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DIREITO ADMINISTRATIVO Profª. Franciele Kühl 1 SUMÁRIO 1 ORGANIZAÇÃO E FUNÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................. 3 1.1 Princípio da descentralização: artigo 10, Decreto-Lei 200/67: .............................. 4 1.2 Desconcentração ............................................................................................ 4 2. AUTARQUIAS: ................................................................................................. 6 2.1 Características: ............................................................................................... 6 2.2 Agência executiva ........................................................................................... 7 2.3 Agência reguladora ......................................................................................... 9 3. AUTARQUIAS FUNDACIONAIS OU FUNDAÇÕES AUTARQUICAS OU FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO: ................................................ 12 3.1 Características .............................................................................................. 12 4. FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO: ............................................ 12 4.1 Características: ............................................................................................. 12 5. EMPRESA PÚBLICA: ...................................................................................... 13 5.1 Características .............................................................................................. 13 6. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: .............................................................. 14 6.1 Características .............................................................................................. 14 7. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS (CONSÓRCIOS DE DIREITO PÚBLICO): AUTARQUIA INTERFEDERATIVA: .......................................................................................... 14 8. CONSÓRCIOS PÚBLICOS DE DIREITO PRIVADO........................................... 15 9. PARAESTATAIS ............................................................................................. 15 9.1 Organizações Sociais (OS): ........................................................................... 16 9.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): ........................ 16 9.3 Entidades de Apoio ou Parcerias Voluntárias: Lei 13.019/2014. ......................... 17 9.4 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): ....................................................... 18 10. PRINCÍPIOS ................................................................................................. 18 10.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público: o interesse público é superior ao interesse do particular, assim é possível verificar privilégios à Administração Público que se justificam na supremacia do interesse público: .................................................. 18 10.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público ......................................... 19 10.3 Princípio da Legalidade ................................................................................ 19 10.4 Princípio da impessoalidade ......................................................................... 19 10.5 Princípio da Moralidade................................................................................ 20 10.6 Princípio da publicidade ............................................................................... 20 10.7 Princípio da Eficiência .................................................................................. 20 10.8 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade ............................................... 21 10.9 Princípio da autotutela ................................................................................. 21 10.10 Princípio da ampla defesa e do contraditório ................................................ 22 11 AGENTES PÚBLICOS .................................................................................... 23 11.2 Forma de ingresso em cargo, emprego ou função: ......................................... 23 11.3 Concurso público ......................................................................................... 25 11.4 Da estabilidade ........................................................................................... 28 11.5 Formas de provimento ................................................................................. 29 11.6 Acumulação de cargos ................................................................................. 31 11.7 Regime remuneratório dos servidores ........................................................... 32 11.8 Teto das remunerações ............................................................................... 32 2 11.9 Regime Previdenciário Próprio do Servidor - SPPS ........................................ 34 11.8 Direito de greve e de associação sindical ...................................................... 35 12. REGIME DISCIPLINAR ................................................................................. 36 12.1 Sindicância ................................................................................................. 37 12.2 Processo administrativo disciplinar ................................................................ 38 13. RECURSOS: ................................................................................................ 40 14. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: .................................................... 40 14.1 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva ................................. 41 14.2 Teoria do risco administrativo ....................................................................... 44 14.3 Teoria do risco integral ................................................................................. 45 14.4 Responsabilidade omissiva: subjetiva............................................................ 45 14.5 Poder Público garantidor da integridade de pessoas e coisas sob sua custódia 46 14.6 Responsabilização por atos judiciais: ............................................................ 47 14.7 Responsabilização decorrente de obra: ......................................................... 47 14.8 Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa .............................................. 48 14.9 Ação de regresso ........................................................................................ 48 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 51 3 1 ORGANIZAÇÃO E FUNÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O ESTADO desenvolve suas atividades por meio de três poderes: PODER FUNÇÃO TÍPICA: para o Poder foi criado FUNÇÃO ATÍPICA: função estranha àquela para que foi criado Poder executivo Função administrativa, conversão da lei em ato individual e concreto. Quando o Presidente da República adota medidas provisórias ou quando o Executivo julga defesas e recursos administrativos. Poder Legislativo Elaboração das leis, função normativa Quando administra seus órgãos, provendo cargos, concedendo férias, licenças etc. Poder Judiciário Aplicação da lei, quando invocado Quando legisla sobre seu regimento interno (tribunais), ou administra seus servidores, inclusive fazendo concurso público para ingresso deles. O Decreto Lei n. 200/67 é o responsável por fazer a divisão entre a administração direta e indireta (art. 4º e 5º), também é possível verificar nos artigos 41, do Código Civil e no 37, XIX, da Constituição Federal. A) Administração Direta: responsável pelos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência da República e dos Ministérios (Estados Municípios e suas secretarias). B) Administração Indireta: composta pelas Autarquias, Fundações Públicas (de direito público ou privado), Sociedade de Economia Mista, Empresas Públicas.As funções da Administração Direta, podem ocorrer sob duas formas: CENTRALIZADAS, dentro da própria administração Direta, ou DESCENTRALIZADA, em que a função é deslocada para outra Pessoas Jurídicas (para a Administração Indireta e as delegatárias). 