Interpretacao_Juridica_em_Kelsen (1)

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Interpretação Jurídica em Kelsen
Nestor Castilho Gomes
1) Controvérsia acerca da importância que Kelsen atribuiu à questão da interpretação jurídica
2) Originalidade de Kelsen:
a) Opção voluntarista e não cognitiva do ato de realização do direito.
A interpretação para Kelsen, não é um mero ato de conhecimento, onde interpretar é descobrir o verdadeiro sentido de uma norma jurídica.
b) Rechaço da antinomia tradicional entre criação e aplicação do direito.
Interpretação jurídica em Kelsen
3) Interpretação autêntica x interpretação não-autêntica
Quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, trata-se da interpretação autêntica.
A interpretação autêntica cria direito.
A interpretação autêntica pode assumir o caráter de lei ou tratado internacional, como também pode assumir a forma de sentença.
 
A interpretação não autêntica é aquela realizada pela pessoa privada, especialmente, pela ciência jurídica.
A interpretação jurídico-científica não cria direito, sendo pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas.
A função da interpretação jurídico-científica se resume a estabelecer “as possíveis significações de uma norma jurídica”.
Interpretação jurídica em Kelsen
4) Qual o objeto de estudo da interpretação? 
5) No que consiste a interpretação? 
6) Interpretação como operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior
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7) Relativa indeterminação do ato de aplicação do direito
a) Indeterminação intencional do ato de aplicação do direito
b) Indeterminação não intencional do ato de aplicação do direito
Interpretação Jurídica em Kelsen
8) O direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação
Segundo Kelsen, “o direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, um moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”.
Interpretação Jurídica em Kelsen
Kelsen afirma sem constrangimentos que a pergunta acerca de qual dos conteúdos (sentidos) contemplados pela moldura é o correto, não pertence à teoria do direito, mas à política do direito. A eleição de qualquer um dos sentidos contemplados pela moldura é igualmente correto.
Interpretação Jurídica em Kelsen
9) Conflito com a teoria tradicional da interpretação
10) O jurista austríaco identifica na falácia de que uma norma jurídica apenas pode apresentar “uma interpretação correta”, uma ficção de que se serve a jurisprudência para assegurar o ideal da segurança jurídica.
A ciência jurídica, quando sustenta a univocidade das normas jurídicas, comete uma desonestidade, ao apresentar “(...) como uma verdade científica aquilo que é tão somente um juízo de valor político”.
Interpretação jurídica em Kelsen
11) Kelsen recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos métodos de interpretação, pois entende como não-científica a escolha entre uma das possibilidades albergadas pela moldura normativa. Não há, pois, um critério de direito positivo capaz de realizar esta escolha.
Interpretação jurídica em Kelsen
12) A interpretação como ato de conhecimento ou como ato de vontade.
Kelsen enfatiza a interpretação do direito como um ato que congrega “conhecimento” e “vontade”. 
A moldura seria estabelecida por um ato de conhecimento, ao passo que um ato de vontade estabeleceria uma dentre as diversas possibilidades de aplicação.
Interpretação jurídica em Kelsen
Kelsen aduz que na interpretação autêntica, aquela realizada por um órgão jurídico, “a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva”. 
Interpretação jurídica em Kelsen
13) Problema: Decisão para além da moldura
Pela via da interpretação autêntica, poder-se produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. 
 
