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Súmula 6 - A revogação ou anulação, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário.
Súmula 347 - o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
Súmula 653 - no tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela assembléia legislativa e três pelo chefe do poder executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do ministério público, e um terceiro a sua livre escolha.
 
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Ponto 1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As funções constitucionais do Ministério Público.
Obras consultadas: Resumos do 25º e do 26º CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª ed, 2009.  FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. 2. ed., 2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público, 8ª ed., 2012. Resumo do Manual do Procurador da República. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 127 a 132 da CRFB/88; LC n.º: 75/93 e Lei n.º: 8.625/93.
a) História - A história do Ministério Público não é muito clara. Tem-se relatos do seu surgimento no Egito há mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionários do real poder. Na Grécia antiga, aponta-se o Temósteta ou Tesmoteta, cuja missão era a de denunciar os delitos à Assembléia do Povo ou Senado, para que este designasse um acusador. Contudo, há quem acredite que a origem dessa instituição se acha no direito francês, nas ordenanças de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, que impôs aos seus procuradores o mesmo juramento dos Juízes, proibindo-lhes o patrocínio de negócios que não fosse o do rei. Na Idade Média, especificamente na França, os Procuradores, a princípio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuições em ações civis, na defesa dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no período colonial, o MP funcionava na fazenda pública e na promoção de ação penal, época em que deixou de ser privada e passou a ser pública. A institucionalização do MP em uma Constituição só ocorreu em 1934, que detalhadamente previu a organização do MPU, no Distrito Federal e nos Territórios, através de leis federais, bem como a instituição do Ministério Público nos Estados, mediante leis locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisição de inquérito policial e de diligências, recebeu como regra, a titularidade na promoção da APP, embora ainda se permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88. O período áureo do MP começou com a Lei 7347/85. Até então, o MP desempenhava basicamente funções na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuída a função de proteger o patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.
Histórico nas Constituições: 1) 1891: citava tão somente que o PGR seria designado entre os membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um órgão de cooperação nas atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovação do Senado; criou  impedimentos ao exercício do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937: somente disse que o PGR seria chefe do MPF. 4) 1946 – o MP ganhou um título autônomo na Constituição, e impôs investidura no cargo através de concurso público. 5) 1967 – foi inserido no Capítulo do Judiciário e a EC 1/69 colocou-o entre os órgãos do Executivo. 6) 1988 – atribuiu ao MP funções essenciais, concedendo-lhe autonomia administrativa, financeira e independência funcional.
b) Princípios constitucionais: O art. 127 da Constituição. Estes princípios sinalizam de forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituição autônoma não só topograficamente. O MP detém autonomia institucional, quer do ponto de vista institucional, como do ponto de vista administrativo.
1) Princípio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele se manifesta em nome da instituição. Só existe um MP. Por isso, ele não representa, mas presenta, a instituição, pois é a própria instituição no exercício de suas funções. O MP deve ser observado como uma instituição única e seus membros integram um só órgão sob a direção de um Procurador Geral.
2) Princípio da Indivisibilidade: é corolário do princípio da unidade e encontra limites na independência funcional. Os membros do MP podem ser substituídos por outros no exercício da mesma função sem que tenhamos um óbice na atividade desenvolvida. Não se vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substituído, pois falam em nome da instituição.
3)Membros do MP agem com independência funcional: o MP é órgão constitucional independente, a serviço do cidadão. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbências e lhe conferiu poderes e prerrogativas, fê-lo com a expectativa de que a instituição seja realmente instrumento do povo na defesa de seus direitos, até mesmo contra o Poder Público. Nessecontexto, a independência se insere para garantir a consecução da finalidade da instituição. O MP detém também autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, §2º e 168, §3º).
c) Organização: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. Há 26 Ministérios Públicos Estaduais.
Proibição do exercício de atividade político-partidária: O art. 29 do ADCT apresenta norma de transição, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88 poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade político-partidária. Há 2 correntes: 1a. NÃO: proibição absoluta. 2a. SIM: com fundamento no artigo 29, § 3o, ADCT, (HUGO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
STF: “o direito à opção pelo regime anterior à CF/88 foi assegurado ao membro do MP admitido antes da promulgação da Constituição, apenas. A demora na aprovação e promulgação da lei complementar relativa ao MP não gerou direito de opção aos membros do MP admitidos já no novo regime instituído pela CF/88, com garantias e vedações próprias da magistratura”.
Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF, na ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP é destituído de autonomia administrativa e financeira. E mais: não dispõe de nenhuma autonomia institucional, já que se encontra na intimidade da corte de contas. Os membros têm prerrogativas, mas os órgãos não têm uma instituição própria. Deve existir um concurso específico para o cargo de MP do Tribunal de Contas, mas quem organiza é o próprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do próprio tribunal.
e) Funções constitucionais do MP: Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; na APP encontram-se as raízes históricas da instituição MP. É através dela que exerce uma parcela direta de soberania do Estado. Segundo MAZZILLI, “o Ministério Público dá a palavra final do Estado soberano não quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um simples acusador público, obrigado a processar a qualquer preço, o Ministério Público acabou constituindo hoje o primeiro fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, já que assegura, com sua iniciativa, o princípio da inércia da jurisdição penal.” (p. 134)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; O MP é um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais do povo. Recebe dos cofres públicos para a proteção do interesse público até mesmo contra o próprio Poder Público. Mais que um defensor do povo, o MP tem a função de “levar às barras dos tribunais os responsáveis pela violação” (MAZZILLI, 140).
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite que o MP interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogêneos quando os interesses defendidos tenham forte conotação social ou repercussão no interesse público. Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
ERESP 114908/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 1999/0110356-8, DJ 20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial: PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE. 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL está legitimado a recorrer à instância especial nas ações ajuizadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2. O MP está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm repercussão no interesse público. 3. Questão referente a contrato de locação, formulado como contrato de adesão pelas empresas locadoras, com exigência da Taxa Imobiliária para inquilinos, é de interesse público pela repercussão das locações na sociedade. 4. Embargos de divergência conhecidos e recebidos.
A interpretação sistemática da Constituição torna claro que o MP poderá propor ACP não só para a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais homogêneos), como também para defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis (MAZZILLI, 142).
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; legitimidade do PGR (art. 103, VI e § 2º). No âmbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; A “disputa sobre direitos indígenas” é matéria de competência dos juízes federais, que alcança questões de interesse global dos indígenas (ver itens 19.b e 20.a).
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; No caso de investigação acerca do desvio de verbas públicas, o STF decidiu, no MS 21729, pela possibilidade de pedido de informações acobertadas pelo sigilo bancário diretamente pelo MP ao Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP como garantidor e fiscalizador da separação de poderes e, consequentemente, dos mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu à Instituição função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções, garantias e prerrogativas que possibilitassem o exercício daquelas e a defesa destes. Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos, pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas, consagrando-se, dessa forma, é aplicável ao MP o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua função constitucional.
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; Resolução n. 20 do CNMP; art. 9º da LC 75/93. É o conjunto de normas que regula a fiscalização exercida pelo MP em relação à polícia, na prevenção, apuração, investigação de fatos tidos como criminosos, na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob custódia da autoridade policial e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais. Esse controle externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrático e não acarreta qualquer subordinação dos organismos policiais ao MP. Existem duas formas de controle externo: a) controle difuso (É aquele exercido por promotores com atribuição criminal, realizado através: Controle das ocorrências policiais; Verificação de prazos de IP; Verificação da qualidade dos IP; Verificação de bens apreendidos; Controle da proposta de medidas cautelares, como o pedido de prisão; b) controle concentrado (É aquele exercido pelo órgão do MP com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial. Medidas a serem adotadas: Ação de improbidade administrativa; ACP na defesa de interesses difusos; Requisições; Recomendações; Termo de ajustamento de conduta; Visitas às unidades prisionais; Comunicações de prisões em flagrante).
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Ver abaixo o tema “investigação pelo Ministério Público”.
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Trata-se de norma de encerramento, possibilitando o acréscimo de funções ao MP, desde que compatíveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que veda-lhe a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Com isso, évedado ao MP não só a defesa de interesses meramente fazendários, como também a de interesses exclusivamente individuais disponíveis.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Investigação direta pelo MP atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio entre a acusação e a defesa (“paridade de armas”)
Não há violação ao sistema acusatório porque: i) os elementos colhidos pelo MP serão submetidos ao contraditório judicial; ii) a defesa também pode realizar investigações, porém sem poderes coercitivos (investigação criminal defensiva)
MP pode requisitar diligências e a instauração de IP, mas não pode presidi-lo. (Marco Aurélio)
Teoria dos poderes implícitos: surge no direito norte-americano, no precedente McCulloch x Maryland (1819) – ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, a CF também concede a ele os meios necessários para atingir tal objetivo. O STF adotou expressamente essa teoria no HC 91661.
A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da CF).
Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa. Polícia investigativa é a polícia quando investiga infrações penais. A expressão polícia judiciária ocorre quando a polícia cumpre determinações do Judiciário. Além disso, o CPP demonstra que a investigação não é atividade exclusiva da polícia: art. 4º, parágrafo único.
Não há previsão legal de instrumento para as investigações do MP.
Se a Constituição nada falou, há um silêncio eloquente: não quis atribuir tal atividade ao MP.
Existe o procedimento investigatório criminal (PIC): é o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade é apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento, ou não, de denúncia.
Resolução n. 13 do CNMP
Demais desses argumentos, rememorar que a investigação pelo Ministério Público, muito mais que um dever, é consequência lógica do dever de proteção. No sistema Interamericano de Direitos Humanos, há 2 tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Convenção Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidadão (Pacto de São José da Costa Rica) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará).
No caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que “a primeira obrigação assumida pelos Estados Partes [...] é a de ‘respeitar os direitos e as liberdades’ reconhecidas na Convenção. [...] Como conseqüência dessa obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violação aos direitos reconhecidos pela Convenção [...]”. No mesmo sentido, ao examinar o caso 12.051 (MARIA DA PENHA Maia Fernandes), a Corte Interamericana de Direitos Humanos reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar à vítima uma investigação pronta, exaustiva, por órgão autônomo e independente. Pode-se concluir, pois, que a investigação pelo MP representa verdadeiro direito da vítima a uma investigação imediata, completa e imparcial.
Os Tribunais brasileiros oscilam, mas em sua maioria têm se posicionado favoravelmente à investigação pelo MP. No STJ, súmula 234: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
No STF, há Ministros contrários: Marco Aurélio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC 89837e RE 593727 (com repercussão geral), com julgamento sobrestado após o pedido de vista pelo Min. Ricardo Lewandovski (Informativo 693).
A Câmara dos Deputados rejeitou, em 25/06/2013, a PEC 37/2011: a investigação é atividade exclusiva da polícia. Sobre a PEC 37, Lenio Streck discorre: “Não é necessário sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Aliás, até as pedras sabem que o STF já vem decidindo desse modo. Também as pedras — as que estudaram e as que são néscias — sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar. Então, não é necessário entrar no mérito. Temos que ver as raízes políticas desse tipo de PEC.” (PEC 37 – A emenda da insensatez e os pés de curupira. http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pes-curupira)
Bruno Calabrich cita as palavras de Ferrajoli, proferidas em palestra ministrada pelo mestre italiano na cidade de Porto Alegre, em 01.05.2007: “Eu acredito que não existam contradições entre o papel de investigação, de defesa da segurança, e o papel garantista em relação aos direitos, no sentido em que somente a aplicação das garantias processuais, somente os vínculos garantistas impostos também ao Ministério Público e à polícia – que a meu ver deveria depender do Ministério Público, não somente no plano constitucional, mas no plano da investigação -, somente o respeito às garantias da defesa, de garantias processuais muito rígidas, as provas, as contraprovas, podem assegurar a verificação da verdade, uma verificação plausível, de verdade, e das funções de segurança. Porque a segurança depende da aplicação da eficiência e esta, por sua vez, existe e é válida quando possui condições de verificar a verdade processual [...]”.
Ponto extra - O MPF é um dos ramos do MPU. PR é o membro do MPF no primeiro nível da respectiva carreira, constituída ainda dos cargos de Procurador Regional da República (segundo nível) e Subprocurador-Geral da República (último nível), conforme estabelece o art. 44 da LC 75.
Os PR oficiam junto aos Juízes Federais (primeira instância da JF) e aos Tribunais Regionais Eleitorais onde não há sede de Procuradoria Regional da República (art. 70 da LC 75). Os Procuradores Regionais da República oficiam junto aos TRF´s (art. 68) e os Subprocuradores-Gerais junto ao TSE, STJ e STF, atuando junto ao STF e TSE por delegação do PGR (art. 66). Os dispositivos legais acima mencionados atribuem ainda ao CSMPF competência para autorizar os membros de todos os níveis a atuar em órgãos jurisdicionais diversos dos previstos para a categoria.
O ingresso na carreira do MP faz-se mediante concurso público de provas e títulos. As promoções na carreira observam, no que couber, os critérios aplicados à magistratura, ou seja, alternadamente por antiguidade e merecimento, sendo este apurado mediante critérios objetivos fixados em regulamento elaborado pelo CSMPF (art. 200, LC 75).
Não há, no MPF, seguindo o modelo da JF, escalonamento da carreira em entrâncias, como acontece no MP e magistratura estaduais. Assim, a lotação em capitais não depende de promoção, mas tão somente de vaga e de antiguidade na carreira suficiente para obtê-la por meio de concurso de remoção. Também não há, no MPF, o cargo de PR substituto, como ocorre na magistratura federal por exemplo. O ingresso, desde o início, ocorre em "titularidade".
O MPF é chefiado pelo PGR (art. 45, LC 75), cuja escolha cabe ao Presidente da República, que o nomeia dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução (art. 128, §1º, CF). Não há, pois, o limite de uma recondução existente para os PGJ´s, chefes dos MP´s estaduais, embora ele venha sendo observado desde 2003. Ao PGR, além da chefia do MPF e do MPU, incumbe exercer as funções do MP junto ao STF e ao TSE, na qual exerce a função de Procurador-Geral Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar os Subprocuradores-Gerais que atuarão no STF e no TSE, dentre estes o Subprocurador-Geral Eleitoral.
	Nível
	Cargo
	Atuação processual
	1º nível
	Procurador da República
	1ª instância da JF e TRE´s onde não houver TRF
	2º nível
	Procurador Regional da República
	TRF´s
	3º nível
	Subprocurador-Geral da República
	STF*, TSE* e STJ
*por delegação do PGR
A origem do cargo e da carreira de PR está indissociavelmenteligada à adoção de República como forma de governo no Brasil e a toda a reorganização da estrutura do Estado dela decorrente. Funcionalmente, contudo, pode-se relacionar sua origem, no Brasil, ao cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, que teve suas funções definidas em 1609 com a criação do Tribunal da Relação da Bahia.
Constam do Decreto nº 848, de 1890, que criou e regulamentou a JF no Brasil, num capítulo destinado especificamente ao MP, as primeiras referências normativas aos cargos de PGR e PR. O então Ministro Campos Salles foi o responsável pela elaboração do Decreto, que também disciplinava a composição e funcionamento do STF e que estabelecia que, dentre os membros deste, um deveria ser nomeado PGR e gozaria de vitaliciedade no cargo.
As competências do PGR estabelecidas pelo Decreto 848 incluíam funções tipicamente de MP (como promover a ação penal pública nas causas de competência do STF e velar pela execução das leis, decretos e regulamentos) e uma função atípica, que distinguiria, por cerca de cem anos, a atuação do MPF da de muitos MP´s estaduais: a de representante da União.
Foi também o Decreto 848/1890 que criou o cargo de PR, estabelecendo a existência de um para cada seção da JF, cada uma coincidente com o território de um Estado, de livre nomeação pelo Presidente da República, por período de quatro anos durante os quais não poderia ser removido, salvo se requeresse. 
O MPF só viria a perder definitivamente a função atípica de representante da União com a criação da AGU, por meio da respectiva Lei Orgânica (LC 73/93) e a subsequente promulgação da LOMPU (LC 75/93), isto quase cinco anos após a CF/88 vedar expressamente o MP de exercer a representação judicial de entidades públicas. Por força da CF e da LC 75/93, essa função atípica foi substituída pelas funções de ombudsman (art. 129, II, CF) e de legitimado coletivo (art. 129, III, CF).
Evolução histórica:
	Norma
	Importância
	Funções principais
	Decreto 848/1890
(cria a JF)
	Criação dos cargos de PGR (para atuar no STF) e de PR (para atuar nas Seções Judiciárias da JF – uma por Estado). 
	Titular da ação penal
Representante judicial da União
	CF 1934
	Primeira referência ao MPF em Constituições.
PGR de nomeação pelo Presidente da República, após aprovação do Senado, dentre cidadãos com os requisitos para Ministros do STF, fazendo jus à mesma remuneração. Demissível ad nutum.
Exigência de concurso público para ingresso na carreira e garantia da vitaliciedade (garantias não repetidas pela CF/37).
	
	CF 1946
	Título próprio para o MP, com expressa referência ao MPU, com atuação na Justiça Comum, Militar e do Trabalho.
Exigência de concurso para ingresso na carreira.
	Com referência expressa apenas à função de representação em juízo da União.
	Lei 1341/1951
(1ª lei orgânica do MPU)
	Estruturou o MPU, com disciplina específica para o MPF, incumbido de atuar perante a justiça comum (federal e estadual), admitindo-se, nas comarcas do interior, que a função fosse desempenhada por Promotores de Justiça.
Estruturou a carreira do MPF.
	Função de advogados da União
Atuação subsidiária em matéria criminal de interesse da União.
	1972
	Primeiro concurso para a carreira do MPF
	
	CF 1988
	MP como função essencial à Justiça, com importantes autonomias e garantias institucionais e para seus membros.
Uniformização da disciplina constitucional do MP, com inúmeros avanços e novas funções.
MPF dentre os ramos do MPU
	Idênticas às dos MP´s dos Estados (art. 129, CF)
Vedação à representação da União
	LC 75/1993
	Lei Orgânica do MPU, em sintonia com o “novo” MP emergente da CF/88.
	
O PGR é o Chefe do MPU e do MPF. É nomeado pelo Presidente de República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução. Embora a CF ainda tenha mantido a nomeação pelo Presidente de República, avançou bastante ao afastar a possibilidade de demissão ad nutum até então existente.
A expressão "dentre integrantes da carreira" traz algumas dúvidas, notadamente, a de saber se PR´s ou Procuradores Regionais poderiam ser nomeados PGR. Note-se que não há regra expressa indicando que o PGR deve ser proveniente dos SubPGR´s. Embora não prevista para o PGR - mas apenas para os PGJ´s dos MP´s estaduais - tem-se consolidado a prática, também no MPF, de os seus integrantes elaborarem uma lista tríplice, apresentada ao Presidente da República pela ANPR, após consulta à classe. Essa lista é composta pelos membros da carreira mais votados e vem sendo prestigiada pelo Presidente de República, que tem escolhido o mais votado.
Uma vez escolhido o PGR, deve ele ser sabatinado pelo Senado Federal, em arguição pública e voto secreto (art. 52, III, e, CF). A partir da sua aprovação, a destituição do PGR antes do prazo final pode ocorrer por ato do Presidente da República, sendo, nesse caso, autorizado previamente pela maioria absoluta do Senado Federal ou por iniciativa deste, nos termos do art. 52, XI, CF. Também é possível a perda do cargo em razão da prática de crime de responsabilidade (impeachment), sendo processado e julgado perante o Senado Federal. Note-se que na destituição pelo Presidente da República, há um juízo político, enquanto que na perda do cargo por crime de responsabilidade há uma condenação em um julgamento perante o Senado.
A ação penal pública contra o PGR é proposta perante o STF pelo SubPGR que for designado pelo CSMPF, nos termos do art. 51 da LC 75.
	
	PGR
	PGJ
	Lista tríplice
	Não há previsão constitucional de lista tríplice, embora ocorra na prática.
	Há previsão constitucional de lista tríplice.
	Recondução
	Não há limites.
	Apenas uma.
	Aprovação pelo Legislativo
	É essencial a aprovação pelo Senado Federal.
	Não é necessária e a Constituição do Estado não pode prever, não existindo simetria.
Outra garantia institucional está prevista no art. 129, § 2º, da CF, que vedou expressamente o chamado Promotor ou Procurador ad hoc, afirmando que “as funções do MP só podem ser exercidas por integrantes da carreira”. O Procurador ad hoc era figura existente antes da CF/88, em que se designavam pessoas não integrantes da carreira para o exercício temporário de atividades, conforme autorizavam, por exemplo, até recentemente, os arts. 419 e 448 do CPP. Com a CF/88, foram revogados todos os dispositivos que ainda admitiam essa prática, de sorte que somente aqueles que ingressaram na carreira por meio de concurso público podem exercer atividades típicas de MP.
Além da independência funcional, os membros do MP possuem outras garantias, tais como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, equiparando-se, portanto, ao regime de garantias da magistratura. 
Vitaliciedade: após 2 anos de exercício do cargo, o membro do MP não poderá perdê-lo a não ser por sentença judicial transitada em julgado (art. 128, § 5º, inc. I, alínea a, da CF). Somente durante o estágio probatório de 2 anos a perda pode decorrer de processo administrativo. A Resolução CSMPF nº 109/2010 passou a disciplinar o curso de ingresso e vitaliciamento do PR, constituindo etapa obrigatória do estágio probatório.
Inamovibilidade: o PR não pode ser removido contra a sua vontade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Por remoção entenda-se “qualquer alteração de lotação” (art. 210, caput, LC 75). De acordo com o art. 211 da LC 75, a remoção de ofício, por iniciativa do PGR, depende de decisão do CSMPF, assegurada ampla defesa.
OBS: Discute-se, no âmbito interno do MPF, se o princípio da inamovibilidade abrange também as atribuições do membro, além da sua unidade de lotação. Por exemplo, se a garantia impede que membro com determinada atribuição criminalem uma unidade (por exemplo, para atuar nos crimes contra o sistema financeiro na PR/SP) pode ter alteradas suas atribuições contra sua vontade desde que preservada a sua unidade geográfica de lotação (no exemplo, SP), podendo vir a perder a atribuição criminal (passando a atuar em matéria cível) ou a especialização (passando a atuar no combate aos crimes em geral). A divisão de atribuições no MPF não é estabelecida por lei, mas por decisão colegiada dos membros de cada unidade, consolidada em ato normativo interno e submetido à homologação do Conselho Superior. Daí entender-se que a deliberação colegiada da maioria absoluta dos membros de cada unidade, desde que amparada por razão de interesse público, pode ensejar a alteração de atribuição sem que haja violação à garantia da inamovibilidade.
Irredutibilidade de vencimentos: em rigor, todo o integrante de cargo público possui esta garantia, mas aqui busca-se evitar que não haja retaliações contra o exercício das funções ministeriais, impedindo que governantes reduzam os subsídios como forma de revide às atuações do MP. Atualmente, entende-se que a irredutibilidade é meramente nominal, o que, a depender do lapso temporal e da inflação, pode reduzir significativamente o alcance da garantia, ao não se conceder recomposições por longos anos. Por este motivo, a ANPR impetrou mandado de injunção coletivo (nº 5017), visando justamente dar eficácia plena à garantia da revisão geral anual dos subsídios. 
Embora não explícita, é reconhecida a garantia do Promotor/Procurador Natural. É o oposto do acusador de “encomenda ou de exceção”, ou seja, aquele designado especificamente para um caso. De nada adiantaria o reconhecimento solene das garantias da independência funcional e da inamovibilidade se o PR pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente, colocando-se um outro em seu lugar. Trata-se,portanto, de uma garantia do cidadão e que é inerente ao devido processo legal.
No entanto, no HC 67759, a maioria dos Ministros do STF entendeu que o princípio dependeria de interposição legislativa, o que foi reafirmado em decisões mais recentes, que afirmam que o referido princípio não existe no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, mesmo estas decisões mantêm a essência do conteúdo principiológico: que exista transparência e integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de processos, sendo inviável manipulação ou burla na distribuição processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do MP, sob pena de flagrante e inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ entende que a essência do princípio é que não haja promotor de exceção.
Destaque-se que a mera subscrição da denúncia por vários membros, dentre eles o Procurador Natural, não macula o princípio em questão. Da mesma forma, o STF já entendeu que a atuação de grupos ou equipes especializados não viola o princípio do promotor natural. Assim, as designações só podem ocorrer nas hipóteses legais.