4 1.1 Princípio da descentralização: artigo 10, Decreto-Lei 200/67: DESCENTRALIZAÇÃO: Outorga da prestação do serviço público para outras entidades da Administração INDIRETA. Transfere a titularidade e execução. Na delegação, só transfere a execução, através da concessão ou da permissão. Esses entes possuem personalidade jurídica, podem contrair direitos e obrigações. Como regra, só tem personalidade processual aqueles que possuem personalidade jurídica, órgãos não possuem capacidade processual, apesar de terem capacidade jurídica, assim, deverão ser representados. ATENÇÃO: em regra somente quem detém personalidade jurídica é que possuí capacidade processual, exceção: Na defesa de suas funções/prerrogativa institucionais, órgãos podem ter capacidade processual relativa para atuar no polo ativo: entendimento jurisprudencial. Exemplo: Súmula 525, STJ. 1.2 Desconcentração Órgão são criados por LEI, não mediante ato administrativo (art. 84, IV, a, CF). Podem ser classificados conforme a esfera de atuação, posição estatal e a composição 1) Classificação quanto à esfera de atuação: a) Centrais: atuação nacional, estadual ou municipal (ex. Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde e Secretaria Municipal de Saúde); b) Locais: atuação específica em determinada parte do território (ex. Unidade de Saúde de determinado bairro); 2) Classificação quanto à posição estatal: 5 a) independentes: são os derivados da Constituição, representam os Poderes do Estado. Não são subordinados hierarquicamente e somente são controlados uns pelos outros. (ex: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes e Tribunais de Contas). b) autônomos: São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm grande autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. (ex. Ministérios e Secretarias, bem como a Advocacia-Geral da União, Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos Estados e Municípios) c) superiores: Possuem poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos (ex. Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões etc.) d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções, unidade, agência e os serviços) 3) Classificação quanto à composição: a) simples: Também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções. b) compostos: São aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxílio nas 6 atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. c) singulares: São aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Possuem agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é desenvolvida pela função de um único agente, em geral o titular. d) colegiados: São aqueles que decidem pela manifestação de muitos membros, de forma conjunta e por maioria, sem manifestação de vontade de um único chefe. A vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. 2. AUTARQUIAS: A) Comum: ou autarquias administrativas ou de serviço. B) Especial: agências reguladoras C) Corporativas: Conselhos Profissionais D) Fundacionais: Fundações públicas de direito Público, chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas. 2.1 Características: A) Definição: Pessoa jurídica de direito público que presta serviço típico da Administração Pública. B) Criação/extinção: Criada por lei específica C) Patrimônio: 100% público D) Responsabilidade civil: Direta e objetiva. Estado responde subsidiariamente/garantidor. E) Regime pessoal: estatutário. F) Regime de bens: públicos. 7 G) Privilégios: tributários SIM quanto a impostos (art. 150, VI, a, CF) – não tem imunidade quando foge da finalidade específica. Também tem privilégios processuais (art. 183, CPC), prazo em dobro. H) Controle: Tribunal de Contas (não há hierarquia e subordinação), só controle de legalidade. ATENÇÃO: a OAB não é autarquia, é uma entidade independente, pois: -Não está vinculada a nenhum órgão administrativo - Não está sujeita a controle ministerial - Regime de pessoal: celetista (não exige concurso público) - Não está sujeita ao controle do TC. - Não integra Administração Direta ou Indireta - É uma entidade SUI GENERIS 2.2 Agência executiva O artigo 37, §8º, da Constituição Federal define que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - O prazo de duração do contrato; II - Os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Agências executivas não são autarquias ou fundações instituídas com tal denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualificação de agência executiva, após a celebração de um contrato de gestão com o órgão da Administração Direta em que está vinculada e passam a submeter-se a regime jurídico especial. Esse contrato é realizado para obter melhoria na eficiência e redução de custos (DI PIETRO, 2017, p. 599). 8 Trata-se apenas de uma qualificação dada a uma autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Assim, para ser uma agência executiva basta apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro); Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene) (ALVES, 2019, p. 57). A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. O artigo 51 estabelece os requisitos necessários para que uma autarquia ou fundação seja qualificada como agência executiva: I - Ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - Ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. A qualificação é realizada por ato específico do Presidente da República, segundo o §1º, do artigo 51, da Lei n. 9.649/98. Ao Poder Executivo incumbe o dever de editar medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. O artigo 52, da referida lei, por sua vez, determina que os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, arevisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. Em seus parágrafos, está determinado que os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da 9 entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. E, o Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. Os Decretos 2.487/1998 e o 2.488/1998 disciplinam as agências executivas federais, dispõe sobre a qualificação como Agências Executivas, estabelece critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e desenvolvimento institucional das entidades qualificadas e definem medidas de organização administrativa específicas para as autarquias como Agências Executivas. A qualificação poderá ser mediante iniciativa do Ministério supervisor, desde que tenha anuência do Ministérios da Administração Federal e Reforma do Estado, o qual verificará o cumprimento dos seguintes requisitos, pela entidade candidata à qualificação (art. 1º, §1º, do Decreto 2.487/1998): a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor; b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. O ato de qualificação ocorre por meio de Decreto. A manutenção da qualificação de agência executiva depende da renovação do contrato de gestão e de que o plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se houver descumprimento do plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perde a qualificação de agência executiva. 2.3 Agência reguladora Regular significa organizar determinado setor, assim como, controlar as entidades que atuam nesse setor, “engloba toda forma de organização da 10 atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia” (SALOMÃO FILHO, 2001, p. 15). São autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Exemplos: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil e ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no direito brasileiro, já existiam agências reguladoras, antes mesmo da inovação da nomenclatura, menciona que durante o período de 1930-1945, existia o Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), o Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional Pinho (1941) e o Instituto Nacional do Sal (1940), todos eles autarquias com a finalidade de regular a produção e o comércio (1975, p.253-257). Segundo Di Pietro, no direito brasileiro existem dois tipos de agência reguladoras: a) As que exercem Poder de Polícia, com a imposição de limitação administrativa; b) As que regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transporte etc.) ou para exploração de bem público (como o petróleo). Esse segundo modelo de agência reguladora possuí o poder de concessão, permissão e autorização, que