05 - Correção

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1. Identificação da Peça e seus Fundamentos:
O exercício proposto traz a hipótese de interposição de Recurso em Sentido Estrito - RESE. Veja que o problema traz diversas informações para situá-lo no âmbito do rito processual do Júri, tais como: denúncia pela prática do crime descrito no artigo 121, ?caput? do CP, perante a 1ª Vara Criminal (Tribunal do Júri) da Comarca de Caracaraí/RR; Ministério Público manifestando-se pela pronúncia; Juiz proferindo decisão de Pronúncia.
Diante deste quadro fático, a última informação de relevo é a sentença de pronúncia.Consoante o disposto no art. 581, IV do CPP, ?caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: IV ? que pronunciar o réu?. Desta forma, da decisão proferida pelo juízo, no caso do exercício, da 1ª Vara Criminal (Tribunal do Júri) da Comarca de Caracaraí/RR é cabível o RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE).
Lembre-se: O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE) deverá ser redigido em 02 (duas) peças, uma de interposição e outra com as razões, simultaneamente. Na peça de Interposição deverá ser indicado o fundamento da peça, que será o art. 581, IV do CPP, bem como requerer que o juiz se retrate de sua decisão, de acordo com o art. 589 do CPP.
 
2. Endereçamento:
A peça de interposição deverá ser dirigida ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE CARACARAÍ/RR.
Com relação a peça de exposição das RAZÕES DO RECURSO, esta deverá ser encaminhada ao EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESPÍRITO SANTO.
 
3. Teses:
3.1. Preliminares
3.1.1. Ilicitude da interceptação telefônica realizada sem amparo judicial ? art. 5º, xii da cf e arts. 1º e 3º da lei 9296/96 ? desentranhamento das provas ilícitas ? art. 157 do CPP
A primeira tese a ser arguida é a ilicitude da interceptação telefônica.
A interceptação telefônica possui seu fundamento constitucional no art. 5º, XII da CF que dispõe: ?é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.?.  Além disso, o art. 1º da Lei 9.296/96 também prevê a necessidade da ordem do juiz competente, vejamos: ?A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Além disso, o art. 3º desta lei prevê a possibilidade do juiz determinar a quebra do sigilo telefônico de ofício ou, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público mas, perceba que há a necessidade da ordem ser emanada por juiz competente. Desta garantia fundamental pode-se extrair que o sigilo das comunicações telefônicas é a regra, sendo o sigilo afastado, apenas por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ou seja, é imprescindível que haja uma ordem judicial para afastar o sigilo das comunicações telefônicas.
Neste sentido decidiu o STJ: ?A ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações macula indelevelmente a diligência policial das interceptações em causa, ao ponto de não se dever ? por causa dessa mácula ? sequer lhes analisar os conteúdos, pois obtidos de forma claramente ilícita? (EDcl no HC 130429 ? CE, 5ª T. rel. Napoleão Nunes Maia Filho). Como decorrência temos que a interceptação telefônica, neste exercício, é ilícita pois, obtida com violação dos princípios constitucionais (art. 5º, XII da CF), bem como, por violar as normas de direito material (arts. 1 e 3 da Lei 9296/96). Nesse sentido, Marco Antonio Marques da Silva e Outro ? Código de Processo Penal Comentado, pg. 275 ? ?violada a Constituição da República, o Código de Processo Penal ou lei especial de natureza processual, a prova será considerada ilícita.?. O consectário lógico do reconhecimento de uma prova ilícita está previsto no art. 157 do CPP: ?São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais?.
 
3.1.2. Ilicitude por derivação do depoimento da testemunha ? art. 157, §1º do cpp.
A segunda tese a ser arguida é a ilicitude, por derivação, do depoimento da testemunha. Trata-se da chamada teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no art. 157, §1º do CPP que dispõe: ?São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.?
Portanto, seria LÍCITA a prova SE NÃO HOUVESSE nexo de causalidade entre a prova ilícita original e a segunda prova. Neste ponto necessário abordar, portanto, a AUSÊNCIA, neste exercício da figura da DESCOBERTA INEVITÁVEL e da FONTE INDEPENDENTE, pois, caso presente uma das duas, a prova derivada da ilícita seria, LÍCITA.
A prova por descoberta inevitável seria aquela que, independente da prova ilícita, ela seria produzida, mais cedo ou mais tarde, pois existem elementos concretos que levariam a investigação a produzir aquela prova. No exercício proposto, a testemunha somente foi ouvida em razão da interceptação telefônica. Jamais a investigação descobriria esta testemunha caso, não tivesse tido ciência da sua existência por uma prova ilícita (no caso, a interceptação sem ordem judicial).
A prova obtida por fonte independente seria aquele que pode ter variadas fontes e uma delas ser considerada ilícita. Comprovada a existência de outra fonte independente (ou outras fontes separadas), nada impede que se acolhe a prova como LÍCITA. No exercício proposto, o depoimento da testemunha seria considerado lícito se a investigação pudesse chegar à esta prova em decorrência de outra fonte, excluindo-se a interceptação telefônica ilícita, como, por exemplo, se houve uma outra testemunha que tivesse relatado este fato à autoridade policial. Porém, como não há outra fonte, conclui-se que a testemunha somente foi ouvida em razão da prova obtida ilicitamente, portanto, deve ser declarada a prova testemunhal, ilícita por derivação.
3.1.3. Nulidade do interrogatório sem possibilidade de entrevista prévia entre cliente e advogado ? art. 5º, lv da cf e art. 185, §5º do cpp.
A terceira tese a ser arguida é a nulidade do interrogatório em razão da impossibilidade de entrevista prévia entre cliente e advogado. O direito de comunicação entre Advogado e réu está prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos ? Pacto São José da Costa Rica -, inserida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto nº. 678/92, em seu art. 8, n. 2, alíneas C e D. Além disso,  está previsto no art. 185, §5º do CPP. O direito à entrevista prévia é decorrente do direito à ampla defesa, previsto no art. 5º, LV da CF. Desta forma, impedir que o réu possa conversar, reservadamente, com seu advogado antes de ser interrogado, fere o direito à ampla defesa e, via de conseqüência aos dispositivos apontados.
 