Por ter sua origem e finalidade intimamente ligadas à atuação criminal e à proteção do cidadão contra os abusos do Estado, a incidência do postulado é menos rígida na atuação cível, notadamente no que se refere à atuação do membro do MPF como agente. Daí que, em matéria cível, a observância das regras de distribuição não se dá sob o enfoque da garantia do futuro réu, mas da eficiência na promoção da efetividade dos direitos tutelados, admitindo-se, por exemplo, maior flexibilidade para atuação de grupos de trabalho vinculados às Câmaras de Coordenação e Revisão em questões para as quais não houve prévia distribuição e identificação do “procurador natural”.
A CRFB assegura que o PR terá foro por prerrogativa de função perante o TRF do local onde exerce suas atividades (e não do local do delito), com exceção da competência da Justiça Eleitoral. Os PRR que atuam perante os Tribunais e os SubPGR serão julgados perante o STJ. Por fim, o PGR será julgado no STF pelos crimes comuns e no Senado Federal pelos crimes de responsabilidade.
Com o intuito de assegurar a independência do membro do MP, algumas vedações são impostas. São garantias da própria instituição, para manter sua independência no exercício de suas atividades. Assim, o membro do MP: 
não pode receber honorários, percentagens ou custas processuais;
não pode exercer a advocacia;
não pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Mas pode ser sócio de sociedade anônima, uma vez que a LC 75 afasta a vedação de atuar como cotista ou acionista;
não pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério. A Resolução nº 73/2011 do CNMP estabelece as seguintes restrições à atividade de magistério pelos membros do MP: a) o membro do MP pode ministrar no máximo 20 horas-aula semanais, consideradas como tal as efetivamente prestadas em sala de aula; b) não conflitar com o período em que o membro estiver disponível para o exercício de suas funções institucionais; c) deve ser em município de lotação, salvo autorização do órgão competente. A referida resolução vedou o exercício do cargo ou função de direção nas entidades de ensino, por não serem consideradas atividade de magistério, embora se admita o desempenho de atividades de coordenação de ensino ou curso.
não pode exercer atividade político-partidária. Antes da EC 45/04, a CF admitia exceções a esta vedação, mas após a dita emenda não mais, tornando-se tal vedação absoluta. Assim, o membro do MP não pode filiar-se a partido político ou disputar qualquer cargo eletivo, a não ser que esteja aposentado ou se exonere (caso do Pedro Taques). OBS: discute-se internamente no MPF se realmente a vedação ao exercício de atividades políticas por membros do MP não deveria ser repensada, pois trata-se do exercício pleno da cidadania.
não pode receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. A questão está sendo debatida no âmbito do CNJ e do CNMP no que se refere à possibilidade de entidades privadas fornecerem, por intermédio das Associações, patrocínios ou subsídios para encontros de membros do MP e do Judiciário. A tendência é que este tipo de pagamento indireto também seja vedado, até porque hoje se fala que não basta a imparcialidade subjetiva, mas também a objetiva, que significa a aparência de imparcialidade, sobretudo perante a sociedade.
não pode representar judicialmente nem prestar consultoria jurídica de entidades públicas, função essa que passou a ser da AGU, com a CF/88.
OBS: existe uma exceção a todas as vedações existentes, qual seja, os membros do MP que ingressaram na carreira antes de 1988 podem optar por se submeter ao regime antigo, nos termos do art. 29, § 3º, da ADCT. Assim, há ainda membros do MPF, em geral Subprocuradores que ainda podem advogar e exercer cargos políticos.
Os PR, como membros do MPF, gozam das mesmas prerrogativas dos demais membros do MPU, previstas nos arts. 18 a 20 da LC 75. O art. 18, em rol não exaustivo, classifica as prerrogativas em institucionais e processuais.
As Prerrogativas institucionais são:
- ter ingresso e trânsito livres, em razão do serviço, em qualquer recinto público ou privado, respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Tal prerrogativa é atribuída por lei aos membros, que não podem delegá-la ou estendê-la a seus auxiliares, mesmo que servidores, exceto se o estiverem acompanhando para seu auxílio ou segurança;
- prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação, público ou privado, no território nacional, quando em serviço de caráter urgente;
- porte de arma independentemente de autorização (basta a carteira de identidade funcional, embora seja necessário o registro da arma);
- usos de vestes talares (togas).
As prerrogativas processuais:
 
foro por prerrogativa de função;
no quese refere à prisão: a) só pode decorrer de ordem escrita do tribunal competente (TRF da região onde oficia o membro) ou de flagrante de crime inafiançável, caso em que deve imediatamente ser comunicada àquele Tribunal e ao PGR; b) recolhimento provisório em prisão especial ou sala especial de Estado-Maior e, em caso de condenação definitiva, em dependência separada no estabelecimento em que tiver de cumprir a pena.
O PR não pode ser indiciado em inquérito policial;
O PR tem direito a ser ouvido como testemunha, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;
Intimação pessoal nos autos, em qualquer processo e grau de jurisdição, nos feitos em que tiver que oficiar, tanto como parte, quanto como fiscal da lei. O STF e STJ consolidaram entendimento de que a intimação pessoal com vista dos autos se considera realizada na data em que os autos administrativos dão entrada no protocolo ou setor administrativo da Procuradoria. OBS: as intimações feitas no âmbito do processo eletrônico são consideradas pessoais para todos os efeitos legais (Lei 11.419/2006), não havendo ofensa à prerrogativa estatuída na LC 75.
Tratamento por “Excelência” em audiências e nas comunicações oficiais;
Assegurada presença e palavra em todas as sessões dos colegiados em que os membros oficiem.
Todas essas prerrogativas, tal como as garantias, são inerentes ao exercício das funções de PR e, como tal, são irrenunciáveis, pois pertencem à própria Instituição e não ao indivíduo, daí o dever do membro velar por elas. Quando negadas ou desrespeitadas por qualquer autoridade, erigem-se em direito subjetivo do titular do cargo, passível de proteção por via judicial.
Questões objetivas
MPF\27 - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado – assertiva correta.
MPF\27 - O Procurador-Geral da República designará membro do Ministério Público Federal para oficiar em todos os casos sujeitos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tanto em atos de concentração, quanto na apuração de condutas anticompetitivas - assertiva incorreta.
MPF\27 - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que de relevante caráter social, porque o objeto da demanda é referente a direitos disponíveis – assertiva incorreta.
MPF\27 - Consoante entendimento reiterado e pacífico da jurisprudência do STJ, o Ministério Público Estadual e Distrital não têm legitimidade para oficiar perante os Tribunais Superiores, atribuição exclusiva do Ministério Público Federal – assertiva correta, mas tal posicionamento vem sendo alterado.
MPF\27 - O Ministério Público não detém legitimidade ativa para a defesa, em juízo, do direito de petição e do direito de obtenção de certidão em repartições públicas, por se tratar de direitos individuais disponíveis - assertiva incorreta.
Sumulas STF
Súmula 643 - O ministério público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
 
Súmulas STJ
Súmula 329 - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública Em defesa do patrimônio público.
Súmula 470 - O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.
Jurisprudência
Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa institucional de se sentarem à direita dos juízes ou dos presidentes dos Tribunais perante os quais oficiem, independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei. 
Comentários É prerrogativa institucional dos membros do Ministério Público sentar-se à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem, independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei. 
Com efeito, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme estabelece o art. 127 da CF. Dessa forma, em razão da sua relevância para o Estado Democrático de Direito, essa instituição possui prerrogativas e garantias para que possa exercer livremente suas atribuições. 
Segundo o STJ, essa prerrogativa não representa privilégio ou quebra da igualdade entre os litigantes, sendo uma garantia proveniente de lei. 
 Lei n.º 8.625/1993 
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: 
XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma. 
LC 75/1993 
Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: 
I - institucionais: 
a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes 
dos órgãos judiciários perante os quais oficiem; 
Processo STJ. 2ª Turma. RMS 23.919-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/9/2013.
LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 – Poder de investigação pelo Ministério Público. (salvo no Dropbox, pasta n. 29);
CALABRICH, Bruno. Investigação Criminal pelo Ministério Público: uma renitente e brasileira polêmica, in Temas Atuais do Ministério Público, 3ª ed.
Ponto 2.a. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25°, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9 ed.  Livraria do Advogado, 2007. NOVELINO, marcelo. Direito Constitucional. 6° ed. Editora Método, 2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho, editora Forum. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. A ideia do Cosmopolitismo:
O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo (cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria. É o direito natural!
A aceleração da globalização após o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o fim da bipolaridade que caracterizou a política global durante grande parte do século XX, ampliou o espaço conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformações sociais por que passou a humanidade.  Esse pensamento é atrelado na ideia de que os Direitos Humanos são universais, e que a constituição não pode retroagir direitos humanos, tal como se vê no principio da vedação do retrocesso1 .
2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relações Internacionais2 :
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivíduopossui uma essência ou valor anterior à sociedade. Há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A ideia é preservar o indivíduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente político liberal e não considerá-lo como produto do meio, sem expressão individual própria para a condução de sua vida. Os princípios de justificação que seguem assumem, assim, uma base neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a partir da compreensão do homem como ser anterior à sociedade e universal, a elaboração e a defesa de princípios universalmente válidos. Se somos todos iguais onde quer que estejamos, é preciso garantir princípios e ordenamento social universais. Daí advêm direitos universais como resposta mesmo à natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores modernos está recuperado para fazer do indivíduo um Ser dotado de uma natureza universal.
Ao contrário, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedência ontológica da sociedade em relação ao indivíduo. Não é possível, agora, compreender o homem como esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem é um ser social, dotado de características sociais como história, cultura, valores e princípios comuns, constituído em uma determinada relação espaço-temporal. O homem existe concretamente como fruto de contradições e existências históricas. A essência do homem não pode ser aceita como fonte de legitimação de valores, princípios e direitos, porque não há essência humana, mas existência concreta, cultural, histórica, geográfica, ideológica, valorativa. Nenhuma realidade social pode sustentar-se enquanto representação coletiva se não por uma existência assim. Advém disso o relativismo cultural, a compreensão de diferenças e a exclusão de interferências outras que não as da respectiva sociedade. A grosso modo, o comunitarismo seria um comunismo mais radical.
3. Peter Häberle e a “sociedade aberta” de intérpretes:
Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação constitucional, além dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático). Para ele, a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos jurídicos. Assim, o Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao direito comparado e às normas e jurisprudência internacionais deve ser empregado como método de interpretação, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
“Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à necessidade internacional de políticas de paz” (HÄBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretação pluralista da Constituição, para moldar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com respeito à diferença, superando a cidadania homogeneizante e negadora das diferenças: abertura para dentro, isto é, o reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – todos os que vivem a norma, e não só os juízes constitucionais, acabam por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la – abertura ao mundo (ou cooperação), isto é, a interpretação do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e internacionais com o mesmo propósito (especialmente no âmbito dos direitos fundamentais).
4. O Direito comparado e a Constituição brasileira:
A importância do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição decorre da constatação de que, hoje, o direito constitucional não começa onde termina o direito internacional, e o contrário também é válido. Lembre-se, a propósito, o §3º do art. 5º da CRFB. Como diz Häberle (2007, p. 61): “A ideologia do monopólio estatal das fontes jurídicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele não mais exige monopólio na legislação e interpretação: ele se abre – de forma escalonada – a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislação, e a processos de interpretação.”
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no art. 4º, inc. IX, que erige a "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" em princípio reitor das relações internacionais do País e, no parágrafo único, diz: "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações."; (2) nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 5º, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"; "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."
5. Interconstitucionalismo:
Kildare Carvalho (13º Ed., p. 277) faz menção ao que se denomina PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituição supranacional legítima, com capacidade, inclusive de submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. É supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos e, também, do direito internacional. Reflexão: já se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves alude à provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as soluções dos problemas de direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político.
Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”.
Ponto extra - Existe uma tendência crescente e positiva de invocação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretação constitucional. Hoje, as ideias constitucionais “migram”. Há uma positiva troca de experiências, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade de aprendizadorecíproco entre as instâncias envolvidas nesse diálogo.
Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integração não apenas econômica ou política entre os países e organizações internacionais, mas também “discursiva”: não só a normativa internacional, como também os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decisões adotadas na esfera interna em matéria constitucional.
Este é um fenômeno global e positivo por vários aspectos. Novos argumentos e pontos de vista são incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questões discutidas, o que permite o diagnóstico de possíveis fragilidades e inconsistências dos pontos de vista tradicionalmente adotados no plano nacional. Consensos globais que se consolidam em torno da democracia e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.
Há Estados cujas constituições expressamente recomendam a adoção desta ótica cosmopolita na interpretação constitucional. A Constituição sul-africana, por exemplo, determina, no seu art. 39 (1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes “devem considerar o Direito Internacional”, e “podem considerar o direito estrangeiro”. 
A Constituição de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que “os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem”. 
Na Europa, as cortes nacionais têm de levar em consideração nos seus julgamentos não só as normas ditadas pela União Europeia e a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, como também a Convenção Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretação realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Até mesmo nos Estados Unidos, onde sempre houve uma provinciana resistência ao uso do Direito Internacional e Comparado em matéria constitucional, a interpretação cosmopolita tem avançado: no caso Lawrence v. Texas, a Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros países e da Corte Europeia de Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos à igualdade e à privacidade, uma lei que criminalizava práticas homossexuais, o que fez também no caso Roper vs. Simmons, para declarar inconstitucional, por ofensa à proibição de punições “cruéis e não usuais” (cruel and unusual punishments), a imposição de pena de morte por atos praticados durante a adolescência.
No que tange a interpretação constitucional temos o Método Comparativo¸ do Peter Häberle, que é a utilização do direito comparado na formulação de parâmetros hermenêuticos (Standards), ou seja, a observação de como as cortes interpretam conceitos jurídicos consagrados, visto, inclusive, a integração internacional (de problemas constitucionais), seria a figura do Estado Constitucional cooperativo, em que há repercussão entre os Estados pela influência hermenêutica. Foi um dos argumentos que o Gilmar Mendes utilizou quando discutiu a prisão do depositário infiel. A decisão de um país deve considerar, inclusive, a repercussão em outros países. Então, o Brasil ao afastar a prisão do depositário infiel, passou a adotar uma decisão convergente com o plano internacional, para Fux, seria um método de heteroconstituição, ou seja, com influências externas se colmata as lacunas internas.
Questões Objetivas
MPF\24 – A técnica do “distinguishing” pode levar à inaplicabilidade total ou parcial de uma decisão judicial vinculante – assertiva correta.
MPF\24 – Uma leitura econômica e moral da Constituição, em consonância com a tendência atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tende a enxergar o combate à corrupção política e administrativa como garantia dos direitos fundamentais - Assertiva correta – RECOMENDO A LEITURA DO LIVRO “ DIREITO FUNDAMENTAL A BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” DO JUAREZ FREITAS, EDITORA MALHEIROS, excelente, inclusive, para uma prova dissertativa.
MPF\24 – A técnica de ponderação de bens ou de valores constitucionais, empregada pelo STF, aproxima-se da jurisprudência dos interesses alemã - assertiva incorreta.
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Ponto 2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.. . SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. Poder Executivo - Histórico.
A expressão tem significado variado, ora como função ou Atribuição do Poder estatal (art. 2 CF), outra como o próprio órgão (art. 76 CF).
Função típica – chefia de Estado. Atípica – legislar por medida provisória (art. 62 CF) e julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no “contencioso administrativo” no caso da defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crítica: A função jurisdicional é marcada pelo caráter definitivo da decisão, inexistente no contencioso administrativo!
Sistema de governo é o modo como se dá a relação entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que é definida como o modo em que se dá a relação entre governantes e governados.
As principais espécies de sistema de governo são: presidencialismo e parlamentarismo. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos séculos XII e XIII, como resposta contra os privilégios monárquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criação de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo político constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencialização do executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado (celebração de tratados e relações internacionais), Chefe de Governo (direção superior da Administração Federal), iniciativa de projetos de lei e edição de medidas provisórias, expedição de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos orçamentários, controle de despesas (art. 163 a 169 CF) e direção das forças armadas.
Konrad Hesse – Executivo, aquilo que não está na atribuição do Judiciário e do Legislativo (residual).
Origem do Presidencialismo => Convenção de Filadélfia no Estados Unidos da América, influência da monarquia limitada, ou constitucional, da revolução de 1688 na Grã-Bretanha, mas construído sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construção lenta e histórica inglesa no século XVIII. Também possui como marco a revolução de 1688 e a consequente separação de poderes. Em razão da quebra sucessória dos Stuarts (ramo católico), o trono inglês foi assumido pela casa de Hanôver (Jorge I e II), de origem germânica sem identificação com a nação inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal)e da responsabilidade política (seguir a linha política do parlamento, sob pena de renúncia forçada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonçalves Fernandes:
Presidencialismo x Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (são a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce função simbólica de representar internacionalmente o país e de corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as políticas públicas. Ou seja, é quem efetivamente governa e também exerce a liderança da política nacional.
Há uma não identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo é o 1º ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade de governo. Há a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrática, construída pelo povo nos processos democráticos. Pode até existir a figura do mandato mínimo e do mandato máximo, todavia ele não é fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a existência dos institutos: I) possibilidade de queda do gabinete pelo parlamento (através da “moção de censura” ou “voto de desconfiança”) e II) possibilidade cotidiana de dissolução do parlamento pelo gabinete.
Conclusão => No presidencialismo fica mais caracterizada a separação de funções estatais. Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.
Executivo Monocrático, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger →  monocrático (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais poderes – cônsules romanos), diretorial (um comitê – antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na Suiça) e dual (parlamentarismo).
Brasil – Executivo monocrático, art. 76 da CF.
3. Presidencialismo de Coalizão. O termo foi formulado pelo cientista político Sergio Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizão se assenta em dois pilares principais: o papel do presidente e a existência de coalizões partidárias que sustentam o governo. Ao colocar a fórmula em movimento, os partidos da coalizão participam do governo quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de que dispõem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, “coalizão” refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e alianças entre forças políticas (dificilmente em torno de idéias ou programas) para alcançar determinados objetivos.
Em sistemas multipartidários, nos quais há mais do que dois partidos relevantes disputando eleições e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuirá ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas políticas. Na maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulação das políticas (secundariamente). Assim, alguns partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura política, se juntam para formar um consórcio de apoio ao chefe de governo. Essa prática é muito comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizão interpartidária disputa as eleições para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (“eleger”) o primeiro-ministro.
4. Presidente da República. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituição, é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeação e exoneração do Presidente da República).
O chefe do Poder Executivo é o Presidente da República, cujas condições de elegibilidade estão no art. 14, § 5º, é eleito mediante sufrágio universal, para um mandato de 4 anos (art. 82 CF), a partir do princípio da maioria absoluta. A reeleição é possível para um único período subseqüente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral – ocasional as condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleições).
A eleição é pelo critério majoritário absoluto, que, se não for alcançado no primeiro turno, exige, só então, a realização de novo escrutínio.
A linha sucessória do Presidente da República será: Vice-Presidente, Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituição).
Substituição - Impedimento
Sucessão – Vaga
Temporário => Doença, férias.
Definitiva => Cassação, Renúncia, morte.
Mandato-Tampão
Regras do art. 81 § 2º CF
Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois PRIMEIROS anos do mandato
Vacância dos cargos de Presidente E Vice nos dois ÚLTIMOS anos do mandato
Eleição
DIRETA (feita pelo povo)
INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)
Prazo
90 dias a contar da última vacância
30 dias a contar da última vacância
Desde 1994, em sede de análise de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, §1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão presidencial no caso de dupla vacância) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados e Municípios em suas respectivas Constituições/Leis Orgânicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrência do princípio federativo, o exercício da autonomia política administrativa para estabelecerem as regras da sucessão na hipótese da dupla vacância na chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posição firmada pela ausência de simetria a mais de uma década, a evolução jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE não acompanhou o mesmo entendimento imediatamente.
O TSE entendia que a sucessão na dupla vacância seria matéria de direito eleitoral, tema de competência privativa da União,  nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurança nº 70.424, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte Suprema acerca da matéria no sentido que a regulação da sucessão local trata-se de questão político-administrativa, pois esta competência está ligada à autonomia política dos entes federados de dispor sobre a organização dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurança havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei Orgânica municipal previa a realização de eleição suplementar no caso de vacância dos cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos três primeiros anos de mandato, a ser realizada no período de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleição (direta ou indireta).
Na solução da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca pela máxima efetividade à soberania popular, com a manifestação direta dos eleitores nas urnas, ainda que as eleições suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
A partir do julgamento desse caso, a Justiça Eleitoral começou a ser provocada para analisar como ocorreria a sucessão dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo biênio do mandato, sendo que vedou as alterações oportunistas das Leis Orgânicas assim como a previsão de assunção do Presidente da Câmara de forma definitiva.
Competência - José Afonso da Silva classifica as atribuições do Presidente da República em três funções básicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuições delegáveis →  Apenas três são delegáveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União: a) Inciso VI (decretos autônomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte – prover (por lógica, abrange o desprover- exonerar) os cargos públicos na forma da lei.
Poder Normativo Autônomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autônomos, estabelecendo que compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição).
A doutrina (veja-se Celso Antônio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovação, mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituição. O regulamento de execução explicita a lei sem inovar a ordem jurídica, sem criar direitos e obrigações, em face do princípio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegação legislativa ao Presidente da República tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a delegação pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
Decreto Regulamentar x Decreto Autônomo
Natureza
Secundário
Primário
Inova no ordenamento
Não
Sim
Hierarquia
Infralegal
Legal
Matéria
Em tese, qualquer lei
Taxativa (art. 84, VI CF)
Previsão
Art. 84, IV
Art. 84, VI
Criação
CF/1988
EC 32/2001
Prerrogativas → NÃO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de função (crime comum STF – crime de responsabilidade SF), Impossibilidade de prisão, salvo por sentença condenatória (precisa do trânsito em julgado? Doutrina não aborda, até mesmo pelo ineditismo prático do tema, mas o CESPE considerou desnecessário na prova para Delegado do Tocantins de 2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 – tanto para o crime comum como para o crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporária (por atos estranhos ao cargo, somente após o mandato – art. 86 §4 → consequências: prescrição fica suspensa, após o mandato não haverá controle de admissibilidade pela CD).
Constituição, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. A definição e o procedimento estão disciplinados na Lei n. 1079/50.
Crime Comum x Crime de Responsabilidade
Natureza
Infração Penal (crime)
Infração Político-administrativa
Penas Possíveis
Reclusão, detenção, Perda de bens, etc.
Perda do mandato (impeachment) e inabilitação para o exercício da função
Provocação
PGR por meio de denúncia
Qualquer cidadão
Juízo prévio de admissibilidade
Câmara dos Deputados (2/3)
Câmara dos Deputados (2/3)
Juízo definitivo de admissibilidade
STF (decisão de recebimento da denúncia ou queixa)
Não há
Competência
STF
Senado Federal
Afastamento das funções
A partir da decisão de admissibilidade do STF
A partir da instauração do processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direção superior da Administração Federal.
Requisitos →  nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do § 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exercício dos direitos políticos.
Atribuições →  exercer a orientação, coordenação e supervisão de sua área de competência; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos não referendados são nulos; já para o José Afonso da Silva, os atos não referendados são plenamente válidos, a única possível consequência é a demissão do Ministro); expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (Instruções Normativas); apresentar relatório anual de gestão e praticar os atos delegados pelo Presidente.
Após a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei disporá somente sobre a criação e extinção de Ministério, não mais exigindo lei em sentido estrito para a determinação de estruturação e atribuições.
Crimes de responsabilidade sem conexão com o Presidente e nos crimes comuns são julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexão com o Presidente a competência é do Senado Federal.
Jurisprudência
ENADE e ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO
A operacionalização do Exame Nacional de Desenvolvimento do Ensino – ENADE incumbe ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, nos termos do art.8º, da lei 10.861\04. Eventuais vícios na divulgação dos nomes dos alunos selecionados, da data e do local de realização das provas do ENADE não podem ser atribuídos diretamente ao Ministro da Educação. RMS 30536, Rel. Min. Carmem Lúcia, 30.08.2011. 1ª Turma.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO
O ato impugnado origina-se de autoridade não prevista no permissivo constitucional – secretario municipal de saúde – a qual negara o fornecimento de medicação. Se a pessoa não pratica ou ordena concreta e especificamente execução ou inexecução de um ato, não poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.09.2011. 1ª Turma.