antes eram desempenhados somente pela Administração Direta, na qualidade de poder concedente. Essas agências reguladoras possuem o poder de “fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controla sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a 11 caducidade e de fazer a reversão de bens da concessionária ao término da concessão” (DI PIETRO, 2017, p. 602). Sabe-se que todo contrato de concessão (como os contratos administrativos em geral) possui o duplo aspecto: o que diz respeito ao seu objeto, referente à execução da atividade delegada ao particular; o que diz respeito ao aspecto financeiro, referente aos direitos do contratado, que é, em regra, empresa capitalista que objetiva o lucro; disso resulta a presença, na concessão, de cláusulas regulamentares, que visam garantir que o serviço seja prestado pela forma mais adequada ao interesse público, e de cláusulas contratuais, que objetivam garantir o direito da concessionária ao equilíbrio econômico-financeiro. A lei 9.986/2000 e a lei n. 13.848/2019 vão regular a gestão e organização das agências reguladoras, nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivos, dependendo da aprovação pelo Senado Federal. São dirigidas por um colegiado, formado por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidentes, diretor-presidente ou diretor-geral (Art. 4º, da lei 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral, estão elencados no artigo 5º, da Lei 9.986/2000. Seu mandado será de 5 anos (a partir da Lei 13.848/2019). Art. 8º Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. Nesse período, que antes era chamado de “quarentena”, pois antes da alteração que trouxe a lei 13.848/2019, o prazo era de quatro meses, o ex- dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de seis meses (art. 8º, da Lei 9.986/2000) , contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia (DI PIETRO, 2017, p. 603). 12 3. AUTARQUIAS FUNDACIONAIS OU FUNDAÇÕES AUTARQUICAS OU FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO: 3.1 Características A) Definição: Pessoa jurídica de direito público composta por um patrimônio personalizado destinado pelo fundador para uma finalidade específica. B) Criação/extinção: Criada por lei ordinária C) Patrimônio: 100% público D) Responsabilidade civil: Direta e objetiva. Estado responde subsidiariamente. E) Regime pessoal: estatutário. F) Regime de bens: públicos. G) Privilégios: tributários SIM (art. 150, VI, a, CF) – não tem imunidade quando foge da finalidade específica. Ex.: Casa doada e que não está sendo usada, dever de pagar IPTU. Processuais (art. 183, CPC), prazo em dobro. H) Controle: Tribunal de Contas (não há hierarquia e subordinação), só controle de legalidade. 4. FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO: 4.1 Características: A) Definição: tem como objetivo atividade de interesse social. É pessoa de direito privado. Presta um serviço social para o Estado, vai atuar na área de educação, saúde, moradia, previdência etc. B) Criação/extinção: Autorizada por lei ordinária, criada por decreto, mas tem área de atuação definia por lei complementar (art. 37, XIX, CF). Só cria personalidade jurídica a partir do ato constitutivo dela, ou seja, o estatuto socialregistrado no cartório de registro de pessoas jurídicas. C) Patrimônio: poderá ser 100% público ou misto. 13 D) Responsabilidade civil: Direta e objetiva. Estado responde subsidiariamente. E) Regime pessoal: Celetista/empregado público (apesar de submetido à concurso). F) Regime de bens: privados com prerrogativa de público. G) Privilégios: Foro da Justiça Federal. Não tem prazo em dobro. Não tem processuais. Tem imunidade tributária sobre a atividade principal, mas não sobre os demais bens. H) Controle: Tribunal de Contas. 5. EMPRESA PÚBLICA: 5.1 Características A) Definição: para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, sob qualquer modalidade empresarial. É pessoa de direito privado. B) Criação/extinção: Autorizada por lei ordinária, expedição de decreto regulamentando, efetivada com registro dos atos consecutivos em cartório e na Junta comercial. C) Patrimônio: social público. D) Responsabilidade civil: Direta e objetiva (se prestadora de serviço público, Estado responde subsidiariamente). Direta e subjetiva (se exploradora de atividade econômica, Estado não responde). E) Regime pessoal: Celetista/empregado público. F) Regime de bens: privados com prerrogativa de público quando prestadora de serviço público. G) Privilégios: não tem privilégio. H) Controle: Tribunal de Contas. I) Foro competente: Justiça Federal (se empresa pública federal, art. 109, I, CF), Justiça Estadual (se empresa estadual ou municipal). 14 6. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: 6.1 Características A) Definição: para prestar serviço público ou explorar atividade econômica, sob a forma de Sociedade Anônima. É pessoa de direito privado. B) Criação/extinção: Autorizada por lei ordinária, expedição de decreto regulamentando, efetivada com registro dos atos consecutivos em cartório e na Junta comercial. C) Patrimônio: misto, sendo que mais de 50% precisa ser público. D) Responsabilidade civil: Direta e objetiva (se prestadora de serviço público, Estado respondo subsidiariamente). Direta e subjetiva (se exploradora de atividade econômica, Estado não responde). E) Regime pessoal: Celetista/empregado público (apesar de submetido à concurso, inclusive das subsidiárias: Liquigás). F) Regime de bens: privados com prerrogativa de público quando prestadora de serv. público. G) Privilégios: Não tem. H) Controle: Tribunal de Contas. I) Foro competente: Justiça Estadual (súmula 556, STF e 42 do STJ, exceção: só tem foro na justiça federal quando a União intervém como assistente ou opoente, súmula 517, STF). 7. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS (CONSÓRCIOS DE DIREITO PÚBLICO): AUTARQUIA INTERFEDERATIVA: É a união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. Aplica-se as regras pertinentes às autarquias. Prefeitos vão assinar o protocolo de intenções que será submetido a câmara de vereador que vai ratificar a lei municipal que vai confirmar a criação. A partir da ratificação da lei cria-se uma entidade. Exemplo: Consórcio intermunicipal de saúde e saneamento básico: De 15 acordo com as alterações que trouxe a lei 13.822/2019, os agentes públicos serão celetistas. É uma espécie de autarquia, vão adquirir personalidade jurídica a partir da criação por lei e vai integrar a administração indireta de todos os entes consorciados. Somente o consórcio público de direito público pode exercer poder polícia. A União não pode participar sozinha junto com municípios, o estado também deverá integrar o consórcio, o mesmo se aplica aos consórcios públicos de direito privado! 8. CONSÓRCIOS PÚBLICOS DE DIREITO PRIVADO. Aplica-se as regras de fundação de direito privado. Consórcio: são associações, entidades criadas para a prestação de serviços conjuntos. Vão ser registrados em cartório para criar a entidade, então, a partir do registro do ato constitutivo no órgão competente, da mesma forma que acontece com a empresa pública ou sociedade de economia mista. O regime dos agentes públicos será o celetista, de acordo com a lei 13.822/2019. 9. PARAESTATAIS Paraestatais é o Terceiro Setor ou Entes de Cooperação. São entidades particulares que atuam em pareceria com o Estado. Executam atividade de interesse público sem finalidade lucrativa. Recebem alguns benefícios e se submetem algumas restrições. Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99 Entidade de Apoio ou Parceiros Voluntários – Lei 13.019/2014 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) – criado por lei, julgado por J.E 16 9.1 Organizações Sociais (OS): Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. A lei 9.637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Celebram contrato de gestão (artigo 37, §8º); Dispensa licitação quando forem oferecer seu serviço contemplado no contrato de gestão. Podem receber: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. OBS 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. OBS 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. 9.