Na hipótese de uma norma oferecer, através do emprego de um termo genérico, e.g., cinco diferentes interpretações, o juiz pode escolher uma sexta significação que se coloque completamente fora da moldura normativa
Interpretação jurídica em Kelsen
Como afirma o jurista de Praga, uma decisão judicial “ilegal”, pode, por força de seu trânsito em julgado, tornar-se definitiva, e isto não a torna ‘antijurídica”. 
Com efeito, embora tal decisão possa contrariar algum preceito material ou processual previsto em norma geral, encontra respaldo jurídico em outra disposição da própria lei geral, isto é, o instituto do trânsito em julgado, que por estar assim na norma superior torna tal decisão individual conforme ao direito. 
Interpretação jurídica em Kelsen
Uma norma de escalão inferior, ainda quando contradiga o conteúdo material de uma norma de escalão superior (vg. uma lei contrária à Constituição ou uma decisão judicial contrária à lei), permanece válida, até que (eventualmente) seja invalidada pela autoridade competente.
Isso significa que a Constituição admite a possibilidade de o Legislador não seguir os seus comandos materiais e, mais do que isso, autoriza o legislador a criar leis com teor diverso daquele que prescreve (é o que se chamará de caminho formal).
Interpretação jurídica em Kelsen
Existe uma autorização tácita para que se crie uma norma com qualquer conteúdo, inclusive fora da moldura, simplesmente por força da regra jurídica que prevê aquela autoridade ou órgão como Fonte do Direito Autorizada.
A afronta a uma norma superior por uma norma inferior somente apresenta relevância se reconhecida pela autoridade competente. 
Interpretação jurídica em Kelsen
Bulygin extrai da teoria de Kelsen duas conseqüências: (i) uma vez que qualquer atitude do juiz se conforma à norma geral aplicada, todas as normas gerais ficam destituídas de caráter normativo (deixam de oferecer guias para condutas); (ii) os juízes não agem vinculados por quaisquer normas gerais; têm absoluta liberdade para criar a norma individual que entendam apropriada.
Ocorre que Kelsen, ao contrário dos realistas, não ignora e descarta os problemas decorrentes da autorização material. Paulson oferece a idéia de que, em Kelsen, deve-se conceder preferência pelo primeiro caminho (suporte material) e é justamente isso que justificaria o controle judicial de constitucionalidade das leis.
Interpretação jurídica em Kelsen
Partindo do pressuposto que destinatário da norma (D), fará a enunciação: “a norma N diz X”; devemos admitir que D possui liberdade formalmente ilimitada.
Se a norma N só diz algo a partir do momento em que D enunciará aquilo que a norma “diz”, é evidente que a norma pode dizer qualquer coisa que D enunciar.
O ponto de vista cético
Os textos de normas só “falam” por intermédio da “voz” do aplicador que seleciona as disposições pertinentes para o caso e atribui certo significado.
 
Estas constatações obrigam o teórico do direito a assumir a tese central do realismo jurídico.
 
A condenação de Fulano, assim como qualquer outra decisão dos órgãos encarregados da aplicação do direito, relaciona-se casualmente com a vontade de quem decide – e não com acontecimentos do mundo real ou com normas juridicamente válidas.
 
Isso se exprime na afirmação de que os textos normativos “dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem”. Nessa ótica, a interpretação constitui ato volitivo ao qual o texto da norma não pode impor limites: “Trata-se de um eu quero e não de um eu sei”.
O ponto de vista cético
O realismo insiste no papel do aplicador e não no papel da norma. O Realismo considera decisivo para a definição do direito o processo de aplicação de normas, o denominado direito em ação (law in action) ou direito presente (actual law), em contraposição às normas abstratas quenão passam de um direito no papel (law in the books).
O ponto de vista cético
Benjamin Hoadly (1676-1761) fez em 1717 uma célebre afirmação que é considerada como precursora da visão jus-realista: “Quem quer que tenha uma autroridade absoluta para interpretar quaisquer leis, escritas ou faladas, é aquele que é verdadeiramente, para todos os efeitos, o Legislador, e não a pessoa que primeiro as escreveu ou pronunciou”.
 
O realismo vê o direito como ser (e não dever-ser), como conjunto de fatos, isto é, de decisões efetivamente tomadas em relação a um caso e empiricamente constatáveis.
Na perspectiva jus-realista, em vão procurar-se-ia saber quais são as limitações impostas pela norma constitucional que estabelece a “função social da propriedade”.
O ponto de vista cético