Jhering e Heck jurisprudencia dos interesses

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Contexto: 
· Segunda metade do séc XIX:
· 2ª revolução industrial;
· Máquinas substituindo homens;
· Surgimento da eletricidade – teve como consequência o aumento da carga horária de trabalho, pois com energia elétrica as fabricas poderiam funcionar até mais tarde de modo a gerar mais lucro;
· Situação precária de trabalho;
· Redução de direitos; 
· Revoltas;
· Surgimento de demandas sociais;
· Necessidade de surgimento formal do direito do trabalho para salvaguardar os direitos dos trabalhadores.
Desse contexto, vão surgir teóricos mais preocupados com um direito mais prático, um direito mais conectado com a realidade social; um direito que contribua para resolver os problemas emanados dessa sociedade de modo simples e célere.
Enquanto lá no século XVIII, após a queda do absolutismo, houve a necessidade de se codificar o direito de modo que ele se tornasse mais simples e acessível a todos, aqui no século XIX a sociedade mudou e com isso, novas demandas foram surgindo, pelo que ficar preso a letra da lei (exegese) ou à perspectiva conceitual (jurisprudência dos conceitos), não ajudaria a resolver os problemas que foram eclodindo das novas relações sociais.
Todo esse contexto deu espaço para o desenvolvimento da teoria de Jhering que depois viria a servir de inspiração à Heck. 
Jhering que ao largar o conceitualismo da jurisprudência dos conceitos, assumiu o modelo que ficou conhecido como: Jurisprudência pragmática de Jhering. Pragmático aqui é no sentido de “prático”, ou seja, voltado para resultados. Ele notou a insuficiência da pandectística e chamou a atenção para os problemas do seu tempo. Seu problema foi ter se mantido na crítica e na negação e ter construído sua fundamentação justeorética, em um terreno inadequado, no terreno do positivismo sociológico.
Em 1861 ele escreveu uma carta anônima criticando a jurisprudência dos conceitos e depois levou, numa primeiro momento (Jhering I) a perspectiva histórica de direito às últimas consequências, explicando o problema através de uma espécie de “química jurídica” que não nos interessa para a prova, mas quem tiver interesse encontra-se no livro de Larenz: metodologia da ciência do direito a partir da página 58.
Mas vale trazer a frase de Ihering contra o “culto da lógica” dada ao positivismo:
“A vida não é o conceito; os conceitos é que existem por causa da vida. Não é o que a lógica postula que tem de acontecer; o que a vida, o comércio, o sentimento jurídico postulam é que tem de acontecer, seja isso logicamente necessário ou logicamente impossível”.
Aos poucos ele foi construindo a teoria que ficou conhecida como jurisprudência pragmática de Jhering.
Em sua obra “O fim do direito” de 1877, ele traz que: “A ideia-base da presente obra é a de que o fim é o criador de todo o direito, de que não existe nenhuma proposição jurídica que não deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo prático”. Ele não pensa tanto em um fim próprio do direito, mas em fins práticos das proposições jurídicas singulares.
O fim não cria automaticamente o direito, mas sim os sujeitos que estabelecem a esses fins e que prosseguem esses fins pela imposição do direito. Com isso, nota-se que p eixo de sua obra reside na questão do sujeito dos fins, do sujeito que está por detrás das proposições jurídicas e que, através delas, consegue prevalecer. Esse sujeito é o legislador que vai criar a norma, não como um ato de vontade seu, mas como fruto dos interesses presentes em conflito nas relações da sociedade. Para ele a norma é válida por ser fruto do trabalho do legislador. Ou seja, é norma aquilo que surgir do Estado e a finalidade disso é a segurança das condições de existência da sociedade e que a sociedade é o sujeito do fim de todas as proposições jurídicas (p. 60), essa regra é o Direito.
“todas as proposições jurídicas têm pôr fim a segurança das condições de existência da sociedade e a sociedade é o sujeito do fim de todas as proposições jurídicas”.