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): OSCIPs são Organizações criadas por iniciativa privada, semelhantes as OS, mas com rol maior e diferente vínculo, não por contrato de gestão, mas por termo de parceria. Recebem menos benefícios. Requisitos: Pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos 17 Devem ter sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos na lei 9790/99. Apresentem balanço patrimonial e demonstrativo de resultado do exercício Declaração de isenção de Imposto de Renda Habilitação perante o Ministério da Justiça Desempenhar serviço social não exclusivo do Estado Não podem ser OSCIP: Artigo 2º da Lei 9.790/1999. Podem receber verba pública, mas não podem receber cessão de bens e servidores. Não estão submetidas a concurso público. Controle: pela Administração Pública e Ministério da Justiça. 9.3 Entidades de Apoio ou Parcerias Voluntárias: Lei 13.019/2014. Não possuem fins lucrativos. Ex.: entidade de apoio em hospitais públicos e universidades públicas, igrejas. São instituídas pelo Poder Público, por servidores públicos de certa entidade estatal e com seus próprios recursos, sob forma de Fundação, Associação ou Cooperativa. Não estão submetidas a concurso público. Sofrem controle do TCU e da entidade. Procedimento licitatório simplificado. Não desempenham atividades delegadas pelo Poder Público. Forma vínculo por meio de Convênio, através de Termo de Colaboração. 18 9.4 Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): Possuem personalidade de direito privado, para ministrar assistência e ensino a certas categorias sociais ou grupos de profissionais vinculada ao sistema sindical, sem fins lucrativos; São mantidos por dotações orçamentáriasou por contribuições parafiscais. São criados ou autorizadas por lei específica. Não são obrigadas a realizar concurso público (decisão do STF). Podem receber dinheiro público, como também gozam da PARAFISCALIDADE: cobrança de contribuições dos associados – tem natureza tributária, por tanto dinheiro público. São submetidas a fiscalização do Tribunal de Contas, para controle finalístico. Ex.: Senai, Senac, Sesi, Sesc... 10. PRINCÍPIOS 10.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público: o interesse público é superior ao interesse do particular, assim é possível verificar privilégios à Administração Público que se justificam na supremacia do interesse público: A) Diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, como através da: Desapropriação (desde que assegurada justa e prévia indenização). Requisição administrativa (uso da propriedade priva sem remuneração, havendo indenização ulterior, se houver dano). Tombamento de um imóvel histórico. B) Cláusulas exorbitantes: que possibilitam a ADM PUB modificar ou rescindir unilateralmente um contrato. 19 10.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público Limitar o princípio da supremacia do interesse público, pois o interesse não será conforme o interesse do administrador, mas sim, na forma da lei. O Estado, por exemplo, não pode renunciar recebimento de receitas devidas, salvo se expressamente previsto em lei. Não poderá alienar um bem enquanto ele estiver afetado a uma destinação pública específica. E mesmo desafetado, deverá seguir a regras de licitação prévia. 10.3 Princípio da Legalidade Todos, sem exceção, estão sujeitos ao império da lei. Quando não houver previsão legal, não há possibilidade de atuação da Administração Pública. 10.4 Princípio da impessoalidade Atuação da Administração Pública com critério objetivos e não pessoais, não pode ser relevante para a pessoa, mas para o interesse coletivo. Quando um agente pratica um ato, não é a pessoa, mas o Estado praticando-o. Exemplo: vedada a propaganda do governo em obras. Art. 2º, III, da Lei 9.784/1999 ou a remoção por punição. Qualquer ato praticado com o objetivo diverso da satisfação do interesse público será considerado nulo por desvio da finalidade. Está ligado também com o princípio da isonomia, onde o próprio artigo 37, II, da CF, impõe o dever da realização de concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público. O artigo 37, inciso XXI, que exige a licitação para assegurar igualdade entre todos os concorrentes. Vedação ao nepotismo: Súmula vinculante nº 13. 20 10.5 Princípio da Moralidade Honestidade, boa fé e não corrupção. Moralidade administrativa: não se trata de um exame de oportunidade e conveniência, mas uma análise de legitimidade, ou seja, um ato praticado em desacordo com a moral é nulo e não meramente inoportuno ou inconveniente. Ligado ao artigo 37, §4º, CF: versa sobre os atos de improbidade administrativa. 10.6 Princípio da publicidade Se admitem atos sigilosos quando: Nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos. Nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública). Nos casos dos atos internos da Administração Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal), estadual (através do Diário Oficial Estadual), quanto municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração. 10.7 Princípio da Eficiência Foi inserido pela EC 19/1998. Mesma emenda que alterou o artigo 41 e disse que o servidor público só será efetivado após a avaliação de desempenho. 21 Art. 39, §2º. CF: formação constantes. Segundo a doutrina, ele pode ser descrito sob duas perspectivas: 1) Da atuação do servidor público espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter melhores resultados. 2) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a adm. pub., deve ser o mais racional possível, com intuito de alcançar melhores resultados. 10.8 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade Não estão expressos na CF. Ato irrazoável ou desproporcional será anulado, não revogado. Anulação: vício de legalidade (poderá ser anulado tanto pela Administração Pública, quanto pelo Poder Judiciário), seu efeito é ex tunc. Revogação: ato lícito, que a Administração Pública pode revogar porque não entende mais como conveniente ou oportuno, ou seja, não tem mais interesse, trata-se de juízo de mérito. Seu efeito será ex nunc. Controle de atos discricionários: toda vez que lei confere margem de escolha ele deverá fazer dentro do razoável e proporcional. Razoabilidade: Adequação e necessidade. A proporcionalidade é a adequação entre fins e meios; Exemplo: pena mais severa que a gravidade da infração. 10.9 Princípio da autotutela Possibilita a Administração Pública controlar seus próprios atos, apreciando quanto ao mérito e a legalidade. Não exclui a apreciação da legalidade pelo Poder Judiciário: artigo 5º, inciso XXXV, da CF. 22 10.10 Princípio da ampla defesa e do contraditório Deve ser respeitado em processo judicial e no âmbito administrativo. Corresponde ao direito de saber e poder se manifestar sobre as alegações. Súmula vinculante n. 5: ausência de defesa técnica em processo administrativo não gera nulidade. Súmula vinculante n. 21: é inconstitucional a exigência de depósito prévio para interposição de recurso administrativo. Art. 5º, XXXV, CF: trata sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição, somente o judiciário profere decisões com caráter de definitividade, assim, as decisões administrativas não são definitivas e são passíveis de discussão no judiciário. Não precisa de esgotamento da via administrativa para ter acesso ao judiciário. Exceto na justiça desportiva, que precisa esgotar a via administrativa. 23 11 AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos é o conceito amplo para pessoas físicas que prestam serviço público, tanto na administração direta, quanto na administração indireta. • Espécies de agentes públicos1: Os servidores estatais ou chamados administrativos vão se subdividir em três espécies: 11.2 Forma de ingresso em cargo, emprego ou função: 1 Entram na categoria de militares: polícia militar, corpo de bombeiros e membros das forças armadas (marinha, exército e aeronáutica). Agentes políticos: • Função política (chefes de executivo, membros do legislativo, secretários estaduais e municipais, ministros de estado) Particulares em colaboração com a ADM: • Jurados, mesários, titulares de serventia de cartório. Agentes estatais/ administrativos • Os servidores públicos estatutários. •Empregados públicos. •Servidores temporários. Militares • "Não há distinção entre os servidores civis e os militares, a não ser pelo regime jurídico, parcialmente diverso" (DI PIETRO, 2017, p. 678). Temporários: • Contratados com base no artigo 37, IX, CF – de excepcional; interesse; Precisa ter lei da carreira que diga qual o serviço será temporário, quanto tempo dura. É contrato em regime especial. Celetista: • Atividade permanente, aprovado mediante concurso de prova ou prova e títulos. • Ocupantes de empregopúblicos. • Contrados sob regime da legislação trabalhista Estatutários: • Atividade permanente, aprovado mediante concurso de prova ou prova e títulos. • Ocupantes de cargos públicos. • Contratados sob regime estatutários. 