Questões Objetivas
MPF\27 - A soberania popular será exercida somente pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, inclusive na hipótese de ocorrer a vacância para os cargos de Presidente e Vice-Presidente nos últimos dois anos do período presidencial – assertiva incorreta.
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Ponto 2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica4 .
Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponível no dropbox (04-A). SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno aulas do Curso Ênfase, professor João Mendes.
1. Argumentação Jurídica:
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 (século XX), origem esta que estava conectada com o problema das relações entre o direito e a sociedade. As três concepções mais relevantes como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica são: a tópica de Viehweg; a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre si em diversos aspectos, têm em comum a rejeição do modelo da lógica dedutiva. No entanto, as três concepções deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigação e, ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica elaboradas por Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de “teoria padrão da argumentação jurídica”.
2. Teoria clássica da argumentação jurídica:
A) A tópica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clássica o modelo jurídico utilizado pelos romanos que construíam sua justiça a partir de decisões concretas das quais extraíam princípios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retórica, a tópica teve uma grande importância na Antiguidade e na Idade Média.
Na linha de Aristóteles e Cícero, Viehweg entende por tópica um processo especial por tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questões e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tópicos. Os tópicos são pontos de vista, com validadegeral, que servem para ponderação dos prós e dos contras das opiniões e podem conduzir-nos ao que é verdadeiro. Sua tese é a de que a forma de pensar tópico-problemática da jurisprudência romana, que construía sua justiça a partir de decisões concretas e daí extraía princípios que lhe servissem de fundamento de validade, não se perdeu, apesar de toda ênfase dada à ideia de sistema pela dogmática jurídica dos modernos.
De acordo com Viehweg a tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto um raciocínio do tipo sistemático oferece suas próprias premissas, propondo unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema é a contraposição da tópica.
 NA TÓPICA VOCÊ VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTÕES. LUGAR COMUM.
  A TÓPICA É O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS DE ARGUMENAÇÃO.
Viehweg caracteriza a tópica por três elementos: é uma técnica do pensamento problemático; opera com a noção de topos (pontos de vista aceitáveis em toda parte); sua atividade é a busca e exame de premissas.
Ponto extra: um dos métodos de interpretação de normas constitucionais é o Método Tópico Problemático ou Tópica que tem como referencia Theodor Viehweg. Este método valoriza o problema, parte-se do problema para buscar uma solução ideal para o problema, o intérprete se vale de diversos argumentos (topoi), analisa-se o problema buscando a norma que melhor se adequa ao caso (ou seja, auditório/consulta das pessoas afetadas pela decisão), em razão da constituição apresentar normas abertas, de conteúdo indeterminado. O ponto de partida é problema, em que a norma será mais um dos argumentos para se chegar à decisão ideal. O pensamento é indutivo, do particular para o geral, a sua interpretação. É um método que foi pensado para interpretação da constituição, sendo um dos primeiros métodos efetivamente constitucional com a superação da hermenêutica clássica e do positivismo, com a valorização do problema, a solução ideal não deve ser obtida sem a consideração do problema. A critica é o alto grau de casuísmo que pode enfraquecer a própria força normativa da Constituição.
B) A nova retórica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptidão da razão para lidar também com valores, organizar preferências e fundamentar, com razoabilidade, nossas decisões. Para ele as deliberações humanas ou preferências razoáveis deixam de ser arbitrárias à medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critérios estabelecidos  de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de “justiça concreta.”
Para Perelman, raciocinar não é somente deduzir e calcular, mas é também deliberar e argumentar. Essa argumentação será qualificada de racional quando se achar que ela é válida para um auditório universal, constituído pelo conjunto das mentes razoáveis.
Perelman verifica que onde há controvérsia prevalecem, em vez da lógica, as técnicas da argumentação, que se apresentam como via propícia ao acordo.
 A importância da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir algum tipo de racionalidade na discussão de questões concernentes à moral, ao Direito, `Política etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificação dos argumentos, assim como a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.
C) A lógica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatação de Viehweg e Perelman, a saber, a insuficiência da lógica formal dedutiva para dar conta da maioria dos raciocínios; mas, a sua concepção se diferencia da deles porque sua crítica consiste em se opor a uma tradição que parte de Aristóteles que pretende fazer da lógica uma ciência formal comparável a geometria. Toulmin, ao contrário, propõe deslocar o centro de atenção da teoria lógica para a prática lógica. A Toulmin não interessa uma “lógica idealizada”, e sim uma lógica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficácia ele escolhe como modelo não a geometria, mas a jurisprudência. A lógica, podemos dizer, é jurisprudência generalizada.
O modelo oferecido por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do Direito, mas também para a argumentação em geral.
Segundo Toulmin o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples. Enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão, para Toulmin parece essencial introduzir proposições para dar conta dos argumentos substanciais e não formais. Estabelecendo critérios sobre a correção material dos argumentos, Toulmin pretende se aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais da lógica formal.
Para Habermas, a proposição de Toulmin parece insuficiente, pois ela “continua padecendo de uma falta de mediação convincente entre os planos de abstração que representam o lógico e o empírico.”
3. Teorias atuais da argumentação jurídica: Das atuais teorias da argumentação jurídica, as teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos últimos anos foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Essas duas concepções desenvolvidas por Mac. Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padrão da Argumentação Jurídica.
Na Teoria Padrão da Argumentação Jurídica a perspectiva de análise das argumentações jurídicas se situa num conceito de justificação dos argumentos. Haveria aqui uma justificação formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificação material (que se refere a aceitabilidade do argumento).
A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick trata de construir uma teoria que dê conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos, dos aspectos formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do Direito (existência de uma única resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decisões jurídicas são produtos da vontade e não da razão). Para ele não se trata unicamente de mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justa; ele pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de acordo com esse modelo.
Mac. Cormick parte da consideração de que, pelo menos em alguns casos as justificações que os juízes articulam são de caráter estritamente dedutivo (raciocínio lógico dedutivo). Mas, a justificação dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. O segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas.
A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas críticas, dentre outras podemos citar:
crítica em relação ao caráter dedutivo do raciocínio jurídico quando refere-se: a possibilidade de se chegar a conclusões contraditórias quando se parte de premissas diferentes; a existência de conceitos indeterminados; ao âmbito em que opera a dedução, pois o próprio Mac. Cormick  admite a ampla zona de imprecisão entre os casos claros e os difíceis;
crítica ao caráter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decisões dos Tribunais Superiores; sugere que decisões inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser justificadas; afirma que é sempre possível fazer justiça de acordo com o direito (o que não parece tão óbvio).
B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentação jurídica formulada por Alexy coincide substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como de fato elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática.
Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o discurso jurídico, a argumentação jurídica, comoum caso especial do discurso prático geral. Isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática geral da argumentação jurídica que a de Mac. Cormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática.
Alexy distingue dois aspectos na justificação das decisões jurídicas: a justificação interna e a justificação externa. A justificação interna se refere à aplicação de normas ou estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicação da norma ao caso não seja discutível.
A justificação externa se refere à justificação das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica teria de ser capaz de unir dois modelos diferentes do sistema jurídico: o sistema jurídico como sistema de procedimento e o jurídico como sistema de normas (regras e princípios).
A característica da aplicação de regras é a subsunção; mas, a característica da aplicação dos princípios é a ponderação, pois podem ser cumpridos em diversos graus. Os princípios são mais do que simples tópicos, levam a formas de fundamentação das decisões jurídicas que não poderiam existir sem eles.
Os princípios, diferentemente das regras, são comandos que admitem relativização. Segundo Alexy, a fórmula da ponderação resumir-se-ia no seguinte: “Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”. Portanto, é nos fundamentos justificadores da violação a determinado direito (ou princípio), em favor de outro que venha com ele colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob à égide da razão prática, procurou desenvolver uma análise mais apurada sobre a incidência dos princípios na resolução dos conflitos.
4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAÇÃO:
Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentação. Ele distingue entre regras de justificação interna de uma sentença e regras de justificação externa.  Na justificação interna, trata-se de saber se a sentença é o resultado lógico das premissas mencionadas na fundamentação da sentença. Na justificação externa, devem ser formuladas as regras que devem garantir a correção das premissas (interpretação semântica, histórica e teleológica ).
5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAÇÃO:
As teorias interpretativas da argumentação tentam esclarecer o que é “sentido” e “função” na argumentação jurídica. O máximo que se exige do conteúdo de verdade da argumentação é que a fundamentação jurídica tenha a função de garantir a correção de uma decisão em especial, a expressão normativa da sentença. O mínimo que se exige da argumentação jurídica é que ela garanta simplesmente a aceitação da decisão. No primeiro caso, a teoria da argumentação jurídica tem de receber elementos da filosofia prática, especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critérios acerca da correção da argumentação jurídica. No último caso, uma teoria da argumentação tem de elaborar os critérios que nos digam em que casos são aceitas as fundamentações de sentenças.
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Ponto 3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos.
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Público. 4ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005. José Joaquim Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6ª Edição. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo Bonavides. Ciência Política. 17ª Edição. . São Paulo: Ed. Malheiros, 2010. 
Legislação básica: Art. 2º e Título IV, da CRFB. Art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, já que cabe à Constituição estabelecer as normas estruturais de um Estado.
Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Nesse contexto, a Constituição detalha, com especial menção ao Título IV, a organização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem prejuízo de outras regras constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
É oportuno lembrar que a divisão dos poderes possui íntima relação com o constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já dizia que “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte do Estado, “(...) é necessário dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos, que se controlam mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é elemento lógico essencial do Estado de Direito”. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos: Analisando a Constituição Portuguesa, afirma José Joaquim Gomes Canotilho que “(....) é legítimo afirmar-se que o modelo de separação constitucionalmente consagrado visa, em princípio, identificar o órgão de decisão ajustado, estabelecer um procedimento de decisão justo e exigir um fundamento materialmente legítimo para as tomadas de decisão” (p. 708, 1993).
4. História: A divisão funcional de poderes remonta a Aristóteles, em “Política”, que identificou três funções básicas exercidas pelo poder político: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judiciário; hoje equivalentes às funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurídica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a função jurisdicional, por meio das funções de governo e de administração; e (c) resolver conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade.
Como dito, ARISTÓTELES (Política) já apregoava a divisão dos poderes em três partes:
Assembleia dos cidadãos:  o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
Magistratura: funcionários designados pela assembleia para certas funções;
Corpo judiciário.
A distinção de funções, que remonta à Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Média e a modernidade. Aqui já com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, a especialização funcional não correspondia a independência de órgãos especializados. A par da experiência parlamentarista inglesa, que não correspondia exatamente à uma separação de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separação orgânica do poder como técnica de salvaguarda da liberdade “dos modernos” (concepção burguesa-liberal). Todo homem que detém o poder tende a dele abusar, e o abuso vai até onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contém o poder. Então, a separação orgânica do poder consiste em se atribuir cada uma das funções estatais básicas a um órgão (corpo funcional) distinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especialização funcional com a independência orgânica. No liberalismo, a separação de funções entre os órgãos independentes deveria ser bastante rígida, mas mesmo Montesquieu já previa que o constante movimento dos órgãos os compele a atuar em concerto, harmônicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) são prenúncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rígida separação de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituições das ex-colônias inglesas na América, que seguiama Declaração de Direitos de Virginia, de 1776. Após, constituição dos EUA, art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e constituições francesas seguintes, espalhando-se pelo “ocidente”.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faça com os demais o que o poder judiciário faz com os indivíduos, que seria exercido pelo rei.
A 1ª constituição do Brasil criou o “poder moderador” do Imperador; porém, distorceu a teoria ao atribuí-lo também ao executivo (para Constant, o poder neutro não poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi até surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declínio do liberalismo e a ascensão do Estado Social, a rígida separação dos poderes tornou-se “um desses pontos mortos do pensamento político, incompatível com as formas mais adiantadas do processo democrático contemporâneo” (BONAVIDES, p. 157-158).
“(...) constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político”.
5. Independência e harmonia entre poderes
Hoje, existe uma tendência de se considerar que a teoria da separação dos poderes construiu um mito. Este mito consistiria em um modelo teórico redutível à teoria dos três poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a câmara e 2.a câmara, câmara baixa e câmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder recobriria uma função própria sem qualquer interferência dos outros. Foi demonstrado por ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princípio, reconhecia-se ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilância sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administração; finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processos políticos que deviam ser apreciados pela Câmara Alta sob acusação da Câmara Baixa. Além disso, mais do que separação, do que verdadeiramente se tratava era de combinação de poderes: os juízes eram apenas «a boca que pronuncia as palavras da lei»; o poder executivo e legislativo distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta e a câmara baixa, ou seja, a realeza, a nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependência é, porém, uma interdependência dinâmica necessariamente atenta aos aspectos político-funcionais do sistema.
6. Balanceamento entre poderes
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que há uma divisão de funções do poder, de forma não exclusiva (não-incomunicável), entre órgãos relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperação, harmonia e equilíbrio.
A independência dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros;
b) no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização;
c) na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. Ainda, nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110, 2005).
Cumpre em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o judiciário (órgão ou poder legislativo, órgão ou poder executivo e órgão ou poder judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se concentração de poderes.
A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias (congresso, câmaras, parlamento) se atribui a função legislativa; ao executivo, a função executiva; ao judiciário, a função jurisdicional;
(b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação.
O princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.
Ponto 3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito. (ponto com adição do ativismo judicial)
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 2005. SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Capítulo III do Título IV da Constituição da República. Lei Complementar 35/79.
1. Noções Gerais: O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, já que o Poder Judiciário está compreendido da noção clássica da tripartição dos poderes do Estado.
O Poder Judiciário é o órgão do Estado que tem “(...) por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto” (SILVA, p. 553).
O Poder Judiciário está disciplinado no Capítulo III do Título IV da Constituição Federal, cujos órgãos estão descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituição regulamenta a organização e competência dosdiversos órgãos encarregados da função jurisdicional, estabelecendo ainda os princípios aos quais estão submetidos seus agentes, cujo regime jurídico está disposto infraconstitucionalmente na Lei de Organização da Magistratura Nacional – LOMAN.
2. Organização: O Poder Judiciário é uno e indivisível, tendo caráter nacional, conforme o voto do Ministro César Peluso na ADIn 3.367-1.
O Poder Judiciário tem por função típica o exercício da jurisdição, bem como funções atípicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judiciário restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e funcionais. São garantias institucionais a autonomia orgânico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, §§ 1º a 5º). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independência e imparcialidade dos juízes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade,  inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, as quais serão analisadas no tópico n. 4, que segue abaixo.
A Constituição de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no seu artigo 96, inciso I.
A organização do Judiciário deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princípios previstos na Constituição (art. 93).
Seus órgãos estão elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares. São órgãos de superposição o STF, STJ e Tribunais Superiores da União.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alteração do número de membros dos tribunais inferiores, a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, a criação ou extinção dos tribunais inferiores, bem como a alteração da organização e da divisão judiciárias (art. 96, II).
A autonomia administrativa e financeira materializa-se na outorga aos tribunais do poder de elaborar suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. Prevê-se ainda que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.
A Constituição contempla algumas diretrizes básicas para a organização do Poder judiciário como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação (a comprovação da prática jurídica é disciplinada pela Resolução n. 75/2009 do CNJ), a promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, dentre outras previstas no artigo 93 da Constituição.
Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Lembra-se, também, que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. São requisitos exaustivos, vedada a estipulação de outros por Constituições Estaduais (ver artigos 94, 111-A, I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, se o número total não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante para o número inteiro seguinte. O STF também decidiu que o Tribunal pode recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com base em razões objetivas, declinadas na deliberação do Tribunal. O que não pode é o Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A solução é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação para que refaça total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composição deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104, parágrafo único, CF).
Órgão especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do pleno (art. 93, XI, CF). Não podem ser delegadas atribuições políticas, com eleições de dirigente, e legislativas, como elaboração de regimento interno (art. 96, I, “a”, CF). Essa composição poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra por eleição do Tribunal pleno.
Regime dos Precatórios:
Precatório judicial é uma ordem de pagamento emanada do Poder Judiciário e dirigida às Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença condenatória transitada em julgado que impõe a estas entidades uma obrigação de pagar.
O regime dos precatórios decorre da impenhorabilidade dos bens públicos, devendo a execução da obrigação de pagar imposta às fazendas públicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alterações no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT (regime especial de parcelamento).
Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO Nº 631 e INFORMATIVO Nº 643
Ressalte-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou parcialmente procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425 para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que instituiu o novo regime especial de pagamento de precatórios. Com a decisão, foram declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal, que institui regras gerais para precatórios, e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de pagamento.
3. Competência:
STF: Órgão de cúpula do Poder Judiciário, cuja principal função é garantir a supremacia da Constituição, com competência adstrita a matérias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovações na jurisdição constitucional. É o intérprete maior da Constituição, mas “(...) não é um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituição não lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judiciário, sendo em muitos casos órgão recursal” (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092).
Possui competência originária (art. 102, I, CF), recursal ordinária (art. 102, II, CF) e recursal extraordinária (art. 102, III, CF). Esse rol de competências é exaustivo, não podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas como requisito intrínseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questões relevantes do pontode vista econômico, político, social ou jurídico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edição de enunciado de súmula com efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competência, ainda, para apreciar a Reclamação Constitucional, que teve origem na jurisprudência a partir da teoria dos poderes implícitos (implied powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organização e competência são tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e aplicação. Foi criado pela atual CF para compreender a competência do ex-TFR e parte da competência do STF.
Possui competência originária (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competência para julgar o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, nos termos do artigo 109, §5º, CF.
Obs.: STJ: organização e competência são tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juízes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Súmula 428 do STJ: compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
Obs. Justiça Comum Federal: organização e competência são tratados no ponto 7.c.
Justiça do Trabalho: Trata-se de Justiça especializada em razão da matéria, portanto com competência taxativamente prevista na Constituição. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como órgão do Poder Executivo ligado ao Ministério do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituição Federal de 1946, que a colocou como órgão do Poder Judiciário.
A CF/88 estruturou a Justiça do trabalho com os seguintes órgãos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliação e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliação e Julgamento foram substituídas por Juízes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdição nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída jurisdição aos Juízes de Direito nas comarcas não abrangidas por elas, mas o recurso será para o TRT respectivo. Ressalte-se que tal dispositivo resta inócuo, pelo menos no que concerne à jurisdição do TRT da 8ª região (PA/AP).
Tribunal Superior do Trabalho: A composição da Justiça do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a representação classista e substituiu as Juntas de Conciliação e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juízes dos TRT's não são mais indicados em lista tríplice, contentando-se o inciso II do novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo próprio TST, sem exigir formação de lista tríplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juízes do Trabalho
A lei instituirá as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde não forem instituídas, atribuir sua jurisdição aos juízes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular.
Observação: O art 2º da Emenda Constitucional nº 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos mandatos dos atuais ministros classistas temporários do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juízes classistas temporários dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliação e Julgamento.
Competência da Justiça do Trabalho:
Compete à Justiça do Trabalho o processo e julgamento de ações decorrentes de relação de trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurídico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu interpretação conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redação dada pela EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestação de serviço regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no §3º do artigo 114, no sentido de que em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competência da Justiça do Trabalho julgar as ações que versem sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, não mais se aplicando a Orientação Jurisprudencial n. 04, da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redação: “A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao âmbito da competência material da Justiça do Trabalho”. A partir da emenda, a competência abrange ações entre sindicato de categoria econômica e a empresa por ele representada, desde que decorrentes de relação de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competência do trabalho para julgar mandados de segurança quando envolver relação de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competência para o julgamento de mandado de segurança se verificava em razão da autoridade coatora, e não da matéria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda também acrescentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. No caso do habeas corpus, a hipótese mais comum é a de ordem de prisão do depositário infiel, já que falta à Justiça do Trabalho competência criminal. Antes da EC o STF e STJ entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado em face de decisão proferida por juiz do trabalho em execução de sentença, em ação de natureza civil.
Merece destaque a Súmula Vinculante n. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC N. 45/04”.
A Justiça do Trabalho também passou a ser competente para julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Antes da EC 45 essa competência era atribuída aos Juízes Federais, que julgavam as ações propostas em face de autuações lavradas pelos fiscais do trabalho, por violação da legislação trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, também, a competência da Justiça do Trabalho para a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Essa competência foi conferida pela EC 20/98 – antes exercida pela Justiça Federal -, passando os juízes do trabalho a executar as contribuições sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salário de seus empregados e as contribuições sociais devidas pelo empregador, quando decorrentes das sentenças que proferirem. Não será competente no caso de acordo extrajudicial não homologado em juízo. Se houver homologação, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justiça Eleitoral: São órgãos da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:
* mediante eleição, pelo voto secreto de seus próprios membros:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
* por nomeação do Presidente da Republica, doisjuízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participação da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas-corpus ou mandado de segurança, que se sujeitam a recurso extraordinário e ordinário para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais: Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-ão mediante eleição, pelo voto secreto, de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça e de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Além disso, por nomeação, pelo Presidente da Republica, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os desembargadores. Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.
Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: a) forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; b) ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção.
Obs.: O MP não participa da composição dos tribunais eleitorais.
Justiça Militar: A Justiça Militar se compõe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares instituídos por lei, que disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência.
O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Publico da Justiça Militar. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justiça Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, compreendendo tudo o que não for de atribuição da Justiça Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.
Também criarão justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, alem de outras previstas na legislação. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judiciário Nacional, não dispõe de função jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judiciário), que o incluiu no art. 92 e especificou competências no art. 103-B. Cuida-se de órgão administrativo de controle da atuação administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judiciário, exceto STF, e de correição acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Não pode interferir na independência funcional dos membros e órgãos do Poder Judiciário, nem na autonomia administrativa e financeira. Podem ser conferidas outras atribuições pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, §4º, CF). Não possui competência sobre o STF, que, na condição de órgão máximo do Judiciário, tem preeminência sobre o CNJ, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, §4º, CF). É composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidadãos (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituição do CNJ é constitucional, não ferindo o princípio da separação dos poderes (cláusula pétrea), pois se trata de órgão de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estados-membros não possuem competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça (ver ADI 3.367).
Normas constitucionais respeitantes à magistratura.
A Constituição de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perderá o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade só será adquirida após dois anos de exercício, somente podendo o juiz perder o cargo, nesse período, mediante deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz não seja removido do cargo ex officio. No entanto, a Constituição permite ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por interesse público, fundada em decisão corroborada pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de decisão legislativa com o intuito de afetar os subsídios dos magistrados.
Aos juízes impõem-se algumas vedações específicas, tais como: a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inclusive de natureza privada, Resolução n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; c) dedicar-se à atividade político-partidária; d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
Lembra-se que para exercer atividade político-partidária, deverá o magistrado filiar-se à partido político e afastar-se definitivamente de suas funções (exoneração ou aposentadoria) até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização previsto na LC 64/90.
Íntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrático de direito.
Limitação à atuação jurisdicional: submissão da atividade judicante ao poder parlamentar legitimamente eleito
Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneirasatisfatória os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importância assumido pela função jurisdicional.
No mesmo contexto, observa-se um fenômeno tratado por alguns autores como de “judicialização dos direitos”, que nada mais é do que a busca por respostas imediatas para fazer cessar uma situação de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado.
Da regra clássica da tripartição do poder e da representação da vontade soberana do povo
A teoria do Estado liberal do fim do século XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o antigo modelo absolutista de Estado – em que o soberano era o senhor de todo o povo.
Como opção àquele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitação ao poder do Estado sobre o indivíduo e a apresentação de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em consequência, fizessem ser ouvidos pelo poder público, principalmente através de parlamentares eleitos entre seus pares.
Nesse sentido, a função legislativa se apresentava com posição de destaque em relação à judicial e a executiva, eis que estas últimas teriam como função principal a aplicação dos ditames preestabelecidos por aquela primeira.
Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como justificável somente como garantidor da soberania popular – representada principalmente pela existência de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este é o estado de direito, em que governantes e governados se submetem à “lei”.
Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmônica, mais o direito se apresentaria como sinônimo de justiça.
Dentro daquela idéia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no sentido de que:
“O direito moderno tira dos indivíduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ação. Estas obtêm sua legitimidade através de um processo legislativo que, por sua vez, se apóia no princípio da soberania do povo. Com o auxílio dos direitos que garantem aos cidadãos o exercício de sua autonomia política, deve ser possível explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade”.
Este trecho do autor explica a relação cíclica de “causa – consequência” entre a delegação de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituição estatal e o poder vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, daí decorreria a legitimidade do direito5.