3.2. Mérito
3.2.1. Da desclassificação para homicídio culposo ? culpa consciente.
 
De acordo com as provas apresentadas pelo problema, podemos sustentar a hipótese de homicídio culposo, previsto no art. 121, §3º do CP. Vejamos: Através da interceptação telefônica, foi constatado que a mãe em conversa com sua amiga Ana, confirmou que por descuido, acabou por deitar-se em cima da criança, asfixiando-a e levando a óbito; Em depoimento, Ana confirmou, em sede policial e judicial, que Luísa de fato havia por acreditar que por sua habilidade não pudesse causar mal a criança, dormindo com a recém nascida em seu leito; Em interrogatório, a ré negou vontade no evento morte afirmando que sempre dormiu em espaços pequenos e, acreditava, sinceramente, que não causaria nenhum mal ao seu bebê. Disse ainda que, decidiu ficar com ela porque a criança chorava muito durante a noite.
Com estas provas, resta clara aINTENÇÃO (DOLO) da ré.
A culpa é constituída de: imprudência, negligência e imperícia. Segundo Nucci, Código Penal Comentado, pg. 213, imprudência é a forma ativa de culpa, significando um comportamento sem cautela. Negligência, é a forma passiva de culpa, assumindo uma atitude passiva, inerte, material e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário. Já a imperícia é a imprudência no campo técnico, pressupondo uma arte, ofício ou profissão, consistente na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Existem duas espécies de culpa, a inconsciente e a consciente. Segundo Nucci, Código Penal Comentado, pg. 211, ?a primeira modalidade é a culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado. O agente não tem previsão (ato de prever) do resultado, mas mera previsibilidade (possibilidade de prever). A segunda é a chamada culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado.?
Assim, no exercício proposto, deve-se sustentar ter a ré agido com culpa consciente, na modalidade imprudência pois, havia a possibilidade de prever o resultado lesivo, porém, a ré acreditava, sobremaneira, que o resultado (morte) não ocorreria devido a confiança na sua atuação (habilidade de dormir em espaços pequenos) para impedir o resultado.
Para sustentar esta tese, seria necessário ainda, enfrentar a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, que, segundo Nucci, ?Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual, admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente? (Código Penal Comentado, p. 213.).  Nesta linha, Juarez Tavares, ?enquanto no dolo eventual o agente refletiu e está consciente acerca da possibilidade de causar o resultado típico, embora não o deseje diretamente, na culpa consciente o agente está, igualmente, ciente da possibilidade de provocar o resultado típico, embora não se coloque de acordo com a sua realização, esperando poder evitá-lo, bem como confiando na sua atuação para isso.? (teoria do Injusto penal, p. 283/284).
 
Em conformidade com o art. 121, § 5.º, do Código Penal: ?Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária?. Há regra idêntica para a lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 8.º). O legislador foi taxativo: somente se admite o perdão judicial para o homicídio culposo.
Trata-se de causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, inc. IX) aplicável nos casos em que o sujeito produz culposamente a morte de alguém, mas as consequências desse crime lhe são tão graves que a punição desponta como desnecessária. Em outras palavras, o próprio resultado naturalístico já exerceu a função retributiva da sanção penal.
O perdão judicial é ato unilateral, isto é, não precisa ser aceito pelo réu para surtir efeitos. É diferente do perdão do ofendido, aplicável somente à ação penal privada e dependente de aceitação pelo responsável pela infração penal.
 
Por fim, em decorrência da desclassificação haverá a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 383, §1º do CPP e artigo 89, da Lei n.º 9.099/95.
 
4. Dos Pedidos:
Na peça de INTERPOSIÇÃO, necessário requerer a RETRATAÇÃO da decisão do juiz da 1ª Vara Criminal (Tribunal do Júri) da Comarca de Caracaraí/RR que pronunciou o réu.
Na peça de razões, requerer o conhecimento e provimento do recurso para, preliminarmente: requerer a nulidade das provas produzidas e o seu desentranhamento; reconhecer o cerceamento de defesa e, no mérito, requerer a desclassificação para homicídio culposo.
 
5. Do Prazo:
O prazo para interposição deste recurso é de 05 (cinco) dias, conforme art. 586 do CPP. Sendo assim, a contagem do prazo recursal se faz da seguinte forma: a intimação da decisão que pronunciou o réu ocorreu em audiência, realizada no dia 30 de janeiro de 2017 (sexta-feira).  O prazo recursal somente se inicia no primeiro dia útil subsequente à intimação, ou seja, dia 02/02/2017 (segunda feira). Contando-se cinco dias, teremos o dia 06/02/2017 (sexta feira), que, em sendo dia útil, torna-se o último dia do prazo recursal, impreterivelmente.