24 Segundo a redação do inciso II, do artigo 37, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração A exigência de concurso público significa dizer que o procedimento é aberto a todos que possam se interessar, neste sentido, são importantes duas súmulas aprovadas pelo STF, que visam evitar restrições infundadas à participação do candidato em concurso público: Súmula 684, STF: inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público. Súmula 686, STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. O artigo 37, inciso II, dispensa o concurso público para os cargos em comissão, todavia o inciso V regula essa livre escolha dos seus ocupantes: V- As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Além disso a Súmula vinculante n. 13, Supremo Tribunal Federal, regula essas nomeações para evitar violações ao princípio da impessoalidade, princípio da moralidade e legalidade. Assim, regula pela proibição de nomeações de cônjuge, companheiro, parente até 3º grau, em linha reta ou colateral, inclusive por afinidade, para cargos em comissão, de confiança ou função gratificada, na Administração Direta e Indireta. ATENÇÃO: a aplicação da Súmula vinculante n. 13 diz respeito aos cargos administrativo, o STF ao aprovar a súmula foi omisso quanto aos cargos políticos, assim, eles não são afetados por ela. Ressalvadas situações de fraude à lei, segundo o entendimento jurisprudencial. 25 Observe que o artigo 37, inciso II, da CF, fala somente na exigência de concurso público para cargo ou emprego público, sem mencionar as funções, segundo José Afonso da Silva (2003, p. 659) “deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para admissão às funções (autônomas) referidas no artigo 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões a função autônoma sempre foram fontes de apadrinhamentos, de abusos e de injustiças aos concursados”, todavia, Di Pietro já discorda, sustentando que a função só existe para prazo determinado, para atender necessidades temporárias e excepcionais ao interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, da CF, pois em razão da nova redação do artigo V, a função de confiança, de livre provimento e exoneração, só poderá ser possível nos limites da direção, chefia e assessoramento, que são preenchidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, já o cargos em comissão, até sofrem menor restrição, porque seu preenchimento por servidor de carreira só é exigido nas condições e percentuais mínimos previstos em lei (DI PIETRO, 2017, p. 695- 698). Os casos excepcionais de interesse público dos contratos temporários estão regulados no artigo 2º, da Lei 8.745/93. O artigo 4º, traz o prazo de contratação, sendo possível a prorrogação em casos expressamente previstos no parágrafo único do mesmo dispositivo. O artigo 9º, III e o artigo 5º, estabelecem que o pessoal contratado temporariamente não poderá ser novamente contratado, salvo na hipótese do artigo 2º, inciso I e IX, mediante prévia autorização do Ministro do Planejamento de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Ministrado de Estado. Os municípios que querem contratar temporariamente devem estabelecer, por lei própria, as hipóteses de contratação e o regime jurídico aplicado aos mesmos. 11.3 Concurso público 26 Ainda sobre o ingresso, o artigo 37, inciso III, da CF, fixa o prazo de dois anos para a validade de um concurso público, podendo ser prorrogado por igual período uma única vez. Essa prorrogação é a critério da Administração Pública, não havendo direito subjetivo dos candidatos aprovados de prorrogação. Diferente do direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas, ele possui o direito de nomeação. O artigo 37, inciso IV, da CF, traz em sua redação que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”, significa dizer que mesmo que a Administração Pública realize novo concurso, durante a vigência do concurso anterior, os candidatos aprovados terão prioridade na nomeação. As pessoas portadoras de deficiência, o inciso VIII, do art., 37, da CF, determina que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”, tal dispositivo não é autoaplicável, devendo o interessado adotar medidas judicias cabíveis em caso de omissão do Poder Público na promulgação da lei. O procedimento para a reserva de vagas aos portadores de deficiência está regulado pela Decreto n. 3.298/99, que regulamenta a lei n. 7.853/89. No âmbito federal, a lei n. 8.112/90, assegura 20% das vagas oferecidas em concursos para portadores de deficiência (art. 5º, §2º). Esse percentual já muda na Resolução n. 75/09, do CNJ, determina que no concurso para ingresso na magistratura “as pessoas com deficiência que declararem tal condição, no momento da inscrição preliminar, terão reservados, no mínimo 5% (cinco por cento) do total de vagas, vedado o arredondamento superior”. Quanto ao ingresso do servidor público também se aplica o disposto no artigo 7º, inciso XXX, da CF, o qual veda diferenças de salário, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Contudo, essa proibição não é absoluta, não podemos deixar de observar o artigo 39, §3º, da CF, principalmente no que estabelece a parte final, a qual permite que o legislador, através de lei, estabeleça requisitos diferenciados de 27 admissão quando a natureza do cargo exigir, em razão do princípio da razoabilidade. Exemplo: limitação de idade para cargos policiais, neste sentido a Súmula 686, do STF: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. ATENÇÃO: É possível ação popular, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n. 4.717/65, quanto ao ingresso de servidor público sem observância dos procedimentos legais. “Provimento é o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a a pessoa que preencha os requisitos legais. Distingui-se da investidura, que é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função, abrangendo a posse e o exercício” (DI PIETRO, 2017, p. 768). O provimento é necessário para que possa ocorrer a investidura, de acordo com o artigo 6º e 7º, da Lei n. 8.112/90. A nomeação é ato de provimento, já a investidura se dá através da posse, que poderá ser por procuração, segundo o artigo 13, §3º, da Lei n. 8.112/90. A regra é que o concurso público seja aplicado para todos os servidores públicos, exceto, é claro, para os cargos em comissão, que são de livre nomeação e exoneração, pois serve parapreservar o vínculo de confiança. Contratados temporariamente (art. 37, IX, da CF) NÃO prestam concurso público, todavia PODEM ser submetidos a processo seletivo simplificado. O prazo de validade do concurso público será ATÉ dois anos, podendo ser prorrogável por uma vez, em igual período. O STJ e o STF entendem que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas pelo edital tem direito subjetivo à nomeação (desde que o certame esteja válido). Concurso Público Nomeação 30 dias - Posse 15 dias - Exercício Estágio probatório 3 anos - Estabilidade 28 11.4 Da estabilidade Em regra, após três anos de exercício (art. 41, caput, da CF), assim, passando pelo estágio probatório o servidor nomeado por concurso público, poderá perder seu cargo através das seguintes hipóteses: a) por virtude de sentença judicial transitada em julgado b) mediante processo administrativo c) em razão da avaliação de desempenho d) exoneração por violação ao limite com despesa de pessoal previsto no artigo 169, §4º, disciplinado pela LC n. 101/01. Neste caso haverá a perda do cargo o servidor efetivo após a redução de 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, exoneração de servidores não estáveis e exoneração dos que adquiriram estabilidade sem concurso, de acordo com o art. 33, da Emenda n. 19. Após estas medidas é que