Aí estão os principais fundamentos do Estado Democrático de Direito – que, posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados do século XX).
Por outro lado, tendo em vista a mudança das relações dos indivíduos com o Estado e entre si, e a necessidade de respostas mais céleres para os problemas que lhes atingem, uma vertente da teoria do estado moderno vêm buscando novos fundamentos e uma nova divisão das funções estatais.
Não é em outro sentido que Häberle justifica a necessidade de uma revisão dos fundamentos daquele Estado como acima exposto:
“O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável. Séculos foram necessários para se moldar o ‘conjunto’ dos elementos estatal e democrático, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuará a desenvolvê-los.”
Conflito de atribuições entre judiciário e legislativo
Segundo Ronald Dworkin, “(...) embora a questão de se os juizes seguem regras possa parecer lingüística, na verdade ela revela preocupações que em última instância são práticas”.
Sem adentrar no mérito daquelas tendências teóricas, não se pode deixar de apontar para os riscos que trazem para a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de criar normas em favor do judiciário atenta contra diversos valores fundantes do estado democrático de direito, dentre os quais destacamos os seguintes:
a) a perda do efeito da norma parlamentar
Nesse ponto, primeiramente se mostra necessário observar, assim como faz Jürgen Habermas, que o aumento da importância dada atualmente ao judiciário como regulador de matérias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razão da pura inoperância de um legislativo que não consegue agir a contento para aquelas atribuições a que é chamado.
Deve ser comedida a ação do juiz, de modo que não aja, ainda que a propósito de cumprir a constituição, mas a despeito da legislação vigente (mesmo que não observada qualquer inconstitucionalidade), em substituição ao legislador.
Segundo John Rawls, a constituição teria a função de eleger liberdades básicas, de modo que quaisquer regramentos que não se enquadrassem naquele conceito deveriam ser “definidos na etapa legislativa”13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o direito a despeito ou contrariamente à lei sob a alegação de que se baseou em fundamentos constitucionais, se a Constituição não prevê aquela regra.
A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequências extremamente nocivas à vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausência de segurança jurídica (vide especialmente capítulo III).
b) extinção da harmonia entre poderes
O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares são escolhidos entre seus pares, por meio de eleição. Assim, existe – ou pelo menos deveria existir - um controle popular sobre suas ações, p. ex., somente são eleitos por aqueles que se identificam com os ideais propostos e somente serão reeleitos se não agirem em conflito com os seus programas.
Ademais, tendo em vista que a sociedade é composta por diversos grupos e defende valores distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletirão aquela diversidade, de modo que as leis que vierem a aprovar traduzirão da forma mais perfeita, dentro dos regimes existentes, a vontade do povo. Estes – a existência do controle popular e a representatividade real da sociedade – são os principais aspectos que garantem ao legislativo este papel de primazia.
Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juízo ordinário, se apropria do poder de estabelecer as regras vigentes – ainda que estas regras valham em cada situação processual trazida em juízo – a despeito das normas em vigência, contribui-se para a ruptura da harmonia entre as funções estatais (vide art. 2º da CF).
John Rawls entende que “o debate político procura concluir um acordo razoável”. Neste aspecto se observa quão incoerente se mostra a ‘justiça’ eleger certos valores quando não discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teríamos, aí, uma situação de total ausência de legitimidade – eis que não eleitos pelo povo – e de controle – tendo em vista que não se submetem a aprovação popular.
Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judiciário a eleição dos princípios reitores do ordenamento jurídico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdição – especificamente a constitucional: considera-la (a jurisdição constitucional) como “representação do povo”.
Entretanto, entende-se que não seja possível vencer aquele obstáculo referente à relação “representatividade – eleição – controle popular”; pelo menos não de uma forma mais útil do que acontece quando se dá primazia ao legislativo.
Ao tratar da questão da legitimidade do tribunal constitucional na aplicação do direito e suas limitações frente aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, expõe Habermas que:
“Se a Supreme Court tem como encargovigiar a manutenção da constituição, ela deve, em primeira linha, prestar atenção aos procedimentos e normas organizacionais dos quais depende a eficácia legitimativa do processo democrático. O tribunal tem que tomar precauções para que permaneçam intactos os ‘canais’ para o processo inclusivo de formação da opinião e da vontade, através do qual uma comunidade jurídica democrática se auto-organiza.”
Passamos, agora, a apresentar o pensamento crítico de Carl Schmitt a respeito de se possibilitar um campo maior de atuação ao judiciário, inserido num regime democrático de direito.
Carl Schmitt19 em vários momentos adota o positivismo jurídico, como quando condiciona a justiça aplicada pelo judiciário à observância da lei.
Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expõe que “a independência dos juízes não tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um titular da correta volição política, mas de delimitar e garantir uma esfera da justiça vinculada à lei dentro de um ser estatal ordenado”.
Embora se reconheça que, como dito acima, o autor tenha como parâmetro o constitucionalismo norte-americano, em que há maior limitação ao alcance do controle exercido pela jurisdição constitucional, não deixa de ser útil à análise crítica do nosso ordenamento jurídico pátrio – como, também, a grande maioria dos países da tradição românica.
Em outro ponto o autor critica as, então, novas teorias que nas primeiras décadas do século XX já idealizavam a possibilidade de, em suas palavras transferir a solução de todos os problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a diferença fundamental entre uma decisão processual e a decisão de dúvidas e divergências de opinião sobre o conteúdo de uma determinação constitucional.
Do mesmo modo, trata da judicialização das questões que deveriam estar afetas aos órgãos políticos. Igualmente, seu argumento rebate em vários aspectos aquela necessidade, enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua função de guardião da Constituição) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros possam refletir a diversidade de regiões, culturas e posições sociais.
Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem função primordialmente jurídica. Solução contrária a isto retiraria do parlamento aquela importância de traduzir os anseios sociais.
Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lançado ao perigo que pode representar a transferência de atribuições do legislativo ao judiciário. Na ciência política norte-americana, Dworkin, dentre outros, aponta, também, quão vantajosa é a primazia garantida ao legislativo, democraticamente eleito, como responsável pela elaboração dos nortes da sociedade e quão prejudicial poderia ser deixar aquela atribuição nas mãos de um poder judiciário.
Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questão-chave, em sua teoria, as regras que limitam o poder interpretativo da jurisdição (constitucional), de modo que não subverta o sistema democrático.
Observe-se que o sistema jurídico é composto de vários juízes, obedecidas as normas de divisão de competências. Assim, necessário se torna apontar os principais efeitos gerados pela relação “desvinculação da lei – multiplicidade de aplicadores do direito”. É patente que adviria de tal relação a total insegurança jurídica como efeito primário, que acarretaria outros efeitos, inclusive de ordem econômica.
Não se pode descurar do fato de que sociedade atual é fundada, sobremaneira, no fator econômico e que a insegurança jurídica traz efeitos perniciosos à sua manutenção. Não se pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econômico aos demais valores sociais, mas não se pode deixar de tecer tais preocupações para aquelas consequências acima referidas29.
Segundo Dworkin, neste ponto:
“Podemos argumentar (...) que a lei será economicamente mais eficiente se os juízes forem autorizados a levar em conta o impacto econômico de suas decisões; isso, porém, não responderá à questão de saber se é justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critérios econômicos como parte do direito existente, ou se decisões com base no impacto econômico têm, por essa razão, um maior ou menor peso moral.”
Entende-se que a questão econômica é garantida de forma reflexa quando se observa o valor da estabilidade do direito; mas não pode ser vista como valor primeiro.
Exceções à necessidade de limitação da atividade judicial
O Estado moderno, referido no capítulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de forma a garantir maiores liberdades do cidadão frente ao Estado e com maior participação deste nas decisões políticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus representantes).
Este período coincide com o fortalecimento da constituição – e do direito constitucional –, eis que aquele documento político tinha como atribuição fundamental a listagem de direitos e garantias individuais especialmente dirigidos como limite à atuação do Estado, inclusive à atuação legislativa.
Posteriormente, principalmente a partir de meados do século XX, as constituições dos Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos à atuação negativa do Estado, vários direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais (trabalho, alimentação, moradia).
A importância da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento, contou com a maior preocupação da ciência jurídica e, invariavelmente, o direito sempre contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observância.
Por outro lado, ganhou força nas últimas décadas as teorias que buscam imprimir uma maior eficácia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse sentido, são vários os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena aplicação dos direitos fundamentais previstos na constituição.
Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de, cada vez mais, como instrumento para a realização de justiça que é, colocar as garantias básicas de vida do homem no centro das discussões.
Tal fundamento justifica que, em determinadas situações o judiciário aja como garantidor direto dos valores expressos na Constituição, ainda que conflitantes com a vontade dos agentes políticos.
Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Häberle, segundo a qual o tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável. Séculos foram necessários para se moldar o “conjunto” dos elementos estatal e democrático, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuará a desenvolvê-los.
A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitável uma mudança das regras entre as funções estatais, para que fossem “liberadas” ao judiciário maiores liberdades na aplicação do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa.
Fique claro que quando dizemos que há conflito entre a vontade explicitada pelo parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz não estamos nos atendo necessariamente à situação de inconstitucionalidade, mas, também, da eleição de divergentes valores como vetores no exercício de suas atribuições.
Jürgen Habermas apresenta interessante visão sobre o assunto, quando expõe que existe uma mudança na conceitualização dos direitos fundamentais, que se reflete na jurisprudência constitucional – uma mudança nos princípios de uma ordem jurídica que garantem a liberdade e a legalidade da intervenção, que sustentam os direitos de defesa e transportam inexplicavelmente o conteúdo de direitos subjetivos de liberdade para o conteúdo jurídico objetivo de normas de princípio, enérgicas e formadoras de estruturas.
Segundo aquele autor, a preocupação cada vez maior pelos direitos fundamentais traz, necessariamente, mudança de conceitos, aplicação einterpretação do direito. A fim de possibilitar maior eficácia na aplicação dos direitos (especialmente os ditos fundamentais), Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria preferível (situação ideal) aos juízes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.
Por outro lado, segundo o autor, esta submissão não pode ser aplicada na prática quando os juízes se veem diante de uma situação onde, claramente, o legislador não logrou tratar determinada situação jurídica. Em tal hipótese Dworkin prevê, inclusive, uma criação do direito pelo órgão judicante.
Outras teorias, menos radicais, vêem na interpretação constitucional a solução para a melhor aplicação do direito. Para tais, não seria necessário – mas, antes, desaconselhável – a criação de regras jurídicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituição de modo a extrair a maior força normativa possível da norma constitucional.
Segundo Konrad Hesse, não existiria autonomia da Constituição frente à realidade. Afere-se deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituição se sobrepõem e vinculam os demais valores do Estado Democrático de Direito, tais como a separação entre as funções estatais. Desse modo, se o legislador falha em não lhes garantir, seria permitido o ativismo judicial.
Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima à de Habermas, segundo o qual: se – impulsionados pelas atuais circunstâncias do compromisso com o Estado social – pretendemos manter, não apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrático de direito e, com isso, a idéia da auto-organização da comunidade jurídica, então a constituição não pode mais ser entendida apenas como uma ‘ordem’ que regula primariamente a relação entre o Estado e os cidadãos.
Estas são as principais bases que excepcionariam a limitação do judiciário ante o legislador. A partir deste momento, passa-se a tecer algumas considerações críticas a seu respeito.
Em primeiro lugar, chama a atenção a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a criação de regras jurídicas pelo juiz – situação em parte explicável pelo ordenamento jurídico que toma por base, qual seja, o da common law –, exige, nas situações acima referidas, que os juizes ajam “como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando as leis que, em sua opinião, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do problema.
Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeção, consistente na necessidade de se garantir a estabilidade jurídica. Entende-se que não seria necessário, nem mesmo recomendável, a existência de juízes que criassem regras jurídicas – ainda que tais juízes se aproximassem da figura hercúlea proposta por Dworkin – mas, sim, de juízes que apliquem de forma racional o direito vigente.
Ainda sobre a questão referente à estabilidade jurídica, não se pode deixar de fazer referência sobre o que diz Rawls sobre a matéria: Os fins da filosofia política dependem da sociedade à qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins mais importantes consiste em oferecer uma concepção política da justiça que não se contente com fornecer um fundamento à justaposição das instituições políticas e sociais sobre o qual a opinião pública deva ficar de acordo, mas que contribua também para garantir a sua estabilidade de uma geração à outra. Dessa forma, será possível um conceito de justiça mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal.
Não destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tensão natural entre facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurídica somente pode ser considerada valida socialmente se respondesse à vontade geral. Para este autor, aquela tensão somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o “princípio da segurança jurídica e a pretensão de tomar decisões corretas”.
Por fim, entende-se que não há garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que a correção das decisões judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo legislador. Haveria, em tal situação, um grande risco de se formar um desequilíbrio incontornável dentro da estrutura estatal.
Limitação ao ‘ativismo’ judicial na aplicação das políticas públicas
O presente capítulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente às implicações decorrentes da atuação do poder judiciário, no direito moderno, como garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princípio constitucional da separação de poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicações quando tal ativismo se dá em substituição aos programas de políticas públicas.
Assim, questão central diz respeito à possibilidade ou não da função jurisdicional – mais que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores políticos – eleger, de per se, quais aquelas políticas devem prevalecer.
Superadas as teorias jusfilosóficas que pregavam a observância à legalidade estrita - sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrático de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princípios da liberdade e igualdade reais.
Exemplifica-se a questão central deste ponto com uma suposta situação em que o juiz se utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculação de receitas do Estado para determinados fins. Suponha-se a situação em que, para garantir determinado direito fundamental, o juiz extraia do orçamento global do governo uma “fatia”, a qual não poderá ser utilizada por outro órgão.
Caso se utilize a situação existente no direito pátrio, constata-se que a Constituição Federal determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o orçamento da União. Desse modo, surgiria, aí, um conflito de atribuições entre duas funções estatais.
Eficiência da atuação legislativa x garantia dos direitos fundamentais
Dois pontos que merecem uma observação crítica que entendemos preponderantes neste ponto estão relacionados à harmonia entre as funções estatais e a necessidade de analise da situação fática de cada nação e a eficácia da função legislativa.
Em relação ao primeiro ponto, sobre a matéria, um primeiro aspecto diz respeito à questão no sentido de que o Estado Democrático de Direito necessita, para lograr sobrevivência, que não haja, numa situação de normalidade, sobreposição de funções.
Já em relação à segunda questão, referente à inoperância do legislativo, necessário se faz analisar a aparente inadequação do modelo de Estado dividido em distintos âmbitos de poder – judiciário, legislativo e executivo – como um todo harmônico à realidade prática de cada comunidade.
Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possuí algumas peculiaridades quando comparadas às estrangeiras. Abrindo mão de uma análise mais complexa, é possível caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma comunidade gigantesca, com dezenas de milhões de pessoas vivendo sobre um território de dimensões continentais, formado da miscigenação de diversos povos, num período de tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizações milenares da Europa – este último fator concorreria para o agravamento da existência de uma identidade pátria.
Não obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, não se pode deixar de observar alguns possíveis problemas, daí decorrentes, para a existência de um Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada à imensa população dividida em uma grande extensão territorial podem ser interpretados como fatores que, no mínimo, atrasariam a formação de um Estado mais coeso. Some-se a isto a existência de um grande percentual de pessoas às margens de umaeducação de qualidade para poder melhor exercer sua cidadania.
Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existência de um legislativo que não consegue representar a vontade popular – mesmo porque se torna extremamente difícil encontrar aquela vontade popular em tais condições.
Talvez esta linha de raciocínio seja, de forma consciente ou não, um dos principais fundamentos para justificar, no nosso país, a existência de um ativismo judicial, eis que aquela situação daria maior legitimidade à atividade jurisdicional.
Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto é que minha teoria da decisão judicial atribui mais poder aos juízes do que o positivismo e que deveríamos recomendar minha teoria somente se (ou quando) estivéssemos convencidos de que queremos que os juízes mais que os legisladores ou os outros funcionários, tenham este poder.
O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto fático de que o legislativo não consiga produzir o bem geral.
Por outro lado, é necessário analisar a sustentabilidade da lógica do ativismo judicial – à medida que se passa a reduzir a importância do legislativo – em um contexto global e a longo prazo. Torna-se necessário analisar as transformações daí decorrentes para a teoria do estado democrático de direito e, consequentemente, para o bem-estar da população.
Neste ponto, a questão que se coloca é no sentido de se saber se uma polarização da atividade legislativa pelo judiciário se sustentaria em longo prazo.
Para responder esta questão é imprescindível se ater, sobretudo, à situação concreta, para, daí, pensarmos em uma resposta mais geral. Como consequência, conclui-se, por exemplo, que as teorias européias que tratam do ativismo judicial, exemplificada pelos autores acima citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar à situação brasileira.
Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrático de direito buscado na modernidade – inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor: Somente na modernidade o poder político pode desenvolver-se como poder legal, em formas de direito positivo. A contribuição do poder político para a função própria do direito, que é a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir deste momento, no desenvolvimento de uma segurança jurídica que permite aos destinatários do direito calcular as consequências do comportamento próprio e alheio.
Sob esse ponto de vista, as normas jurídicas têm que assumir a figura de determinações compreensíveis, precisas e não-contraditórias, geralmente formuladas por escrito; elas têm que ser públicas, conhecidas por todos os destinatários; elas não podem pretender validade retroativa; e elas têm que ligar os respectivos fatos a consequências jurídicas e regula-los em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a todos os casos semelhantes.
Ante esta compreensão do autor, a primeira questão que se impõe seria no sentido de se descobrir se o judiciário alcançaria em algum momento a legitimidade de, não só dizer, mas, também, criar o direito.
Interessante a divisão que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situações controversas ou difíceis. Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do “ativismo judicial” e a da “moderação judicial”. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do judiciário se apegar aos princípios gerais estampados na constituição e, a partir daí, direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genéricas, previstas pelo constituinte ou pelo legislador ordinário. Tal teoria daria ampla liberdade ao judiciário, que teria como limite cláusulas vagas, de difícil conformação prática. Por outro lado, a teoria da moderação judicial caminha mais no sentido da tradição positivista de maior vinculação à vontade do legislador. A lei passa a ser não só o limite, mas também o fundamento à atividade jurisdicional.
Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoção de qualquer das duas filosofias. Como aspecto positivo do ativismo – que implica em uma menor adequação da tese conformista ou de deferência – poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicação do direito, tendo em vista que, em determinadas situações, o juiz teria melhor sensibilidade para julgar as demandas de acordo com o espírito constitucional, ainda que isso implicasse em choque com a vontade da lei infraconstitucional.
Por outro lado, como fundamento de maior liberdade à atividade jurisdicional, o ativismo poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, “o ativismo judicial envolve riscos de tirania (...)”.
Sob tal aspecto, ganha força a teoria da deferência. Ante os argumentos do autor, ainda que se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaçam parecem muito mais fortes, pois poderiam levar à insustentabilidade do Estado e, consequentemente, do fundamento de existência do próprio judiciário.
Todavia, atualmente são defendidas teorias que não apontam para posições extremadas como a de Dworkin – ativismo ou moderação judicial –, mas, pelo contrário, tentam justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal. Dentre tais teorias, merece especial referência aquela defendida por Robert Alexy.
Sua teoria dos princípios “possibilita um caminho intermediário entre vinculação e flexibilidade”. Alexy parte do pressuposto de que a constituição possui vários valores que balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma solução mais justa ao caso concreto. Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito pátrio fundamentam a necessidade de um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy.
Habermas, por outro lado, apresenta importante crítica sobre os parâmetros trazidos pela teoria de Alexy de interpretação e aplicação do direito. Segundo aquele, a proposta de Alexy “consiste em interpretar os princípios transformados em valores como mandamentos de otimização, de maior ou menor intensidade. Essa interpretação vem ao encontro do discurso da ‘ponderação de valores’, corrente entre juristas, o qual, no entanto, é frouxo”.
Embora Habermas trate a teoria da ponderação como uma defesa sem limites ao ativismo judicial, não se pode deixar de fazer referência às palavras do próprio Alexy, em interessante e rara análise do direito brasileiro, quando afirma que: Em uma constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente como não-vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade.
No trecho acima referido, o autor prevê limites à atividade jurisdicional, embora o limite apontado não diga respeito à ausência de poder de determinação das políticas públicas por parte do judiciário – o autor faz referência apenas ao limite do possível.
Entretanto, não se pode presumir que a questão referente à limitação do ativismo judicial passou desapercebida por Alexy. Pelo contrário, em outro momento, diz o autor que: “Então, contudo, aparece um novo problema: a relação de tensão entre direitos fundamentais e democracia”.
Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relação entre a necessidade de se proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurídico ea questão da legitimidade na criação do direito.
Aqui voltamos ao exemplo citado no início do capítulo, referente à invasão de competência legislativa orçamentária pelo juiz para garantir determinado direito à saúde. Habermas, mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questão: Orientada por normas fundamentais, a jurisprudência precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a historia institucional da ordem jurídica, para problemas do presente do futuro.
Icenborg Maus teme, de um lado, que a justiça intervenha em competências legislativas para as quais ela não possui uma legitimação democrática e que ela promova e confirme, de outro lado, uma estrutura jurídica flexível, a qual vem ao encontro da autonomia dos aparelhos do Estado – de tal modo que a legitimação democrática do direito também pode ser solapada por este lado.
Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaçar o ativismo judicial peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse público na coerência interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relação à política; e c) direcionamento ao autoritarismo quando o judiciário é conduzido pela preliminarmente pelos valores constitucionais.
Ainda a questão da segurança jurídica
Não se pode deixar de dar um especial enfoque à questão da segurança jurídica e sua íntima relação com a manutenção da organização social dentro de um determinado Estado.
Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analíticas e de prognose dos especialistas e a capacidade de elaboração, vontade de ação e velocidade de reação da administração encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurança jurídica e da submissão à lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.
O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporâneos estudiosos do direito: o aumento da preocupação do ser humano com os riscos sociais e a relação que o direito pode ter para a redução dos riscos das relações sociais.
De fato, na sociedade global o aspecto econômico tem demasiada importância na existência das organizações políticas locais, embora não seja o valor preponderante.
Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia está bem estruturada possui maiores condições de manter circulação de valores dentro de sua área de abrangência; como conseqüência, aquela circulação de dinheiro pode “aquecer” sua atividade econômica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos bens de consumo. Cria-se uma situação de maior bem-estar social. Não é possível, assim, que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econômica.
As relações econômicas que se dão entre pessoas, empresas e até mesmo entre diferentes países necessitam de regulamentação que, via de regra, seja observada por todas as partes envolvidas. Tome-se o exemplo de hipotética empresa estrangeira atuante na área de construção civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua força produtiva no Brasil, para a construção de uma malha rodoviária.
Imagine que tal empresa, após cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos, inicia a construção de uma das estradas e é surpreendida por diversos requerimentos de embargos à obra acatados pelo judiciário. Como conseqüência, certamente haverá um custo maior à empresa, não previstos e nem previsíveis inicialmente.
Aquela ausência de segurança jurídica enfrentada pela empresa acima referida no caso hipotético poderia ter como conseqüência, p. ex., o desestímulo à atividade empresarial no país ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito é conhecido como custo direito.
Deste entender não destoa Ronald Coase, segundo o qual “a delimitação inicial de direitos legais realmente tem um efeito na eficiência com a qual o sistema econômico funciona. Um acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produção do que algum outro”.
Ainda que não entendamos a tese defendida por Coase – de preponderância do econômico sobre os demais valores sociais – a que mais se coaduna com o desejável, não se pode deixar de levar em consideração a sua teoria especialmente como crítica ao sistema atual de incerteza jurídica.
Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor atenção à questão da segurança jurídica e parece buscar justificar a aplicação do direito segundo valores utilitaristas de um maior bem-estar médio.
Interessante é o comentário de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o governo erra do lado do indivíduo, simplesmente paga um pouco mais em eficiência social do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que já tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivíduo, infringe-lhe um insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficiência social, de acordo com as ponderações do próprio governo.
Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos fundamentais e da segurança jurídica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer outro valor que não fundamental e a observância da segurança jurídica, este poderia ser subjugado.
Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o Estado. Mesmo após ter cumprido as obrigações legais, será que poderia ver sua obra embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observação obrigatória. Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante não poderia ordenar despesa tão vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na reforma agrária.
Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas situações extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este autor, o ativismo judicial não possui aplicação irrestrita. Pelo contrário, a regra deveria ser a da observância das regras pré-estabelecidas.
Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no presente trabalho no sentido de que a segurança jurídica é pressuposto para existência do estado democrático de direito tal como é conhecido, verifica-se que em diversos trechos aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade à atividade judicial na aplicação do direito.
Observe-se que, quando o judiciário passa a assumir um valor político (extrajurídico), como, p.ex., quando passa a conceder benefícios de seguridade social a pessoas fora dos critérios estabelecidos pela lei, tal situação concorre para a criação, na consciência coletiva, de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) são e devem ser obedecidas. Diretamente há uma afronta ao estado democrático – pois tem importância reduzida a decisão tomada pelos representantes eleitos pelo povo – de direito – pois não há submissão do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade.
Além do mais, não se pode crer que o judiciário consiga traduzir melhor as necessidades e anseios da sociedade do que as funções essencialmente políticas. Neste ponto, John Rawls faz incontornável observação retirada da análise histórica de que até hoje não foi possível a qualquer sociedade política reunir de forma inconteste pelos cidadãos seus valores direcionadores.
Segundo Rawls: Nestes últimos dois séculos, aproximadamente, o desenvolvimento do pensamento democrático mostrou que, na verdade, não existe concordância sobre o modo de organizar as instituições sociais básicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a igualdade dos cidadãos, considerados como pessoas morais. Não existe, expresso de maneira que reúna a aprovação geral, um acordo satisfatório a respeito das idéias de liberdade e de igualdade implícitas na cultura pública das democracias.
Dessa forma,parece incabível a defesa do ativismo judicial como solução para os impasses da sociedade contemporânea, eis que não há como se aferir se, de fato, a sua razão de decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta.
Por outro lado, não se pode deixar de analisar a situação fática e traçar comparações entre a efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros países, com condições distintas das nossas, em que exista uma atuação a contento do parlamento, e não de forma insuficiente.
Ainda assim, embora a função jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores políticos a par dos governantes, os malefícios para a manutenção da organização social como conhecida na atualidade seriam incalculáveis.
Reserva do possível e garantia dos direitos fundamentais em juízo
No capítulo anterior tratamos de uma situação hipotética em que o juiz determinasse que fosse resguardada determinada parte do orçamento para a garantia dos direitos dos cidadãos, como, p.ex., à saúde.
Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invasão daquela função nas atividades eminentemente políticas, em especial a executiva. Agora passa-se a analisar um específico aspecto referente à limitação de ordem prática às teorias que apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.
Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se põe é de saber se para o fim de garantir o direito à saúde de um grupo de indivíduos, o juiz pode comprometer o orçamento de uma pessoa política.
Antes mesmo de responder a esta questão, necessário se faz proceder à divisão dos direitos fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se dá entre direitos negativos e os direitos prestacionais.
De forma sintética, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos são aqueles que se satisfazem com a simples não-interferência de terceiros, inclusive o Estado. Em regra, estão elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito à liberdade de locomoção. A violação aos direitos negativos se dá com uma atitude positiva de limitação. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ninguém tenha seu direito violado por ninguém.
Já os direitos fundamentais prestacionais são os que exigem uma atitude positiva do Estado. Em regra estão previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito à saúde.
Ronald Dworkin admite a possibilidade de existência absoluta dos direitos fundamentais negativos. Fundamenta no sentido de que não há grandes dispêndios públicos para a garantia efetiva desses direitos, eis que não exigem uma atitude positiva do Estado.
Segundo o autor: Os direitos também podem ser absolutos: uma teoria política que considera absoluto o direito à liberdade de expressão não aceitará nenhuma razão para que não se assegure a todos os indivíduos a liberdade por ela exigida; isto é, nenhuma razão a não ser a impossibilidade.
De fato, ainda que possa parecer excesso de generalização afirmar que os direitos fundamentais negativos são absolutos – não podemos afirmar que não existe gastos públicos para sua manutenção, eis que as forças de segurança e as funções essenciais à justiça tem seu fundamento na garantia da aplicação do direito, o que gera dispêndios aos cofres públicos – estes direitos não apresentam grandes problemas referente aos limites orçamentários.
Os grandes questionamentos no tocante à possível limitação orçamentária, sem dúvida, se colocam em relação aos direitos prestacionais.
Afirma Robert Alexy que “existe não só o perigo de um demasiado pouco em direitos fundamentais, mas também o de um em demasia e, como institucionalização da razão, eles estão, como a razão, bem genericamente, sempre ameaçados pelos demônios da irracionalidade.”
Segundo o autor, o problema da “reserva do possível” é uma questão real que deve ser encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicação numa graduação tão alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.
De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existência da reserva do possível como limite à garantia dos direitos fundamentais, expõe que: A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação – observados sempre os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos – da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental.
A reserva do possível vem, assim, representar mais um ponto limitador à liberdade jurisdicional. Não cabe ao juiz eleger as políticas públicas a serem aplicadas pelo Estado no decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerário, concorre para o desequilíbrio daquelas políticas, de modo a gerar mais prejuízos do que benefícios à sociedade.
A importância da súmula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de direito.
A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada de Reforma do Judiciário, trouxe dois novos institutos com a intenção nítida de estabelecer maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criação do Conselho Nacional de Justiça – órgão externo à estrutura do judiciário, que passou a ter, dentre outras, a função de fiscalização sobre possíveis extrapolação de atribuições – e da instituição da súmula vinculante, que será objeto do presente capítulo.
Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A súmula vinculante aparece no sistema jurídico pátrio como resposta à existência de diversos entendimentos judiciais sobre questões idênticas e, consequentemente, como necessidade de se garantir maior garantia nas relações jurídicas.
Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juízos espalhados pelo país, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questão constitucional.
O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juízos tem alguns efeitos nocivos à vida social, como a limitação de maiores debates e o retardamento de possíveis mudanças de entendimento pelo próprio STF. De fato, a súmula vinculante concorre para um “congelamento” do entendimento jurisprudencial, fato que não é de todo desejável.
Observe-seo pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da maioria no estado democrático de direito. Segundo o autor: As reservas contra decisões da maioria, que têm conseqüências irreversíveis, apóiam-se na interpretação segundo a qual a minoria inferiorizada só dá o seu consentimento e a autorização para a maioria, se ficar assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de melhores argumentos, podendo assim modificar a decisão ora tomada (...). Esta é, todavia, uma condição necessária para que a regra da maioria não subtraia a força legitimadora de um processo de argumentação que deve fundamentar a suposição de correção de decisões falíveis.
Embora o autor trate daquela legitimação no âmbito do legislativo, podemos traçar algum paralelo à situação do judiciário. Pode ocorrer que determinado entendimento jurisprudencial, por mais arbitrário e incorreto que possa parecer, encontre acatamento pelos cidadãos pelo fato de que aquela decisão sempre poderá ser alterada pelo tribunal hierarquicamente superior que poderá se fundar em melhor interpretação (ou até mesmo pelo juízo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais sensato). A súmula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor entendimento deva prevalecer.
Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no atual contexto aquele instrumento surge como um “mal necessário” para garantir a segurança jurídica e, consequentemente, a harmonia entre as funções estatais. De acordo com aquele primeiro autor “o conflito entre justiça, portanto, a correção quanto ao conteúdo, e a certeza jurídica, sem dúvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor da certeza jurídica, mas isso não vale ilimitadamente.”
Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a súmula vinculante se fará necessário como instrumento de estabilização. Por outro lado, somente as contingências do futuro dirão se algum dia aquele instrumento se tornará desnecessário.
Considerações finais
É evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade possível aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituições e muitas vezes o choque entre os poderes constituídos pode ser inevitável.
Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidadãos realmente interessados nas questões públicas tende a ter as funções políticas mais representativas, de modo que tais funções consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos. Caso contrário, passaremos a confiar em um “poder judiciário” que não deveria ter esta atribuição.
Por conseqüência, não podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a ordem jurídica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade. Consequentemente, não podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuará sempre abaixo do mínimo exigido e que as deformidades jurídicas devem ser corrigidas pelo judiciário, sob pena de perversão de todo o sistema democrático e, quiçá, do fundamento da existência de um Estado.
Ponto Extra - A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções (condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP); Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos (necessidades ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta – a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz, temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex: obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175). O Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a democracia, ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da jurisdição constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua função principal é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua como uma força contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão que é fruto de uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade democrática da jurisdição constitucional.Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta, ela tem limites, e a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional para não ser antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes, salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual, não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a geração atual, por isso se vale de expressões aberta, para permitir a geração atual a possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos (éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da constituição.
Súmulas do STF
Súmula 628 – integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legitima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
INFORMATIVO
STF
a) Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentação de lista.
O Plenário acolheu parcialmente embargos de declaração opostos, pela União, contra acórdão proferido em mandado de segurança, no qual cassado decreto presidencial que deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. Naquela decisão, asseverara-se que, na promoção de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes consecutivas ou 5 alternadamente, em lista tríplice, o Chefe do Executivo teria de, obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol — v. Informativos 672 e 679. Esclareceu-se que, ainda que existente vinculação ao nome que figurasse na lista observadas essas condições — a significar, para a embargante, indicação direta, e não lista —, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivotribunal e enviado à Presidência da República, por expressa exigência constitucional. Além disso, na lista constariam os nomes de 2 outros juízes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente. MS 30585 ED/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. Plenário. (Informativo 696).
b) Precatório e sequestro de verbas públicas - 3.
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário por considerar que a questão debatida demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Na espécie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra julgado que determinara o sequestro de rendas públicas para pagamento de precatório ao fundamento de que o recorrente retirara, por conta própria, precatório que figurava em primeiro lugar na ordem de apresentação para pagamento, o que afrontaria o art. 100, § 2º, da CF e o art. 78, § 4º, do ADCT — v. Informativo 572. Considerou-se que, para se concluir de modo diverso, seria necessário revolver fatos e provas, providência vedada em sede extraordinária, a incidir o Enunciado da Súmula 279 do STF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinário e lhe davam provimento. O Min. Dias Toffoli noticiava a existência de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justiça local, que suspendera o pagamento do precatório objeto desta ação, por fundada dúvida sobre a própria existência de crédito, a reforçar convicção quanto ao acolhimento do recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 18.6.2013. 1ª Turma. (Informativo 711).
c) Complementação de precatório e citação da Fazenda Pública - 2.
O pagamento de complementação de débitos da Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, decorrentes de decisões judiciais e objeto de novo precatório não dá ensejo à nova citação da Fazenda Pública. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, reformou decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, que, ao conhecer de recurso extraordinário, determinara a expedição de novo precatório derivado do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo, com a conseguinte citação da Fazenda Pública — v. Informativo 623. A Turma destacou que o recurso extraordinário fora interposto em data anterior à regulamentação do instituto da repercussão geral. Asseverou que, ante a insuficiência no pagamento do precatório, bastaria a requisição do valor complementar do depósito realizado. Pontuou que eventual erro de cálculo não impediria que a Fazenda Pública viesse aos autos para impugná-lo. O Ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso, por entender necessária a citação da Fazenda Pública. AI 646081 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013. 1ª Turma. (Informativo 730).
d) RPV e correção monetária - 1.
É devida correção monetária no período compreendido entre a data de elaboração do cálculo da requisição de pequeno valor - RPV e sua expedição para pagamento. Essa a conclusão do Plenário que, em decisão majoritária, deu provimento a recurso extraordinário com agravo para determinar que servidora pública receba valores referentes à RPV devida pelo Estado com correção monetária, desde o cálculo final até a expedição. Preponderou o voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a matéria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o pedido formulado pela recorrente não estaria precluso, embora realizado após a expedição da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correção monetária e juros fossem apurados a partir da data do último cálculo, de modo a não se cogitar de omissão ou extemporaneidade. No mérito, lembrou orientação da Corte segundo a qual: a) no prazo normal para pagamento de precatórios, não seriam cabíveis juros, de acordo com a Súmula Vinculante 17 (“Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”); b) no caso de mora, para dissuadir a inadimplência, o devedor seria obrigado ao pagamento de juros. Explicou que a diferença entre precatório e RPV seria a quantia paga pelo Estado, condenado por sentença transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de inclusão em listas ordinárias de antiguidade e relevância para adimplemento em exercício subsequente. Asseverou que a diferença baseada no valor seria irrelevante para a determinação da mora, pois a Administração estaria proibida de optar pela inadimplência em ambos os casos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário. Repercussão Geral. (Informativo 708).
e) RPV e correção monetária - 2.
Explicou que a finalidade da correção monetária seria a recuperação da perda do poder aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflação, cabível a correção monetária do crédito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidência de juros e correção entre a data do último cálculo e o efetivo pagamento, assentou o direito à aplicação de correção, calculada com base nesse período. Constatou o transcurso do prazo de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro cálculo e a expedição da RPV. Por fim, impôs a remessa do feito à origem, para que lá fosse analisado o índice mais adequado à correção. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou que a correção monetária seria devida independentemente do prazo mediado entre a elaboração do cálculo e a expedição da RPV. O termo a quo para o cálculo da correção deveria sempre ser o da elaboração da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existência, em determinados tribunais, de sistema eletrônico em que, emitida a RPV, automaticamente o valor seria corrigido até o pagamento. Assim, o problema não teria caráter nacional. O Min. Dias Toffoli admitiu a correção monetária, desde que superado o prazo de um ano, período a partir do qual a aplicação desse índice de atualização seria cabível, de acordo com a legislação existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da dispersão de votos e fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, provia o recurso em maior extensão. Além de acompanhar a maioria quanto à correção monetária, assinalava a incidência de juros da mora a partir da citação do Estado. Entendia que a repercussão geral, no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenário. Repercussão Geral. (Informativo 708).
f) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 1.
O Plenário acolheu, sem efeitos modificativos, embargos declaratórios opostos de acórdão que reconhecera o direito de juízes classistas inativos aos reflexos de parcela autônoma de equivalência incidente sobre proventos e pensões de 1992 a 1998 e, após esse período, o direito à irredutibilidade dos respectivos valores. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou arguição de inexistência dos embargos, sob o argumento de que a assinatura eletrônica utilizada na protocolação não pertenceria aos subscritores da peça. O Colegiado aduziu que as razões recursais teriam sido assinadas pelo Advogado-Geral da União, pela Secretária-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União e por Advogado da União, todos dotados de capacidade postulatória e investidos de poderes de representação da entidade política. Observou que apenas a transmissão do arquivo eletrônico fora efetuada por servidor do órgão. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
g) ED: juízes e classistas aposentados e auxílio-moradia - 2.No mérito, a Corte esclareceu que duas questões teriam sido submetidas à apreciação quando do julgamento do recurso ordinário. A primeira consistiria em saber se os magistrados classistas que se aposentaram ou satisfizeram os requisitos para aposentação na vigência da Lei 6.903/1981 teriam direito a perceber proventos em paridade com os classistas da ativa. Na ocasião, o STF assentara que a legislação (Lei 9.603/1981, art. 7º) estabeleceria a paridade entre ambos, até a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5º), que submeteria a categoria ao regime geral de previdência social. A segunda temática dissera respeito ao exame de eventual direito dos juízes classistas em atividade entre 1992 e 1998 ao recebimento proporcional da parcela de equivalência, tendo em conta o advento da Lei 9.655/1998, que desvincularia a remuneração dos juízes classistas de 1ª instância da justiça do trabalho dos vencimentos dos juízes togados. O acórdão embargado consignara o direito à percepção da parcela autônoma de equivalência surgida, para os juízes togados, com a edição da Lei 8.448/1992. A previsão alcançaria também os classistas ativos, cuja remuneração era fixada proporcionalmente aos vencimentos dos togados ativos (art. 1º), até a referida desvinculação. Assim, os classistas que se aposentaram ou cumpriram as condições para aposentadoria na vigência da Lei 6.903/1981, beneficiários do regime da paridade, possuiriam direito aos reflexos da parcela autônoma de equivalência nos próprios proventos, não em virtude da suposta equiparação com os togados da ativa, mas em decorrência da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade. Na presente assentada, o Pleno reputou não haver como firmar a efetiva extensão da paridade entre os classistas inativos e ativos sem determinar-se a remuneração a que teriam direito os classistas em atuação enquanto vigente o regime. Por conseguinte, considerou necessário reflexão sobre a forma de cálculo dos vencimentos do cargo paradigma, de modo que, no pedido relativo à incidência da Lei 6.903/1981 aos aposentados ou aos que atendessem aos requisitos para a jubilação na respectiva vigência, estaria implícita a análise e a solução do pleito de repercussão da parcela de equivalência salarial aos classistas da ativa e, por via de consequência, aos classistas inativos. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.3.2014. Plenário. (Informativo 739).
Jurisprudência
ADI e CRITÉRIOS PARA DESEMPATE DA ANTIGUIDADE DOS MAGISTRADOS
Dentre os 5 criterios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 não teriam previsão legal na lomam: “tempo de serviço público no Estado e tempo de serviço público em geral.” Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o criterio concernente a idade para desempate por antiguidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAM não contenha, expressamente, regra nesse sentido. ADI4462. MC, Rel, Min. Cármem Lucia. 
MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Não existe óbice a que o julgador, ao proferir sua decisão, acolha os argumentos de uma das partes ou de outras decisões proferidas nos autos, adotando fundamentação que lhe pareceu adequada. O que importa em nulidade é a absoluta ausência de fundamentação. A adoção dos fundamentos da sentença de 1º grau ou das alegações de uma das partes como razoes de decidir, embora não seja uma prática recomendável, não traduz, por si só, afronta ao art. 93, X, da CRFB. A reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do MP ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda atende ao inciso X, d art.93, da CRFB . STJ. Corte Especial. EREsp. 1021851-SP, rel. Min, Laurita Vaz, julgado em 28.06.2012 – também no informativo 517, de 2013.
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS
A CRFB\88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos, devendo a Administração adota providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em situações excepcionais, pode determinar que a ADM PUBL adote medidas assecuratórias de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de funções. STF. 1ª Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29.10.2013, informativo 726.
Questões Objetivas
MPF\27º - Somente a vedação de nepotismo na esfera do Judiciário independe de lei formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.
MPF\27º - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixação de tetos remuneratórios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual contraria o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, não se aplicando aos juízes estaduais o limite remuneratório de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) dos subsídios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituição da República e em Resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Assertiva correta
MPF\27º - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado. Assertiva incorreta.
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Ponto 3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens.
Principais obras consultadas: Eugênio Aragão. A sociedade civil no Brasil, a globalização e os direitos humanos5 . Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A representação interventiva. Revista DIREITO PÚBLICO Nº 9 – Ju l-Ago-Set/2005. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Edição.São Paulo,  Ed. Malheiros, 2005. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Capítulo III do Título III, art. 34, VII e Capítulo IV do Título IV, da CRFB.
1. Noções Gerais.
O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, já que envolve a forma de Estado e a conformação dos órgãos estatais.
O Estado-membro está disciplinado no Capítulo III do Título III da Constituição Federal, ao passo que o Ministério Público está previsto no Capítulo IV do Título IV, das funções essenciais à justiça, do diploma constitucional.
2. Estado-membro.
A organização político-administrativa compreende como se vê no art. 18 da Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Os Estados-membros são organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício, em caráter autônomo, das competências que lhes são deferidas pela Constituição Federal, por isso se diz que são coletividades federais autônomas. Os Estados-membros não possuem soberania (que é um dos fundamentos da República), mas mera autonomia, como ocorre com a própria União. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em um mesmo nível jurídico.
Não há como formar novos Estados, senão por divisão de outro ou outros; a Constituição prevê a possibilidade de transformação deles por incorporação entre si, por subdivisão ou desmembramento quer para se anexarem a outros, quer paraformarem novos Estados, quer, ainda, para formarem Territórios Federais mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, § 3º, combinado com o art. 48, VI).
Para a formação de Estados há requisitos no art. 18, § 3º, que devem ser conjugados com outro requisito do art.48, VI: (i) realização de plebiscito (condição prévia, essencial e prejudicial à 2ª fase); (ii) lei complementar; (iii) audiência das Assembléias Legislativas (cujo parecer não é vinculativo, ao contrário da consulta plebiscitária); (iv) aprovação pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta – lei complementar).
A concordância dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso Nacional, sem, contudo, vinculá-lo, pois esse deverá zelar pelo interesse geral da República e não somente pelos interesses das populações diretamente interessadas.
3. Competência.
São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição (art. 25, §  1º); em verdade, não só competências que não lhes sejam vedadas, que lhes cabem, pois também lhes competem competências enumeradas em comum com a União e os Municípios (23), assim como a competência exclusiva referida no art. 25, §§ 2º  e 3º.
A competência dos Estados-membros divide-se em:
Não legislativa, administrativa ou material
A área de competência dos Estados se limita à seguinte classificação: competência econômica, social, administrativa, financeira e tributária.
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam próprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organização, pela Constituição e leis que adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam próprias dos outros entes federativos. Art.25 § 1°.
Delegada pela União: Tal autorização dar-se-á através de lei complementar. Art. 22, parág. único.
Concorrente: cabe à União legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas específicas. Art. 24.
Suplementar: No caso da legislação concorrente, se houver inércia legislativa da União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na superveniência de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar terá sua eficácia SUSPENSA, no que for contrária. Desse modo, subdivide-se essa competência em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e DF na competência estadual apenas completá-las e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hipótese da inexistência da lei federal.
Tributária expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os serviços de gás canalizado serão explorados diretamente pelos Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 § 2° e em decorrência do art. 246.
4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organização, de auto-legislação, de auto-governo e de auto-administração (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organização
A auto-organização se concretiza na capacidade de dar-se a própria Constituição (25). A Constituição Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por Constituição própria, obsevados os princípios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual são promulgadas as Constituições Estaduais. Está consagrada no caput do art. 25, segundo o qual “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Os referidos princípios são:
Princípios constitucionais sensíveis – assim denominados, pois sua inobservância pelos Estados no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política. Estão previstos no art. 34, VII da CF.
Princípios federais extensíveis – são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, portanto de observância obrigatória no poder de organização do Estado. A Constituição vigente, em prestígio do federalismo, praticamente eliminou estes princípios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados não podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princípios constitucionais estabelecidos – consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros em sua auto-organização. Subdividem-se em normas de competência (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenação (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes à administração pública.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assembléias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de Justiça e outros tribunais e juízes, com fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituição.
Auto-administração e autolegislação.
Regras de competência legislativas e não-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.
Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
Regiões metropolitanas: A região metropolitana é um conjunto de municípios cujas sedes se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um município-pólo.
Microrregiões: São formadas de grupos de municípios com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não estão unidas por continuidade urbana.
Aglomerações urbanas: Segundo José Afonso da Silva, a expressão carece de conceituação, mas pode-se perceber que se trata de áreas urbanas, sem um pólo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos municípios. Segundo Alexandre de Moraes, são requisitos comuns às três hipóteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municípios limítrofes; (iii) finalidade: organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
Jurisprudência
LEI QUE DISPONHA SOBRE DEFENSORIA PÚBLICA É DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pública estadual é de iniciativa privativa do governador de Estado, não podendo ser apresentada por parlamentar .STF. Plenário . ADI 4270\SC. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
INTERVENÇÃO FEDERAL 
O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em juglado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. Para que seja decretada a intervenção federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar precatórios é necessário que fique comprovado que esse descumprimento é voluntário e intencinoal. Seficar demonstrado que o ente não pagou por dificuldades financeiras, não há intervenção. STF. Plenário. IF5114, rel. Min.Cezar Peluso.
VASILHAMES E EMBALAGENS REUTILIZAVES 
É CONSTITUCINOAL a lei estadual que permite que os vasilhames e embalagens reutilizáveis de uma marca sejam preenchidos por produtos de marcas concorrentes. STF. Plenário. ADI 2818\RJ.
LEI ESTADUAL QUE OBRIGA ONIBUS A SEREM ADAPTADOS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
O STF decidiu que é constitucional lei estadual que determine que as empresas concessionárias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptações em seus veículos a fim de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com deficiência física ou com dificuldade de locomoção. A competência para legislar sobre transito e transporte é da União, conforme inciso XI, do art.22, da CRFB. No entanto, a lei questionada trata também sobre o direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência que é de competência concorrente entre a União, Estados e DF. STF. Plenário. ADI903\MG, relator Ministro Dias Toffoli , informativo 707.
Questões objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princípio da livre expressão e divulgação de ideias, já se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que vedava o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária. Assertiva correta.
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Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível.