Jhering desloca o eixo do problema do legislador – como pessoa- para a sociedade como sendo o verdadeiro ator (antes, lá na exegese e em savigny o legislador era a figura importante e a lei surgia coo ato de vontade, aqui é diferente, a lei que o legislador vai criar emana dos interesses da sociedade), mas ele não abdica do legalismo uma vez que ele defende que é Direito apenas a norma coerciva posta pelo Estado.
Ele defende que o Direito é a norma coerciva do Estado posta ao serviço de um fim social, ou seja, o conteúdo da norma visa o fim benéfico para a sociedade, demonstrando aí um abandono da jurisprudência do conceito formal.
Em terceiro lugar, Jhering não reconhece qualquer hierarquização dos fins da sociedade. Para ele só o que uma certa sociedade vê coo útil e vitalmente relevante para o seu bem-estar é que decide da sua própria e historicamente mutável “exigência de felicidade”, é por isso que ele é um utilitarista social. Com isso ele nega o valor específico do Direito, fazendo deste o joguete dos interesses que em casa caso são dominantes na sociedade.
Para ele o direito surgiu para resolver problemas relacionados a conflitos de interesses. Assim, o Direito era a luta pela tutela de interesse e que esses interesses vão provocar o sistema político de modo que ele crie normas para tutelar esses interesses.
Mas como ele vai fazer para alcançar isso (qual o método)? Através do método teleológico-social, onde, o aplicador do direito sai do texto jurídico, da ordem normativa e vai olhar para o social de modo a perceber quais são os conflitos de interesse existentes no problema que esse mesmo interprete está buscando resolver, voltando (após essa volta no social) para o Direito de modo a resolver o problema com base em alguma norma existente no sistema.
Ou seja, diferentemente da escola anterior (jurisprudência dos conceitos), aqui existe uma abertura para o empírico (social), mas ainda é feito de uma forma tímida, pois, embora se permita essa “volta” ao social, eles não defendem que se ignore o texto de lei, como no caso dos sociologistas mais radicais (como a escola do direito livre).
Então, a referência continua sendo o texto de lei, permitindo uma leitura social desse mesmo texto – a finalidade da norma vai ser procurada olhando-se para o social. Com isso, pode-se afirmar que essa corrente vai ser a favor de uma atualização do direito. Mas como essa atualização seria alcançada? Explorando-se criativamente o texto da lei, mas sem violá-lo, de modo a satisfazer as demandas sociais.
Enquanto na jurisprudência dos conceitos o juiz tinha que se limitar à subsunção lógica do caso concreto aos conceitos jurídicos, na jurisprudência dos interesses vai permitir uma indagação da vida, uma valoração da vida: “ O objetivo judicial e da resolução pelo juiz dos casos concretos é, por seu turno, ‘a satisfação das necessidades da vida, a satisfação das apetências e das tendências apetitivas, quer materiais quer ideias, presentes na comunidade jurídica’”. Essas apetências e tendências apetitivas são os interesses.
Deste modo, Heck reconhece como ciência do direito apenas a ciência prática do direito e não a teorética, isso se a ciência prática do direito é mesmo uma ciência (quer dizer, utiliza um método científico).
A jurisprudência dos interesses – e esta é a sua afirmação justeorética fundamental – considera o direito como ‘tutela de interesses’. Ou seja, as normas não visam apenas delimitar interesses, elas são fruto dos interesses.
As leis “são as resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e ética, que, em cada comunidade jurídica, se contrapõem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento”.
Tanto para Jhering quanto para Heck o legislador é substituído pelas forças sociais, os interesses. Então essa lei é criada não por um ato de vontade do legislador, mas dos motivos e depois para os “fatores causais” motivantes. A interpretação deve ter em atenção os interesses que o legislador quis tutelar nas leis, os interesses que causaram a criação da lei. O legislador é a “designação englobante dos interessescausais”.