será possível a exoneração de um servidor público concursado estável. A exoneração do servidor dependerá de ato normativo motivado. O servidor fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por cada ano de serviço. Seu cargo será considerado extinto por quatro anos (art. 169, §6º, da CF); Sempre garantindo ampla defesa e contraditório. De acordo com o artigo 19, das ADCT: O dispositivo excluiu o direito a essa estabilidade os professores universitários, os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, além dos que a lei declara de livre exoneração; no entanto, o tempo de serviço em cargo ou função de confiança poderá ser contado para fins de estabilidade, desde que seu ocupante seja servidor (DI PIETRO, 2017, p. 757). A estabilidade depende de uma avaliação de desempenho, regulada por lei complementar (Art. 41, §1º, inciso III, da CF). A avaliação é realizada por uma comissão especial instituída para essa finalidade. O próprio artigo 20, da Lei 8.112/90, refere que se o servidor não preencher as condições necessárias para o exercício do cargo, referentes a moralidade, assiduidade, disciplina, capacidade iniciativa, produtividade e responsabilidade, será 29 exonerado ex officio, desde que assegurado o direito de defesa (Súmula n. 21, do STF e art. 5º, LV, da CF). 11.5 Formas de provimento O provimento pode ser originário ou pode ser derivado. Originário é quando o servidor se vincula pela primeira vez com o cargo, emprego ou função. Pode ser através da nomeação como, também, da contratação, depende do regime jurídico aplicado. Já o provimento derivado é aquele que depende de um vínculo anterior (DI PIETRO, 2017, p. 769). Súmula vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Nas formas de provimento derivado vamos encontrar a promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e a recondução (Art. 8º, da Lei n. 8.112/90). 30 A promoção corresponde a passagem do servidor público para um grau maior de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, permanecendo dentro da mesma carreira para a qual foi nomeado. A readaptação, de acordo com o artigo 24, da Lei 8.112/90, é a investidura do servidor em cargo de atribuições compatíveis com a limitação que sofreu em sua capacidade física ou mental, após verificação em inspeção médica. Caso fique incapacitado, será aposentado por invalidez. Segundo o §2º, do referido artigo, na readaptação é necessário ser respeitada a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos, se não houver cargo compatível vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até que haja uma vaga. A reversão, conforme o disposto no artigo 25, da Lei 8.112/90, é o retorno do servidor aposentado por invalidez, quando a junta médica oficial declarar que não existem mais os motivos que levaram à aposentadoria ou, então, no interesse da administração, desde que: a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago. O aproveitamento é o retorno à atividade do servidor que estava em disponibilidade, esse servidor volta para cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o que anteriormente ocupada, consoante artigo 30, da Lei n. 8.112/90. Um servidor estará em disponibilidade (e, portanto, em inatividade) ou porque 1) houve a extinção de seu cargo ou 2) houve a declaração de desnecessidade do cargo. Permanece em disponibilidade até que haja seu adequado aproveitamento em outro cargo. Um servidor em disponibilidade recebe remuneração, por essa razão a Administração Público tem o dever de aproveitá-lo em outro cargo o mais rápido possível a fim de evitar a eterna inatividade remunerada (ROSSI, 2018, p. 458). 31 A reintegração corresponde a volta do servidor público demitido, cuja demissão foi invalidada por decisão judicial ou administrativa. Neste caso haverá o ressarcimento de todas as vantagens que deixou de receber durante a sua vacância, de acordo com o artigo 28, da Lei n. 8.112/90. E, por fim, a recondução e a volta do servidor público ao cargo anterior em razão da inabilitação em estágio probatório em outro cargo ou, então em razão da reintegração de outro servidor ao cargo que está ocupando, conforme o artigo 29 da Lei n. 8.112/90. 11.6 Acumulação de cargos A regra é que o acúmulo de cargo remunerados seja vedado. Essa regra é aplicada tanto para os servidores da administração direta, quanto das autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, as subsidiárias, ou seja, qualquer empresa que o Estado tenha participação acionária. Mas existe uma exceção, havendo compatibilidade de horários e sendo: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Neste caso poderá haver a cumulação de cargos. Esse é o entendimento a partir da análise do artigo 37, incisivos XVI e XVII, da Constituição Federal. Existem outras normas referentes a cumulação de cargo: a) Mandato de vereador e cargo, função ou emprego público (Art. 38, III, da CF). b) Juiz e o magistério (art. 95, parágrafo único, inciso I, da CF). c) Membro do MP e o magistério (art. 128, §5º, II, d, da CF). d) Policiais e bombeiros militares dos Estados, DF e Territórios, poderão cumular cargo nos termos do artigo 37, XVI, da CF (art. 42, §3º, CF). ATENÇÃO: No caso de agentes públicos aposentados, é vedada a acumulação de proventos oriundos da 32 aposentadoria com a remuneração de outro cargo efetivo, salvo nos casos que a própria Constituição Federal autoriza a acumulação de cargo, previsto nos artigos referidos. “Como se vê, a proibição somente atinge os ocupantes de cargos efetivos, deixando as portas abertas para que os aposentados acumulem proventos com os vencimentos de cargo em comissão” (DI PIETRO, 2017, p. 725). 11.7 Regime remuneratório dos servidores A emenda constitucional n. 19/98 modificou o sistema remuneratório dos servidores públicos. A Constituiçãofala tanto em remuneração, quanto em vencimentos para se referir à contribuição pecuniária que os servidores públicos recebem. Cabe a legislação infraconstitucional dar o conceito legal. A regra é que o valor recebido pelos servidores é composto por uma parte fixa, chamada de remuneração ou vencimentos, e uma parte variável, de acordo com o tempo de serviço, função, condições especiais de prestação do serviço, que genericamente denominadas de vantagens pecuniárias, compreendem entre adicionais, gratificações e verbas indenizatórias. 11.8 Teto das remunerações Após diversas alterações e emendas constitucionais, a EC 41/03 estabeleceu uma nova redação ao artigo 37, inciso XI, da CF. Em uma leitura REMUNERAÇÃO OU VENCIMENTOS Vencimentos básicos Vantagens pecuniárias Adicionais Grastificações Indenizatórias 33 conjunta, entre a Constituição Federal e demais normas relacionadas ao teto das remunerações, temos como limites: a) No âmbito federal o teto corresponde ao subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal; b) No âmbito estadual, o teto é diferente para os servidores dos três poderes: i. Poder legislativo: deputados ii. Poder executivo: governador iii. Poder judiciário: desembargadores (aqui também se incluem os membros do MP e Defensores Públicos). c) No âmbito municipal: teto é o subsídio do prefeito. O texto abrange tanto regime remuneratório, quanto ao regime de subsídios. Aplica-se aos servidores públicos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos. Este teto também atinge os proventos dos aposentados e a pensão dos dependentes de falecidos. Significa dizer que alcança os servidores da Administração Direta e Indireta, todavia, quanto às empresas públicas, sociedade de economia mista e subsidiárias, aplica-se o teto somente se receberem recurso da União, do estados, Distrito Federal e dos Municípios para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (de acordo com o art. 37, §9º, da CF) (DI PIETRO, 2017, p. 714-715). ATENÇÃO: Tema 377 de Repercussão Geral: Incidência do teto remuneratório no caso de acumulação de cargos públicos: O Plenário aprovou a seguinte tese para efeito de repercussão geral, sugerida pelo relator da matéria, ministro Marco Aurélio: “Nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”. Para a aplicação do teto não serão consideradas as verbas indenizatórias previstas lei, segundo o §11, do artigo 37, da Constituição Federal. Todavia, as 34 vantagens pessoas ou de qualquer outra natureza serão computadas para efeitos do limite remuneratório. 