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012. FERNANDES, Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL, Andréas, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO, Daniel, Por um constitucionalismo inclusivo, 2010. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cláudio de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: art. 6º, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (saúde), 205 (educação), CRFB.
Direitos Sociais
Conceito: segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos”. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1o, IV, da CF/88).
Enunciação: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimensão (direitos de igualdade), cujo marco histórico é a constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construção mostra-se bastante artificial e merece críticas. (o melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituições internacionais de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores – OIT – antes de qualquer preocupação internacional com a enunciação de direitos básicos de liberdade). Em nosso histórico constitucional apenas a Constituição de 1891 não declarou nenhum direito social. A Constituição de 1834 inaugurou entre nós o constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi pródiga na declaração de direitos sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espécies de direitos e garantias fundamentais do Título II da CF (Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos; Capítulo II – Direitos sociais; Capítulo III – Direitos de nacionalidade; Capítulo IV – Direitos políticos e Capítulo V – Partidos políticos). Também tratou heterotopicamente de alguns direitos sociais específicos no Título VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educação.
J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”) que a realização dos direitos sociais apresentariam as seguintes características: (1) gradatividade ou gradualidade na sua realização; (2) dependência financeira do orçamento público (Estado); (3) tendencial liberdade de conformação (definição) pelo legislador em relação às politicas públicas a serem assumidas (as políticas de realização destes direitos); (4) insuscetibilidade de controle jurisdicional dos programas político-legislativos, a não ser quando estes se mostram em clara contradição com as normas constitucionais ou quando manifestamente desarrazoados.
Há 3 posições sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
a) todos os direitos sociais são formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciação na CF seria suficiente para lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e de limite material para a reforma da constituição (art. 60, § 4º, IV);
b) todos os direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, e, por isso, são normas programáticas que não geram direitos subjetivos e não limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no que tange ao seu núcleo essencial (mínimo existencial): posição amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudência.7
Garantias: conforme clássica classificação de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), há 3 espécies de garantias para a efetivação dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a participação do indivíduo no controle do processo político e no exercício do direito de petição (art. 5º, XXIV); (b) políticas: destaca-se principalmente o controle externo da administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c) jurídicas: são aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX); a ação popular (Art. 5º, LXXIII); o dissídio coletivo (art. 114, § 2º); o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); o habeas data (art. 5o, LXXII); a ação civil pública (art. 129, inc. III) as ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, § 1º), a ação direta de inconstitucionalidade de por omissão (art. 103, § 2º).
Efetividade normativa: visão tradicional de separação estanque dos poderes implica numa concepção de direitos sociais como normas programáticas, normas de baixa efetividade. Atualmente, “elas não representam meras recomendações (conselhos) ou preceitos morais com eficácia ética-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável.” (KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais só se realizam na medida em que as leis os efetivarem.
Princípio da proibição do retrocesso8 : deve ser entendido na atualidade como limite materialimplícito, de forma que os direitos fundamentais sociais já constitucionalmente assegurados e que alcançaram um grau de densidade normativa adequado não poderão ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a não ser que se tenha prestações alternativas para os direitos em questão. Nesses termos, certo é que o princípio da proibição do retrocesso (em uma versão “ampla”) possui conteúdos negativo e positivo (FERNANDES, p. 597): (a) conteúdo negativo: respeitar a não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa; (b) conteúdo positivo: efetiva concretização dos direitos fundamentais sociais, para a constante redução das desigualdades fático-sociais.
A discussão sobre a vedação de retrocesso está diretamente relacionada com os direitos sociais, mas não apenas com eles9 . Em essência traz mais uma limitação à liberdade de conformação do legislador, de modo que o núcleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, não mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatórias. No STF o princípio não ganha força, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdência social.
Mínimo Existencial – para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se faz necessário a implementação e garantia de um piso mínimo de direitos. SARMENTO: (a) dimensão negativa: opera num limite, impedindo a prática de atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condições materiais indispensáveis a uma vida digna; (b) dimensão positiva: conjunto essencial (mínimo) de direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao indivíduo uma vida digna.
Reserva do Possível – compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes de recursos presentes nos cofres públicos. No estudo da reserva do possível, fica claro que o uso do argumento de racionalidade econômica (escassez) desvia o curso e obscurece os argumentos jurídicos porque ainda se pautam numa concepção de liberdade (conveniência) do Administrador Público de aplicação dos recursos financeiros públicos. A ausência de um espaço capaz de institucionalizar procedimentos de formação da vontade coletiva – à luz de um princípio democrático – acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritárias por parte do Judiciário brasileiro, que assume o papel taumaturgo de decisão – a semelhança de um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalização com usurpação do espaço e espectro de decisões dos demais Poderes Constituídos (FERNANDES, p. 583 e ss).
Sarmento - delimitação de aplicação: (p. 199-201): (a) fático: razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurídico: dois aspectos: 1. Admissão que os poderes públicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2. Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados às escolhas exercidas. Assim, o autor é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parâmetros acima.
Ponto extra – Os direitos sociais, são também classificados como de 2ª Dimensão(direitos sociais, direitos prestacionais, direitos positivos, eficácia positiva gerando um dever\agir, de fazer) surge no final do século XIX, início do século XX, suas referências históricas são a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, o modelo de Estado, será o de bem estar social (Welfare State); um Estado Intervencionista, o fundamento é o princípio da Igualdade (efetiva), temos como exemplo o direito à moradia, saúde, educação e outros, a finalidade é a limitação do poder econômico, promove a justiça social, entre primeira e segunda geração há uma relação de complementaridade e interdependência, os direitos de 2ª dimensão são condições materiais (pressupostos fáticos) para o pleno gozo dos direitos de 1ª dimensão, como falar na plenitude do direito à vida, se ele não tem direito a saúde?, como falar em plena expressão de manifestação e educação, se ele não sabe ler e escrever?, os direitos de 2ª dimensão são liberdades materiais, enquanto a primeira dimensão são liberdades formais, eles visam tornar reais os direitos formais da 1ª geração, a titularidade dos direitos de 2ª geração e dos direitos de 1ª dimensão, pertencem ao INDIVÍDUO, a diferença é teórica, a 1ª geração é individual, porque o indivíduo não precisa de influência externa para exercer o direito, o de 2ª geração é social, porque se faz necessária a ação do Estado para exercer o seu direito, é o caso das cotas o indivíduo tem acesso ao direito individual por meio de um mecanismo de política pública de justiça social que mitiga a justiça individual – Liberalismo posição moderada, Libertarianismo posição radical a liberdade, vale a liberdade individual nas ultimas conseqüências, não há limites para os direitos de 1ª dimensão, como no exercício do direito de expressão, não regulação no campo empresarial, sem intervenção no domínio econômico – Comunitarianismo os comunitários tem uma visão que parte do ponto central da igualdade\social, ocorre que de forma radical. A Justiciabilidade é a possibilidade de exigir judicialmente determinado direito social. As dificuldades para justiciabilidades são: Separação de Funções (condenação do município a construir uma escola, invadindo a conformação do PP); Dotação Orçamentária; Repartição de Competências; Escassez de recursos(necessidades ilimitadas x recursos limitados = reserva do possível); indeterminabilidade do conteúdo do direito na contraposição desse argumentos temos: A Teoria do Mínimo Existencial (teoria liberal) que são necessidades vitais básicas e a Teoria da Necessidade que pode se manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivíduo realizar o direito por seus próprios meios ou ainda quando o bem não está disponível a livre aquisição no mercado privado (no âmbito privado), para saber se o juiz pode ou não fazer se deve verificar se EXISTE A OBRIGAÇÃO (se é legal ou decorrente de norma constitucional – o juiz não invade a esfera orçamentária quando o próprio poder publico por meio de política publica estabeleceu a prestação, como remédios distribuídos pelo PP, mas que está em falta – a constituição estabelece por vezes obrigações genéricas indefinidas ou abstratas, contudo existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz, temos então os elementos necessários de uma obrigação definida ou especifica ex: obrigação de creches e educação básica, inclusive, com critério de idade – ler a STA 175) E QUAL É A EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO.
Jurisprudência
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP – Análise do STF sob o mínimo existencial. Na decisão monocrática do Min. Celso de Mello, este entendeu inicialmente pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como medida necessária para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos demais Poderes Constituídos.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE, AÇÕES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS EM UNIVERSIDADES 
O Sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é constitucional. No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas em critério racial possuem natureza TRANSITÓRIA. STF. Plenário. ADPF186, rel. Min, Ricardo Lewandowski.
Questões Objetivas
MPF\24 - O efeito cliquet está mais diretamente associados aos direitos sociais. Assertiva correta.
MPF\25 – Princípio da Proteção do Retrocesso Social veda qualquer restrição de políticas públicas que já tenham concretizados direitos sócias constitucionalmente positivados.Assertiva incorreta.
MPF\26 – Reserva do possível significa insidicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais . Assertiva incorreta.
MPF\26 – A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados. Assertiva correta.
MPF\26 – A constituição é norma diretamente habilitadora da atividade administrativa e critério imediato de fundamentação da decisão administrativa. Asertiva correta.
MPF\27 - a discriminação negativa é a instrumentalização da alteridade, constituída em fator de exclusão. Assertiva incorreta.
Prova oral: explicar o princípio do não retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos sociais e nas liberdades públicas
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988.
Obras consultadas: Bernardo Gonçalves, Curso de Direito Constitucional, 2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho, editora Forum. Caderno do ênfase.
Legislação: temas eminentemente doutrinários.
Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações.
Definição: as normas constitucionais são normas jurídicas, dotadas de todos os atributos que lhes são característicos. Há, contudo, algumas particularidades nestas normas, que merecem ser ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de supremacia em relação às infraconstitucionais. Outra característica comum nas normas constitucionais é o elevado grau de abstração nos textos que as consagram. Esta vagueza não é exclusivamente das normas constitucionais – a textura aberta é característica de toda a linguagem jurídica, e existem princípios vagos e cláusulas gerais em praticamente todos os ramos do Direito. Outra característica das normas constitucionais é a sua forte dimensão política. Esta dimensão é natural, e decorre do fato de a Constituição ter a pretensão de disciplinar juridicamente o fenômeno político, situando-se na fronteira entre o Direito e a Política.
Classificações: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos critérios:
- Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritária, são as que regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separação de poderes, obtenção e exercício do poder e direitos fundamentais; O fundamental é a matéria objeto da norma, sendo irrelevante a sua localização. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as normas constitucionais possuem um objeto próprio e inconfundível pode ser questionada – ela não considera as importantes diferenças político-culturais entre os Estados, que acarretam divergências significativas no que concerne à definição dos temas tipicamente constitucionais.
- Normas formalmente constitucionais: são aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, são consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da Constituição pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Critica-se na doutrina esta classificação, Michel Temer afirma: “à luz da Constituição atual, é irrelevante essa classificação, tendo em vista que, independente de serem normas materiais ou formais, ambas têm igual hierarquia, produzem os mesmos efeitos jurídicos e só podem ser alteradas segundo o rígido e idêntico processo tracejado no texto constitucional que coabitam.”
- Normas definidoras de direito e normas de organização: “(...) refletindo a clássica dicotomia Estado/indivíduo, as disposições constitucionais podem ser classificadas em normas de organização, de estrutura ou de competência, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispõe sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
- Normas autoaplicáveis (autoexecutáveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): “(...) consideram-se auto-executáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõe; não-aplicáveis, ao contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.”
- Normas de eficácia limitada: “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.” (SILVA, 1999).
- Norma de eficácia contida (ou restringível, segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer): "normas de eficácia contida (...) são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
- Normas de eficácia plena: “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.” (SILVA, 1999).
- Normas programáticas: “definem objetivos cuja concretização depende de providências situadas fora ou além do texto constitucional.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta classificação, trazida para o Brasil por José Afonso da Silva, vem sofrendo críticas da moderna hermenêutica constitucional e do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais são dotadas de algum grau de eficácia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficácia plena, já que sempre são passíveis de restrição em face de outras normas constitucionais, situação em que ocorre colisão de direitos. Luis Roberto Barroso e Virgílio Afonso da Silva (filho de José Afonso) são alguns dos críticos da classificação apontada alhures.
Princípios e regras: O sistema constitucional brasileiro é formado tanto por regras quanto por princípios constitucionais, e a presença dessas duas espécies normativas afigura-se fundamental para que a Constituição possa desempenhar adequadamente o seu papel. Princípios e regras exercem funções diferentes no sistema constitucional, mas igualmente esenciais. Por isto, é adequada a caracterização da Constituição como um “sistema aberto de regras e princípios”.
Ambos são normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstração e generalidade; (b) grau de indeterminação; (c) caráter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito; (e) função normogenética e sistêmica. Some-se a isto o fato de que os princípios são aplicados segundo juízo de ponderação, ao passo que as regras segundo critério do “tudo ou nada”.
Barroso identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios (Interpretação e aplicação da Constituição): (a) regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada. A regra somente poderá deixar de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específicaou se não estiver em vigor (ou seja, acrescente-se, critérios hierárquico, da especialidade ou cronológico); (b) princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato”. Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.
Ao lado das normas (gênero que divide-se em princípios e regras), há também os postulados10, os quais, segundo ÁVILA, distingue-se dos princípios pois estes “estabelecem fins a serem buscados”. Para Ávila, os postulados não seriam normas, mas sim metanormas, “situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras”, ou seja, os postulados “(...) não impõe a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”, além disso “(...) não prescrevem comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.”. São exemplos de postulados a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Preâmbulo: “Na expressão de Peter Häberle, os preâmbulos são ‘pontes do tempo’, exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanças que palmilharam o ato constituinte originário” (BULOS, 2008: 283). Portanto, o preâmbulo não possui força normativa, não servindo, portanto, como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. Esta tese já foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de Mello: “o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Não contêm o preambulo, portanto, relevância jurídica. O preambulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preambulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta. (...). Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local” (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF, entendeu haver caráter normativo ao preâmbulo.
Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988
O presente ponto não traz o debate sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, mas sim as consequências (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no ordenamento brasileiro, ou seja, o impacto de uma nova constituição em uma ordem jurídica anterior.
O estudo da dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo (passado – presente - futuro). Certo é que o surgimento de uma nova Constituição traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico do Estado. Sem dúvida, a teoria da Constituição desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas consequências.
Assim, diante dessas premissas, são seus possíveis efeitos em relação a normas pré-existentes:
(a) Recepção: as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Pode ocorrer de forma expressa ou tácita
(b) Revogação: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas de revogação da lei anterior pela nova constituição, por falta de recepção.
(c) Repristinação: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um ordenamento constitucional não são recepcionadas por um novo ordenamento constitucional (ocorrendo a revogação normativa) e, posteriormente, em virtude de uma nova Constituição, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade seriam: (i) não contrariedade à nova Constituição; (ii) disposição expressa do poder constituinte, já que, a repristinação não poderia ocorrer de forma automática (defesa da segurança jurídica).
(d) Recepção material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas de uma constituição anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional (pela nova constituição) “ainda” como normas constitucionais (com o status de normas constitucionais). Nesse caso, os requisitos seriam: (i) não contrariedade com as normas da nova constituição; (ii) disposição expressa do Poder Constituinte Originário; (iii) prazo determinado (prazo certo) de tal prática devido ao seu caráter precário, sobretudo em razão de que as normas da constituição anterior vão permanecer no novo ordenamento constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, só poderia se dar de forma temporária e excepcional. Como exemplo desse fenômeno, temos o art. 34 do ADCT da CF/88.
Graus de retroatividade da norma constitucional: máximo, médio ou mínimo. O STF entende que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a ocorrer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Ponto Extra: Normas Jurídicas – Nem toda norma jurídica tem conteúdo moral - Direito e Moral - o direito tem suas características assim como a moral e ambos podem ter pontos de intercessão, mas nem tudo que é direito é moral, e nem tudo que é moral tem direito. Nem sempre é fácil diferenciar as normas de direito das normas da moral – a Moralidade Positiva é a moral como se interpreta no senso comum (conjunto de regras, padrões de condutas, comportamentos, de hábitos sociais que regem a forma como os indivíduos devem agir em sociedade) Moralidade Crítica quer dizer uma postura do indivíduo para pensar criticamente a moralidade positiva. As relações sociais podem ser regradas por normas de diversas naturezas (costume, hábitos, religiosas). Norma Jurídica é o preceito legal dotado de imperatividade (princípio da obrigatoriedade da norma) e coercitividade (todos são obrigados a obedecer, sob pena de sanção: penal, civil e adm), uma vez que além de a todos obrigar, vem acompanhada de sanção caso seja infringida - a norma jurídica tem como atributos a bilateralidade (cria direitos e obrigações, visto as relações jurídicas) e generalidade (a norma tem que ser geral, ou seja, em qualquer espaço da sociedade para que dirige da mesma forma) - o papel do neoconstitucionalimo na reeleitura da teoria das normas Marco Histórico – redemocratização pelo constitucionalismo europeu do segundo pós-guerra – redemocratização do Brasil e Estado de Bem-estar. O neoconstitucionalismo é um novo quadro no pós positivismo. Características do Neoconstitucinalismo: a) Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse); b) Expansão da Jurisdição Constitucional (soberania parlamentar, soberania constitucional\judicial review – judiciário se transforma num poder político mais proeminente, expansão institucional do MP e DP, constitucionalização analítica e abrangente no varejo das miudezas); c) Nova Interpretação Constitucional (novo papel do interprete) – qualquer norma constitucional goza de normatividade, podendo ter um conteúdo e estrutura diferenciada, por ser mais aberta. O Neoconstitucionalismo é um paradiga que revisa a teoria das normas e a teoria das fontes e da interpretação – reformulações trazidas pela invasão da Constituição. Com a Teoria das Normas se dá a abertura de regras e princípios e seus critériosjurídico-procedimentais de ponderação e coerência diante de sua estrutura aberta, já com a Teoria da Fontes o papel de primazia dos princípios e sua normatividade revogadora. A Teoria da Interpretação vem assimilação de novas concepções teóricas e técnicas interpretativas (tópica, nova hermenêutica, teoria da argumentação), assim, toda interpretação condiciona-se a sobre interpretação constitucional. Marco Filosófico – construção do pós positivismo. Sem desprezar a importância da objetividade, considera a necessidade de reaproximar direito e moral (racionalidade dialógica, argumentativa e intersubjetiva; correção das decisões vinculadas ao teste do debate público, com razoabilidade relação racional entre meios e fins, mínimo existencial, direitos das personalidade) inspirada na razão prática kantiana (fundamentação racional de princípios de moralidade e justiça) – nos imperativos categóricos Kant fala que a moral está no interior do individuo – o segundo imperativo categórico trata que o ser humano é o fim em si mesmo, assim, temos como desdobramento da dignidade da pessoa humana em vida, integridade física – como condições de liberdades públicas), na legitimação democrática nas teorias da justiça. A fonte de legitimidade ética e democrática do poder dos juízes vem da escolha do poder soberano, o povo que escolhe na CRFB que teríamos juízes para dirimir conflitos. Regras Jurídicas normas vinculantes de conteúdo meramente funcional cujas valorações e ponderações feitas antes, pelo legislador (como decisões políticas) Conteúdo comandos prescritivos da conduta descrita, encerrando um preceito, uma proibição ou permissão e garantem um direito definitivo (mandados definitivos – Alexy) Estrutura Normativa – descrevem comportamentos (menor necessidade de interpretação criativa do interprete, salvo nas clausulas gerais e nos conceitos jurídicos indeterminados) Modo de Aplicação aplicam-se na modalidade disjuntiva (tudo ou nada) (só deixa de ser aplicada se outra regra a excepcionar, ou por critérios hierárquico, temporal ou de especialização, ou se for inválida) e mediante subsunção (segurança jurídica) Princípios dimensão ética positivada ou incorporada pelo Direito. Ocupam hoje o centro do sistema jurídico, irradiando-se para todo ordenamento – dão o norte para a interpretação criativa e dão identidade ideológica, unidade ao ordenamento, vinculativo de uma exigência de justiça, conteúdo decisões políticas fundamentais (República, federação, Estado Democrático de direito); valores (dignidade humana, segurança jurídica); fins públicos (erradicação de pobreza, busca do pleno emprego), garantem um direito prima facie (passiveis de otimização) Estrutura Normativa aponta para Estados ideais sem descrever conduta a ser seguida (abertura para aplicação numa infinidade de situações e para diferentes meios e realização a partir de um núcleo básico se irradiam efeitos que se tornam indeterminados pois variam de acordo com as concepções políticas, ideológicas, religiosas, filosóficas e de acordo com as múltiplas situações em que irão incidir) Modo de Aplicação numa ordem plural os princípios apontam para direções diversas, gerando eventuais colisões, dirimidas de acordo com a dimensão de peso (Dworkin), devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista do demais elementos fáticos e jurídicos (mandados de otimização) Alexy, mediante a ponderação. Judicialização questões que antes eram reservadas as instâncias políticas tradicionais passam a ser decididas pelo judiciário. Causas redemocratização (empoderamento político do judicário); Constitucionalização abrangente, controle de constitucionalidade hibrido) . Ativismo para Lênio Streck seria um pan-pricipiologismo interferência do judiciário nas ações dos outros poderes, em virtude da opção ideológica, filosófica ou metodológica da corte; É uma atitude; em um odo proativo de interpretar a Constituição diante da retração e da crise de legitimidade das classes políticas. Seu oposto é a autocontenção. Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Seu oposto é a autocontenção Riscos legitimidade democrática; politização da justiça; limitação da capacidade institucional do judiciário para decidir sobre certas questões. Norma jurídica e enunciado normativo – características da norma jurídica - não pode ser dissociado o texto com o contexto, na aplicação e interpretação, tudo se dá no mesmo âmbito, em que se conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualização, já vai ter sido interpretado. A teoria da norma para o positivismo jurídico se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que, o direito é um conjunto de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior às demais, recebendo a qualificação jurídica e por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurídica, a norma jurídica tem a estrutura de um comando, proveniente de alguém investido de autoridade e destinado a impor-se de modo subordinante, sob pena de sanção., e para Teoria do Ordenamento Jurídico, defende-se a coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critérios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras) Enunciado ou proposição normativa é um enunciado descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas. Enquanto as normas são expressões de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposições normativas são meras descrições; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Características das Normas Herbert Hart considera que a visão de Kelsen como limitada aqueles enunciados que prevêem sanção, contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista de descumprimento da lei, esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurídico existe um importante numero de normas que não prevêem sanção, nem todos os enunciados que compõem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos de regra: o tipo básico ou primário que prescreve que os seres humanos façam ou omitam certas ações, impondo deveres. As regras de outro tipo são as secundárias que estabelecem que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas ou privadas. Normas e Organização estatal. Dentre as regras secundárias destacam-se: Regras de Conhecimento, as quais destinam-se a identificar as regras primarias estabelecendo critérios de validade a partir dos quais, se pode considerar a uma norma como pertencente ao mundo jurídico. A regra de conhecimento é ditada pelo que os tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma norma só pode ser considerada direito e compor o ordenamento jurídico, na medida em que ela for reconhecida como tal e aplicada pelos juízes e pelos tribunais nos casos concretos. Para Ronald Dworkin considera que o direito não está composto unicamente por normas, mas também e fundamentalmente, por princípios. Os princípios estão acima e são superiores às normas e podem ser de dois tipos: Diretrizes Políticas(polices) modelo que estabelecem objetivo que hão de ser alcançados, metas ou propósitos sociais, econômicos e políticos e princípios em sentido estrito, ou seja, modelos que estabelecem certa exigência da justiça, da equidade ou da moralidade objetiva são próprios do PJ no sentido em que se configuram como princípios que jogam um papel fundamental na tarefa de interpretação e de aplicação do direito.
Prova oral: distinção entre norma e princípio
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Ponto 4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. DireitoConstitucional – Teoria, história e métodos de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil. Vol. 01, 2012.
Legislação: art. 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude. Isto porque, dele seria possível extrair a resposta para qualquer problema jurídico que viesse a surgir. Porém, mesmo de acordo com esta concepção, as leis, diferentemente do ordenamento, podem conter lacunas, quando não indicarem soluções para questões juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judiciário, que tem a obrigação institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos à sua apreciação, não pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituição é uma norma fragmentaria, que não trata de todos os temas, mas tão somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importância, ou por outras razões atinentes à conveniência de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituição, no mais das vezes, não exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas normativas, deixando a complementação para o legislador.