Heck vai pegar essa ideia de “interesse” e em cima desse conceito vai construir a sua teoria. Ele atribuiu ao interesse 3 funções:
· Causa
· Critério 
· Objeto
O interesse como causa, pois, é ele que vai provocar a criação da norma. A sociedade tem suas demandas que provoca o sistema político a criar normas para responder a essas mesmas demandas, tutelando-se assim os interesses.
O interesse como critério: O legislador cria a norma para responder determinada demanda e o julgador a utiliza como critério para resolver os conflitos. Dessa forma o interesse é tanto objeto quanto critério de valoração, como ainda fator causal.
Na jurisprudência dos interesses de Heck fala-se em vontade do legislador, sendo esse legislador entendido como o elo entre a causa (interesse) e a consequência (a lei). A lei aqui não é um ato de vontade do legislador, sendo ele um núncio dos interesses.
Já o interesse como objeto implica que o interesse é o objeto utilizado pelo juiz quando for aplicar determinada norma ao caso concreto, tendo o legislador previamente valorado ao criar essa mesma norma.
“O legislador quer ordenar os interesses da vida que lutam entre si. Para isso, precisa de um juízo de valor sobre eles, juízo que se reconduz, por seu lado, à concepção de uma ordem a promover, ou seja, de um ideal social”.
Stoll afirma que: “mesmo as gerais e abstratas ideias de fim, como segurança jurídica, equidade etc, mais não são do que ‘interesses’, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir a norma, também submete à sua valoração”.
Outro ponto a referir é a questão da valoração. Heck não admitia abertamente que o juiz poderia valorar, então mantinha ainda os limites do positivismo em certa medida, uma vez que o juiz poderia valorar, desde que sejam em cima dos valores embutidos na norma.
Excerto do livro de Larenz:
“Ao exortar o juiz a aplicar os juízos de valor contidos na lei como vista ao caso judicando, a jurisprudência dos interesses teve a atuação libertadora e fecunda sobre uma geração de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo legalista. E isto em medida tanto maior quanto aconselhou idêntico processo para preenchimento de lacunas das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver o direito não apenas ‘na fidelidade da lei’, mas de harmonia com as exigências da vida”.
Note que para Heck o sistema não é completo (isento de lacunas) como era para os exegetas, pelo que ele rejeita a ideia de que a lei dispõe de soluções para todo e qualquer caso, através da subsunção. Ele também não concorda com o ‘método de inversão’ (nome dado por heck) típico da jurisprudência dos conceitos que extraia por meio de inferência lógica, dos conceitos jurídicos novas preposições não expressas em lei. 
Heck exige que em face de uma lacuna da leu, que se proceda a uma ‘formação valorativa do preceito’. Ele elucida ainda que o próprio conceito de lacuna tem por si ‘um significado normativo e, portanto, crítico’, pois depreende-se do termo que ‘falta alguma coisa’. Pelo que, para ele, a verificação da existência de uma lacuna se configura como uma consideração valorante. 
Então, no preenchimento de uma lacuna, defende Heck, o juiz tem que ter em consideração os interesses em jogo e, embora de harmonia com os princípios de valoração contidos na lei, que os avalie de maneira autônoma. A analogia justifica-se por causa ‘da identidade da situação dos interesses, a qual requer uma idêntica valoração à luz dos interesses da comunidade jurídica’.
Não sendo idêntica a situação dos interesses, impõe-se, ao invés, uma interpretação restritiva ou argumentum a contrário. 
Então, o juiz não tem apenas que subsumir o fato à norma, mas sempre que esse caminho não alcançar os objetivos esperados, tem de ‘ampliar’ as disposições da lei ‘de harmonia com os juízos de valor’.
O juiz encontra-se vinculado aos juízos de valor do legislador quando for possível conhecer, mas quando não for possível, poderá fazer uma valoração pessoal. Note que Heck não fala em juízo de valor por ter cunho mais subjetivo. Ele e Stoll utilizam e preferem mais o termo “valor” e “critério de valor” por implicar em algo mais objetivo.