11.9 Regime Previdenciário Próprio do Servidor - SPPS Tanto a aposentadoria, quanto a pensão, possuem natureza de benefício previdenciário e contributivo, de acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 40. Servidores ativos, inativos e pensionistas devem contribuir para o SPPS. Existem dois tipos de regime previdenciário: alguns servidores estão sujeitos ao regime geral de previdência social (art. 201 e seguintes, da CF) disciplinada pela Lei n. 8.212/91, outros estão sujeitos ao regimento previdenciário próprio do servidor (Art. 40, da CF), disciplinada pela Lei n. 9.717/98. Esta última lei estabelece normas gerais, sem afetar a competência dos estados (art. 24, XII, CF) e dos municípios (art. 30, II, CF), competência suplementar, de estipular suas regras específicas. No âmbito federal, a matéria está disciplina na Lei n. 10.887/04. Independente do regime aplicado ser o RGPS ou RPPS, todos possuem direito a aposentadoria por invalidez, compulsória e voluntária. O que varia é o valor do provento e os requisitos exigidos para o recebimento do benefício. Para os servidores vinculados ao RGPS aplica-se as normas relativas aos empregados do setor privado. Regime Previdenciário RGPS Art. 201 e ss, da CF Cargo em comissão (ocupante exclusivo) Cargo temporário Emprego público Cargo efetivo não amparado pelo RPPS* RPPS Art. 40, CF Servidores titulares de cargos efetivos da: União Estados DF Municípios Autarquias Fundações 35 *A regra é que os detentos de cargo efetivo se enquadram no SPPS, mas isso depende se o ente federado tenha criado um regime próprio para seus servidores. Caso não tenha feito, seguirá o regime geral. 11.8 Direito de greve e de associação sindical O artigo 37, inciso VI e VII, da CF, traz que: VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; [...] O primeiro inciso é autoaplicável, todavia o segundo pede expressamente a definição em lei específica, lei para regulamentar o direito de greve, “como a matéria de servidor público não é privativa da União, entende-se que cada esfera de Governo deverá disciplinar o direito de greve por lei própria” (DI PIETRO, 2017, p. 718). ATENÇÃO: O artigo 142, §3º, inciso IV, da Constituição Federal veda a sindicalização e o direito a greve para os militares, compreendido como aqueles que são membros das Forças Armadas. Aos demais agentes públicos, cujo quais possuem o direito de greve, existe uma lacuna na legislativa, isto porque a lei de greve 7.783/1989, lei geral de greve do trabalhador, em tese não é aplicada aos servidores, uma vez que ela traz expressamente no artigo 16 que, “para os fins previstos no artigo 37, VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito 36 de greve poderá ser exercido”, isto é, quis o legislador esclarecer que esta não é a lei específica que vai regular o direito de greve do servidor público. Entretanto, temos que ter o cuidado de analisar o artigo 173, §1º. Inciso II, pois o mesmo se refere que às empresas públicas, sociedade de economia mista e subsidiárias, será aplicada o regime jurídico igual às empresas privadas, assim, significa dizer que as regras trabalhistas é que se aplicaram a estas empresas. Quanto aos demais servidores, que não possuem a lei específica, inicialmente o Supremo Tribunal Federal entendeu que a norma constitucional se trata de norma de eficácia limitada, não podendo ser aplicada enquanto não for disciplinada em lei específica. Contudo, ao julgar os mandados de injunção n. 670-ES, 708-DF e 712-PA, o STF decidiu em aplicar a lei geral de greve, até que seja suprida a omissão legislativa. Mas esta autorização é restringida para algumas categorias que estejam relacionadas a manutenção da ordem pública, assim, não se aplicando para os policiais civis (DI PIETRO, 2017, p. 719). ATENÇÃO: Haverá corte de ponto para os servidores que estiverem em greve, sendo assim, haverá desconto dos dias não trabalhados, todavia, o STF admitiu a possibilidade de compensação dos dias parados mediante acordo. O supremo também entendeu que não haverá desconto se o motivo da greve se deu em razão de uma conduta ilícita da Administração Pública! (RE 456.530 e RE 693.456). 12. REGIME DISCIPLINAR Segundo o artigo 143, da Lei 8.112/1990, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, 37 assegurada ao acusado ampla defesa. As Sanções administrativas estão previstas no artigo 127 da Lei 8.112/1990: Art. 127. São penalidades disciplinares: I - Advertência; II - Suspensão; III - demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - Destituição de cargo em comissão; VI - Destituiçãode função comissionada. Penalidade mais grave: DEMISSÃO! Exoneração não é pena! Para a aplicação das penalidades deve haver prévio Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância. A Ação prescreverá na goram do artigo 142, da Lei 8.112/1990: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - Em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - Em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. 12.1 Sindicância Trata-se de processo administrativo disciplinar simplificado. Deve respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa. Serve para apuração de 38 infrações leves. Após a apuração dos fatos, que não excederá 30 dias (podendo ser prorrogado por igual período, art. 145), a sindicância resultará em: Arquivamento. Aplicação da pena de advertência ou, então, de suspensão até 30 dias. Bem como, pode resultar na instauração do processo administrativo disciplinar. No caso de advertência ou suspensão até 30 dias, essas penalidades poderão ser aplicadas pelo próprio chefe do departamento (art. 141, inciso III, Lei 8.112/1990). Agora, se o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. 12.2 Processo administrativo disciplinar Sua interposição interrompe o prazo prescricional da aplicação da penalidade. É instaurado por meio de uma portaria designa a comissão processante. Comissão será composta por 3 servidores estáveis, designados pela autoridade competentes, não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Um dos 3 servidores será o presidente. Esse presidente deve ter cargo de nível igual ou superior do acusado. O processo disciplinar se desenvolve através de 3 fases: 1) Instauração, com publicação do ato que constituir a comissão; 2) Inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório. 3) Julgamento. Inquérito administrativo: se subdivide em 3 subfases 39 1) Instrução probatória: todos os meios de prova, inclusive prova emprestada (S. 591, STJ) 2) Apresentação de defesa: 10 dias, podendo ser prorrogado pelo dobro (se citado por edital, prazo de 15 dias, contados da última publicação em edital; se houver mais de um acusado no processo, prazo comum de 20 dias). Se não apresentar defesa, será declarada à revelia. Se acontecer isso, será nomeado a ele um defensor dativo (que não precisa ser advogado, S.V 5, desde que ele tenha nível igual ou superior do acusado, de cargo ou escolaridade). 3) Relatório: conclusivo (natureza de parecer pois a comissão vai apenas opinar), não é vinculante! O relatório deverá indicar o dispositivo legal e regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. O relatório é remetido a autoridade que determinou a sua instauração para julgamento. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. O trabalho da comissão até o envio para a autoridade deve durar no máximo 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias (art. 152), e ainda poderá haver mais 20 dias para julgamento = 140 dias (prazo impróprio, seu desrespeito não gera nulidade do processo – Súmula 592 do STJ). Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. § 1º O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. § 2º Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito. Súmula vinculante n. 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Art. 141 – diz quem é autoridade competente: I - Pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria 40 ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade; II - Pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - Pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. 