A jurisprudência do STF reconhece, sem qualquer hesitação, a existência de lacunas constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo às exigências profissionais para a nomeação de advogados para o exercício da função de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).
As principais formas de integração de lacunas são a analogia, os costumes e a equidade. O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não alude à equidade, mas menciona os princípios gerais de Direito, os quais são arrolados também pela doutrina mais convencional como meios de colmatação de lacunas.
A analogia. A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo.
O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
O uso da analogia constitucional não é estranho à jurisprudência do STF. Por exemplo, o caso atinente à exigência de dez anos de prática profissional para composição, por advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para integração da lacuna constitucional constatada.
Os Costumes. O costume também é uma fonte do Direito, que não se esgota nas normas jurídicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurídico, intensificando a sua conexão com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral, caracteriza o costume jurídico pela confluência de dois elementos: o elemento objetivo, que é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que é a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovação de algumas leis, de caráter mais consensual, por meio do chamado “voto de liderança”.
É certo, porém, que a rigidez e a força normativa da Constituição não se compatibilizam com os costume contra legem (que também pode ser chamado de contra constitutionem). Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Isto confere ao costume constitucional uma posição singular no sistema das fontes do Direito, já que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, não tem o condão de alterar o texto da Constituição.
A equidade. A equidade é o instituto jurídico que autoriza o intérprete a adaptar o direito vigente a particularidades que não foram previstas pelo legislador, buscando retificar injustiças ou inadequações mais graves.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretação das normas legais e para corrigir a lei, quando a aplicação dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada às singularidades do caso concreto. Neste último sentido, ela é associada à suavização dos comandos legais, de forma benéfica aos seus destinatários. Mas a equidade também pode ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distinção entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, não é tão nítida na prática, pois as lacunas a que a equidade é convocada a colmatar são quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, são aquelas lacunas que não decorrem propriamente da ausência da norma legal disciplinando a hipótese, mas da percepção pelo intérprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja consideração pelo legislador teria conduzido a tratamento jurídico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade não está prevista no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como meio de integração de lacunas. No ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal alusão à equidade se encontra no art. 127 do Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Esta reticência do nosso legislador infraconstitucional em relação à equidade se explica diante do predomínio, até não muito tempo atrás, de uma concepção jurídica formalista, que enxergava com grande má-vontade qualquer possibilidade de criação judicial do Direito, em razão de uma leitura ortodoxa do princípio da separação dos poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi relegada a um papel menor.
Contudo, ao longo do século passado, floresceram, em diferentes contextos históricos e com impostações político-filosóficas heterogêneas, várias correntes que valorizaram ao extremo a liberdade decisória do juiz na busca da solução mais justa ou adequada para cada caso, como a Escola do Direito Livre na França, o realismo jurídico norte-americano, a tópica jurídica alemã, e, no Brasil, algumas versões do movimento conhecido como “Direito Alternativo”. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por não atribuírem a importância devida à exigência de previsibilidade e segurança jurídica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco à necessidade de legitimação democrática do processo de criação do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituição ou temperar, em circunstâncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).
Ponto 5.a. Poder constituinte originário. Titularidade e características.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º e 25° CPR. Caderno do Enfase. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. Poder constituinte originário. A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidadedo poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana substituindo Deus pela Nação, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a existir por obra da reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês.
A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é, simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma ‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão) seriam poderes constituídos” (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica ao poder constituinte derivado.
2. Titularidade. De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma novidade do século XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram os titulares desse poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revolução Francesa, a nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe controvérsia: o titular desse poder é o povo (art. 1° CF). O titular do Poder Constituinte é sempre o povo, mas seu exercício se dá por meio de representantes.
3. Características. O poder constituinte originário tem como características ser:
A) inicial – porque inaugura uma nova ordem jurídica.
B) ilimitado – porque é soberano e não sofre qualquer limitação pelo direito pré-existente (para muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedação do retrocesso).
C) incondicionado  – porque não se condiciona a nenhum processo ou procedimento previsto. É ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.
D) Autônomo – porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova constiuição.
E) Permanente – porque não se exaure com o seu exercício ( questão controversa pois O Poder Constituinte Originário não se esgota quando edita uma Constituição subsistindo fora dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova Constituição para a sociedade).
4. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veículo formal empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas não o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas Já, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas bases mais democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e esta não necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também eclodir em contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento, 2010).
Ponto Extra: Poder Constituinte - se fala em poder constituinte, se trata do poder originário\genuíno (existem três correntes sobre a titularidade do poder constituinte: divina, nação ou do povo – quando se fala em exercício do poder constituintes temos o exercício monocrático apenas uma pessoa elabora a constituição, ou o exercício policrático, ou seja, elaborada por um conjunto de pessoa que pode ser direto, semidireto ou indireto – formas de manifestação do PCO: por meio de uma ruptura social e política, seria o poder constituinte revolucionário – tanto na revolução quanto no golpe, nós temos a tomada do poder, ambos ilegais, a diferença e que na revolução existe o apoio popular diversamente do golpe que é ilegítimo – em 1964, tivemos uma revolução conforme o preambulo do ato institucional AI-1, mas em 1968, com os militares radicais no poder temos então, um golpe de 1969, com o AI-5, com o começo dos anos de chumbo – embora a maioria entenda que em 1964, já foi um golpe, assim pensa o MPF, outra forma de manifestação do PCO é ruptura jurídica, trata-se de movimento que há passagem de uma constituição para outra de forma pacifica, é o exemplo de 1988, temos ainda a seguinte forma de manifestação do PCO, que se dá por meio de um poder alienígena ou exógeno, que consiste em que, a constituição é imposta por um poder externo, que reproduz heteroconstituições ou constituições heterônomas, muito comum em descolonizações ou em situações de guerra em que o Estado vencedor impõe aos Estados vencidos, temos heterconstituições em sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parâmetro e princípios para o poder interno elaborar a constituição) ou em sentido hard (o próprio texto constitucional é elaborado e imposto pelo poder externo), temos ainda o Poder Supranacional, o poder para constituir entidades supranacionais, como a U.E (com parlamento próprio e comissão europeia) e mercosul (parlasul) que são Estados em processo de integração que começa econômica e que tende a se tornar política. Características do PCO: Ilimitado (não sofre limites jurídicos, não está subordinado a nenhuma manifestação jurídica pré-existente – há teses contrarias), Inicial (inaugura uma nova ordem jurídica – direito intertemporal regula as leis anteriores), Incondicionado (não subordinado a nenhuma forma anterior, ou formalidades predefinidas – observa-se na pratica com o processo de criação da CRFB88, é convocado o CNC por meio de uma PEC, ou seja, não obedecera qualquer ordem anterior, por meio de uma comissão de notáveis Afonso Arinos, não concluiu em razão da morte de TN, quem terminou foi o próprio CNC – pode então uma EC convocar um CNC ou AC – pode então o poder reformador convocar o poder originário – foram formadas oito comissões temáticas que trataram de oito temas, que são exatamente os oito títulos da CRFB que advém de inúmeras constituições conforme história contada pelo Nelson Jobim, cada comissão temática, era composta de 3 subcomissões, após elas iam para comissão de redação final e sistematização, para o plenário aprovar – a medida provisória é uma infuencia do parlamentarismo italiano, e se dera em razão da elaboração da constituição para o parlamentarismo, por isso temos o plebiscito de 1993, ironicamente fala Afonso da Silva Presidencialismo Parlamentarista – o dispositivo de separação de poderes foi inserido às pressas porque ele não representa o parlamentarismo- a nossa constituição padece de uma série de vícios desde a origem que foi a forma da convocação da constituição, sua composição e inserção de dispositivosque fala do governo de território será escolhido na forma da CRFB, mas a mesma não fala disso, outro erro com ausência de representatividade foram os senadores biônicos – mas a sua adesão popular inclusive com emendas superam os seus vícios), Latente (permanente apenas se encontrando em estado de inatividade, podendo se manifestar), Instantâneo (inativo mas pode se manifestar em qualquer momento), Inalienável (o poder é do povo e não pode ser transferido, ou seja, modificada a titularidade) e Específico (sua única finalidade é elaborar a constituição) Limites ao PCO: a tese de Otto Bachof de inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias, emana que para ele uma constituição tem valores suprapositivos (porque já constitucionalizados) e normas de livre espaço de manifestação volitiva, assim, para ele se as normas de livre espaço de manifestação violassem um valor supraprositivo, nós teríamos uma norma constitucional inválida. O STF entendeu na análise do art. 45, §1°, da CRFB, que trata do número de mínimo e máximo de deputados por representação do Estado, argumentava-se que feria a igualdade representativa, clausula pétrea, valor suprapositivo. A ADI fora julgada improcedente: as cláusulas pétreas não são valores suprapositivos que o constituinte deve respeitar, são apenas limites ao poder reformador; não há hierarquia entre normas constitucionais (existe uma diferença de densidade axiológica, ou seja, maior carga valorativa); o STF é guardião da CRFB com relação aos poderes constituídos e não fiscal do poder constituinte. Embora conste do §4º, do art.60, da CR, direitos e garantias fundamentais, entende-se que os direitos sociais também estão abrangidos (mas EC que atinja política de efetivação de ação não é o direito, então, a redução da idade para 6 anos da inclusão na educação fundamental, não viola o direito social – a política pública não é clausula pétrea, a clausula pétrea é o direito – é o mesmo debate da redução da maioridade penal – estabelecer idade penal de 18 anos, é política criminal? Se for, não é clausula pétrea) Clausulas Pétreas Implícitas todas decorrem da logica sistemática, como a Titularidade do Poder(soberania popular), Vedação a Dupla Reforma, Os Limites Explícitos ao Poder de Reforma são eles próprios Limites Implícitos, visto que eles não podem ser abolidos.
Questões Objetivas
MPF\25 Considerando que a federação é clausula, não é possível a edição de emenda que afete a partilha de competência entre os entes federativos. Assertiva incorreta
MPF\25 – Existe a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no caso de proposta de emenda constitucional integrante de clausula pétrea. Assertiva correta.
MPF\27 - as normas amparadas por cláusulas pétreas têm importantes repercussões hermenêuticas, mas não superioridade jurídica sobre as demais normas constitucionais editadas pelo poder constituinte originário. Assertiva correta.
MPF\27 - a mutação constitucional encontra limites nas cláusulas pétreas, as quais não se abrem a processos informais de mudança da Constituição. Assertiva correta.
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Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição constitucional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR. Caderno do Enfase. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica. CRFB, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.
1. Organização do Supremo Tribunal Federal. O STF compõe-se, atualmente, de onze ministros, escolhidos dentre pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada, maiores de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceção do Presidente do Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas têm competência idêntica. O Presidente de cada Turma é escolhido pelo critério da antiguidade (RISTF, art. 4º, § 4º). Para as matérias mais relevantes, a exemplo de decisões sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poderá deliberar se presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Presidente é eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a reeleição. Tradicionalmente, são eleitos os Ministros mais antigos que ainda não tenham exercido a Presidência.
2. Competência do Supremo Tribunal Federal. As competências do STF podem ser divididas, em: “a) originária (art. 102, I, “a” até “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II) e c) recursal extraordinária (art. 102, III)”.
Em relação as competências, destacam-se as modificações introduzidas pela EC nº 45/2004: (i) A transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”, revogada; 105, I, “i” e art. 9º da EC 45/2004); (ii) A criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário.
É corrente a afirmação pela doutrina de que as competências do STF são de interpretação restrita, não podendo ser alargadas. Porém, o que se observa na sua jurisprudência é o reconhecimento de algumas competências não previstas expressamente, todavia, que podem ser consideradas implícitas no texto constitucional  (v.g MS contra ato de CPI; HC contra a Interpol, em decorrência da competência exclusiva do STF para deferir extradição; MS contra atos que tenham relação com pedido de extradição; MS contra ato individual de parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer decisão do STJ). Dessa forma, “mesmo numa Constituição tão analítica como a brasileira, não há como não adotar a interpretação compreensiva do texto constitucional” (Gilmar Mendes).
3. Jurisdição constitucional. Subjacente à jurisdição constitucional está a força e supremacia normativa da constituição, na qual todas as normas do ordenamento jurídico devem estar material e formalmente de acordo. Uma definição possível é “complexo de atividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinados à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes” (Canotilho).
Seus domínios típicos são: (i) litígios constitucionais – litígios entre órgãos supremos do Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos; (iii) proteção aos direitos fundamentais; (iv)  controle da formação dos órgãos constitucionais – contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleição e as demais formas relevantes de expressão da vontade política (referendos, plebiscitos, formação de partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional – intervenção na apuração e penalização dos responsáveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)
Sobre o ponto de vista organizatório, a Jurisdição constitucional subdivide-se de duas formas: (i) modelo unitário – todos os tribunais e juízes têm o dever de, no âmbito dos processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em apreciação(controle difuso); (ii) modelo de separação – concentração do controle de constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendência é a aproximação dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa com critério de controle concentrado por via de ação direta.
Ponto Extra: Interpretativismo tem como principal preocupação, ou seja, o ponto central a democracia, ele verifica uma tensão entre a jurisdição constitucional (os membros da jurisdição constitucional não são eleitos pelo povo o que caracteriza o déficit da representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua função principal é o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritária, assim, o STF atua como uma força contramajoritária, então com que base o STF pode invalidar uma decisão que é fruto de uma decisão majoritária, nascendo a problemática da legitimidade democrática da jurisdição constitucional. Ocorre que a vontade da maioria não é absoluta, ela tem limites, e a democracia constitucional é aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura – a jurisdição constitucional para não ser antidemocrática, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o próprio texto diz, não podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas escolhas substantivas\políticas\morais e éticas do povo por meio de seus representantes, salvo se as escolhas violam a constituição, assim, ela seria contramajoritária mas democrática, porque dentro de seus poderes legítimos) e o legislativo (composto por representantes do povo e tem como principal função a elaboração de leis, então, ela seria fruto da vontade majoritária) e Não Interpretativismo aqui a constituição apresenta propositadamente expressões abertas, para permitir a atualização da constituição, porque a constituição não é uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da geração atual, não é a imposição dos mortos sobre os vivos. Não é a geração passada que se impõe a geração atual, por isso se vale de expressões abertas, para permitir a geração atual a possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos (éticos, morais políticos) que a geração adota, sendo uma corrente mais progressista diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o não interpretativismo é o que baseia o ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituição deve ser interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, intenção original dos criadores da constituição.
Questões Objetivas
MPF\27º - Compete ao STF processar e julgar originariamente o crime eleitoral praticado por Deputado Federal; compete ao TRE processar e julgar originariamente o crime eleitoral praticado por Procurador da República. Assertiva correta.
MPF\27º - RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, É CORRETO DIZER:
a) ( ) É admissível, desde que e a questão constitucional suscitada não tenha sido apreciada no acórdão recorrido.
b) ( ) O não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo 317, § 1º, do RISTF não impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixando–se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do tema controvertido, a sua seqüência deve ser obstaculizada
d) ( ) A alegada violação dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa resulta, em regra, em violação direta à Constituição Federal
ASSERTIVA CORRETA “C”
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Ponto 5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25° e 26º CPR. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: Art. 25, §3º CRFB/1988. LCF 14/1973 (Região Metropolitana).
1. Natureza jurídica do Município: Pessoa jurídica de direito público interno. Arts. 1º e 18 da CF/88 estabelecem que o Município integra a Federação. Mas há divisão na doutrina quanto ao seu papel: José Afonso estabelece que não se trata de entidade territorial essencial ao conceito de Federação (os motivos para o referido entendimento são: (i) a Federação não é de Municípios, mas sim de Estados; (ii) a intervenção neles é estadual e não federal; (iii) sua criação, incorporação, fusão e desmembramento se dá por lei estadual, não há Câmara de representantes dos Municípios). Em sentido contrário, Hely Lopes, L.A. David Araújo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Município, dentro do âmbito da Federação, a qualificação de “entidade político-administrativa de terceiro grau”.
2. Criação. Previsão no art.18, §4º, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal, plebiscito ((é condição de procedibilidade)) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporação, fusão e desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado – pode ser alvo de controle pelo Judiciário.
A Lei Estadual que cria o Município pode ser objeto de ADI “Ainda que não seja em si mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municípios (criados até 31/12/06), embora inexistente a lei complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geográficos do município também tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
3. Competência. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo máximo de fila em banco – RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislação federal e estadual. A material está prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).
4. Autonomia. É a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O município detém auto-organização (elaboração de lei orgânica), autogoverno, autolegislação e autoadministração. Assim, detém autonomia política, normativa, administrativa e financeira. Elaboração de lei orgânica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgânica não representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal é princípio sensível (art.34, VII, “c”, da CF).
5. Regiões metropolitanas. Até a promulgação da CF/1988, a competência para instituir regiões metropolitanas era exclusiva da União, mediante da edição de Lei Complementar Federal (LCF), de acordo com a previsão na CF/196711 e na EC 01/196912 . Com fundamento nessa competência, a União editou a LC Federal n.º 14/1973, instituindo as regiões metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife,Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituição de regiões metropolitanas passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)13 . Ademais, a CF/1988, a par das regiões metropolitanas, previu a possibilidade de criação de aglomerações urbanas e de microrregiões, acrescendo o requisito de os municípios serem limítrofes. As regiões metropolitanas não constituem ente federativo, sendo apenas uma “área de serviços especiais”, de natureza meramente administrativa14 . Não pode invadir a competência/autonomia de entes federados, mormente os Municípios. Pode atingir vários Municípios limítrofes, de um ou mais Estados da Federação, devendo, neste último caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administração pode ser feita por autarquia, estatal, órgão do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados (Comissão ou Conselho).
OBS.: As regiões metropolitanas, criadas por LCE, não se confundem com as regiões administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM, SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo é o fomento ao desenvolvimento dessas regiões e redução das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo complexo geográfico e social.
6. Resumo de Jurisprudência do STF:
(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n.º 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Município de Arroio dos Ratos na Região Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSÃO DO STF: A LCE não é de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, §1º, II “e” da CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia Legislativa15 .
(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, parágrafo único da CE/RJ: “a participação de qualquer município em uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião dependerá de prévia aprovação pela respectiva Câmara Municipal”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia aprovação pela Câmara Municipal interessada16 .
(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, §1º da CE/ES: “a criação de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações interessadas”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia consulta plebiscitária às populações interessadas17 ., 
(4) STF, ADI4992, para criação de novos municípios, o art. 18, §4º, da CRFB, exige a edição de uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento e o período no qual os municípios poderão ser criados, incorporados, fundidos ou desmembrados. Como atualmente não existe essa LC, as leis estaduais que forem editadas criando novos municípios são inconstitucionais por violarem as exigência do §4º, do art.18
Questões Objetivas 
MPF\27 - Viola o princípio da livre concorrência a lei municipal que estabelece o horário de funcionamento de farmácias. Assertiva incorreta.
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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais.
Obras consultadas: Resumos do 27º. D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010; G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito constitucional, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, 7ª Ed., Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009; P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 22ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2008. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: CRFB, art. 60.
Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009. Capítulo V: Mutação constitucional, pg. 122/138.
1. Poder constituinte originário. (Obs. decidi manter o tópico, nada obstante tê-lo sido realocado para outro ponto do edital do 27⁰ CPR, diante da melhor fluência em explicar o poder constituinte derivado).
A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razão humana substituindo Deus pela nação, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre houve; o que é novo é a sua teorização. E esta só veio a existir por obra da reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês.
A teoria do poder constituinte concebida como tal é atribuída ao abade Sieyés, no bojo da Revolução Francesa, ao divulgar o opúsculo O que é o Terceiro Estado? “Os autores modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieyés é, simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a ‘forma monárquica’ ou ‘poder constituído pela monarquia’. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma ‘reorganização’, um dar ‘forma’, uma reconstrução da ordem jurídico-política. O poder constituinte da Nação entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instauração de uma nova ordem política plasmada numa constituição. Os poderes conformados e regulados por esta constituição criada pelo poder constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituição – poder de revisão) seriam poderes constituídos” (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, é um puro fato, fora do direito (conceito político) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que não seja regulado (conceito jurídico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originário tem um grande aspecto político, mas também jurídico, para Bonavides ele seria puramente político, oriundo das Revoluções e Golpes de Estado, relegando a faceta jurídica ao poder constituinte derivado.
De acordo com a concepção de que o poder constituinte não foi uma novidade do século XVIII, mas apenas a sua teorização, ao longo da história, muitos foram os titulares desse poder. Na Idade Média, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revolução Francesa, a nação ou povo; na Restauração, o príncipe. Atualmente, não existe controvérsia: o titular desse poder é o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevância porque é ele que inicia a cadeia de legitimação democrática e dá fundamento a formas derivadas de legitimação. Canotilho separa as decisões pré-constituintes das decisões constituintes. Nessa primeira etapa, “depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido,em geral, na revogação total ou parcial da constituição anterior (...) as decisões pré-constituintes reconduzem-se a: (1) decisões de iniciativa de elaboração e aprovação de uma nova constituição; (2) decisão atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definição do procedimento jurídico de elaboração da nova constituição; (3) leis constitucionais transitórias enquanto não for aprovada uma nova Constituição”. Na sequência, surgem as decisões propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte representativo, como numa assembleia com poder soberano para fazer e aprovar a constituição sem a participação direta do povo (representação pura); ou numa assembleia constituinte não soberana pela qual a elaboração do projeto de constituição é sancionada diretamente pelo povo através de referendo.
Na teoria clássica, o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepção. O poder constituinte não existe num vácuo histórico-cultural. Ele é condicionado pelos costumes e culturas locais; pela vontade política; pelos direitos humanos consagrados em nível nacional e internacional; pelos princípios da justiça etc.
2. Experiência histórica. “A convocação da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns juristas e políticos da época a defenderem a tese de que ela não corresponderia ao exercício de autêntico poder constituinte originário, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente minoritário na doutrina, é absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veículo formal empregado para a convocação da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas não o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciava em movimentos como o das “Diretas Já”, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurídica brasileira sobre novas bases mais democráticas. Tratava-se de autêntica manifestação da soberania popular, e esta não necessita, para exteriorizar-se, do recurso à revolução violenta, podendo também eclodir em contextos de transição pacífica como ocorreu no Brasil” (Sarmento).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulências institucionais com a ruptura da ordem constituída, as constituições preveem o poder constituinte de reforma. Oriundo de uma ordem jurídica já concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado, condicionado e limitado. Neste tópico, é imperioso distinguirmos o que se entende por constituição rígida, semirrígida e flexível. Constituição rígida é aquela que admite a reforma de seu texto por meio de um procedimento especial e solene, distinto do processo legislativo ordinário. Já a constituição semirrígida impõe que determinadas matérias por ela escolhida sigam o rito especial para alteração de seu texto, enquanto outras matérias podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinário, embora ambas as matérias se encontrem no mesmo corpo constitucional. Por fim, as constituições flexíveis não exigem demais formalidades para a sua alteração, sendo seu texto alterado por simples procedimento legislativo ordinário. A CF/88 é considerada rígida, já que intermedeia os modelos de inalterabilidade e flexibilidade de alteração do texto constitucional.
4. Limitações expressas e implícitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo constituinte originário. A restrição temporal veda a alteração constitucional durante certo período de tempo. Nossa CF/88 não albergou essa limitação, porém historicamente, na Constituição de 1824, houve essa previsão. A restrição circunstancial significa a proibição de reforma em épocas de exceção institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar à Constituição durante a vigência de intervenção federal, estado de sítio ou de estado de defesa (art. 60, § 1º). A restrição procedimental diz respeito ao processo legislativo diferenciado para a alteração constitucional. Na CF/88, a iniciativa para apresentação da PEC poderá ser deflagrada: i) pelo Legislativo federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado; ii) pelo Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; iii) pelo Presidente da República. Frise-se que inexiste previsão de iniciativa popular para alteração do texto constitucional. Para sua aprovação (PEC), é necessário que seja votada favoravelmente por 3/5 dos membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação. Acaso rejeitada, a proposta de emenda somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa. Por fim, restrições materiais são temas imutáveis previstos na CF/88. Perfazem-se nas chamadas “cláusulas pétreas ou de intangibilidade”, isto é, cláusulas que condensam as decisões políticas fundamentais de um Estado.