13. RECURSOS: A interposição de recurso não depende de caução, nem prévia garantia – S.V n. 21! É possível questionamentos do julgamento por 3 formas: Recurso: através da via hierárquica, tem prazo de interposição de 10 dias. Endereçado para autoridade superior. Pedido de reconsideração: direcionado à autoridade que decidiu ou praticou o ato. Tem prazo de 30 dias para interposição. Só poderá ser utilizado quando houver novos argumentos ou provas suscetíveis de alterar a decisão. Não cabe pedido de reconsideração do pedido de reconsideração, portanto, só pode ser utilizado uma única vez. Revisão: não tem prazo para sua interposição, pode ser requerida a qualquer tempo, desde que tenha novos fatos. Apresentada a própria autoridade julgadora. PROIBIDO o reformatio in pejus na revisão. Atenção: Processo administrativo pode tramitar por no máximo 3 instâncias (a julgadora e mais duas) (art. 57, da Lei 9.784/99). A Lei 9.784/99 dispõe sobre o processo administrativo no âmbito federal e ela é subsidiária, isto é, deve ser utilizada depois da lei específica. Está lei aplica-se a qualquer administrado! 14. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: 41 Trata-se da obrigação do Poder Público de reparar os danos causados pelos seus agentes, no exercício de suas atribuições, conforme o artigo 37, §6º, da Constituição Federal: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Note que neste momento não estamos tratando sobre responsabilidade criminal ou administrativa do agente, mas sim, da responsabilização do Poder Público perante a terceiros, em razão de um dano causado pelo seu agente público (terminologia genérica para agentes políticos, servidores públicos, empregados públicos e particulares em colaboração com a administração pública). ATENÇÃO: agente de fato (decorredo princípio da segurança jurídica), se o agente está aparentemente investido da função/cargo, seus atos praticados geram dever de indenização, ainda que haja vícios na sua investidura. Terá que demonstrar que mesmo o agente estando de folga identificou- se como policial em investigação, portanto, agiu na condição de agente público, assim, ensejando responsabilidade direta do Estado, no mínimo pela má escolha do agente público, chamada culpa in vigilando 14.1 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva Quando se fala em responsabilização do Poder Público é importante destacar que está culpa também poderá recair sobre o serviço, não propriamente somente quanto ao agente público. Quando se trata de responsabilidade subjetiva (veremos as hipóteses logo mais), temos o dever do lesado com o dano de comprovar o dolo ou culpa da Administração para ter o ressarcimento, isto é, para que obtenha indenização por danos causados em razão de um omissão da administração pública, deverá demostrar quatro elementos: 42 Diferente da responsabilidade objetiva, onde o quarto elemento (dolo ou culpa) é excluído, sendo que o Poder Público já responde pelo dano causado quando demostrado a ação, o dano e a relação entre estes dois, chamado de nexo causal, o elemento subjetivo não precisa ser demonstrado para que a o lesado consiga a reparação dos danos que sofreu. Responsabilidade SUBJETIVA Ação Dano Nexo causal Dolo ou culpa A culpa se caracteriza pela imprudência, imperícia ou negligência. Responsabilidade OBJETIVA Ação Dano Nexo causal 43 A responsabilidade civil pode em razão de: Atos unilaterais Comissivos Omissivos: subjetiva – regra Lícitos Ilícitos Condutas lícitas: princípio da isonomia/igualdade – eu não vou prejudicar um para beneficiar outros. Assim, o estado (representando todos) deve arcar com esse prejuízo. Condutas ilícita: princípio da legalidade. Exemplo: interdição da fábrica por poluentes, mais tarde se verifica que não era poluente, o Estado cometeu ilícito. Quem pode configurar no polo passivo e ativo de uma demanda que busca reparação de danos por danos causados pelo Poder Público ou diretamente pelos seus agentes (nesta qualidade)? 1) POLO PASSIVO: Alcança todas pessoas de direito público: Administração direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios Autarquias Fundações de direito público Bem como, as pessoas de direito privado: Sociedade de Economia Mista: prestadora de serviço público* Empresa pública: prestadora de serviço público* Fundação Pública de direito privado: prestadora de serviço público Pessoas privadas: concessionária, permissionária *Não se incluem estatais que exploram atividade econômica: Responsabilidade regida pelo direito privado. 44 CUIDADO: não é admissível o ajuizamento da ação contra a administração pública e contra o agente em litisconsorte, de acordo com a tese de repercussão geral, tema 940/2019: A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 2) POLO ATIVO: VÍTIMA: pode ser usuário ou não usuário do serviço público (conforme posicionamento do STF). Atenção: nada impede que possa ser uma agente pública o lesado. O valor da indenização deve abranger: O que vítima perdeu e gastou (danos emergentes) Deixou de ganhar (lucros cessantes) Danos morais Danos estéticos Correção monetária Juros de mora Tese de repercussão geral, tema 130/2009: A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 14.2 Teoria do risco administrativo A Teoria do Risco Administrativo é a teoria adotada no Brasil como regra, nela o Estado responde poderá responder sempre que houver a comprovação dos elementos da responsabilidade objetiva, contudo, existe a possibilidade da implicação de algumas excludentes da responsabilidade do Estado: EXCLUDENTES que rompem o nexo de causalidade: 45 1) CASO FORTUITO (imprevisível) ou FORÇA MAIOR (natureza): Art. 393, CC 2) CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA Contudo, se a vítima concorre com o dano o ônus é repartido entre o Poder Público e a vítima, de acordo com a sua parcela de culpa no dano. 14.3 Teoria do risco integral Confronta com a teoria do risco administrativo, pois não comporta excludentes. Também é aplicada no Brasil, mas em alguns casos será possível a aplicação da teoria do risco integral: 1) Dano ambiental: art. 14, §1º, da Lei 6938/81 + STJ, todos os poluidores responderão objetivamente. 2) Atividade nuclear: Lei 6.453/77 e art. 21, XXIII, c, CF Neste caso, se ocorrer um dano provocado por atividades que exploram serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, a responsabilidade será objetiva, sem a possibilidade de nenhuma das excludentes vistas anteriormente. 3) Queda de aeronaves: ataque terrorista ou por guerra – Lei 10.744/03 e D. 5.035/2004, nestes casos a União assume a responsabilidade, de atos terroristas ou de guerra, ocorridos em aeronaves de tenham matrícula brasileiras e operada por empresa brasileiras. O ato pode ocorrer no Brasil ou no Exterior. Excluída as empresas de taxi área. 14.4 Responsabilidade omissiva: subjetiva Quando se tratar de responsabilidade por omissão da Administração Pública, a regra é da aplicação da modalidade subjetiva, ou seja, deverá 46 comprovar a existência da deficiência ou falta do serviço público, que existe uma má prestação do serviço público (demonstrar que se o serviço tivesse sido prestado de forma regular, o dano não teria ocorrido). Não precisa provar a existência de um agente causador. OMISSÃO CULPOSA: o Estado deveria agir e não age para evitar o dano: 14.5 Poder Público garantidor da integridade de pessoas e coisas sob sua custódia Aqui encontramos uma exceção da responsabilidade subjetiva no caso de omissão da Administração Pública, pois quando for o caso de estado estar na posição de garantidor da integridade física de pessoas ou coisas sob sua custódia, neste caso a responsabilidade aplicada é a objetiva, assim, ele responderá por uma omissão específica. Responde objetivamente por ação ou omissão, por exemplo, nos casos de: Suicídio de preso – Art. 5, XLIX, CF, art. 948, CC. Aluno esfaqueia ou baleado dentro da escola. Paciente é agredido por um terceiro. Neste tópico, importante ressaltar duas teses de repercussão geral relacionadas ao tema de agentes penitenciários e estabelecimentos prisionais: Tema 365/2017: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. 47 Tema: 592/2016: Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de detento. 14.6 Responsabilização por atos judiciais: Existem divergência quanto ao tema, a regra é que não acarreta responsabilidade civil atividades
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