Questão tormentosa é justificar as restrições materiais (cláusulas de intangibilidade) impostas ao poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria então a razão de se restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originário é expressão direta da vontade do povo e as cláusulas pétreas são limites à vontade dos representantes do povo. Além disso, tais limitações visam preservar o núcleo essencial do projeto constituinte que, se alterado, descaracterizaria a própria CF/88. Afinal, querendo a nação alterar substancialmente a Constituição, poderá fazê-la exercendo seu latente poder constituinte originário.
Segundo Barroso, os limites materiais, cláusulas pétreas ou cláusulas de intangibilidade desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de reforma constitucional. Por condensarem as decisões políticas essenciais e os valores mais elevados de determinada ordem jurídica, funcionam também como princípios fundamentais que irão orientar a interpretação constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema. Como função típica, constitui núcleo essencial da Constituição, logo, não se protege o mero enunciado normativo (texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da norma e os princípios nela modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse entendimento no MS 23.074-MC ao explicitar que as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64, § 4º, da lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos pelo poder originário, deverá incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo ou repressivo.
4.1) Espécies de limitações materiais:
4.1.1) Limitações materiais expressas (art. 60, § 4º):
i) Forma federativa de Estado: proíbe-se afrontar às características básicas do federalismo, como: a indissociabilidade dos entes; a repartição de competências; a participação dos Estados na formação da vontade da União; e a supressão do órgão judiciário responsável por dirimir controvérsias no conflito federativo. A transferência de competências, por si só, não fere a forma federal, desde que resguardado seu modelo. O STF já decidiu que emenda tendente a mitigar a imunidade recíproca fere o pacto federativo.
ii) Separação de poderes: funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgãos diversos, devendo existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A divisão tripartite de poderes, na vigente Constituição, tende a ser inalterável, razão pela quala alteração do sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela extrema proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).
iii) Voto direto, secreto, universal e periódico: esta é a única limitação material expressa que não é apresentada com o teor de uma cláusula geral principiológica, mas sim como uma regra, uma prescrição objetiva. É que, por circunstâncias históricas brasileiras, o voto direto passou a ser símbolo essencial do regime democrático.
iv) Direitos e garantias individuais: além dos direitos previstos no art. 5º, outros espalhados pelo texto constitucional também são imutáveis, como o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16); o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b); o direito social à educação fundamental gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável (art. 225). Assim, não apenas os direitos individuais, mas também os direitos fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador ou de segundo grau. Tratando-se, por outro lado, dos novos direitos fundamentais positivados pelo poder reformador por meio da aprovação de tratados internacionais, em regra, serão mutáveis, na medida em que apenas o poder originário poderá criar cláusulas pétreas. Todavia, serão imutáveis se explicitarem preceitos já existentes no texto constitucional, v.g., célere prestação jurisdicional. Ademais, direitos fundamentais previstos em tratados somente equivalerão às emendas constitucionais se aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF. Caso contrário, terão status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171, HC 94.702).
4.1.2) Limitações materiais implícitas: não somente as matérias dispostas no art. 60, § 4º, da CF são cláusulas pétreas, mas todas aquelas que dizem respeito à identidade básica da Constituição, como as normas fundamentais do Estado (art. 1º), as que tratam do poder constituinte reformador, etc.
Por fim, questão que tem levantado muita polêmica é se a garantia do direito adquirido se sobrepõe à emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituição estabelece que a lei – e, para esse fim, também a EC – não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido. Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.
O tema, como dito, é envolto em polêmica, mas há um ponto inicial de consenso: se a lei pretender modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já produzidos de atos praticados no passado, ela estará em confronto com a CF e será inválida nesse particular.
Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz respeito a todas as espécies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutações constitucionais. Conforme Barroso, “coube à teoria constitucional alemã, em elaborações sucessivas, e à própria jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, o desenvolvimento e comprovação da tese da ocorrência de alterações na Constituição material de um Estado, sem qualquer mudança no texto formal. Com efeito, a modificação da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal”.
“A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais). De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação em seu texto. A mutação esta associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais. Dessa forma, é o conteúdo da norma que sofre o efeito da passagem do tempo e das alterações da realidade de fato”.
Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los estará violando o poder constituinte e, em última análise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de adaptação não pode desvirtuar o espírito da Constituição. Por assim ser, tal instituto há de estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semânticas do relato da norma; vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; ii) a preservação dos princípios fundamentas que dão identidade àquela específica Constituição. Se o sentido novo que se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação do poder constituinte reformador. E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de latência o poder constituinte originário”.
“Mutações que contrariem a Constituição podem certamente ocorrer, gerando mutações inconstitucionais. A adaptação da Constituição a novas realidades pode dar-se por ações estatais ou por comportamentos sociais. A interpretação constitucional, normalmente levada a efeito pelos três Poderes do Estado e agentes públicos é a via mais comum de atualização das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo lugar vem o costume constitucional, que consiste em práticas observadas por cidadãos e por agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padrão de conduta que passa a ter como válido e até mesmo obrigatório”.
Ponto extra: Poder Constituinte Difuso poder para realização a mutação constitucional processo informal da mudança da constituição, visto que há mudança do sentido do texto mas não do texto, é assim que ocorre com a mutação constitucional – cada palavra é um significante que com a interpretação se advém o significado. Interpretar é atribuir a palavra um significado. Causa da mutação constitucionais são as transformações sociais e a evolução do próprio direito ou praticas politicas consolidadas no tempo ou social consolidada no tempo, desde que, não ultrapasse os limites semânticos da palavra.
INFORMATIVO
STF
a) Interesse local e conflito federativo.
Por inexistirem interesses antagônicos entre unidades da Federação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, em mandado de segurança do qual relator, que declinara da competência para tribunal de justiça local. No caso, entendeu-se não haver conflito federativo entre seccional da OAB e presidente de tribunal de justiça, com o envolvimento, também, do Ministério Público, todos do mesmo estado-membro. MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 26.2.2013. 1ª T. (Informativo 696).
Questões objetivas
MPF\26 – É permitido aos estados membros criar outros órgãos encarregados de exercer a segurança pública, além daqueles previstos na CRFB. Assertiva incorreta
MPF\25 – Para o STF, as emendas as constituições estaduais não podem criar novos órgãos públicos no Estado-membro. Assertiva incorreta
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Ponto 6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistema de repartição de competência. Direito comparado.
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. São Paulo: Atlas, 2010; Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a Ed. São Paulo: Saraiva, 2011; José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011; Coordenação Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito Constitucional I. São Paulo, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino CarlosMartins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: CRFB, arts. 1º, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, “f”; ADCT, arts. 14 e 15.
1. Noções Gerais: No Brasil, a federação surge provisoriamente através do Decreto n. 1, de 15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento constitucional na Carta de 1891. As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (“federalismo de fachada”).
No Federalismo clássico, ou dual, a repartição do poder é rigidamente dividida entre a União (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os Municípios (Poder local). Os territórios não são entidades federais.
Segundo José Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, são necessários os seguintes elementos: 1. órgãos próprios de cada entidade (união, estados e municípios); e 2. posse de competências exclusivas de cada entidade.
a) Da União. A União, pessoa jurídica de direito público, possui uma visão interna, relativa aos demais estados federados, e uma visão externa, em face dos demais Estados estrangeiros. Internamente, age a União em pé de igualdade com os outros entes da Federação, sendo detentora de deveres e obrigações. No âmbito externo, ela representa todo o Estado Federado na figura da República Federativa do Brasil, como se fosse ele unitário, já que o direito internacional não reconhece a personalidade jurídica dos estados-membros e municípios, naquele âmbito.
b) Dos estados federados. São coletividades regionais autônomas, sem soberania, porém com mera autonomia. Entre os Estados e a União não há hierarquia, convivendo todos num mesmo nível jurídico. A autonomia define-se como condição “de gerir os negócios próprios dentro dos limites fixados por poder superior”, caracterizando-se pela capacidade de autogoverno, auto-organização, autolegislação, autoadministração e autonomias tributária, financeira e orçamentária.
c) Dos municípios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municípios como componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1º e 18). Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organização. Saliente-se que José Afonso da Silva defende que os municípios não passaram a ser entidades federativas. Apenas teriam ganhado autonomia político-constitucional (entre outros argumentos, porque não há intervenção federal nos municípios). Paulo Branco enumera quatro motivos para os municípios não integrarem o Estado Federal: a) não participam da vontade federal, visto que não têm representantes no Senado; b) não mantêm um Poder Judiciário, como ocorre com os estados – membros e União; c) a intervenção nos municípios situados em estado-membro está a cargo deste; d) a competência originária do STF para resolver conflitos entre entes federativos não abrange os casos em que os municípios estão em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da jurisprudência, no entanto, sustenta que a federação brasileira adquiriu a peculiaridade de ter três esferas de governo, fugindo do federalismo clássico ou dual (lembrete: na CF/88 adota-se, majoritariamente, o modelo tricotômico de federalismo). Possuem os municípios, autonomia política, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.
d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88 à condição de pessoa política, integrante da federação. Sua autonomia está consagrada no art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, embora sofram limitações em questões essenciais, como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a União organizar e manter o TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competência legislativa do DF compreende as que são atribuídas aos Estados e Municípios, o Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo Governador e o Poder Judiciário na verdade não é dele, mas da União.
e) Dos territórios. São pessoas jurídicas de direito público interno com capacidade administrativa e de nível constitucional, ligadas à União e tendo nela a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional. Não são pessoas políticas (não legislam), possuindo mera capacidade administrativa (natureza jurídica de meras autarquias ou descentralizações administrativo-territoriais). Não integram a federação. Compete ao Congresso Nacional disciplinar sua atividade e organização administrativa e judicial, e é o governador escolhido pelo Presidente da República. Conforme Novelino, “a criação de territórios, disciplinada pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poderá ocorrer em duas hipóteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro já existente, no interesse da segurança nacional. A segunda quando a União nela executar plano de desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um terço do orçamento de capital do Estado atingido pela medida. A criação de território federal a partir do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população interessada, mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, §3⁰). A CF/88 transformou os territórios existentes em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15)”.
2. Concepções e características: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte, com jurisdição nacional (lembrete: STF e STJ são órgãos de superposição) e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação.
A soberania é atributo do Estado Federal como um todo representado pela República Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispõem de autonomia, que importa, necessariamente, a descentralização administrativa e política. Eles não apenas podem, por suas próprias autoridades, executar leis, como também lhes é reconhecido elaborá-las. Disso resulta na percepção de que no Estado Federal há uma dúplice esfera de poder normativo – a da União e a do Estado-membro - sobre um mesmo território e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia política dos Estados-membros abrange também a capacidade de dotar-se de uma Constituição própria (lembrete: Poder Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituição Federal. O fato de eles se acharem unidos em função de uma Carta Federal, e não de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relação à confederação.
O federalismo é uma sociedade de Estados autônomos com aspectos unitários porque é, enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representação e unidade nacional.
Outra característica do federalismo é a de que os Estados-membros tenham voz ativa na formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representaçãoparitária, em homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formação da vontade federal, na mesma linha, quando são admitidos a apresentar emendas à Constituição Federal. Na medida em que os Estados-membros não são soberanos, é comum impedir que se desliguem da União, no que o Estado federal se distingue da confederação, em que se preserva o direito a secessão. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de secessão. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a União, assumindo feição judiciária, são levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente, o Estado dispõe do instituto da intervenção federal, para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da Constituição Federal.
3. Classificações e sistema de repartições de competência. A distribuição (ou repartição) constitucional de poderes (ou de competências) é um dos pontos mais importantes no estudo do Estado Federal. Consoante José Afonso da Silva, o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades federativas é o da predominância de interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral, nacional; aos Estados-membros cabem as matérias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Só que atualmente essa distinção não é fácil de ser feita. A regra principal da federação, consoante Celso Ribeiro Bastos, é a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser decidido pelo poder local, pois os cidadãos moram nos municípios, e não na União.
Dada a existência de ordens central e parcial, a repartição de competência (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituição Federal, favorece a eficácia da ação estatal. O modo de repartição indica que tipo de federalismo é adotado. A concentração de competências no ente central aponta para um modelo centralizador (centrípeto); uma opção pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrífugo). Havendo uma dosagem contrabalançada de competências, fala-se em federalismo de equilíbrio.
Outra classificação dos modelos de repartição cogita das modalidades de repartição horizontal e repartição vertical. Na primeira não se admite concorrência de competência entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio de distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da União deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou não enumerados); a última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União.
Na repartição vertical de competências, realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a União e os Estados-membros. Essa técnica, no que tange às competências legislativas, deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades locais. A técnica da legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo.
Quanto aos critérios de distribuição de competência, tem-se que o Brasil adota um sistema complexo, que busca realizar o equilíbrio federativo por meio de uma distribuição que se fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União (21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (25, §1º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas às vezes apenas privativos) possibilidades de delegação (22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, DF e Municípios (23), e setores concorrentes entre a União e Estados, em que a competência para estabelecer políticas, diretrizes e normas gerais cabe à União, enquanto que se defere aos Estados e até os Municípios a competência suplementar.
4. Direito comparado. No direito comparado, as formulações constitucionais em torno da repartição de competências podem ser associadas a dois modelos básicos – o clássico, vindo da Constituição norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu à Primeira Guerra Mundial. O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes não especificados. Para mitigar os rigores dessa fixação taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos “poderes implícitos”. O modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de competências, em que se discriminam competências legislativas exclusivas do poder central e também competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União como pelos Estados-membros.
Questões objetivas
MPF\24 – O federalismo brasileiro, é formalmente cooperativo e materialmente compacto. Assertiva incorreta.
MPF\24 – A participação dos Estados membros nas deliberações nacionais é elemento necessário à definição de um Estado Federal. Assertiva correta
MPF\24 – No federalismo assimétrico, as subunidades federativas possuem diferentes níveis de poder e competências entre si. Assertiva correta.
MPF\24 – É inconstitucional lei estadual que amplia definição estabelecida por texto federal, em matéria de competência concorrente. Assertiva correta.
MPF\26 – Em sede de competência legislativa concorrente, é permitido à lei estadual estabelecer cautelas mais rigorosas, em matéria de saúde e de meio ambiente, do que aquelas contidas em lei federal. Assertiva correta
MPF\26 – É inconstitucional a fixação de piso salarial nacional para professores da educação escolar pública, tendo em vista o princípio federativo. Assertiva incorreta.
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Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal.
Obras consultadas: Resumos do 27º CPR, Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha Júnior. Curso de direito constitucional.   Salvador: Podivm, 5ª ed. 2011; José Adércio Leite Sampaio. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; __. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; __. Princípios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Podivm, 2007; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008; Humberto Ávila. Regra-Matriz versus Princípios. in SCHOUERI, Luís Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questões Discursivas do Concurso de Procurador da República 18º ao 25º - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentários às Questões Objetivas do Concurso de Procurador da República 22º ao 26º. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE.Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislação básica: CRFB, art. 1⁰, 3⁰, 5⁰.
Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Método, 2011. Título IV, tópico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.
1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noções gerais e concepções.
Direitos fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos, individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a todas as pessoas.
Têm como núcleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da Constituição (fundamentalidade formal) ou, por sua importância e conteúdo, são admitidos e equiparados pela própria Constituição aos direitos que formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material).
Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invocá-los; pessoas jurídicas e entes despersonalizados também têm a sua proteção, contanto que haja compatibilidade no sentido ontológico (v.g, pessoa jurídica pode impetrar MS, requerer assistência judiciária gratuita, etc.).   Em relação aos estrangeiros não residentes no país, deve-se entender que são destinatários dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, salvo quando a própria Constituição excluir algum destes direitos. São cláusulas pétreas, previstos no art. 5º da CF/88 e, segundo o STF, estão espalhados nos demais artigos da Carta Magna.
As garantias fundamentais são também direitos, chamados “direitos-garantia”, pois são destinados à proteção de outros direitos.   Não existem por si mesmas, mas para amparar, tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, há três espécies de garantias:
a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, são defesas postas a direitos especiais e visam prevenir violações a direitos, como a proibição de censura para proteger a liberdade de expressão e a proibição de confisco para garantir a propriedade.
b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteção organizado para a defesa e efetivação dos direitos: o sistema judiciário, as defensorias públicas e todas as instituições organizadas para a proteção dos direitos.
c) Garantias-instrumentais: além das garantias gerais destinadas à proteção dos direitos fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a pessoa pode reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção de ilegalidades que ameaçam ou ferem direitos individuais e coletivos.   São as denominadas ações constitucionais ou remédios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e a ação civil pública.
Há divergências doutrinárias em relação à terminologia dos direitos fundamentais, sendo encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades públicas, direitos subjetivos, direitos públicos subjetivos, direitos individuais.   A maioria da doutrina acata a terminologia “direitos fundamentais”.
Há várias concepções: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critério da divisão em gerações é histórico. Já a classificação em direitos de defesa ou prestacional é relacionada à estrutura do direito. Direitos naturais: expressão jusnaturalista. Para essa corrente, os direitos humanos são direitos naturais – compõem uma ordem de valores suprapositiva. Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos são utilizados nas previsões de tratados internacionais ou como designação genérica. A expressão “direitos fundamentais” é utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e políticos: são os direitos de 1ª dimensão. Direitos econômicos, sociais e culturais: são os de 2ª dimensão. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em âmbito internacional.
Para Sampaio, as concepções sobre os direitos humanos são materiais e formais. As concepções materiais procuram formular um sentido para a expressão “direitos humanos” que se vincule ao conteúdo desses direitos, nas perspectivas positivista, não positivista e eclética. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu núcleo de significado o reconhecimento pelo direito. São apenas aqueles interesses ou bens reconhecidos como básicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurídica, segundo seu sistema instrumental. Já na perspectiva não positivista (religiosos e jusnaturalistas), os direitos humanos são identificados como aspirações morais ou necessidades humanas maiores, referidas tanto à dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade, igualdade, segurança e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econômicos. Por fim, na perspectiva eclética, procura-se reunir uma dimensão jusnaturalista ou histórica com a dimensão positivista.
As concepções formais procuram definir a forma ou a estrutura lógica dos direitos, sem a preocupação em identificar quais seriam os conteúdos desses direitos em um ordenamento concreto, nas perspectivas teórica e dogmática. Na perspectiva teórica, os autores procuram identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originários, inalienáveis, pré-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmática, os aspectos definidores dos direitos, tomam como referência um sistema de direito determinado, de âmbito interno ou internacional.   A dogmática do consenso é a concepção que vincula o sentido dos direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta.   A dogmática metodológica ou analítica é a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurídica própria.
2. Dimensões dos direitos fundamentais. Há divergências na doutrina sobre o uso da expressão “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais. A ideia é colocar em pauta a evolução histórica destes direitos. No âmbito do MPF, tende-se em privilegiar a expressão “dimensão”, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais, “gerações” indicaria uma ideia de superação de cada etapa, quando, em verdade, há uma adição (complementariedade). Ou seja, a segunda dimensão somar-se-ia a primeira e assim por diante. Por esta razão, utilizar-se-á neste resumo a denominação “dimensão”. Vejamo-las:
1ª Dimensão - direitos civis e políticos: são direitos voltados à tutela das liberdades públicas, tais como: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade.   Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da ingerência do estado, correspondendo ao status negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;
2ª Dimensão - direitos sociais, econômicos e culturais: são direitos que exigem prestações positivas do Estado para a realização da justiça social, do bem estar social e das liberdades sociais, tais como: a liberdade de sindicalização, o direito de greve e os direitos trabalhistas.   São pretensões do indivíduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, correspondendo ao status positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas;
3ª Dimensão - direitos de solidariedade ou de fraternidade: são direitos que visam à proteção do homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poderá ser difusa e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à segurança, direito à paz, direito à solidariedade universal, direito ao desenvolvimento, direito à comunicaçãoe à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade ou igualdade individual, mas sim a preservação da existência do grupo;
4ª Dimensão - direitos de globalização e universalização: são direitos embasadores de uma possível globalização política rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns deles são: direito à democracia direta, direito ao pluralismo, direito à informação e os direitos relacionados à biotecnologia.
José Adércio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em função do multiplicado mundo das necessidades, encontramos as quatro gerações, de alguma forma, presentes, e atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a classificação dos direitos fundamentais em gerações: a dos direitos civis e políticos – respondem a necessidades de liberdade e participação máximas com igualdade e solidariedade mínimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos direitos sociais, econômicos e culturais, como projeções de igualdade máxima, participação, liberdade e solidariedade mínimas, promovidos tanto no plano interno quanto internacional; a dos direitos de fraternidade pressupõem máximas solidariedade, igualdade, liberdade e participação.   São os direitos de síntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a mulher, a criança, o idoso e os portadores de necessidades especiais.
Além da classificação histórica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais, qual seja: o de sua atuação. Perfaz-se em: dimensão subjetiva e dimensão objetiva. Vejamo-las:
1) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade e os expandem para toda a ordem jurídica (eficácia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais.   Enseja um dever de proteção do Estado.
2) Dimensão subjetiva: Os direitos fundamentais são posições jurídicas subjetivas essenciais de proteção da pessoa. São direitos subjetivos conferidos não apenas a pessoas físicas, mas também a pessoas jurídicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicação dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurídicas de direito público interno às quais se reservam competências, interesses legítimos ou direitos constitucionais, que não podem ser subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais.
3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificação dos direitos humanos passa por teorias segundo a interferência do sujeito no processo de construção/explicação. Três são suas fundamentações: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:
a) fundamentação subjetivista: jusnaturalismo deontológico e pelas doutrinas neoliberal e emotivista.
a.1) jusnaturalismo deontológico: caracteriza-se pelo individualismo antropocêntrico, ou seja, o indivíduo, por ser dotado de autoconsciência, pode conhecer os valores e sobre eles atuar, pelo racionalismo e defesa dos direitos naturais.
a.2) doutrina neoliberal: nega a existência de valores que transcendam ao indivíduo, mas descreem da existência de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:
a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econômica dos direitos humanos;
a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pré-estatais que limitam a atuação do Estado sobre os indivíduos (Dworkin, Rawls e Cahn).
a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos humanos, atribuindo aos direitos uma motivação emocional, em uma visão sentimental da humanidade.
b) fundamentação transubjetivista: postula a existência de direitos como algo externo ao indivíduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interações, mas ainda sem qualquer participação ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas perspectivas:
b.1) objetivismo axiológico: existência de regras ou valores que possuem validade objetiva e universal;
b.2) objetivismo não axiológico: enxerga os direitos como projeções de valores comunitários ou de determinações do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de estratégias de um jogo (teoria dos jogos);
b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado, segundo coordenadas arbitrárias do legislador positivo;
b.4) historicismo: os direitos são frutos de processos históricos e da evolução das ideias que acompanham tais processos;
b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se justificam pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo vínculo pertence a uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos têm a função de promoção da própria sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo, que realça o aspecto organicista-aristotélico de seu sentido, definindo-se pelos vínculos de pertença a uma determinada comunidade política. Já o republicanismo, destaca a fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade.   Rousseau foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a alienação de todos os poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de autodeterminação é que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser usufruídos em razão dos interesses da comunidade.
c) fundamentação intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experiência histórica ou com a realidade concreta da existência humana, possuindo duas linhas: o “utilitarismo negativo” e a “ética das necessidades”.
c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto é, renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior número de pessoas possível, defendendo a ideia do utilitarismo negativo de que a “desgraça de muitos” seria susceptível de generalização, já que todos lutam contra o sofrimento ou a desgraça e, assim, valeria mais protegê-la (desgraça) do que estimular a felicidade.
c.2) ética das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o processo de interação social sendo, em si, um valor, assim como é valor tudo que serve para satisfação das necessidades.   Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam estar em condições de viver “para poder fazer história”. No entanto, para viver era preciso, em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitação e moradia.
4. Características dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Júnior apresenta as seguintes características dos direitos fundamentais:
a) Historicidade e universalidade: são resultado da evolução, afirmação e reconhecimento ao longo da história (DUDH);
b) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, pois são desprovidos de conteúdo econômico-financeiro e seus titulares não podem deles despojar-se;
c) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, não prescrevem porque são sempre exigíveis;
d) Irrenunciabilidade: são irrenunciáveis, pois não são disponíveis, mas seus titulares podem deixar de exercê-los;
e) Limitabilidade: não são absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros direitos;
f) Proibição de retrocesso: impede a revogação de normas garantidoras de direitos fundamentais e a implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos fundamentais;
g) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;
Em relação às características funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a “teoria dos quatro status” de Jellinek:
1) status passivo (subjectionis): o indivíduo está subordinado aos poderes estatais – ordens e proibições;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivíduo