Introducao_ao_Estudo_do_Direito- Direito sem juridiquês

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SUMÁRIO 
 
APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................. 6 
1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E GRANDES SISTEMAS 
JURÍDICOS DO OCIDENTE .............................................................................................................. 8 
1.1 Em busca de um conceito ................................................................................................... 8 
1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito ........................................................................ 9 
1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? ............................. 9 
1.4 Breve panorama histórico ................................................................................................. 10 
1.4.1 Antiguidade clássica ....................................................................................................... 11 
1.4.1.1 Grécia .......................................................................................................................... 11 
1.4.1.2 Roma ........................................................................................................................... 11 
1.4.1.3 Israel e cristianismo ..................................................................................................... 12 
1.4.2 Idade Média ................................................................................................................... 13 
1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e Iluminismo ....................... 14 
1.4.3 Idade Contemporânea ................................................................................................... 15 
1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo .................................................................... 15 
1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana ............................................ 17 
1.4.3.3 Positivismo Jurídico ..................................................................................................... 18 
1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico ...................................... 19 
1.4.4.1 Neoconstitucionalismo ................................................................................................ 20 
1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law ................................... 20 
1.5.1 Civil law .......................................................................................................................... 21 
1.5.2 Commom law ................................................................................................................. 22 
1.5.3 E o Brasil nessa história toda? ........................................................................................ 23 
1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo .......................... 25 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1 .................................................................... 25 
2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO ..................................................................................... 28 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) .................................................................................. 28 
2.2 Contratualismo .................................................................................................................. 29 
2.3 Escola de Exegese .............................................................................................................. 30 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou Sociologismo Jurídico) ..... 30 
2.5 Positivismo Jurídico ........................................................................................................... 31 
 
 
 
2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico........................................................................... 33 
2.5.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................................... 34 
2.6 Direito e linguagem ........................................................................................................... 35 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo ............................................................. 35 
2.8 Realismo jurídico ............................................................................................................... 36 
2.9 Libertarianismo ................................................................................................................. 36 
Apêndice (Seção 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras ............................ 37 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 2 .................................................................... 38 
3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA .................................................................................................. 40 
3.1 Introdução ......................................................................................................................... 40 
3.2 Estudo das Normas Jurídicas ............................................................................................. 41 
3.2.1 Princípios e Regras ......................................................................................................... 41 
3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma .......................... 42 
3.3 Definição de regra jurídica ................................................................................................ 43 
3.3.1 Definição de regra .......................................................................................................... 44 
3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência ................................................................. 44 
3.3.1.2 Regras morais .............................................................................................................. 45 
3.3.1.3 Regras jurídicas ........................................................................................................... 45 
3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica ................................................................. 45 
3.5 Tipos de regras jurídicas .................................................................................................... 46 
3.6 Princípio geral de legalidade ............................................................................................. 47 
3.7 Estrutura da regra jurídica ................................................................................................ 48 
3.8 Aplicação da regra jurídica ................................................................................................ 49 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 3 .................................................................... 50 
4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO .................................................................................... 51 
4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento jurídico ............... 51 
4.2 Fontes do Direito ............................................................................................................... 51 
4.2.1 Fontes materiais e fontes formais .................................................................................. 51 
4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em sentido formal ....... 53 
4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em sentido material.......... 55 
4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em sentido formal ........... 55 
4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do artigo 4º do 
DecretoLei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei 
de Introdução ao Código Civil” – LICC) .................................................................................... 56 
4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico ............................................................ 58 
 
 
 
4.3.1 A norma fundamental kelseniana .................................................................................. 59 
4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para supressão de antinomias
 ................................................................................................................................................. 60 
4.4.1 Critério hierárquico ........................................................................................................ 60 
4.4.2 Critério temporal ............................................................................................................ 60 
4.4.3 Critério da especialidade ................................................................................................ 61 
4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da proporcionalidade ...................... 62 
4.4.5 Completude do ordenamento jurídico........................................................................... 63 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 4 .................................................................... 65 
5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA” ..................................................... 67 
5.1 Direito objetivo e Direito subjetivo ................................................................................... 67 
5.2 Direito material e Direito processual ................................................................................ 68 
5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica ............................................................................. 69 
5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica – ideologia dinâmica – 
diferença entre texto e norma ................................................................................................ 69 
5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”) ............................................. 69 
5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional ......................................................... 70 
5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição .............................................................. 70 
5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição ...................................................................... 71 
5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto ............................................... 71 
5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto .................................. 72 
5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas .......................................................... 72 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 5 .................................................................... 73 
6 TEORIA DO FATO JURÍDICO ...................................................................................................... 74 
6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito .................................................... 74 
6.2 Definição de fato jurídico .................................................................................................. 74 
6.3 Classificações dos fatos jurídicos ...................................................................................... 75 
6.3.1 Classificação quanto aos efeitos .................................................................................... 76 
6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático ......................................... 76 
6.4 Fato jurídico stricto sensu ................................................................................................. 78 
6.5 Ato-fato jurídico ................................................................................................................ 79 
6.5.1 Atos reais ou materiais ................................................................................................... 80 
6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos) ........................................................ 80 
6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes ................................................................................ 81 
6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos) ....................................................................................... 81 
 
 
 
6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu ............................................................................................. 82 
6.6.2 Negócios jurídicos .......................................................................................................... 82 
6.7 Planos dos fatos jurídicos .................................................................................................. 83 
6.7.1 Plano da existência ......................................................................................................... 84 
6.7.2 Plano da validade ........................................................................................................... 84 
6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade) ........................................................................... 85 
6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito) ...................................................... 85 
6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa ....................................... 87 
6.7.3 Plano da eficácia ............................................................................................................. 87 
6.8 Ilicitude .............................................................................................................................. 88 
6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos............................................ 88 
6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude ................................... 89 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 6 .................................................................... 92 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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APRESENTAÇÃO 
 
Eu sou Carlos Eduardo Rangel Xavier, Procurador do Estado do Paraná, 
mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná, professor universitário 
e responsável pelos canais no YouTube “Direito Sem Juridiquês” e 
“Teodidatas”. 
Atendendo a pedidos e sugestões, a apostila que vinha sendo utilizada 
para minhas aulas de Introdução ao Direito foi completamente revisada, 
remodelada, e transformada num e-book, numa parceria com o Instituto 
Angelicum. 
A experiência como professor universitário e o sucesso do Direito Sem 
Juridiquês, no YouTube,1 contribuíram significativamente para o formato e o 
conteúdo deste e-book. Aos conteúdos ministrados em sala de aula foram 
acrescentados os temas tratados no canal, e o resultado é este que agora 
chega a suas mãos, num conteúdo totalmente reformulado. 
Nesse sentido, uma das grandes novidades é que ao longo de todo o 
conteúdo escrito você hiperlinks remetendo aos vídeos do canal, o que 
permitirá turbinar os seus estudos de maneira poderosa. Na verdade, além de 
servir como material escrito para estudo, o próprio e-book serve como espécie 
de índice para os mais de 50 vídeos que compõem a playlist de Introdução ao 
Direito do canal. Não tivesse o material sido todo revisado, só isso já justificaria 
o seu ineditismo e a sua utilidade. 
Como a linguagem pretende ser a mais simples possível (“sem 
juridiquês,” é claro), o públicoalvo deste e-book constitui-se de pessoas ligadas 
ou não ao Direito. Seu leitor pode ser um profissional da área jurídica (um 
“operador do Direito”, como chamamos), um estudante universitário, um 
“concurseiro”, ou mesmo qualquer pessoa que tenha curiosidade em estudar o 
Direito. 
Nessa perspectiva, este é um material introdutório. Em breve pretendo 
lançar um curso completo sobre história e filosofia do Direito, do qual este e-
book serve como prenúncio e vislumbre. 
 
1 Quando do lançamento deste e-book, o canal já havia superado os 56 mil inscritos! 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Por fim, registra-se que, para permitir uma maior dinâmica na consulta à 
bibliografia para aprofundamento dos estudos, as referências bibliográficas, 
também com hiperlinks, serão colocadas ao final de cada seção. 
Espero, sinceramente, que este e-book possa ser muito útil nos seus 
estudos para a Faculdade, na sua preparação para provas de concursos ou, 
simplesmente, para que você possa compreender um pouco melhor o estágio 
atual do nosso Direito. 
Bons estudos! 
 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E 
GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DO OCIDENTE 
 
1.1 Em busca de um conceito 
 
O que é o Direito? O Direito é algo inerente à natureza humana (direito 
natural), ou o Direito é algo que depende de um ato de autoridade (direito 
positivo)? 
Essa é a grande pergunta a ser feita. Trata-se, nada mais, nada menos, 
da pergunta fundamental em termos de filosofia do Direito. Esta é uma 
pergunta tão antiga que ela pode ser encontrada, por exemplo, na tragédia 
grega Antígona, de Sófocles, já na antiguidade clássica. 
E, embora eu mesmo seja um jusnaturalista (alguém que defenda a 
existência de um direito natural), preciso esclarecer que o conceito de Direito 
que prevalece no meio acadêmico, no Brasil, hoje em dia, é um conceito de 
direito positivo. 
Assim, entende-se de forma mais ou menos consensual que o Direito é 
um conjunto de normas, impostas pelo Estado, cujo objetivo é regular o 
convívio social. 
 
Importante! 
Conceito de Direito 
(juspositivista): 
Conjunto de normas, impostas pelo Estado, 
cujo objetivo é regular o convívio social. 
 
Note que essa é a definição do Direito positivo. Poderíamos, se quisermos 
apresentar uma definição jusnaturalista de Direito, podemos, simplesmente, retirar a 
ideia de coerção estatal. Ou seja, o Direito natural é algo que não guarda qualquer 
relação com sua imposição pela parte do Estado. 
Nesse sentido, não haveria diferença entre o Direito e a moral – porque, 
numa perspectiva positivista, o que diferencia as regras jurídicas das regras 
morais é, exatamente, a sua imposição pelo Estado. 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito 
 
 Já neste momento é importante fazer um esclarecimento básico, 
também decorrente da prevalência de uma concepção positivista no meio 
acadêmico brasileiro. O conceito apresentado é o conceito de Direito, enquanto 
fenômeno da sociedade humana. Este (o Direito) é objeto de estudo da Ciência 
do Direito. A Ciência do Direito é o que estudamos na Faculdade, ou num e-
book como este. 
 Por um fenômeno de linguagem chamado de metonímia, a Ciência do 
Direito é chamada, muitas vezes, pelo nome do seu próprio de estudo. Assim, 
não raro o termo Direito é empregado como sinônimo da expressão Ciência do 
Direito. 
 
1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? 
 
Essa pergunta já deu muito pano para a manga ao longo da história. 
Houve quem negasse o caráter científico do Direito a partir da constatação de 
que apenas em razão da caneta do legislador bibliotecas de livros jurídicos 
podem se tornar ultrapassadas. 
A afirmação não deixa de ser verdadeira. Contudo, a mesma palavra 
grega que é traduzida por “ciência” (gnosis) é também – na verdade, é melhor 
– traduzida por “conhecimento.” Assim, uma vez que é inegável ser possível a 
produção e o acúmulo de conhecimentos jurídicos, sob essa perspectiva o 
Direito pode, sim, ser considerado uma ciência. Alguns autores chamam isso 
de “experiência jurídica.” 
 
Importante! 
O Direito é uma ciência? Do ponto de vista da possibilidade de acúmulo 
de conhecimento, sim. 
 
Embora o Direito seja uma ciência humana, a tentativa de considerá-lo 
como uma ciência exata é o que está por trás do surgimento do Positivismo 
Jurídico. Este (o Positivismo Jurídico) foi a expressão, no Direito, do 
pensamento positivista, movimento mais amplo que dominou a mentalidade 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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europeia durante o Século XIX, cuja premissa era exatamente tratar as ciências 
humanas como se fossem ciências naturais (ou exatas). 
O Positivismo Jurídico, enquanto metodologia científica, aplicou a forma 
de funcionamento própria das ciências exatas ao Direito, quer dizer, o método 
descritivo.2 De fato, esse foi um passo muito importante na evolução do 
pensamento jurídico. Contudo, o tratamento puramente descritivo do Direito 
(método positivista), acabou se confundindo com uma ideologia, identificada 
como “Direito livre de valor” (ideologia positivista). Em determinado momento 
da história, no entanto, essa ideologia não se tornou mais aceitável. Mas isso 
será considerado no momento certo. 
Por ora, é importante fixar que o positivismo jurídico, enquanto método 
científico, é descritivo; enquanto ideologia, trata o Direito como sendo livre de 
valor. 
 
1.4 Breve panorama histórico 
 
Uma abordagem histórica, ainda que superficial em razão de nossa 
limitação de espaço no momento, deve ser realizada, com o objetivo de 
extrairmos, dos períodos históricos considerados, algumas informações 
importantes para a compreensão, especialmente, das chamadas “Escolas do 
Pensamento Jurídico”, assunto de nossa próxima seção. 
A linha do tempo com a qual iremos trabalhar, assim, abrange, 
sumariamente, os seguintes períodos e/ou marcos: 
 
- Antiguidade Clássica (Grécia, Roma Israel e cristianismo); 
- Idade Média; 
- Idade Moderna; 
- Idade Contemporânea: Revolução Francesa, Estado de Direito/Estado 
Legislativo e Estado Constitucional. 
 
 
2 Toda ciência exata funciona a partir da simples observação e descrição de fatos do tipo: eu 
deixei cair o objeto X de uma altura Y e ele atingiu o chão em Z segundos (e a partir dessa 
observação se deduz uma fórmula matemática); ou, então, às X horas da noite eu apontei meu 
telescópio na direção Y e lá estava a constelação Z; e assim por diante. 
 
 
 
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Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1.4.1 Antiguidade clássica 
 
1.4.1.1 Grécia 
 
Na Grécia antiga, o Direito era considerado, mais do que apenas o 
resultado da democracia direta experimentada na polis, como o fruto da razão 
(logos) humana. 
Era possível, assim, que uma lei editada pela polis contrariasse à razão 
e, dessa maneira, fosse considerada como contrária ao Direito. Essa 
compreensão de que o Direito é algo inerente à natureza das coisas é 
chamada de“Jusnaturalismo”. Fala-se, nessa perspectiva, de “Direito natural”, 
ou “lei natural”. 
 
1.4.1.2 Roma 
 
Na Roma antiga, as coisas já se passavam de forma diferente. Se os 
gregos eram marcados pela arte e pela filosofia, os romanos eram marcados 
pala força, pelo pragmatismo e pela organização política. 
Em Roma, podemos identificar uma distinção relevante, traduzida, nos 
dias atuais, entre direito público e direito privado. 
As “leis”, aprovadas pelo Senado romano (ou outros órgãos legislativos) 
em um período de aproximadamente 500 anos (cerca de 800 cujo nome foi 
preservado) tratavam, basicamente, de questões de direito público. Vale dizer, 
diziam respeito a questões de interesse do Estado, ou de como os cidadãos se 
relacionavam com o Estado. Das 800 leis mencionadas, apenas 25 são 
apontadas como tendo real importância para o direito privado. 
Isso porque as relações entre os particulares (“direito privado”) eram 
resolvidas por meio de fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados (juízes) 
para a solução dos casos concretos. Originalmente, a fonte do direito privado 
romano era o costume. Mas o costume, enquanto fonte do Direito, apenas 
pode ser revelado por meio das decisões judiciais. Pouco a pouco, a ideia do 
costume como fonte de direito foi sendo substituída pela ideia da decisão 
judicial como fonte de Direito. 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Essas fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados para a solução de 
casos concretos foram sendo paulatinamente compiladas, dando origem a um 
Direito romano “codificado” que foi muito importante no período histórico 
subsequente (a Idade Média).3 Assim, o direito privado romano era um direito 
de criação pretoriana (quer dizer, era criado pelos juízes). 
 
1.4.1.3 Israel e cristianismo 
 
Após a saída do povo de Israel do Egito, durante os 40 anos em que 
andaram errantes pelo deserto, o Senhor (Javé) entregou a lei a Moisés. Esta 
lei é encontrada nos livros de Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. 
A lei mosaica é não apenas um código que regulamentava a vida civil do 
povo hebreu ou os sacrifícios que deveriam ser oferecidos a Deus pelo povo 
hebreu. Ela também contém um núcleo que revela a santidade de Deus, que 
pode ser identificado como “lei moral”. 
Na verdade, se pensarmos nas Escrituras como reveladoras de uma “lei 
moral” e, consequentemente, de um “direito natural” de origem divina, podemos 
falar em “Jusnaturalismo teológico”. 
Na perspectiva da Teologia cristã, o chamado de Israel e a entrega da lei 
mosaica têm um papel importante no processo de autorrevelação de Deus na 
história da humanidade. Mas o ponto culminante deste processo de revelação 
é a pessoa de Jesus Cristo. De acordo com o Evangelho segundo João, 
capítulo 1, versos 1 e 14, Cristo é o “Logos” (a “Razão”) de Deus que se fez 
homem. 
Numa perspectiva cristã (cristocêntrica, podemos dizer) a “Lei natural” 
coincide tanto com a vontade quanto com a razão de Deus. Essa era a 
abordagem de Agostinho de Hipona. Isso também se percebe em Tomás de 
Aquino, a partir da divisão que ele faz entre “Lei eterna” (somente conhecida 
por meio de revelação), “Lei natural” (possível de apreensão pelos homens por 
 
3 É importante não confundir esse Direito Romano “codificado,” que dizia respeito à coletânea 
de fórmulas extraídas de decisões judiciais, com os “Códigos” contemporâneos, que nada mais 
são do que leis de grande extensão (que pretendem tratar exaustivamente de determinado 
assunto). 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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meio da razão) e de “Lei positiva” (o direito positivo aprovado pelos seres 
humanos). 
Na própria tradição cristã, a separação entre a vontade de Deus e a 
racionalidade só foi acontecer na transição da Idade Média para a Idade 
Moderna (sendo algo com que o principal pensador cristão deste período, 
Tomás de Aquino, já citado, já citado, jamais concordaria). Os responsáveis 
por esta transição, cada um a seu modo, foram o voluntarista Duns Escoto, o 
nominalista e empirista Guilherme de Occam (os dois primeiros ainda da 
Idade Média) e o racionalista Hugo Grócio (este já na Idade Moderna). 
 
1.4.2 Idade Média 
 
A Idade Média tem início com a queda do Império Romano no Ocidente 
(476 d.C.) e termina com a queda do Império Romano do Oriente (1453 d.C.). 
Desse período tão peculiar da história humana, os conceitos que nos 
interessam são os seguintes. 
Embora derrotados no Ocidente, os romanos deixaram o seu Direito 
como legado para os bárbaros que os conquistaram. O Direito Romano 
“codificado,” já mencionado, passou a ser a fonte primária do Direito na Europa 
medieval. Surgiram, então, comentaristas que estudavam o Direito Romano, 
fazendo comentários (também chamados de glosas). Esses comentaristas 
eram chamados “glosadores,” e essa foi a atividade que deu origem às 
primeiras Faculdades de Direito (especialmente na Itália). 
Outro aspecto em que os romanos não foram derrotados foi no religioso. 
Ao tempo da queda do Império ocidental, a Igreja Católica Romana começava 
a se consolidar enquanto instituição, e influenciou de forma bastante forte toda 
a civilização europeia ao longo da Idade Média. Desenvolveu-se o chamado 
“Direito Canônico” (Direito da igreja), com uma característica bastante peculiar, 
já que os dogmas do magistério da igreja e a doutrina da infalibilidade papal 
transformaram a vontade de Deus na vontade de uma instituição humana (a 
Igreja Católica Romana) e, particularmente de um homem (o bispo de Roma, o 
vigário – substituto – de Cristo). 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Esse foi o principal pano de fundo para que a vontade de Deus fosse 
desatrelada de uma perspectiva racional (aspecto já comentado 
anteriormente), uma vez que diversas atrocidades foram cometidas, ao longo 
da História, pela Igreja Romana. E se essa igreja, enquanto instituição, e por 
sua exclusiva autoridade, revelaria a vontade de Deus, logo a vontade de Deus 
poderia passar a ser considerada como em desacordo com a razão (o que 
contraria, como visto, o ensino de Agostinho). 
Por fim, o último aspecto a ser considerado acerca da Idade Média é o 
desenvolvimento do “absolutismo monárquico”. Todas as funções do Estado 
(que hoje identificamos como Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), 
passaram a ficar concentrados em uma só pessoa, o Rei, cuja fonte de 
autoridade, inclusive, era considerada como sendo divina. 
 
1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e 
Iluminismo 
 
A Idade Moderna, que se seguiu ao período medieval, é marcada por 
três grandes movimentos: o Renascimento, a Reforma Protestante e o 
Iluminismo. 
O Renascimento foi um movimento, com cunho mais artístico e estético 
do que propriamente religioso ou filosófico, que objetivou um retorno aos 
padrões de estética da Antiguidade clássica. Isso se deu não somente na 
perspectiva das obras de arte, mas também do ponto de vista da literatura. 
Ou seja, houve uma grande valorização das línguas clássicas e das 
obras em seus originais. Este movimento de retorno às fontes clássicas é 
chamado de “humanismo” – e é muito importante não confundir o humanismo 
do Renascentismo com o “humanismo” do Iluminismo: são duas coisas 
bastante diferentes; duas formas bastante diferentes de “humanismo.” 
Esse “retorno às fontes” promovido pelo Renascimentofoi um grande 
facilitador da Reforma Protestante. O estudo da literatura patrística (autores 
cristãos pré-medievais) e o retorno às Escrituras originais, no hebraico e no 
grego, deram impulso a um movimento que permitiu, em pouco tempo, uma 
ruptura com a Igreja Romana. 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Homens como Lutero e Calvino4 foram os responsáveis por uma 
ruptura teológica que levou a uma ruptura religiosa. 
Esta ruptura colocou a Europa num ambiente de maior liberdade. 
Liberdade, inclusive, para abandonar a Deus. Esse processo acabou ocorrendo 
naturalmente como ponto culminante de um movimento filosófico conhecido 
como Iluminismo (cuja proposta de revelação da luz interior pode ser facilmente 
reconduzida ao gnosticismo pagão). Agora, o “humanismo” iluminista pode ser 
considerado um “humanismo antropocentrista” (não mais Deus, mas o homem 
no centro). A ênfase do Iluminsmo no racionalismo (entenda-se bem, na 
racionalidade humana), introduz, a partir de seu triunfo político com a 
Revolução Francesa, a chamada Idade Contemporânea. 
 
1.4.3 Idade Contemporânea 
 
1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo 
 
O pano de fundo histórico por trás da Revolução Francesa, no entanto, é 
identificado com o crescimento das cidades (burgos) na Europa, e com o 
surgimento de uma nova classe, a burguesia. Esta (a burguesia), embora cada 
vez tivesse mais dinheiro, não desfrutava, na mesma medida de suas posses, 
de prestígio e poder. O poder permanecia concentrado nas mãos do Rei, e o 
prestígio dizia respeito, apenas, à sua Corte e ao Clero católico romano. 
O Iluminismo, então, foi a doutrina que justificou as aspirações de poder 
da burguesia. O que possibilitou a Revolução Francesa, no entanto, foi algo 
bem menos elevado: foi a fome do povo (“se eles não têm pão, que comam 
brioches”, dizia Maria Antonieta). 
 
4 Em Lutero (e, especialmente, em suas 95 teses contra a venda de indulgências), temos o 
grande motor, o grande impulso da Reforma Protestante. Lutero foi o provocador do 
rompimento definitivo (chamado de cisma) com a Igreja Católica Romana, embora esta sempre 
tenha experimentado, ao longo de sua história anterior, movimentos de resistência, 
fundamentados na autoridade exclusiva das Escrituras. Calvino, por sua vez, é o grande 
pensador da Reforma, e suas Institutas (“Instituições da Religião Cristã”) são consideradas, por 
muitos, os escritos mais relevantes do Cristianismo desde a era apostólica. Seu sistema de 
pensamento foi assim resumido por seus seguidores posteriores (chamados de “calvinistas”): 
depravação total do gênero humano; eleição incondicional; expiação limitada; graça irresistível; 
e perseverança dos santos. 
 
 
 
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Uma vez deposto o Antigo Regime, foi necessário estruturar um novo. 
Como o que caracterizava o regime deposto era a concentração de todos os 
poderes do Estado nas mãos de uma única pessoa (o monarca), o novo regime 
foi marcado pelo princípio da separação de poderes, idealizado por homens 
como Montesquieu e Rousseau alguns anos antes. 
E essa separação de poderes era uma separação estrita: apenas o 
Poder Legislativo (composto pelos representantes do povo) pode editar leis; ao 
Poder Executivo incumbe dar cumprimento às leis editadas pelo Legislativo e 
ao Poder Judiciário, aplicá-las diante de conflitos individuais. 
A partir da Revolução Francesa, surge o que passou a ser considerado 
como Estado de Direito, ou, mais precisamente, “Estado Legislativo”. A fonte 
primária (para não dizer exclusiva) do Direito é identificada na lei, e aos juízes 
considerou-se, inicialmente, vedada inclusive a atividade de interpretação da lei 
(modelo que se verificou impossível na prática). Surge, assim, na Europa 
continental, a doutrina da “Supremacia do Parlamento”, ou simplesmente, 
supremacia da lei. 
O juiz, assim, foi chamado por Montesquieu de “boca da lei” e o poder 
de julgar, segundo o mesmo autor, foi descrito como um “poder nulo”. 
 É necessário, ainda, compreender as origens históricas e sociais dessa 
forma peculiar de doutrina. Ocorre que os juízes na França do Século XVIII 
eram comprometidos com o Antigo Regime, e o Poder Judiciário, assim, era 
um corpo normalmente manchado pela corrupção. Montesquieu sabia bem 
disso (ele mesmo foi um juiz). Assim, a forma drástica como tratou os juízes 
tem motivos outros (ideológicos) que não apenas a simples coerência 
científica. 
Como fruto da arrogância própria do homem, especialmente ressaltada 
num período de mudanças tão abruptas (inclusive marcando o início da 
predominância do ateísmo e do agnosticismo no pensamento ocidental), e com 
base na doutrina da supremacia do Poder Legislativo, iniciou-se, na Europa 
continental, um verdadeiro “esforço de codificação” (do qual os muitos 
“Códigos” que temos até hoje, são herdeiros). O mais conhecido fruto deste 
 
 
 
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esforço é o Código de Napoleão, de 1804, no qual grande parte dos institutos 
do Direito Privado romano foram transpostos à lei. 
Embora o sistema de tripartição de poderes, enquanto tal, tenha 
sobrevivido até hoje, as “aspirações democráticas” do Iluminismo logo se 
mostraram falaciosas. Além do muito sangue, inclusive dos próprios iluministas, 
derramado nas guilhotinas francesas (mostrando que a igualdade era 
defendida como valor supremo, mas a vida, não necessariamente...), a 
Revolução foi logo sucedida pela ascensão de um general ao poder (Napoleão 
Bonaparte). 
 
1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana 
 
Toda a tensão que eclodiu na França dando causa à Revolução não foi 
percebida na experiência anglo-americana. 
Em primeiro lugar porque na Inglaterra, a monarquia apenas se 
sustentou, ao longo da história, a partir de diversas concessões feitas aos 
nobres ingleses, mantendo o poder de forma mais estável. A famosa Magna 
Charta, apontada como um dos precursores históricos dos direitos 
fundamentais contemporâneos, data de 1215. Dela se extrai, dentre outras, 
uma famosa regra (no taxation without representation) que demonstra a 
concessão de força aos parlamentares. 
Tanto é assim que Montesquieu, embora francês, deduziu sua teoria da 
separação de poderes a partir da observação da experiência inglesa. A 
diferença é que, na Inglaterra, a evolução das atividades desenvolvidas pelos 
poderes do Estado foi se dando de forma mais natural, culminando na ideia de 
Rule of Law (“Império do Direito”) já no Século XVII, ao passo que na França, 
foi resultado abrupto da Revolução. 
Em segundo lugar, a experiência dos Estados Unidos consolidou, 
também de forma mais natural, uma república democrática muito mais exitosa 
do que aquela brevemente verificada na França após a Revolução. Isso foi algo 
tão perturbador para os franceses que um deles, Alexis de Tocqueville, foi 
para os Estados Unidos estudar o sistema de governo de lá, escrevendo um 
famoso livro intitulado “Da Democracia na América”. 
 
 
 
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Em resumo, a democracia nos Estados Unidos foi mais exitosa do que a 
francesa (pós-Revolução) porque teve seu embrião na organização das 13 
colônias,5 onde, no início, algo muito próximo da democracia direta foi 
experimentado. Com o passar dos anos, as colôniastiveram de se unir contra a 
Inglaterra, a fim de tornarem-se independentes, e editaram uma Constituição 
própria. Essa experiência de autogoverno e de resistência experimentada pelos 
norte-americanos, formou a base sólida da democracia nos Estados Unidos. 
Na base da experiência americana há, ainda, o judicial review, quer 
dizer, a possibilidade de que o Poder Judiciário controle o conteúdo das leis a 
partir da verificação da sua compatibilidade com a Constituição (o que 
chamamos de controle de constitucionalidade; mais especificamente, de 
controle difuso de constitucionalidade). 
 
1.4.3.3 Positivismo Jurídico 
 
Cerca de um século após a Revolução Francesa, desenvolveu-se, na 
Europa, a doutrina que conhecemos como Positivismo Jurídico, cujo objetivo 
era compreender a Ciência do Direito apenas em uma perspectiva descritiva. 
Como já mencionado, o Positivismo Jurídico é apenas a expressão de 
um movimento mais amplo, chamado de Positivismo, cuja premissa era a de 
não haver diferença entre as ciências naturais e as humanas, devendo estas 
últimas, assim, ser tratadas de forma objetiva. 
Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito,” proclama a ideologia do 
“Direito livre de valor.” Isso significava que o Direito deveria ser estudado de 
forma isenta, analítica e descritiva, sem a interferência de qualquer outro ramo 
do conhecimento humano: sem influência da política, da sociologia, da 
economia, da história, da moral, da religião e, até mesmo, da justiça. 
O positivismo jurídico apenas reforça o princípio da “supremacia da lei”, 
entendendo-se ser vedado aos juízes, nesse contexto, inovar na ordem jurídica 
(criar o Direito). 
 
5 O começo da colonização amerciana, especialmente no Nordeste dos Estados Unidos, foi 
marcado pela presença dos puritanos, protestantes calvinistas que objetivavam uma Reforma 
radical na Igreja da Inglaterra e que, exatamente por isso, foram expulsos de sua terra natal, 
buscando refazer sua vida na América. 
 
 
 
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Nesse momento, a ideia de um “Direito Natural” derivado da razão ou da 
vontade divina já havia sido completamente abandonada. Direito seria o fruto 
do resultado da atividade do Poder Legislativo, em princípio sem qualquer 
forma de controle de conteúdo (o controle de constitucionalidade desenvolvido 
por Kelsen, como veremos, é, em linha de princípio, apenas um controle de 
constitucionalidade formal). 
 
1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico 
 
É bem verdade que a Constituição tinha sua importância no Estado 
Legislativo. Na própria “Teoria Pura do Direito,” Kelsen afirma que a 
Constituição funciona como base do ordenamento jurídico. Todas as leis 
infraconstitucionais retiram sua validade das normas constitucionais. 
 Esse papel, no entanto, era apenas formal. Ou seja, bastava que as leis 
fossem editadas de acordo com o procedimento previsto na Constituição 
(procedimento legislativo) e que o legislador infraconstitucional atuasse dentro 
da esfera de competência delegada pela Constituição. Esta (a Constituição) 
tinha um papel muito pouco importante para o controle de conteúdo da lei. 
 Podemos afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade 
desenvolvido no Estado Legislativo é um controle de constitucionalidade 
essencialmente formal. 
 A II Grande Guerra e, especialmente, as atrocidades cometidas pela 
Alemanha nazista, no entanto, levaram a comunidade jurídica a repensar essas 
ideias. 
 Isso porque não seria possível admitir que fossem indiferentes ao Direito 
(como se conclui a partir do Positivismo Jurídico clássico) os atos praticados 
pelos nazistas, já que estes estavam amparados em normas jurídicas 
validamente editadas (quer dizer, válidas do ponto de vista meramente formal). 
 Passou-se a utilizar a Constituição, assim, para controlar o conteúdo da 
lei (controle de constitucionalidade material). Inserindo-se valores de justiça 
 
 
 
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material na Constituição (aos quais chamamos de direitos fundamentais)6 
passa a ser possível realizar esse controle do conteúdo da lei. O Direito deixa 
de ser, como queria a proposta positivista inicial, “livre de valor”. Os valores 
com os quais o Direito vai dialogar, no entanto, são aqueles expressamente 
previstos na Constituição. Este é o chamado Estado Constitucional, em 
contraposição ao Estado Legislativo. 
Como influência do Estado Constitucional, desenvolve-se, na ciência do 
Direito, aquilo que hoje é chamado de Pós-Positivismo ou de Positivismo 
Crítico. Positivismo porque ainda depende de produção legislativa do Estado, 
ainda que, na base dessa produção, tenha-se a Constituição como forma de 
controle material (e não apenas formal) do conteúdo das leis. Pós, ou crítico, 
porque não considera mais o Direito como sendo “livre de valor”, mas encontra 
na Constituição7 a fonte para controle, inclusive, material, da lei. 
 
1.4.4.1 Neoconstitucionalismo 
 
 Mas isso não é só. 
 O grande desafio da atualidade não é apenas utilizar os direitos 
fundamentais como normas que permitem o controle de conteúdo da lei. Os 
objetivos do Estado, atualmente, dizem respeito a dar efetividade e concretude 
aos direitos fundamentais (e isso mesmo independentemente da atividade 
legislativa, se esta se demonstrar insuficiente). 
 A essa nova configuração do Estado, que tem por objetivo levar os 
direitos fundamentais a sério, alguns autores denominam 
Neoconstitucionalismo. 
 
1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law 
 
 
6 Os mesmos direitos, em essência, consagrados na ordem internacional, são chamados de 
direitos humanos. A diferença entre uns (direitos fundamentais) e outros (direitos humanos) é 
dada pelo que se chama de critério da concreção positiva: direitos fundamentais são 
positivados na Constituição (ordem interna) e direitos humanos são positivados em tratados 
internacionais (ordem internacional). 
7 Ou nos tratados internacionais de direitos humanos, conforme nota de rodapé anterior. 
 
 
 
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Para encerrar esta seção, precisamos considerar os dois grandes 
sistemas jurídicos do Ocidente: o civil law e o common law. 
 
1.5.1 Civil law 
 
O civil law é identificado com o sistema jurídico da Europa continental. 
Os países da América Latina, colonizados que foram por espanhóis e 
portugueses, são também incluídos nessa tradição. 
Nos sistemas de civil law, a lei (enquanto resultado da atividade do 
Parlamento) exerce papel central no rol das fontes do Direito. A lei é 
considerada, na tradição continental, como a principal fonte do Direito. A 
separação de poderes, inspirada pelo ideal da Revolução Francesa, é mais 
acentuada, podendo ser chamada de separação de poderes estrita. Ou seja, 
causa estranheza ao jurista da tradição de civil law qualquer tipo de 
possibilidade de interferência de um poder na atividade do outro. Para o que 
nos interessa, o Poder Judiciário não pode ter, nessa perspectiva, funções 
legislativas. 
Por isso, a tradição da Europa continental entendeu que a função de 
controlar a constitucionalidade das leis não pertencia ao Poder Judiciário. O 
controle de constitucionalidade, assim, nesses países, é realizado por meio de 
um sistema concentrado, mediante o ajuizamentode ação direta, e por um 
órgão posicionado fora do Poder Judiciário (o Tribunal Constitucional). Do 
ponto de vista do Poder Judiciário, a doutrina da supremacia da Constituição 
convive com o princípio da supremacia da lei, uma vez que nenhum juiz ou 
tribunal (exceto a Corte Constitucional) tem poderes para negar aplicação a 
qualquer lei com base em sua inconstitucionalidade. Esse é o sistema de 
controle concentrado de constitucionalidade, segundo o qual apenas um órgão 
especial (a Corte Constitucional) pode afirmar, de forma concentrada, que uma 
lei contraria a Constituição. E a decisão desse órgão especial (o Tribunal 
Constitucional), tem “força de lei”. 
Por outro lado, a atividade de interpretação das leis, sem a qual é 
impossível que elas sejam aplicadas, desenvolvida pelo Poder Judiciário, foi 
compreendida como sendo meramente declaratória do sentido subjacente ao 
 
 
 
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texto legal (o que é chamado de ideologia estática). Por isso, a tradição de civil 
law sempre compreendeu que a segurança jurídica (estabilidade e 
previsibilidade do Direito) seria encontrada no exato texto da lei. 
A regra do stare decisis (segundo a qual os precedentes dos tribunais 
são considerados fontes primárias do Direito, dotados de eficácia vinculante) 
foi, também por isso, historicamente rejeitada. No que diz respeito à 
estabilidade dos pronunciamentos judiciais, a tradição continental considera o 
conceito de jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais sobre 
determinadas situações) como sendo dotado historicamente, apenas, de 
eficácia persuasiva, o que é condizente com a ideologia estática de 
interpretação, já mencionada. 
 
1.5.2 Commom law 
 
O sistema de common law (identificado, basicamente, com a Grã-
Bretanha e suas colônias históricas, dentre as quais, para o que nos interessa, 
pelo desenvolvimento do controle difuso de constitucionalidade, exerce papel 
de maior destaque os Estados Unidos), por sua vez, está centrado, 
historicamente, no costume como fonte principal do Direito (ideia assimilada do 
Direito romano pela civilização britânica em seus primórdios). 
A revelação do costume, no entanto, especialmente quando há uma 
controvérsia entre particulares, depende de uma decisão judicial. Assim, no 
sistema da common law, uma vez adotada uma decisão sobre um determinado 
caso, o conteúdo da decisão fica valendo como regra para o julgamento de 
casos similares (treat like cases alike). Por isso, os precedentes judiciais, neste 
sistema são dotados de eficácia vinculante, identificada na expressão latina 
stare decisis et non quieta mobile (“está decidido e não mexa no que está 
quieto”), ou, simplesmente, stare decisis. 
O precedente figura nessa tradição, portanto, como fonte primária do 
Direito. E, mais do que isso, a segurança jurídica é encontrada na observância 
dos precedentes. 
 
 
 
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Mas isso não é só. É preciso considerar, também, a peculiar noção de 
controle de constitucionalidade desenvolvida nos Estados Unidos desde o final 
do Século XVIII e o início do Século XIX. 
Nos Federalist Papers (coletânea de artigos escritos por Jay, Hamilton e 
Madison, dirigidos ao povo do Estado de Nova Iorque, a fim de defender o texto 
constitucional que viria a ser ratificado em 1787) é possível encontrar uma 
noção de separação de poderes um tanto diferente daquela desenvolvida na 
Europa continental. A separação de poderes norte-americana baseou-se em 
um mecanismo chamado de sistema de freios e contrapesos. A base deste 
sistema está na ideia de que os homens são corruptos por natureza e que, 
portanto, o governo precisa de autocontrole. Esse autocontrole é verificado a 
partir de alguma forma de interferência de cada um dos poderes sobre o outro. 
Essa interferência culmina com o controle de constitucionalidade das leis (lá 
chamado de judicial review), naquela nação uma atividade conferida ao Poder 
Judiciário.8 
A doutrina do judicial review foi aceita pela Suprema Corte logo no início 
da República estadunidense (mais precisamente, em 1803, no célebre caso 
Marbury vs. Madison). Nasceu, assim, o sistema de controle difuso de 
constitucionalidade, segundo o qual todo e qualquer juiz e tribunal pode 
controlar a compatibilidade de uma lei com a Constituição. 
A estabilidade do sistema de controle difuso de constitucionalidade é 
dada pela regra do stare decisis, ou seja, por um sistema de precedentes, no 
topo do qual figura a Suprema Corte, guardiã máxima da Constituição. 
 
1.5.3 E o Brasil nessa história toda? 
 
O Brasil ocupa uma posição muito peculiar nesse quadro todo. 
Nossa cultura é, inegavelmente, uma cultura de apego à lei escrita, fruto 
da atividade do Parlamento, o que é uma clara expressão de nossa 
mentalidade lusitana. Em nossas cabeças, portanto, operam os princípios da 
 
8 O que é bastante diferente da tradição da Europa continental, reforça-se, na qual o Poder 
Judiciário não pode controlar a constitucionalidade das leis (que realiza esta atividade, lá, é são 
os “Tribunais Constitucionais,” órgãos que, embora tenham nomes de tribunal, não integram a 
estrutura do Poder Judiciário. 
 
 
 
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supremacia da lei e de uma nítida divisão de poderes. O stare decisis, 
exatamente por isso, sempre foi culturalmente rejeitado entre nós. 
No entanto, desde a proclamação da República, nossa ordem 
constitucional consagra um sistema de freios e contrapesos (muito mais do que 
uma separação de poderes estanque) no qual se destaca um controle difuso de 
constitucionalidade (à semelhança do americano). 
Historicamente nunca aceitamos, não é demais reiterar, a regra do stare 
decisis, o que fez com que o modelo de controle difuso, entre nós, sempre 
gerasse insegurança jurídica (o que teria sido facilmente resolvido se 
aceitássemos a eficácia vinculante das decisões do STF em recurso 
extraordinário, o que já parece ser um caminho sem volta diante da disciplina 
legal da “repercussão geral”). Por isso, inclusive, desenvolveu-se uma 
esdrúxula regra segundo a qual incumbia ao Senado suspender a execução de 
uma lei declarada, pelo STF, inconstitucional (regra que hoje está no artigo 52, 
X, da Constituição). 
No entanto – e nossa experiência bem revela isso –, um modelo de 
controle difuso de constitucionalidade (em que todo juiz e tribunal pode deixar 
de aplicar a lei por contrariar a Constituição) sem adesão à regra do stare 
decisis é fonte de grave insegurança jurídica (ou seja, não é possível qualquer 
previsibilidade diante do Direito). 
Ao lado do controle difuso, temos também o controle concentrado de 
constitucionalidade, em um sistema misto. O controle concentrado, no entanto, 
historicamente só passou a ter mais importância a partir da EC 3/1993 (mas 
isso é assunto para a matéria de Direito Constitucional). 
O importante destacar disso tudo é que o modelo de controle difuso de 
constitucionalidade, existente em nosso País há mais de um século, reclama a 
força obrigatória dos precedentes do STF, o que, no entanto, conflita com a 
mentalidade de civil law na qual estamos inseridos. Esse é um dos grandes 
temas do Direito brasileiro na atualidade, no qual não se discute apenas a 
vinculação a precedentes do STF, mas também a precedentes do STJ. O Novo 
Código de Processo Civil (com entrada em vigorem março de 2016) reforça 
esta discussão. 
 
 
 
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1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo 
 
Civil law Common law 
Tradição europeia continental (e 
América Latina) 
Tradição anglo-americana 
Fonte primária do Direito: lei escrita Fonte primária do Direito: costume, 
revelado nas decisões judiciais 
Separação de poderes nítida 
(estanque) e supremacia da lei 
Sistema de freios e contrapesos e 
supremacia da Constituição (EUA) 
Ausência de aceitação cultural aos 
precedentes judicias como fonte 
primária do Direito 
Precedentes judiciais como fonte 
primária do Direito (stare decisis) 
Segurança jurídica encontrada no 
texto da lei 
Segurança jurídica encontrada nos 
precedentes 
Controle concentrado de 
constitucionalidade (Tribunal 
Constitucional fora do Poder 
Judiciário; suas decisões têm “força 
de lei”) 
Controle difuso de 
Constitucionalidade (todo e qualquer 
juiz e tribunal pode controlar a 
constitucionalidade da lei) 
 E o Brasil? 
Mentalidade de civil law Sistema misto de controle de 
constitucionalidade 
Ausência de aceitação cultural à regra 
do stare decisis 
Necessidade do stare decisis em 
decorrência do controle difuso, sob 
pena de grave insegurança jurídica 
Estágio atual: aceitação de eficácia vinculante aos precedentes do Supremo 
em controle difuso, e consideração de um sistema mais amplo de 
precedentes, especialmente a partir da entrada em vigor do Novo Código de 
Processo Civil 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1 
 
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Introdução ao Direito. 
BASTIAT. Frédéric. A Lei. 
BORGES, Walter Luís S. Introdução ao Direito (e-book kindle). 
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no Direito Comparado. 
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil. 
 
 
 
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CICCO, Cláudio de. História do Direito e do Pensamento Jurídico. 
DAVID, René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. 
______. O Direito Inglês. 
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 
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MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 
MCGRATH, Alister. Teologia Sistemática, Histórica e Filosófica. 
MONTESQUIEU, Charles-Louis. Do Espírito das Leis. 
MORRISION, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos aos pós-modernos. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
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SANTOS, Bruno Aguiar. Neoconstitucionalismo: A Ideologia Fadada ao 
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à Idade Contemporânea. 
SÓFOCLES. Antígona. 
TOCQUEVILLE, Alexis. Da Democracia na América. 
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 
WOLKMER. Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 
XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e 
Precedentes Judiciais. 
 
 
 
 
 
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2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO 
 
 A expressão “escolas do pensamento jurídico” designa formas 
específicas de abordagem do Direito (fenômeno jurídico) circunscritas a 
determinados períodos do tempo e do espaço, ora com maior, ora com menor 
abrangência. Embora as apresentemos em uma perspectiva mais ou menos 
estanque (quer dizer, estudando, metodicamente, uma escola de cada vez), as 
concepções acerca do Direito construídas em determinados períodos históricos 
acabam influenciando aquelas desenvolvidas em períodos posteriores, o 
mesmo valendo para a influência de um país, região ou continente sobre outro. 
Em outras palavras, por vezes uma “escola do pensamento jurídico” serve de 
base para outra, que se apresenta como um desenvolvimento posterior seu 
(por exemplo, o Contratualismo é pressuposto teórico do Juspositivismo), ao 
passo que, em outros momentos, a consideração do pano de fundo histórico 
permite facilmente identificar o porquê da alteração de um modelo para o outro 
(como no caso da transição da escola dos glosadores para a de exegese, 
tendo por pano de fundo a superação do absolutismo monárquico pelo Estado 
Legislativo). Também por isso a visualização do panorama histórico, 
anteriormente desenvolvido, é importante, servindo de base para o estudo que 
passamos a realizar. 
 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) 
 
O Jusnaturalismo (ou Direito natural) é a escola de pensamento jurídico 
que compreende que, independentemente de um fenômeno formal de 
expressão legislativa (lei), existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural, 
ou “lei natural”). 
O Direito natural pode ser encontrado, basicamente, em duas fontes: a 
razão (logos) ou a vontade divina. A razão como fonte do Direito natural pode 
ser encontrada na cultura grega clássica, ao passo que a ideia da vontade de 
Deus como expressão do Direito natural é, introduzida, notoriamente, pela 
cosmovisão cristã. No entanto, é importante reforçar que, para importantes 
 
 
 
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pensadores cristãos do passado, não havia qualquer incompatibilidade entre as 
ideias de vontade e de razão de Deus. 
Para os jusnaturalistas, sempre que a lei (formal, escrita) contrariar ao 
Direito natural, prevalece este sobre aquela. 
O Jusnaturalismo é importante, ainda, para compreender o papel 
desempenhado pelos glosadores ao longo da Idade Média. Relembre-se que a 
função destes (glosadores) era realizar anotações marginais (glosas) ao Direito 
romano codificado, adaptando-o à realidade da época e, assim, operando uma 
espécie de “revelação racional do Direito”. Na Idade Média, portanto, 
especialmente no período que antecedeu a consolidação do Absolutismo 
Monárquico (momento a partir do qual a vontade do Rei começou a valer com 
força absoluta), o Jusnaturalismo encontrou uma expressão muito forte na 
escola dos glosadores. 
 
2.2 Contratualismo 
 
O Contratualismo surgiu no Século XVII, a partir dos ensinamentos de 
Hobbes e Locke na Inglaterra, sendo posteriormente desenvolvido na França 
por Rousseau. 
Trata-se de um modelo teórico que se concentra na transição do “estado 
de natureza” (hipotético e pressuposto, jamais comprovado por ninguém, 
embora fosse admissível como possível por Locke) parao “estado civil” ou 
“estado de sociedade.” Nessa transição, os contratualistas compreendem que 
os homens cedem parcela de sua soberania individual para o Estado. O direito 
natural preponderante no estado de natureza e a configuração do estado civil é 
diferente para cada um destes autores, é importante reforçar. 
Assim, as bases do Estado moderno são explicadas a partir do “contrato 
social”. 
E embora a teorização do contrato social tenha já mais de três séculos 
de história, há importantes pensadores contemporâneos que são considerados 
neocontratualistas. O mais destacado destes é o americano John Rawls, que 
tem em sua concepção de justiça como “jogo limpo” (fairness) e, 
 
 
 
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especialmente, no modelo teórico do “véu da ignorância” uma releitura do 
Contratualismo clássico. 
 
2.3 Escola de Exegese 
 
Como decorrência da transição do Absolutismo monárquico para o 
Estado Legislativo, a função dos próprios juristas passou a ser reconsiderada. 
O trabalho dos glosadores, pelo qual se operava uma espécie de revelação 
racional do Direito, deixou de ter qualquer sentido lógico. A fonte primária do 
Direito passou a ser o resultado da atividade do Poder Legislativo (a lei em seu 
aspecto formal). Aos juristas, assim, incumbia apenas a atividade de interpretar 
os textos legais, sem possibilidade de qualquer inovação. Essa forma de ver o 
Direito é chamada de “Escola de Exegese” (exegese significa interpretação). 
Por trás da chamada escola da exegese tem-se o que hoje se denomina 
“ideologia estática da interpretação,” segundo a qual o intérprete não exerce 
atividade criativa, incumbindo-lhe apenas revelar o sentido que se encontra 
subjacente ao texto legal (atividade meramente declaratória, portanto). 
 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou 
Sociologismo Jurídico) 
 
Embora a Escola de Exegese tenha sido a corrente de pensamento 
jurídico que preponderou na Europa continental após a Revolução Francesa 
(desembocando no positivismo jurídico, objeto do tópico seguinte), duas 
escolas que se desenvolveram no mesmo período (Século XIX), merecem 
referência. 
A primeira é o Historicismo Jurídico, expressão, voltada ao Direito, de 
uma escola de pensamento mais amplo, chamada de Historicismo. O mais 
conhecido pensador do Historicismo é Karl Marx. 
Os fundamentos do Historicismo (facilmente identificados na obra de 
Marx) são o materialismo e o determinismo antimetafísico. Materialismo por 
considerar a matéria como a essência de tudo (o que leva a uma concepção 
 
 
 
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antimetafísica) e determinismo por considerar que há uma evolução natural se 
desenvolvendo na sociedade. No pensamento marxista, em especial, esta 
evolução desembocaria no socialismo, como superação do capitalismo. 
A aplicação dessa forma de pensar ao Direito (Historicismo Jurídico) 
considera que o Direito é um fenômeno social, de surgimento espontâneo, 
identificando-se sua fonte primordial no costume. Na perspectiva do historicista, 
portanto, primeiro vem o costume para, depois, vir a lei. O costume equivaleria 
ao “Direito pressuposto”, ao passo que a lei seria o “Direito posto” (essa 
terminologia, inclusive, dá nome a uma célebre obra do jurista brasileiro Eros 
Roberto Grau, ex-Ministro do STF). 
Para o Historicismo Jurídico, portanto, é mais importante o estudo do 
costume do que da lei, e esta (a lei) deve ser compreendida a partir daquele 
(costume). O principal representante dessa escola foi Savigny. 
Uma abordagem um pouco parecida é encontrada na chamada 
Orientação Sociológica do Direito (ou, simplesmente, Sociologismo Jurídico). 
Essa escola do pensamento jurídico também compreende o Direito como 
“fenômeno social” e, portanto, tem por objetivo aplicar a metodologia da 
Sociologia ao Direito. Como consequência dessa forma de abordagem, tem-se 
a consideração da “experiência jurídica” que brota de diversos grupos sociais 
(o que se chama de pluralismo jurídico). Expressão bem viva do pluralismo 
jurídico é encontrada, especialmente, no Direito Coletivo do Trabalho, em que a 
negociação coletiva de sindicatos de empregados com empresas ou com 
sindicatos de empregadores dá origem a regras que são consideradas 
impositivas para a regulação da categoria respectiva. 
 
2.5 Positivismo Jurídico 
 
Sem dúvida, em razão da forte influência do ideário da Revolução 
Francesa sobre a Europa continental, a escola do pensamento jurídico que lá 
preponderou a partir do final do Século XIX e início do Século XX é aquela 
chamada de Positivismo Jurídico. Como já mencionado, o Positivismo Jurídico 
é apenas um braço específico de um movimento mais amplo, chamado de 
 
 
 
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Positivismo, cujo objetivo primordial era aplicar às ciências sociais a 
metodologia das ciências exatas (o método descritivo). 
Essa ideologia mais ampla encontrou uma expressão específica no 
Direito, e casou muito bem com o princípio da supremacia da lei, desenvolvido 
após a Revolução Francesa. Assim, a ordem jurídica, para o Positivismo 
Jurídico, passa a ser identificada com o sistema legislativo editado pelo 
Parlamento, e a atividade do jurista consiste em, simplesmente, descrever o 
Direito. 
A partir dessa forma de pensar é que Hans Kelsen desenvolve a sua 
“Teoria Pura do Direito.” Nesta obra, o Direito é visto como um fenômeno de 
expressão normativa (atividade desempenhada pelo Poder Legislativo) que se 
estrutura a partir de uma construção escalonada. Normas de hierarquia 
superior delegam competência para normas de hierarquia inferior, que têm de 
ser editadas, por sua vez, dentro do limite dessa delegação. 
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a 
Constituição. As leis infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade 
das normas constitucionais, e os atos infralegais (decretos, portarias, 
resoluções, e assim por diante, observando-se, também quanto a estes, uma 
escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis 
infraconstitucionais. Kelsen, inclusive, é quem desenvolve o modelo de 
controle de constitucionalidade concentrado europeu. Mas seu desenho inicial, 
registra-se, estava centrado na compatibilidade formal da lei à Constituição 
(quer dizer, observância do processo legislativo e de atuação dentro da esfera 
de competência delegada). 
Ao jurista incumbe, apenas, investigar se a atividade delegada exercida 
pelo legislador inferior o foi dentro da delegação recebida da lei de hierarquia 
superior. E ao juiz e aos sujeitos de um contrato, por sua vez, incumbe apenas 
aplicar a lei, criando a norma individual (que recebe esse nome apenas porque 
é, para as partes do processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão 
impositiva quanto a lei: é a lei do caso concreto). 
Para Kelsen, portanto, o Direito não deve se preocupar com nenhum 
outro aspecto que não seja a análise puramente descritiva da ordem jurídica. 
 
 
 
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Por isso sua teoria é chamada de “pura” – e, acrescenta-se, nesta teoria “pura”, 
o Direito é considerado “livre de valor”. Por “Direito livre de valor” deve-se 
compreender um Direito livre de qualquer influência externa, da política, da 
economia, da religião, da moral e, até mesmo, da justiça...2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico 
 
As atrocidades cometidas pela Alemanha Nazista (todas com base em 
lei ou atos normativos validamente editados) colocaram a concepção do 
“Direito livre de valor” em xeque. Por mais racionalmente coerente que fosse a 
proposta de Kelsen, a comunidade jurídica não poderia, depois de 1945, 
sustentar que atos como aqueles praticados durante o holocausto fossem 
indiferentes ao Direito. 
Assim, abandona-se a ideia de um “Direito livre de valor.” A forma para 
tanto foi a inserção de valores de justiça material dentro da Constituição (que já 
era tida como a norma positiva de hierarquia máxima) e o desenvolvimento, na 
Europa continental, de uma concepção forte de controle material de 
constitucionalidade das leis. Quer dizer, as leis passam a ter o seu conteúdo, 
e não apenas a sua forma, controlada pela Constituição. 
Surge, assim, a ideia de um Estado Constitucional na Europa 
Continental. 
 Por contrapor, materialmente, a lei a uma norma superior (a 
Constituição) essa nova forma de ver o Direito assemelha-se ao Direito natural 
por compreender que a lei pode deixar de ser aplicada em determinadas 
situações, mas dele (do Direito natural) se afasta ao identificar unicamente em 
um fenômeno também formalmente positivado (normas constitucionais) o 
parâmetro de controle do conteúdo da lei. 
Assim, por ainda depender de um fenômeno de expressão normativa 
(agora centrado na Constituição) essa nova concepção acerca do Direito é 
chamada de Pós-Positivismo ou de Positivismo Crítico. 
Aqui é preciso esclarecer por que a terminologia “Positivismo” para 
identificação dessa nova forma de ver o Direito ainda continua sendo utilizada. 
 
 
 
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O primeiro motivo já foi explicado. A própria Constituição, embora seja a 
norma de hierarquia suprema, agora inclusive para o controle do conteúdo do 
lei, é objeto de um fenômeno normativo. A Constituição é norma positivada 
pelo Estado. 
O segundo motivo é que, até hoje, o método positivista permanece se 
impondo para a para operação desse fenômeno social conhecido como Direito. 
O método descritivo continua, em linhas gerais, a ser empregado a partir do 
momento que se identifica a norma aplicável. A diferença é que, 
ideologicamente, esta norma não é mais identificada simplesmente com o texto 
da lei. 
Por isso, o Positivismo (ou Pós-Positivismo) continua válido enquanto 
método científico (método descritivo), não servindo mais, contudo, como 
ideologia (“Direito livre de valor”). Hoje, ideologicamente, afirma-se que o 
Direito é impregnado por uma série de valores, identificados nas normas 
constitucionais, especialmente nos direitos fundamentais. 
 
2.5.2 Neoconstitucionalismo 
 
Embora este seja um ponto controvertido, alguns identificam o momento 
em que vivemos, no Ocidente, hoje, como Neoconstitucionalismo. A 
característica do Neoconstitucionalismo é a transição de um modelo puramente 
de controle do conteúdo material de constitucionalidade (controle da 
inconstitucionalidade por ação do legislador) da lei para um modelo que 
objetiva a completa efetividade dos direitos fundamentais (controle da 
inconstitucionalidade por omissão do legislador), concretizando-se de forma 
direta os valores constitucionais independentemente da atividade legislativa. 
Características marcantes desse novo período seriam o controle da 
inconstitucionalidade por omissão e o ativismo judicial (criação do Direito pelo 
Poder Judiciário). 
 
 
 
 
 
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2.6 Direito e linguagem 
 
O Estado Constitucional e, se quisermos, o Neoconstitucionalismo, 
induzem a reflexão de que existe uma diferença entre texto legislativo e norma 
jurídica. Essa reflexão somente é possível a partir do momento em que se 
identifica que o Direito, como qualquer produto da comunicação humana, 
submete-se a regras inerentes à linguagem. O Direito é uma expressão de um 
fenômeno mais amplo, a linguagem humana. Há pressupostos 
comunicacionais do discurso que têm de ser observados para a produção de 
regras justas (esta é a peculiar visão do Direito da escola de Frankfurt, cujo 
maior expoente contemporâneo é Jürgen Habermas, precursor do paradigma 
comunicacional do Direito). 
A identificação da cisão entre texto e norma, por sua vez, permite a 
compreensão de que a norma jurídica é fruto da atividade do intérprete, pois a 
este incumbe a eleição das diretivas interpretativas. A isso se chama (em 
contraposição com a ideologia estática) de “ideologia dinâmica da 
interpretação”. Para maior aprofundamento do assunto, veja-se o item 3.2.2, 
abaixo. 
 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo 
 
A superação do “Direito livre de valor” fez com que alguns juristas 
assumissem de forma mais aberta uma ideologia socialista e coletivista, jamais 
alcançada na Europa continental na forma como idealizada por Marx. Esses 
juristas passaram a encontrar no Direito um instrumento para ser utilizado 
como instrumento da luta de classes. Sua base de pensamento é o 
materialismo marxista, especialmente a premissa de que o Direito, por ter sido 
historicamente colonizado pela economia política, deveria agora ser utilizado 
de forma revolucionária. 
Em resumo, essa escola do pensamento jurídico propõe que se efetue, 
por meio de decisões judiciais mais preocupadas com a realização de justiça 
 
 
 
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social do que com o texto da lei, a revolução que não se concretizou nem 
militar nem culturalmente. 
O “Direito alternativo” encontrou alguma expressão, no Brasil, nas 
décadas de 1980 e 1990, especialmente no Rio Grande do Sul e em Santa 
Catarina. 
 
2.8 Realismo jurídico 
 
Há duas escolas do pensamento jurídico que são identificadas como 
“Realismo Jurídico,” pouco conhecidas no Brasil, mas igualmente relevantes. 
A primeira é o Realismo norte-americano, que pode ser resumido 
como uma “teoria de psicologia da decisão judicial,” e identifica o Direito com o 
produto das decisões judiciais, determinado pelas escolhas pessoais dos 
juízes. A velha máxima primeiro o juiz decide e, depois, encontra o 
fundamento, serve bem para ilustrar o realismo americano. 
A segunda é o Realismo escandinavo (Suécia, Noruega e Dinamarca), 
e sua preocupação central é o estudo da eficácia das normas jurídicas. O 
Direito seria aquilo que realmente altera a realidade social. 
 
2.9 Libertarianismo 
 
Da união entre o pensamento da Escola Austríaca de Economia (que 
defende o livre-mercado de forma radical) com a tradição de luta pela liberdade 
dos Estados Unidos surgiu uma filosofia conhecida como Libertarianismo – 
também chamada de Anarco-Capitalismo. 
Do ponto de vista da Epistemoloiga (área da Filosofia que estuda o 
conhecimento humano), o Libertarianismo rompe com o programa positivista de 
separação dos diferentes ramos do conhecimento, na medida em que se 
apresenta como uma teoria que pensa de forma unificada em economia, ética, 
filosofia, teoria política e direito. 
A partir da noção de que qualquer violação à autopropriedade (e, 
consequentemente, à propriedade privada e à liberdade) das pessoas é 
 
 
 
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ilegítima, o Libertarianismo apresenta uma severa crítica à configuração da 
organizaçãosocial atual. Na verdade, defende a abolição do Estado, com o 
respeito à propriedade privada – por isso, Anarco-Capitalismo. 
Ao contrário das bases coletivistas nas quais o Direito foi sendo 
construído, especialmente após a Revolução Francesa, o Libertarianismo parte 
do que se pode chamar de “individualismo metodológico”: as bases de sua 
forma de pensar não estão no coletivo, mas nos indivíduos. 
 
Apêndice (Seção 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras 
 
Escola Características principais 
Jusnaturalismo Direito natural (razão e/ou vontade 
divina) versus lei 
Escola dos glosadores Revelação racional do Direito, a partir 
de comentários ao Direito romano 
codificado 
Contratualismo Do estado de natureza ao estado 
social: 
Os homens abriram mão de seus 
direitos naturais em troca de 
segurança (contrato social) 
Escola de Exegese Pura interpretação de textos legais, 
sem inovação. Ideologia estática da 
interpretação 
Historicismo Jurídico Materialismo e determinismo 
(antimetafísico). Direito como 
fenômeno social. Ênfase sobre o 
costume 
Orientação Sociológica (ou 
Sociologismo Jurídico) 
Aplicação do método da Sociologia ao 
Direito. Descoberta do pluralismo 
jurídico 
Positivismo Jurídico Enquanto método: descritivo 
Enquanto ideologia: “Direito livre de 
valor” 
Pós-Positivismo, Positivismo Crítico 
ou Constitucionalismo 
Inserção de princípios de justiça 
material na Constituição, para 
controlar o conteúdo da lei 
Neoconstitucionalismo Desafio: dar concretude aos direitos 
fundamentais 
Direito e linguagem - Paradigma comunicacional 
(Habermas). Direito como linguagem 
- Texto legislativo versus norma. 
Ideologia dinâmica da interpretação 
 
 
 
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Pensamento jurídico crítico e direito 
alternativo 
- Base: materialismo marxista 
- Utilização libertária do Direito 
Realismo norte-americano - O Direito é o resultado da decisão 
judicial. Espécie de psicologismo 
judicial: primeiro o juiz decide, depois 
fundamenta 
Realismo Escandinavo Ênfase: eficácia das normas jurídicas 
Libertarianismo Defesa radical da autopropriedade e, 
consequentemente, da liberdade dos 
indivíduos (individualismo 
metodológico) 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 2 
 
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 
CICCO, Cláudio de. História do Direito e do Pensamento Jurídico. 
DAVID, René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. 
______. O Direito Inglês. 
FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurídica e a Filosofia Analítica do Século XX. 
FERREIRA, Daniel Brantes. Ensino Jurídico e Teoria do Direito nos Eua. A 
Dupla Faceta do Realismo Jurídico Norte-Americano. 
FINNIS, John. Direito Natural em Tomás de Aquino. 
GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e Direito Pressuposto. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
HABERMAS, Jürgen. Teoria do Agir Comunicativo. 
HERVADA, Javier. O que é o Direito? A Moderna Resposta do Realismo 
Jurídico. 
HOBBES, Thomas. Leviatã. 
HOPPE, Hans-Hermann. Uma Teoria do Socialismo e do Capitalismo. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
LACERDA, Gustavo Biscaia. Teoria Política Positivista: Pensando com 
Augusto Comte. 
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. 
 
 
 
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MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 
______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do 
Processo Civil. 
______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito 
Constitucional. 
MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A Verdadeira Face do Direito Alternativo. 
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 
ROTHBARD, Murray N. Por uma Nova Liberdade: O Manifesto Libertário. 
______. A Ética da Liberdade. 
SANDEL, Michael. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 
SANTOS, Bruno Aguiar. Neoconstitucionalismo: A Ideologia Fadada ao 
Fracasso do Arbítrio. 
 
 
 
 
 
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3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA 
 
3.1 Introdução 
 
 Após a superação da parte introdutória, em que consideramos os 
principais eventos históricos de interesse para o prosseguimento de nosso 
estudo e as escolas do pensamento jurídico, devemos passar ao estudo 
sistemático do Direito, iniciando pela teoria da norma jurídica. 
 Grande parte do estudo que passamos a realizar utiliza o método 
positivista, embora a ideologia positivista tenha sido superada, como 
verificamos, com o advento do Estado Constitucional 
 Pode-se afirmar, em linhas gerais, o seguinte: a chegada do Estado 
Constitucional agrega alguma dificuldade no que diz respeito à identificação 
exata da regra jurídica que soluciona o caso concreto. Mas, uma vez 
identificada a regra, sua operacionalização se dá por meio do método 
positivista. 
 Na verdade, até o Estado Constitucional, não havia diferença 
substancial, para a Teoria do Direito, entre as expressões norma e regra, uma 
podendo ser tomada como sinônimo da outra. Entretanto, na experiência 
constitucional em que Europa continental entrou após a II Grande Guerra, a 
doutrina passou a considerar de forma bastante diferente os princípios 
jurídicos, agregando-lhes verdadeiro conteúdo normativo. Até então, os 
chamados “princípios gerais de Direito” tinham uma função secundária no 
sistema positivista clássico, sendo utilizados apenas de forma subsidiária (quer 
dizer, na falta de lei que regulamentasse de forma direta o caso concreto). 
 Ocorre que grande parte dos direitos fundamentais, consagrados na 
Constituição – cuja função inicial era servir para o controle de conteúdo da lei, 
abrindo o sistema jurídico para o diálogo com valores morais e de justiça 
substancial –, assumem a roupagem de princípios. Assim, sua operação é feita 
de forma diferenciada. Mas para compreendermos a forma como operam os 
princípios, é necessário que, antes, compreendamos a diferença entre estes 
(os princípios) e as regras. 
 
 
 
 
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3.2 Estudo das Normas Jurídicas 
 
3.2.1 Princípios e Regras 
 
 A experiência do Constitucionalismo, portanto, faz com que não seja 
mais possível que se considerem normas e regras jurídicas como simples 
sinônimos. A expressão norma passa a ser utilizada como gênero, do qual os 
princípios e as regras são espécies. 
 
 Princípios 
 Normas jurídicas (gênero) 
 Regras 
 
 Importa-nos, assim, saber qual a diferença entre os princípios jurídicos e 
as regras jurídicas. 
 Princípios são identificados com normas que se encontram na base do 
sistema, que informam os valores a serem utilizados para toda a construção do 
ordenamento jurídico. Sua principal característica é que são dotados de menor 
densidade normativa: não disciplinam de forma direta hipóteses específicas; 
indicam um caminho que deve ser seguido. Trata-se, segundo Robert Alexy, de 
mandados de otimização. Como mandados de otimização, determinam que se 
adotem todas as medidas possíveis para a sua aplicação. No entanto, caso 
eles não se apliquem a determinado caso concreto, isso não quer dizer que o 
princípio tenha perdido sua validade jurídica. 
 
 Princípios jurídicos = mandados de otimizaçãoExemplos de princípios jurídicos são encontrados no direito fundamental 
à vida, à saúde, ao devido processo legal, à razoável duração do processo, etc. 
 Regras jurídicas, por sua vez, são dotadas de maior densidade 
normativa: especificam hipóteses que podem ser perfeitamente amoldadas 
aos fatos concretos considerados. Exemplo de uma regra jurídica é encontrada 
 
 
 
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na proibição de homicídio (artigo 121 do Código Penal): aquele que matar 
alguém está sujeito à pena de 06 a 20 anos (perceba-se que esta regra 
concretiza um dos princípios antes mencionados, identificado como o direito 
fundamental à vida). Ou a regra se aplica ou ela não se aplica. Regras operam, 
como ensina Ronald Dworkin, na lógica do tudo ou nada. 
 
 Regras jurídicas = disciplina de hipóteses que são perfeitamente 
amoldadas a fatos concretos. Aplicação pela lógica do tudo ou nada. 
 
 Isso é o necessário para a introdução ao estudo das normas jurídicas. 
Quando tratarmos da teoria do ordenamento jurídico, veremos de forma mais 
específica qual a metodologia para a resolução de conflitos entre as normas 
jurídicas. 
 
3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma 
 
Como consequência do Positivismo Jurídico e da ideia, bastante forte na 
Europa continental após a Revolução Francesa, de que a segurança jurídica 
(previsibilidade do Direito) seria encontrada no texto da lei, desenvolveu-se 
aquilo que é chamado de ideologia estática da interpretação. A ideologia 
estática da interpretação sustenta que o interprete (no caso do processo, o juiz) 
não cria o Direito – já que o Direito é criado pela lei, e apenas por ela. Assim, 
ao interpretar a lei, o juiz está apenas revelando o conteúdo do direito que está 
subjacente ao texto da lei. 
A ideologia estática da interpretação, no entanto, está em desuso na 
Europa continental há pelo menos meio século, tendo cedido lugar à ideologia 
dinâmica da interpretação. Esta compreende que o intérprete (para o que nos 
interessa, o juiz) cria, sim, o Direito. Na verdade, o mais correto é dizermos que 
o juiz reconstrói o Direito. Ou seja, o Direito é o resultado do trabalho conjunto 
do Poder Legislativo com o Poder Judiciário. 
 
 
 
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E a ideologia dinâmica da interpretação compreende que o intérprete 
(juiz) reconstroi o Direito a partir da consideração da diferença entre texto 
legislativo e norma jurídica. 
O texto legislativo, assim, é aquilo que está escrito na lei. A norma 
jurídica, por sua vez, é consequência da interpretação que é realizada sobre o 
texto legislativo. Como quem realiza a interpretação é sempre o intérprete 
(juiz), segue-se que o intérprete cria (reconstrói) o Direito. 
 
Ideologia dinâmica da interpretação 
 
Texto legislativo 
(produzido pelo Poder Legislativo) 
≠ 
Norma jurídica (resultado da atividade do intérprete – Poder Judiciário) 
 
Perceba-se que aquilo que o intérprete reconstrói é a norma jurídica. Já 
vimos que norma jurídica é o gênero do qual os princípios e as regras são as 
espécies. Assim, na verdade, a ideologia dinâmica da interpretação serve para 
compreendermos como o intérprete reconstrói tanto os princípios quanto as 
regras a partir do texto, encontrando a norma como resultado final da 
interpretação. 
Em razão da compreensão da possibilidade de que o Poder Judiciário 
contribua com o Poder Legislativo para a criação do Direito, a comunidade 
jurídica da tradição de civil law tem cada vez mais voltado os seus olhos para a 
forma como a tradição de common law trabalha com os precedentes. Mas isso 
é assunto para aprofundarmos na disciplina de Teoria do Processo Civil (quem 
sabe, em breve, não lanço também um e-book sobre isso?)... 
 
3.3 Definição de regra jurídica 
 
A partir deste momento, nosso estudo das normas jurídicas será 
concentrado nas regras, uma vez que a sua estrutura e o seu método de 
 
 
 
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aplicação permitem uma melhor abordagem didática (na verdade, a incidência 
direta de princípios a situações concretas acaba tendo que se traduzir em uma 
regra específica). Portanto, em termos de operação prática (de aplicação), 
temos que dominar a forma de funcionamento das regras. 
 
3.3.1 Definição de regra 
 
Antes de conceituarmos a regra jurídica, temos que entender o que são 
regras. Do universo mais amplo (as regras, sem adjetivação) separaremos as 
regras jurídicas (agora com adjetivo). 
O conceito mais amplo que abrange todo o conteúdo semântico da 
expressão regra é o de generalização probabilística. A partir da observação 
do que geralmente acontece é possível enunciar um determinado padrão. Esse 
padrão pode ser simplesmente descritivo ou pode ter um caráter normativo (no 
sentido de expressar um ideal desejado). 
 
3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência 
 
Quando a regra é obtida pela simples verificação descritiva de 
determinados padrões, temos o que se chama de regra descritiva. Todas as 
assim chamadas “leis da natureza” são regras deste tipo. Trata-se de 
enunciados linguísticos ou fórmulas matemáticas que são deduzidos a partir da 
observação repetitiva de determinadas situações. 
Um tipo específico de regras descritivas são as chamadas regras de 
experiência. Sua característica básica é que elas indicam um padrão a ser 
observado se você deseja alcançar um determinado fim (sendo, por isso, 
também chamadas de normas técnicas). Perceba-se o seguinte, a respeito 
das normas técnicas: elas não são, propriamente, obrigatórias. Na verdade, se 
você quiser realizar uma determinada atividade com sucesso, deve seguir as 
normas técnicas ou as regras de experiência que regulamentam aquela 
atividade (como o tiro, a navegação, etc.). Mas a prática do ato, em si, não é 
 
 
 
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obrigatória (ninguém é obrigado a praticar tiro ou vela, por exemplo). Por isso, 
diz-se das regras de experiência que elas não têm um caráter impositivo. 
 
3.3.1.2 Regras morais 
 
As regras morais já assumem um caráter de normatividade, porque 
indicam como determinada pessoa, dentro de um determinado círculo social, 
deve se comportar. No entanto, as regras morais tem uma característica que as 
afasta das normas jurídicas. As regras morais não são dotadas de sanção 
institucional. Quer dizer, sua observância não é imposta pelo Estado. 
 
3.3.1.3 Regras jurídicas 
 
As únicas regras que têm sua observância imposta pelo Estado são as 
regras jurídicas. Assim, a diferença básica entre uma regra jurídica e uma 
regra moral é a presença (na primeira), da coercibilidade, da sanção imposta 
pelo Estado. Diz-se, por isso, que as regras jurídicas são regras impositivas. 
Essa característica não está presente em nenhuma das regras antes 
estudadas (regras descritivas, regras de experiência9 e regras morais). 
 
Importante! 
Diferença entre regras morais e regras jurídicas 
Regras morais: padrão de conduta 
não imposto coercitivamente 
Regras jurídicas: padrão de conduta 
imposto coercitivamente pelo Estado 
 
3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica 
 
 
9 Por questões de segurança, no entanto, muitas regras de experiência (ou normas técnicas) 
são objetode normas jurídicas. Pense-se na construção de um edifício, por exemplo. Há uma 
série de regras de experiência, objeto da Ciência da Engenharia, que dizem respeito à 
construção civil. Para preservar o bem-estar das pessoas, o Direito impõe que estas regras 
sejam observadas, de maneira que aqueles que não observarem esse tipo de norma técnica 
passam a cometer um ato ilícito (o assunto da ilicitude será estudado mais adiante). 
 
 
 
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Podemos afirmar, assim, que a característica básica de uma regra 
jurídica é a sanção. Sanção nada mais é do que a consequência jurídica que 
se aplica a determinada situação de fato. A sanção (consequência) de uma 
norma jurídica será imposta de forma obrigatória pelo Estado. Por isso, a 
norma jurídica é coercitiva. 
As sanções podem ser preceptivas (ou impositivas), punitivas ou 
premiais. 
Sanção preceptiva (ou impositiva) é aquela por meio da qual 
determinada consequência jurídica é aplicada a uma situação de fato, sem 
qualquer juízo de valor. Por exemplo: se você tem a propriedade sobre 
determinado imóvel urbano (situação de fato), deverá pagar IPTU (sanção 
impositiva). 
A sanção punitiva, por sua vez, estabelece uma consequência negativa 
para a inobservância de determinada regra jurídica. No exemplo acima, 
imposta a obrigação de pagar o IPTU (sanção impositiva), o não pagamento no 
prazo previsto na legislação tributária implica a imposição de uma multa 
(sanção punitiva) e a possibilidade de execução forçada de patrimônio do 
devedor (sanção punitiva). 
A sanção premial, por sua vez, estabelece uma consequência positiva 
para determinados atos, como forma de estimular a sua prática. Ainda no 
exemplo dado, a legislação pode prever que o pagamento à vista do IPTU, até 
determinada data, pode implicar desconto no valor do imposto. As sanções 
premiais foram identificadas pelo italiano Norberto Bobbio, um dos mais 
célebres pensadores do Positivismo Crítico. 
 
3.5 Tipos de regras jurídicas 
 
A partir da consideração das sanções, podemos traçar uma tipologia das 
regras jurídicas. As regras jurídicas podem ser de três tipos. 
As ordens correspondem às regras jurídicas em que se identificam 
sanções impositivas. Novamente, no exemplo, se você é proprietário de imóvel 
urbano você deve (ordem) pagar IPTU (sanção impositiva). As sanções 
 
 
 
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premiais não desempenham papel autônomo nessa linha argumentativa. Elas 
apenas servem para estimular a prática espontânea de condutas já objeto de 
sanções impositivas. Em outras palavras, o Direito já lhe deu uma ordem, mas, 
se você obedecer, você recebe ainda alguma espécie de prêmio. 
As proibições, por sua vez, constituem condutas não desejadas pelo 
Direito, sendo que a prática destas condutas é punida (sanção punitiva). 
Há, por fim, as permissões. Na verdade, as permissões não se 
identificam com nenhum tipo de sanção. Como veremos no item seguinte, a 
permissão é ausente de qualquer conteúdo jurídico (ou seja, para que você 
tenha uma permissão, basta que você não tenha uma proibição). No entanto, 
como há um sem-número de normas jurídicas permissivas em nossa tradição, 
a classificação é válida, ao menos do ponto de vista didático. 
 
3.6 Princípio geral de legalidade 
 
A relação das regras jurídicas com suas respectivas sanções pode ser 
resumida naquilo que é chamado de princípio geral de legalidade: tudo 
aquilo que não é proibido é permitido. 
 
Importante! 
Princípio geral de legalidade Tudo aquilo que não é proibido é 
permitido 
 
As linhas que seguem apresentam meros desdobramentos lógicos do 
princípio geral de legalidade. Sua consideração atenta é muito importante 
(embora possa dar um pouco de dor de cabeça...). 
Se tudo aquilo que não é proibido é permitido (princípio geral de 
legalidade), então: 
 
- o que é expressamente ordenado é, também, permitido; 
- a ação contrária à ordem, por sua vez, é proibida; 
- o que é expressamente permitido é permitido; mas, também 
 
 
 
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- o que não é expressamente proibido é permitido. 
 
As duas últimas linhas permitem a inferência de que regras 
permissivas são juridicamente inúteis. Até pode existir uma lei dizendo que 
determinada conduta é permitida (permissão expressa). No entanto, esta 
mesma conduta já seria permitida em razão da ausência de uma regra que a 
proibisse (permissão implícita). 
 
Desdobramentos lógicos do princípio geral de legalidade 
X é proibido X não é permitido 
Y é ordenado Y é permitido 
O contrário de Y é proibido (não é 
permitido) 
Z é permitido Há uma regra expressa que permite Z 
(regra inútil), ou 
Não há regra que proíbe Z ou ordena 
a conduta contrária de Z 
 
3.7 Estrutura da regra jurídica 
 
Analiticamente, podemos afirmar que uma regra jurídica é composta da 
previsão hipotética de uma situação fática e de uma consequência 
jurídica. A denominação mais comumente dada a essa previsão hipotética é 
“suporte fático hipotético”. A consequência, por sua vez, é a nossa já 
conhecida sanção. 
Sinteticamente, a estrutura da regra jurídica é identificada com a 
expressão Se A, deve ser B, em que A é o suporte fático hipotético e B, a 
sanção, a consequência que deverá ser imposta pelo aplicador da regra 
quando for verificada, concretamente, a situação A. 
 
 
 
 
 
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Importante! 
Estrutura da regra jurídica 
Se A, deve ser B 
A = suporte fático hipotético B = Sanção 
 
Há diversas espécies de fatos que podem compor o suporte fático 
hipotético de uma regra jurídica (como os eventos da natureza e a conduta 
humana). O estudo destas situações será realizado quando tratarmos da teoria 
do fato jurídico (abaixo). 
 
3.8 Aplicação da regra jurídica 
 
As regras jurídicas são aplicadas por meio de um expediente da lógica 
formal que é chamado de silogismo. Todo silogismo tem a seguinte estrutura: 
Premissa maior, premissa menor e conclusão. 
O silogismo por meio do qual uma regra jurídica é aplicada é o seguinte: 
 
- Premissa maior: a própria regra (Se A, deve ser B); 
- Premissa menor: fato concreto (A ocorre na prática); 
- Conclusão; aplica-se a sanção (B). 
 
Exemplificando, com a regra que proíbe o homicídio. 
 
- Premissa maior: artigo 121 do Código Penal (matar alguém – pena: 
reclusão, de 06 a 20 anos); 
- Premissa menor: João matou Pedro; 
- Conclusão: A pena de reclusão (de 06 a 20 anos) deve ser aplicada a 
João. 
 
 
 
 
 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 3 
 
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 
______. Teoria do Ordenamento Jurídico. 
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 
______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do 
Processo Civil. 
______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito 
Constitucional. 
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudodo Direito. 
XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e 
Precedentes Judiciais. 
 
 
 
 
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4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
 
4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento 
jurídico 
 
Concluído o nosso breve estudo sobre as normas jurídicas, devemos 
considerar, agora, o ordenamento jurídico. 
A construção de uma teoria do ordenamento jurídico decorre da 
constatação – que é, mesmo, meramente intuitiva – de que as normas jurídicas 
não existem de forma isolada. A aplicação de uma determinada norma jurídica 
depende da consideração de uma série de outras normas. Nenhuma norma 
jurídica pode ser aplicada de forma simplesmente isolada. 
Isso significa que as normas jurídicas compõem um sistema normativo. 
Exatamente esse sistema é que é chamado de “ordenamento jurídico” – ou, 
simplesmente, “ordem jurídica”. 
O estudo do ordenamento jurídico, assim, é o estudo desse sistema 
complexo composto pelas normas jurídicas. 
A teoria do ordenamento jurídico abrange, basicamente, o estudo de 
quatro grandes temas: as fontes do Direito; a construção escalonada do 
ordenamento jurídico; a coerência do ordenamento jurídico; e, por fim, a 
completude do ordenamento jurídico. 
 
4.2 Fontes do Direito 
 
A ideia de fonte do Direito pode ser comparada à da fonte de um rio: 
trata-se de onde surge, de onde brota o Direito. 
 
4.2.1 Fontes materiais e fontes formais 
 
Neste assunto, contudo, é necessário distinguir entre fontes materiais 
do Direito e fontes formais do Direito. As primeiras (fontes materiais) do 
Direito equivalem à “matéria-prima” do Direito (o substrato social que se torna 
 
 
 
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objeto das normas jurídicas). As fontes materiais do Direito, assim, são as 
relações sociais. Nesse sentido, o costume de uma sociedade (mesmo na 
tradição de civil law) sempre será considerado fonte material do Direito – desde 
que, obviamente, este costume tenha sido incorporado pela lei. Uma vez 
transformada em lei em sentido formal, a conduta é observada de forma 
impositiva por constar da lei. No entanto, a origem desta lei impositiva (aquilo 
que fez com que o Estado editasse a lei) pode ser encontrada no costume do 
povo. 
As fontes formais do Direito, por sua vez, especialmente na 
perspectiva da tradição de civil law (influenciada pelo Positivismo Jurídico), são 
identificadas nos atos normativos editados pelo Estado. Em outras palavras, 
naquilo que chamamos de lei em sentido material. 
 
Importante! 
Fontes do Direito 
Fonte material: relações sociais 
(costume) 
Fonte formal: lei 
(em sentido material) 
 
Há, na tradição de civil law, uma discussão histórica acerca da 
possibilidade de considerar-se a jurisprudência como fonte formal do Direito. 
Por trás dessa controvérsia estão as ideologias estática e dinâmica da 
interpretação. A ideologia estática compreende que o juiz não cria o Direito, 
apenas declara o sentido que já existia de forma subjacente ao texto legal. A 
ideologia dinâmica propõe que se faça diferença entre texto legislativo e 
norma jurídica, esta última resultado da atividade do intérprete (admitindo-se, 
assim, que os juízes contribuem com o legislador para a criação do Direito). 
Ultimamente, tem prevalecido a ideologia dinâmica, devendo, no mínimo, 
considerar-se um pensamento antiquado aquele que não consegue identificar 
as decisões judicias como fontes formais do Direito. 
Mais recentemente, inclusive, os próprios ordenamentos normativos da 
tradição de civil law têm, de alguma forma, acolhido a força obrigatória de 
 
 
 
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determinadas decisões judiciais (aproximando-se, assim, do stare decisis 
anglo-americano). No Brasil, é o caso dos recursos especiais repetitivos e do 
regime da repercussão geral no recurso extraordinário (que também dispõe de 
uma técnica de julgamento de casos repetitivos), situações disciplinadas pelos 
artigos 1.035 a 1.040 do Novo CPC. 
 
4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em 
sentido formal 
 
 Nem tudo aquilo que chamamos de lei, no entanto, constitui fonte formal 
do Direito. Há, por outro lado, outros atos normativos que não chamamos de lei 
(porque editados pelo Poder Executivo), mas que consubstanciam, juntamente 
com a lei, fonte formal do Direito. 
As ideias apresentadas no parágrafo anterior pressupõem a distinção 
entre lei em sentido em sentido formal e lei em sentido material. Aqui, a 
utilização da mesma terminologia (formal e material) pode causar alguma 
confusão. Mas, atenção: apenas a lei em sentido material é considerada fonte 
formal do Direito. 
Devemos compreender, portanto, a diferença entre lei em sentido 
material e lei em sentido formal. 
Lei em sentido formal é o nome dado a diversas espécies de atos 
aprovados pelo Poder Legislativo. O critério para a identificação de uma lei em 
sentido formal, portanto, é subjetivo, dizendo respeito ao órgão que emite o 
ato. 
No entanto, lei em sentido material é, necessariamente, dotada dos 
atributos da generalidade e da abstração. Ou seja, são enunciados linguísticos 
abstratos (dizem respeito a uma tese) e genéricos (não são voltados a 
nenhuma situação concreta específica). Nessa perspectiva, há diversos atos 
aprovados pelo Poder Legislativo que levam o nome de “lei” mas que, por não 
serem dotados dos requisitos de generalidade e abstração não podem ser 
considerados lei em sentido material. O exemplo mais típico é a lei que 
estabelece ou modifica o nome de uma rua. Ela se volta a uma rua específica 
 
 
 
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(e não a todas as ruas). Por isso, é chamada de lei de efeito concreto. A lei de 
efeito concreto, portanto, é apenas lei em sentido formal, mas não é lei em 
sentido material. 
Por outro lado, há diversos atos que, embora não editados pelo Poder 
Legislativo, são dotados dos atributos de generalidade e abstração. Trata-se 
dos chamados atos administrativos normativos, editados pelo Poder 
Executivo, dentre os quais o mais conhecido é o decreto (há muitos outros, 
como resoluções, portarias, etc.; agrupemos, para o nosso estudo, todos esses 
sob o nome de regulamentos – o estudo detalhado de cada uma destas 
figuras é matéria da disciplina de Direito Administrativo). Quando o ato 
administrativo é dotado dos requisitos de generalidade e abstração, ele 
constitui, também, lei em sentido material. Há, evidentemente, muitos atos 
administrativos de caráter concreto (que não constituem lei em sentido 
material, portanto). Mas, sempre que um regulamento for editado pelo Poder 
Executivo com os atributos da generalidade e abstração, este será uma lei em 
sentido formal. 
Diz-se que os regulamentos devem ser editados (como o próprio nome, 
aliás, já indica) para regulamentar a lei (em sentido formal). O legislador 
estabelece normas mais gerais, que muitas vezes dependem de atividade do 
Poder Executivo para serem plenamente aplicadas. Quanto um regulamento 
extrapola os limites daquilo que lhe cabia disciplinar, diz-se deste regulamento 
que ele é dotado do vício (defeito) de ilegalidade (sendo, por isso, nulo). Por 
outro lado, se um regulamento é editado para disciplinar determinada situação 
quenão tenha sido, previamente, objeto de lei, então o vício será, 
propriamente, de inconstitucionalidade (porque o regulamento está, 
indevidamente, fazendo as vezes de lei, e isso não fere uma determinada lei, 
mas fere a própria Constituição). 
Embora esta afirmação não seja encontrada na doutrina tradicional, é 
possível compreender que a jurisprudência em geral, e o precedente em 
especial, constituem “lei em sentido material”, a partir de uma compreensão do 
ordenamento jurídico informada pela ideologia dinâmica da interpretação. 
 
 
 
 
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4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em 
sentido material 
 
Na seção anterior, já vislumbramos o chamado princípio geral de 
legalidade ao aludirmos que tudo aquilo que não é proibido é permitido. A 
Constituição, em seu artigo 5º, II, expressa isso em outros termos, afirmando 
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em 
virtude de lei”. 
Entende-se que esse dispositivo faz alusão à lei em sentido material. 
Ou seja, não trata apenas de lei em sentido formal, mas compreende também 
os atos normativos que já nomeamos de regulamentos, expedidos pelo Poder 
Executivo. De forma mais ampla, como está propondo a presente apostila, 
poder-se-ia compreender na ideia de lei em sentido material de que trata o 
inciso II do artigo 5º da Constituição a jurisprudência e, especialmente, os 
precedentes, notadamente aqueles aos quais a legislação processual vem 
conferindo carga de eficácia vinculante (recursos especiais repetitivos e 
recursos extraordinários com repercussão geral). 
 
4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em 
sentido formal 
 
Já vimos que há um princípio geral de legalidade, que condiciona a 
inovação na ordem jurídica (criação, modificação ou extinção de direitos em 
geral) à lei em sentido material. 
Contudo, existem certas matérias a respeito das quais, por sua 
sensibilidade, apenas pode haver inovação na ordem jurídica por meio de lei 
em sentido formal. A isso se chama de princípio da legalidade estrita, ou, 
ainda, de princípio da reserva de lei. Reserva de lei porque apenas a lei em 
sentido formal é que, nessas matérias mais sensíveis, pode alterar a ordem 
jurídica. 
 
 
 
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Exemplos de matérias que estão sob reserva de lei são o Direito Penal 
(artigo 5º, XXXIX, da CRFB) e, de maneira geral, o Direito Tributário (artigo 
150, I, da CRFB). 
Há, ainda, o que se chama de reserva de lei complementar. A lei 
complementar é uma espécie normativa que tem quórum de aprovação 
qualificado, equivalente à maioria absoluta dos membros do Congresso 
Nacional (as leis ordinárias, ao contrário, são aprovadas por maioria simples). 
Exemplos de matérias que estão sob reserva de lei complementar são criação, 
incorporação, subdivisão e desmembramento de Estados (artigo 18, § 3º, da 
CRFB), criação de regiões metropolitanas nos Estados (artigo 25, § 1º, da 
CRFB), a perda de cargo de servidor público estável mediante procedimento 
de avaliação periódica (artigo 41, § 1º, III, da CRFB), o Estatuto da 
Magistratura (artigo 93, caput, da CRFB), entre outras. 
 
4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do 
artigo 4º do Decreto Lei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do 
Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei de Introdução ao Código Civil” – LICC) 
 
Na concepção cultural histórica de civil law, a lei era compreendida como 
fonte primária e principal do Direito. Espera-se que já se tenha deixado claro 
que, a partir da evolução da sociedade e da incorporação da ideologia 
dinâmica da interpretação, é possível encontrar também na decisão judicial 
fonte do Direito. 
Sob aquela perspectiva de supremacia da lei, no entanto, havia a 
necessidade de considerarem-se as chamadas “fontes subsidiárias” do Direito. 
Quer dizer, era necessário saber onde seria encontrado o Direito, caso não 
houvesse uma lei que, expressamente, disciplinasse a situação concreta. 
No Brasil, a questão é tratada pelo artigo 4º da “Lei de Introdução às 
Normas do Direito Brasileiro”, ou LINDB (a antiga “Lei de Introdução ao 
Código Civil” – LICC): 
 
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com 
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
 
 
 
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Como a regra em questão é bastante antiga (datando de 1942), ela deve 
ser, hoje, compreendida em perspectiva crítica. 
Inicialmente, esclareça-se que “analogia” nunca foi, e nunca vai ser, 
fonte do Direito. É, apenas, uma técnica de interpretação, utilizada 
exatamente na ausência de lei específica que discipline o caso concreto sob 
apreciação. Na falta de lei específica, utiliza-se uma lei que trate de situação 
análoga (similar) para a apreciação do problema. Exemplo de utilização de 
analogia pode ser encontrado na questão do direito de greve dos servidores 
públicos. Uma vez que o Congresso Nacional, passadas já duas décadas e 
meia da aprovação da Constituição, ainda não editou lei para disciplina do 
direito de greve do servidor público, o Supremo Tribunal Federal entende que 
se deve aplicar à situação, no que couber, a lei geral de greve (Lei 7.783/1989). 
Os “princípios gerais do direito” na acepção que prevalecia na época 
da edição da LINDB, eram tidos apenas como fontes subsidiárias do Direito. 
Contudo, ao tratarmos da teoria da norma jurídica, (item 3.2, acima) já vimos o 
impacto que o Constitucionalismo causou sobre a consideração dos princípios. 
Estes hoje são compreendidos como verdadeiras normas jurídicas impositivas, 
de maneira que não faz mais sentido falar nos princípios como mera fonte 
subsidiária do Direito (até mesmo porque uma lei pode deixar de ser aplicada 
se contrariar um princípio). 
A analogia e os princípios gerais do Direito, por serem formas de 
procurar a solução para o problema das lacunas do Direito (ver o item 4.4.5, 
abaixo) dentro do próprio sistema, representam aquilo que Norberto Bobbio 
chamou de auto-integração. 
Resta-nos apenas analisar, portanto, o “costume.” Já vimos que o 
costume é fonte material do Direito (porque é das relações sociais de onde o 
Direito vai tirar a sua matéria prima). No entanto, no aspecto formal, o costume 
é considerado apenas como fonte subsidiária do Direito em nossa tradição. 
Isso quer dizer que ele somente vai ser aplicado quando não houver lei que 
discipline a questão. E, mais do que isso, que o costume não pode ser aplicado 
contra a lei (o que se chama de costume contra legem). 
 
 
 
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Exemplo de costume contra legem é o chamado “cheque pré-datado” 
(embora ele seja, mais precisamente, pós-datado). Como a lei diz que o 
cheque é “ordem de pagamento à vista,” o comerciante não pode ser 
compelido a descontá-lo na data acertada, podendo, se quiser, descontá-lo 
imediatamente. No entanto, é preciso ressalvar que o Superior Tribunal de 
Justiça passou a considerar que esta prática viola a boa-fé objetiva e é 
passível de indenização por dano moral (Súmula 370). 
 
4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico 
 
O estudo do que chamamos de “construção escalonada do ordenamento 
jurídico” vai nos indicar que o Direito é um sistema hierárquicode normas 
jurídicas. Isso significa que as normas inferiores retiram o seu fundamento de 
validade das normas superiores, iniciando-se na Constituição, passando pela 
legislação infraconstitucional e pelos regulamentos, até que se chegue à 
sentença judicial e ao contrato, estes dois últimos chamados, por Kelsen, de 
“normas individuais” (eram normas individuais, para Kelsen, não por terem 
caráter de generalidade e de abstração, mas por serem, para as partes do 
processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão obrigatórias quanto a 
lei). 
A partir de uma consideração da ideologia dinâmica da interpretação e 
do reconhecimento de um sistema de precedentes obrigatórios como uma 
necessidade inerente à operação racional e igualitária do sistema de 
distribuição de justiça, poderíamos, no entanto, compreender certas decisões 
judiciais não mais como apenas a regra do caso concreto, mas ocupando 
verdadeiro caráter de lei em sentido material dentro deste sistema hierárquico 
de normas. 
Demais disso, embora a construção escalonada do ordenamento jurídico 
seja um típico fruto do positivismo jurídico, a superveniência do 
Constitucionalismo, e mesmo do Neoconstitucionalismo, não é suficiente para 
que se abandone essa forma de compreender o Direito. 
 
 
 
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Isso porque a existência de direitos fundamentais que permitem o 
controle do conteúdo da lei é, exatamente, assentada sob uma noção de 
prevalência hierárquica. De maneira que a compreensão do Direito como um 
sistema hierárquico de normas (construção escalonada do ordenamento 
jurídico) serve muito bem à operação do Constitucionalismo. 
Já o Neoconstitucionalismo irá possibilitar a aplicação direta de 
determinadas normas constitucionais a situações concretas, o que também não 
é, necessariamente, incompatível com o tema ora estudado. 
 
4.3.1 A norma fundamental kelseniana 
 
O estudo deste tema indica, ainda, a consideração da norma 
fundamental, demonstrada por Kelsen. 
Se o Direito é um sistema hierárquico de normas, e se uma norma 
jurídica retira o seu fundamento de uma norma que lhe é superior, resta, então, 
a pergunta: qual norma dá fundamento de validade à própria Constituição? 
Segundo Kelsen, a Constituição retira o seu fundamento de validade da 
norma fundamental, que é pressuposta, e tem o seguinte conteúdo: 
“obedeça à Constituição”. 
Trata-se de uma construção necessária para conferir coerência científica 
à teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, embora ninguém 
jamais tenha visto a norma fundamental escrita em lugar nenhum (a não ser, é 
claro, nos livros do próprio Kelsen)... 
De todo modo, a demonstração da norma fundamental coloca em 
evidência as bases contratualistas (veja-se o item 2.2, acima) sobre as quais o 
positivismo jurídico é constituído. 
Vale o alerta (atenção!): a Constituição, para Kelsen, não é a norma 
fundamental. A norma fundamental é pressuposta, e o seu conteúdo é 
“obedeça à Constituição”. 
 
 
 
 
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4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para 
supressão de antinomias 
 
O Direito não é apenas um sistema hierárquico de normas, mas é 
também (segundo afirma a teoria do ordenamento jurídico) um sistema 
coerente. Por isso, quando se supõe que duas normas estejam em conflito, 
diz-se que este é um “conflito aparente” (aparente porque ele, em verdade, não 
existe; há um critério já estabelecido para resolvê-lo). 
Essa situação de “conflito aparente de normas” é tecnicamente 
chamada, também, de antinomia. O estudo da coerência do ordenamento 
jurídico, assim, é o estudo dos critérios para supressão de antinomias. Há, 
registra-se desde já, três critérios básicos: o hierárquico, o temporal e o da 
especialidade. 
 
4.4.1 Critério hierárquico 
 
Segundo o critério hierárquico, a norma superior prevalece sobre a 
norma inferior. Este critério tem conexão direta com a ideia de construção 
escalonada do ordenamento jurídico, recentemente estudada. 
Diz-se, assim, que a Constituição prevalece sobre uma lei 
infraconstitucional que lhe seja contraria (reconhecendo-se a 
inconstitucionalidade da lei) e que um decreto é nulo por contrariar a lei que 
deveria regulamentar (o que se chama de ilegalidade do decreto) em razão do 
critério hierárquico de supressão de antinomias. 
 
4.4.2 Critério temporal 
 
O critério temporal de supressão de antinomias, em sua expressão 
mais simples, nos informa que lei posterior revoga lei anterior. 
Quando a revogação atinge a integralidade da lei anterior (revogação 
total), chama-se ab-rogação. Quando, por outro lado, atinge apenas parte da lei 
anterior (revogação parcial), chama-se derrogação. 
 
 
 
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O enunciado mais simples do critério temporal (lei posterior revoga lei 
anterior) pode ser ainda desdobrado analiticamente. No Brasil, o artigo 2º, § 
1º, da LINDB apresenta esse desdobramento analítico: 
 
“§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o 
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule 
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.” 
 
A primeira das situações percebidas ocorre quando a lei posterior 
expressamente revoga a lei anterior (isso se chama de revogação 
expressa). A lei nova contém um dispositivo que vai dizer: “revoga-se a lei tal” 
ou “fica revogada a lei tal”, ou, ainda, “revoga(m)-se o(s) artigo(s) X (Y, Z) da(s) 
lei(s) tal(is)”. Isso pode acontecer até mesmo se esta nova lei nada disser a 
respeito da matéria objeto da lei anterior ou mesmo de qualquer outra matéria, 
tendo, assim, o simples propósito de revoga-la. 
Há situações, no entanto, em que a lei nova não afirma expressamente 
que revogou a lei anterior. Nesses casos em que há incompatibilidade entre 
elas (lei posterior e lei anterior), prevalece, pelo critério temporal, a lei mais 
nova. A isso se chama de revogação implícita. A lei anterior é ab-rogada ou 
derrogada pela lei posterior, embora esta não afirme a revogação de forma 
expressa, mas porque há uma clara incompatibilidade. 
Obviamente que, se a lei posterior for de hierarquia inferior à lei anterior, 
esta não será revogada. A lei nova é que já nascerá inválida. Ou seja, o critério 
hierárquico prevalece sobre o critério temporal. 
 
4.4.3 Critério da especialidade 
 
Por fim, há o critério da especialidade. O critério da especialidade 
pressupõe que podem haver leis gerais, que tratam uma generalidade de 
casos, e leis especiais, que retiram certos casos de baixo da incidência da 
regra geral para fornecerem uma disciplina específica. 
Utilizemos um exemplo hipotético, para melhor compreender a afirmação 
do parágrafo anterior: imaginemos que a Lei A preveja um imposto que seja de 
20% sobre o valor da venda. Esse imposto incide sobre todos os produtos que 
 
 
 
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são vendidos. Sobrevém a Lei B, que estabelece isenção do mesmo imposto 
para os produtos da cesta básica. Como fica a disciplina jurídica da questão? A 
lei geral (A) aplica-se para a generalidade das situações, indicando imposto de 
20%, e a Lei B se aplica aos produtos da cesta básica, indicando imposto de 
0% (isenção). A Lei B (lei especial), por ser dirigida a um grupo específico de 
produtos, não revoga a LeiA, que permanece tendo aplicação para a 
generalidade dos casos. Por isso, a Lei A é chamada de lei geral e a Lei B, lei 
especial. 
Em termos técnicos, o critério da especialidade é enunciado da seguinte 
forma: lei especial prevalece sobre lei geral, sem a revogar. 
E se houver a disciplina de uma situação específica (lei especial) em lei 
anterior, e sobrevier lei geral tratando de forma diferente a matéria? A lei geral 
nova vale para a generalidade dos casos, mas a lei especial continua tendo 
valor para os casos específicos que disciplina. Tecnicamente, isso significa 
dizer que o critério de especialidade afasta o critério temporal. 
Voltemos ao exemplo anterior. Imagine-se que lei posterior (Lei C) 
aumentasse o imposto sobre venda para 30%. E a cesta básica? Continuaria 
sendo isenta. Agora, uma lei ainda mais recente (Lei D) estabelece em 10% o 
imposto sobre a venda de produtos da cesta básica. Isso diminuiria o valor do 
imposto sobre a venda dos outros produtos? Não. Porque se trata de lei 
especial, aplica-se este último percentual (10%) apenas para a cesta básica. 
Esses desdobramentos específicos do critério da especialidade são 
encontrados, no Brasil, no artigo 2º, § 2º, da LICC: 
 
“§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par 
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.” 
 
4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da 
proporcionalidade 
 
Há, ainda, um critério a ser aplicado diante do conflito entre princípios (o 
conflito entre princípios é também chamado de tensão – o que dá a entender 
que um princípio está puxando para um lado e outro para o outro). 
 
 
 
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Exemplos de tensão entre princípios são encontrados no dia-a-dia de 
nossa sociedade contemporânea. Podem-se mencionar, dentre outras 
hipóteses, a tensão entre direito à intimidade e à liberdade de imprensa; tensão 
entre liberdade de culto e igualdade; tensão entre direito à saúde e igualdade; e 
assim por diante. Todos os exemplos dados, registra-se, pressupõem que não 
exista, em razão da complexidade de nossa vida atual, uma regra jurídica 
específica objeto de lei para a solução do problema. 
Ou seja, o conflito, a tensão entre princípios surge diante de casos 
concretos, e em razão da incidência direta dos princípios sobre o caso 
concreto. 
O método para solução do conflito entre princípios é dado pelo princípio 
da proporcionalidade. Este é subdividido em adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito. Não convém, aqui, minudenciar de forma 
analítica como a metodologia do princípio da proporcionalidade é aplicada 
diante dos casos concretos (tarefa que deverá ser realizada na disciplina de 
Direito Constitucional, especialmente no estudo dos direitos fundamentais). 
Devemos, apenas, considerar a consequência prática da aplicação do 
princípio da proporcionalidade. Diante da situação concreta específica, um 
princípio irá prevalecer sobre o outro. Mas, perceba-se, trata-se de solução 
específica para o caso concreto. Juridicamente, ambos os princípios continuam 
valendo, e nenhum dos dois é anulado. Apenas que as peculiaridades do caso 
concreto determinarão a aplicação de um princípio em detrimento do outro 
(valendo-nos da ideia de tensão, podemos compreender que o princípio 
aplicado foi aquele que teve mais força diante do caso concreto) 
 
4.4.5 Completude do ordenamento jurídico 
 
O último dos temas a ser estudado quando consideramos a teoria do 
ordenamento jurídico é a chamada “completude do ordenamento jurídico”. 
Embora uma questão muito relevante na perspectiva do Juspositivismo 
clássico, o problema da completude do ordenamento jurídico deixa de ter muita 
significação prática nos dias atuais. 
 
 
 
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Assim, a completude do ordenamento jurídico indaga se há vazios 
normativos. Quer dizer, situações fáticas para as quais não existem normas 
jurídicas. 
Se o Direito fosse identificado apenas com a lei em sentido formal, seria 
possível identificar tais vazios normativos. Todavia, ainda assim não se teria 
ausência de solução jurídica. Lembre-se, a propósito, da regra do artigo 4º, da 
LINDB, pensada, no contexto do Estado Legislativo, para a hipótese de 
“omissão da lei”. 
No entanto, a partir de uma compreensão mais ampla da norma jurídica, 
informada pela já tão mencionada ideologia dinâmica da interpretação, é 
possível a conclusão de que não há vazio normativo. Para tanto, basta que se 
relembre que há diferença entre texto legislativo e norma jurídica, esta última 
fruto da atividade final do intérprete (e não do trabalho do Poder Legislativo), e 
que a norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto pode ser obtida, pelo 
intérprete, a partir inclusive da própria Constituição (notadamente, dos direitos 
fundamentais). 
Como já vimos, os direitos fundamentais, previstos na Constituição, 
permitem que o Direito dialogue com a moral. Embora se trate de uma solução 
que permita conferir alguma flexibilidade ao sistema, pode-se apontar, pelo 
menos, dois problemas, que estão inter-relacionados. O primeiro diz respeito 
ao estágio atual de “arbítrio judiciário” (alguns já falam em “didatura dos juízes”) 
no qual estamos vivendo, em que muitos poderes estão concentrados nas 
mãos dos juízes, e do STF em especial, como consequência da controvérsia 
noção de “ativismo judicial.” 
O segundo problema, relacionado ao primeiro, é em que termos se dá 
este “diálogo do direito com a moral.” Moralidade de quem? Do julgador, é 
claro. E quem confiará na moralidade dos juízes hoje em dia – especialmente 
daqueles que integram as mais altas Cortes da nação? 
De todo modo, críticas à parte, essa possibilidade de que o Direito 
dialogue com um sistema normativo externo, como é o caso da moral, é o que 
Norberto Bobbio chamou de hetero-integração: busca-se uma solução para 
a integração do sistema (o fechamento da lacuna) fora dele. 
 
 
 
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Nessa perspectiva, os princípios acabam funcionando, nas palavras de 
Tércio Sampaio Ferraz Jr., como “normas de calibração” do sistema, na 
medida em que permitem a solução do problema das lacunas da ordem jurídica 
mediante uma abertura do sistema ao diálogo com a moral, que representa 
uma outra ordem normativa (outro conjunto de normas). 
Na verdade, a menção a essa questão da completude do ordenamento 
jurídico é bastante interessante para colocar em perspectiva crítica a pretensão 
sobre-humana de codificação de todas as situações da vida, que impregnou a 
tradição jurídica na qual estamos inseridos, especialmente após a Revolução 
Francesa (no Direito, assim como em diversas outras áreas do conhecimento, 
o homem pensou que conseguiria brincar de Deus; muitos continuam 
tentando...). 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 4 
 
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 
______. Teoria do Ordenamento Jurídico. 
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 
______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do 
Processo Civil. 
______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito 
Constitucional.MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
 
 
 
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RUSHDOONY, John. Cristianismo e Estado. 
XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e 
Precedentes Judiciais. 
 
 
 
 
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5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA” 
 
“Técnica jurídica” é o nome que se dá às formas pelas quais o Direito é 
construído e aplicado (em verdade, muita coisa de “técnica jurídica” já foi 
estudada ao tratarmos das teorias da norma jurídica e da teoria do 
ordenamento jurídico). 
Nesta seção, vamos considerar algumas noções complementares de 
técnica jurídica importantes, antes de passarmos ao estudo dos fatos jurídicos 
em nossa última seção. 
 
5.1 Direito objetivo e direito subjetivo 
 
No estudo da “técnica jurídica”, uma primeira distinção, que pode ser 
bastante útil, diz respeito à diferença entre direito objetivo e direito subjetivo. 
O direito objetivo é aquele previsto abstratamente no ordenamento 
jurídico. É aquele que está apenas nas normas jurídicas. As normas jurídicas 
preveem fatos jurídicos de forma puramente abstrata, e isso é o que 
chamamos de direito objetivo. 
Quando ocorre uma situação de fato, prevista de forma abstrata pelo 
direito objetivo, então a norma jurídica incide sobre esta situação, e uma 
determinada pessoa passa se tornar titular de um direito. Agora que este direito 
está relacionado a uma pessoa, a um sujeito de direito, ele é chamado de 
direito subjetivo. E aqui entra uma outra distinção importante: a cada direito 
subjetivo, a cada direito de um sujeito, corresponde um dever, de um ou mais 
sujeitos. Então, a ideia de direito subjetivo é correlata à ideia de dever. 
O direito subjetivo pode ser de duas espécies: direitos potestativos e 
direitos a uma prestação. Essa diferença, inclusive, entre direitos subjetivos 
potestativos e direitos subjetivos a uma prestação é a base para 
compreendermos uma outra diferença muito importante no Direito, que é a 
diferença entre prescrição e decadência. A esse respeito, ver o item 6.5.3, 
abaixo. 
 
 
 
 
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5.2 Direito material e direito processual 
 
Outra distinção importante é a que separa, de um lado, direito material e, 
de outro, direito processual. 
Ao estudarmos este assunto, devemos tomar um cuidado inicial, que é o 
de não confundirmos direito material com direito real. Os direitos reais são 
direitos que uma pessoa tem em relação a uma coisa, como o direito de 
propriedade. O direito real é apenas uma espécie de direito material. 
O direito material, também chamado de direito substancial, é aquele 
direito que diz respeito aos bens da vida, ou, simplesmente, bens jurídicos. Se 
começarmos com a Constituição, com os direitos fundamentais materiais, 
vamos pensar em direito à vida, direito à saúde, direito ao trabalho, e assim por 
diante. Se nós formos para o Código Civil, que é um exemplo de lei de direito 
material, nós vamos pensar no direito de família, nos direitos reais (sobre 
coisas), nos direitos de personalidade, nas obrigações, nos contratos, e assim 
por diante. 
Em resumo, o direito material fala do conteúdo dos direitos. Trata dos 
bens da vida, e da titularidade destes bens da vida por uma pessoa. 
Outra maneira de compreender, também, é que o direito material trata 
dos fatos jurídicos, que são aquelas situações que o Direito separa, dentre 
todos os fatos que ocorrem no dia-a-dia, para que sobre eles incidam normas 
jurídicas (a esse respeito, ver a Seção 6, abaixo). 
O processo, por sua vez, é apenas um instrumento por meio do qual os 
bens da vida, os bens jurídicos, são protegidos. O direito processual é o 
conjunto de regras que regulamenta o processo. 
Resumindo, então, o direito material dá o conteúdo do direito: diz 
respeito aos fatos jurídicos, ou aos bens da vida, os bens jurídicos. O processo, 
que é um instrumento, nos apresenta uma forma de proteção destes direitos. O 
direito processual regulamenta o processo. 
 
 
 
 
 
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5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica 
 
Um dos pontos mais relevantes do estudo da técnica jurídica é o estudo 
da hermenêutica. Hermenêutica jurídica é o estudo da interpretação das 
normas jurídicas. Ao estudarmos hermenêutica consideramos a forma como as 
normas jurídicas devem ser interpretadas. 
 
5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica – 
ideologia dinâmica – diferença entre texto e norma 
 
Já consideramos, no item 3.2.2, acima, a ideologia dinâmica da 
interpretação. Vimos que se considera, hoje, haver uma diferença entre o texto 
legislativo e a norma jurídica. A norma jurídica é o fruto da interpretação. 
 
5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”) 
 
A interpretação é construída a partir de regras de hermenêutica, também 
chamadas de “diretrizes hermenêuticas.” A escolha entre as diferentes 
diretrizes hermenêuticas é função do intérprete. No entanto, recomenda-se que 
a escolha das diretrizes hermenêuticas siga um roteiro, e que elas sejam 
aplicadas de forma conjunta. 
Inicia-se com a diretriz literal ou gramatical, com a qual o sentido do 
texto é definido a partir do exato sentido gramatical de cada expressão nele 
contida. 
Após definir-se o sentido do texto a partir da literalidade das expressões 
gramaticas nele contidas, passa-se, se necessário, à interpretação 
sistemática, que vai considerar a norma no contexto do restante do 
ordenamento, buscando a sua aplicação em conjunto com as demais normas. 
Aqui, devemos lembrar que o Direito é um sistema de normas, o que já 
estudamos na Seção 4 (acima). 
 
 
 
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Por fim, tem-se a interpretação teleológica, na qual uma norma jurídica 
é interpretada de acordo com a sua finalidade. Télos, em grego, significa “fim” 
ou “finalidade.” 
 
5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional 
 
No Estado Constitucional, a interpretação da lei a partir da Constituição 
é fundamental para a construção e aplicação do Direito. Na verdade, uma 
grande ferramenta de construção do Direito é a interpretação constitucional. A 
todo o momento, o texto constante nas leis aprovadas pelo Poder Legislativo 
está sendo considerado a partir da Constituição e as normas jurídicas vão 
sendo reconstruídas pelo Poder Judiciário. 
Exatamente por isso, termos alguma noção de interpretação 
constitucional é importante para construirmos a noção de técnica jurídica. 
 
5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição 
 
A “interpretação de acordo” com a Constituição está dentro da 
interpretação literal, ou gramatical, de um texto legislativo. Ela ocorre quando o 
texto, em sua literalidade, tem mais de um significado possível, e estes dois 
significados são compatíveis com a Constituição. Nesse caso, escolhe-se o 
significado que dê maior efetividade à Constituição. 
Reforça-se que se está tratando de significados possíveis para o texto 
legislativo, estabelecido a partir do significado literal de suas expressões, 
devendo-se escolher aquele que dá maior efetividadeà Constituição. 
Perceba-se que a interpretação de acordo é também uma espécie de 
interpretação teleológica, especialmente se considerarmos que uma das 
finalidades da lei é implementar os valores constitucionais. 
 
 
 
 
 
 
 
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5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição 
 
Embora tenha um nome parecido com a modalidade de interpretação 
anterior, a “interpretação conforme à Constituição” ocorre quando apenas uma 
das possibilidades de interpretação da lei é compatível com a Constituição. 
Reforça-se que a lei tem mais de uma interpretação possível, mas 
somente uma delas (e não necessariamente se trate de uma interpretação 
literal) é compatível com a Constituição. Todas as demais possibilidades de 
interpretação conduziriam a uma situação de inconstitucionalidade. Apenas 
uma interpretação é constitucional. 
Nesse caso, a interpretação conforme à Constituição indica qual a única 
possibilidade de interpretação da lei que não contraria o texto constitucional. 
 
5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto 
 
A declaração de nulidade parcial sem redução de texto é similar à 
interpretação conforme à Constituição, mas há um detalhe importante que as 
separa. Enquanto na “interpretação conforme” há somente uma possibilidade 
de interpretação que contrarie a Constituição e a técnica decisória impõe que 
se explicite qual é esta única interpretação que é compatível com a 
Constituição, na declaração de nulidade parcial o que se faz é dizer qual tipo 
de interpretação não é compatível com a Constituição. 
Na primeira hipótese (interpretação conforme), diz-se qual a única 
possibilidade de interpretação correta. Na segunda (declaração de nulidade 
parcial), diz-se qual interpretação é inconstitucional, permitindo-se ao intérprete 
posterior escolher dentre as interpretações ainda possíveis. 
Exemplo de declaração de nulidade parcial sem redução de texto está 
na consideração de uma lei que crie um tributo sem explicitar qual é a data de 
início de sua cobrança. Nessa hipótese, deve-se afastar a interpretação que 
permita a cobrança do imposto antes do período chamado de “anterioridade 
nonagesimal” previsto na Constituição (artigo 150, III, c). 
 
 
 
 
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5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto 
 
Há, por fim, a possibilidade de que um direito fundamental seja aplicado 
de forma direta a uma determinada situação concreta pelo juiz, 
independentemente da existência de lei. 
Nesse caso, no entanto, deve-se observar apenas o chamado “mínimo 
imprescindível,” o núcleo essencial do direito fundamental que está sendo 
protegido pelo juiz no caso concreto. 
Diz-se, assim, que a discricionariedade do Poder Judiciário para a 
implementação de um direito fundamental é menor do que a discricionariedade 
do Poder Judiciário. O Poder Judiciário, ao aplicar diretamente um direito 
fundamental, está limitado ao mínimo imprescindível. O Poder Legislativo, ao 
regulamentar um direito fundamental por meio da edição de lei, tem uma ampla 
margem de manobra entre as vedações de insuficiência e de excesso. 
 
5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas 
 
Para encerrar essa visão panorâmica de noções ligadas à técnica 
jurídica, precisamos estudar ainda as presunções e a ficção jurídica. 
A presunção é uma técnica jurídica que, a partir da verificação de 
determinados fatos, estabelece a verdade acerca de outros fatos. 
As presunções jurídicas podem ser absolutas ou relativas. 
Presunção absoluta (juris et de jure) é aquela que não admite prova 
em contrário. Exemplo de presunção deste tipo é a presunção de 
conhecimento da lei. 
Presunção relativa (juris tantum) é aquela que admite prova em 
contrário. Exemplo de presunção deste tipo é a presunção de filiação que 
decorre do casamento, que pode ser desconstituída pelo marido em ação 
especificamente ajuizada para negar a paternidade da criança. 
Há, por fim, as ficções, que são situações em que o Direito cria uma 
realidade que não existe no mundo dos fatos. O exemplo mais conhecido de 
ficção jurídica é o da pessoa jurídica. 
 
 
 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 5 
 
GARCIA, Gustavo Filipe. Introdução ao Estudo do Direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 
______, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Teoria do 
Processo Civil. 
______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito 
Constitucional. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria Geral do Direito Civil. 
XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e 
Precedentes Judiciais. 
 
 
 
 
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6 TEORIA DO FATO JURÍDICO 
 
6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito 
 
Para introduzir a teoria do fato jurídico, precisamos entender a distinção 
entre o mundo dos fatos e o mundo do Direito. O mundo dos fatos compreende 
toda a realidade fática conhecida. Mas muitos dos fatos que compõem este 
mundo dos fatos são indiferentes ao Direito. Apenas a partir do momento em 
que um fato é objeto de uma norma jurídica específica é que se pode afirmar 
que ele ingressa no mundo jurídico. 
Isso quer dizer que o Direito seleciona certos fatos do mundo dos fatos, 
sobre os quais incidem as normas jurídicas. Esses fatos, uma vez ingressando 
(pela incidência de uma norma jurídica, reforça-se) no mundo jurídico, são 
chamados de fatos jurídicos. 
Pode-se afirmar, assim, que a relação entre o mundo dos fatos e o 
mundo do Direito é uma relação de continência (o primeiro contendo o 
segundo), representada pela seguinte figura: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6.2 Definição de fato jurídico 
 
O fato jurídico pode ser definido como “fato sobre o qual incide a norma 
jurídica.” 
 
Mundo jurídico 
(fatos jurídicos) 
 
 
 
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Já se percebeu certa controvérsia acerca da possibilidade de que os 
atos ilícitos10 fossem considerados fatos jurídicos. A questão por trás dessa 
controvérsia, na verdade, reside mais em um jogo de palavras do que em um 
problema verdadeiramente científico. Como os atos ilícitos são, por definição, 
contrários ao Direito, alguns já entenderam que eles não poderiam ser, por 
isso, chamados de fatos jurídicos (já que a expressão jurídico daria a entender 
algo conforme ao Direito). Realmente, algo não pode ser, ao mesmo tempo, 
contrário e conforme ao Direito. Por isso já foi empregada a terminologia “fatos 
jurígenos”, para classificar os fatos sobre os quais incidem as normas jurídicas 
(abrangidos, aí, os atos ilícitos). 
Trata-se, no entanto, de um falso problema (consistente, mais 
precisamente, num jogo de palavras, como se mencionou). Isso porque a 
definição de fato jurídico, já apresentada, centra-se na incidência de uma 
norma jurídica (e não na suposta conformidade ao Direito). Ora, sobre um ato 
ilícito as normas jurídicas (por exemplo, uma norma penal sobre um ato 
criminoso) incidem tanto quanto sobre atos lícitos. E é a incidênciada norma 
jurídica o que determina a classificação apresentada (e não a conformidade ou 
contrariedade ao Direito). 
Assim, a definição de fato jurídico como sendo o “fato sobre o qual incide 
a norma jurídica” serve tanto para atos lícitos (conformes ao Direito) quanto 
para atos ilícitos (contrários ao Direito). 
 
6.3 Classificações dos fatos jurídicos 
 
É possível encontrar, na doutrina, diversas classificações diferentes dos 
fatos jurídicos. Na verdade, as classificações variam de acordo com a 
característica que se queira destacar. Assim, tantas quantas forem as 
características eleitas para destaque, tantas serão as classificações 
produzidas. 
Algumas classificações têm mais rigor científico. Outras, menos. 
Algumas classificações são mais úteis. Outras são menos úteis. 
 
10 Numa primeira aproximação, compreendamos os atos ilícitos como aqueles atos 
contrários ao Direito. 
 
 
 
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Como a finalidade de nosso estudo é meramente introdutória, 
trabalharemos apenas com duas classificações dos fatos jurídicos. A 
primeira, que trata de seus efeitos, será mencionada apenas em razão de sua 
relevância didática. É sobre a segunda classificação, que considera os fatos 
jurídicos à luz do elemento central do suporte fático, que iremos concentrar 
nossa atenção. 
 
6.3.1 Classificação quanto aos efeitos 
 
Segundo os seus efeitos sobre as relações jurídicas, os fatos jurídicos 
podem ser classificados como: 
 
- fatos jurídicos constitutivos: aqueles fatos que criam, constituem 
relações jurídicas; 
- fatos jurídicos modificativos: aqueles fatos que alteram, modificam 
relações jurídicas; 
- fatos jurídicos extintivos: aqueles fatos que terminam, extinguem 
relações jurídicas. 
 
A importância didática da classificação pode ser percebida na medida 
em que ela aparece, por exemplo, no artigo 373 do Novo Código de 
Processo Civil, que trata da regra de distribuição do ônus da prova: 
 
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou 
extintivo do direito do autor. 
 
6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático 
 
A classificação dos fatos jurídicos que mais nos importa, portanto, diz 
respeito ao elemento central do suporte fático. Lembremos aqui a Seção 3, 
item 3.7 (acima), em que aprendemos que o suporte fático hipotético 
corresponde ao elemento Se A, da estrutura da regra jurídica. Ou seja, trata-se 
 
 
 
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do fato previsto abstratamente na regra (A), como condição para a aplicação de 
uma sanção jurídica (B). 
Todos os fatos jurídicos, independentemente de qual seja o elemento 
central de seu suporte fático, são primeiramente classificados como fatos 
jurídicos lato sensu (ou em sentido amplo). Trata-se do grande gênero 
dentro do qual são identificadas as diferentes espécies. 
O elemento central do suporte fático pode ser um fato da natureza ou 
uma conduta humana. Quanto à conduta humana, o direito pode abstrair 
(quer dizer, considerar não relevante) a manifestação da vontade, pode 
considerar relevante esta manifestação (mas não dar espaço para o exercício 
de liberdade quanto aos efeitos jurídicos a serem produzidos), ou pode não 
apenas considerar relevante a manifestação de vontade como também deixar 
alguma liberdade para a determinação dos efeitos jurídicos produzidos. 
Os fatos da natureza são chamados de fatos jurídicos stricto sensu 
(ou em sentido estrito). 
A condutas humanas são chamadas de atos jurídicos lato sensu. 
Aquelas condutas para as quais o direito abstrai a vontade são 
chamadas de atos-fatos jurídicos. 
As condutas em que a vontade não é abstraída, mas não há liberdade 
para a definição de efeitos, são chamadas de atos jurídicos stricto sensu. 
Por fim, as condutas para as quais o direito estabelece uma certa 
margem de liberdade na definição dos efeitos jurídicos que vão produzir são 
chamadas de negócios jurídicos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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- VISÃO GERAL - 
 
• FATOS JURÍDICOS LATO SENSU 
– Lícitos 
• Fato jurídico stricto sensu 
• Ato-fato jurídico 
• Ato jurídico lato sensu 
– Ato jurídico stricto sensu 
– Negócio jurídico 
– Ilícitos 
• Ato-fato ilícito 
• Ato ilícito 
 
6.4 Fato jurídico stricto sensu 
 
Fato jurídico lato sensu, como visto, é o gênero do qual todos os demais 
(fatos, atos-fatos e atos jurídicos) são espécie. A primeira destas espécies a 
ser estudada é o fato jurídico stricto sensu. 
O que caracteriza o fato jurídico em sentido estrito (ou stricto sensu) é 
que a conduta humana não é elemento de seu suporte fático. 
Em outras palavras, na composição do fato jurídico stricto sensu entram 
apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado 
essencial. Esses “fatos da natureza” podem até dizer respeito a determinada 
conduta humana, e alguém pode até ter “vontade” que os fatos aconteçam ou 
não, mas, para o Direito, trata-se de questões completamente indiferentes. 
Exemplos de fatos jurídicos stricto sensu são o nascimento, a morte, o 
implemento de idade e a produção de frutos. Reforça-se que estes fatos 
podem até ser relacionados a determinado indivíduo, mas o Direito não se 
preocupa com isso. O Direito trata, apenas, das consequências decorrentes do 
fato, independentemente de estarem correlacionadas à vontade de alguém. 
 
 
 
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Aliás, a norma jurídica disciplina, exatamente, a produção de efeitos 
jurídicos pelo fato jurídico stricto sensu, sendo pouco mais do que evidente 
que o Direito não poderia se voltar para o fato da natureza em si (por exemplo, 
proibindo as pessoas de nascerem, morrerem ou implementarem determinadas 
idades, ou as árvores de darem seus frutos)... 
 
6.5 Ato-fato jurídico 
 
O ato-fato jurídico diferencia-se do fato jurídico stricto sensu por 
contemplar, em seu suporte fático, um ato humano. No entanto, o Direito trata 
esse ato humano como se fosse um fato da natureza, uma vez que abstrai de 
sua disciplina qualquer consideração da vontade humana. 
Vale reforçar: embora o ato-fato se trate de ato humano, o Direito abstrai 
de sua disciplina a consideração da vontade humana, disciplinando apenas a 
consequência do ato, o fato resultante. Relembre-se que é da característica 
do fato jurídico stricto sensu a disciplina jurídica apenas de suas 
consequências. 
É exatamente dessa disciplina híbrida (ato humano cuja vontade é 
abstraída, preocupando-se o Direito apenas em disciplinar as consequências 
decorrentes da conduta humana), que se extrai a nomenclatura: ato-fato. 
Exteriormente, trata-se de um ato humano; juridicamente, no entanto, este ato 
humano é tratado da mesma forma que os simples fatos da natureza, uma vez 
que a vontade é abstraída. 
Tecnicamente, pode-se afirmar que o ato humano é da essência do ato-
fato jurídico, mas o Direito não se preocupa se houve vontade para a sua 
realização. Por isso mesmo, o objeto da norma jurídica, não é demais reiterar, 
é a consequência do ato, o fato resultante. 
A fim de realçar determinadas características dos atos-fatos jurídicos, 
existemalgumas classificações que são interessantes de se estudar. 
 
 
 
 
 
 
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6.5.1 Atos reais ou materiais 
 
São exemplos de atos reais ou materiais a ocupação, a produção de 
obras artística, literária ou científica, a caça, a pesca e a invenção. Nesses 
casos, a conduta humana produz um resultado concreto, mas o Direito está 
preocupado exclusivamente com disciplinar as consequências ligadas ao 
resultado concreto, abstraindo completamente a vontade humana. 
 
6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos) 
 
Quando o Direito estabelece um dever de indenizar prejuízos 
suportados por alguém, abstraindo do reconhecimento desse dever de 
indenizar o elemento subjetivo (a vontade) daquele que causou o dano, tem-se 
o que se chama de atos-fatos jurídicos indenizativos. 
Todas as hipóteses de responsabilidade civil objetiva (danos 
causados pelo Estado aos particulares, danos causados pelo fornecedor ao 
consumidor, danos ambientais, etc.) tratam, à luz da classificação proposta, de 
atos-fatos jurídicos indenizativos. Como a ilicitude (contrariedade ao Direito, 
violação de determinada norma jurídica) é, como regra geral, imprescindível ao 
dever de indenizar, os atos-fatos indenizativos relativos à responsabilidade 
objetiva serão, normalmente, atos-fatos ilícitos. 
Assim, também, os danos causados em exercício regular de direito e em 
estado de necessidade ofensivo. Contudo, atos praticados em exercício regular 
de direito e em estado de necessidade são considerados atos lícitos 
(conformes ao Direito; trata-se de duas das chamadas causas de exclusão da 
ilicitude, que serão estudadas na disciplina de Direito Penal). O Direito, para 
estabelecer o dever de indenizar nestes casos, abstrai a vontade de cumprir (e 
não violar) a ordem jurídica. Por isso, estas últimas hipóteses são de atos-
fatos indenizativos lícitos. 
 
 
 
 
 
 
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6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes 
 
Os mais conhecidos dos atos-fatos jurídicos, talvez, sejam exatamente 
os atos fatos jurídicos caducificantes. A caducidade diz respeito à extinção 
de direitos, e um ato-fato será caducificante quando determinar a extinção de 
direitos ou de pretensões sem ilicitude. Ou seja, quando o Direito abstrair a 
vontade humana para considerar que determinado direito ou pretensão foi 
extinto. 
Os mais conhecidos atos-fatos jurídicos caducificantes estão ligados ao 
transcurso do tempo. Trata-se da decadência e da prescrição. De forma 
bastante singela, pode-se dizer que a decadência extingue o próprio direito 
subjetivo (no caso, um direito potestativo), ao passo que a prescrição extingue 
a pretensão (que é a possibilidade de exigir-se judicialmente a prestação objeto 
do direito subjetivo). 
Perceba-se que pode até haver vontade humana envolvida, mas o 
Direito simplesmente a abstrai: aquele que perde o direito (pela decadência) ou 
a pretensão (pela prescrição) pode querer ou não querer que se implemente o 
ato-fato jurídico caducificante (normalmente não quer; é desidioso), mas a 
regra jurídica trata, simplesmente, do decurso do tempo. 
 
6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos) 
 
Aqueles atos humanos cuja vontade é valorada pela norma jurídica são 
chamados de atos jurídicos lato sensu. Os atos jurídicos podem ser, como já 
se viu, lícitos ou ilícitos (conforme a vontade humana se dirija, respectivamente, 
ao cumprimento ou à desobediência de normas jurídicas: atos lícitos são 
condutas conformes ao Direito e atos ilícitos são condutas contrárias ao 
Direito). 
Neste momento, estudaremos apenas os atos jurídicos lícitos. 
Lembremos, também, que ato jurídico lato sensu, por sua vez, é 
gênero de que são espécies os atos jurídicos stricto sensu e os negócios 
jurídicos. 
 
 
 
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Se o ato jurídico lato sensu é o gênero, então ele deve ser dotado de um 
conceito que sirva para definir ambas as espécies (ato jurídico stricto sensu e 
negócio jurídico). 
Esse conceito é o seguinte: o ato jurídico (lícito) lato sensu contém 
uma exteriorização consciente da vontade no cerne do suporte fático, 
objetivando resultado juridicamente protegido ou não proibido. 
O resultado objetivado com o ato jurídico é também chamado de seu 
objeto. O estudo do objeto é importante, pois traz influência direta sobre o 
próprio ato jurídico. 
Diz-se que o objeto do ato jurídico tem que ser existente, lícito e 
possível. A inexistência do objeto acarreta a inexistência do ato jurídico. Já a 
ilicitude e a impossibilidade do objeto acarretam a invalidade do ato jurídico. 
 
6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu 
 
Nos atos jurídicos stricto sensu (primeira espécie do gênero ato 
jurídico lato sensu), a vontade dos sujeitos limita-se à realização do ato jurídico 
em si. Os efeitos do ato que vai ser praticado, no entanto, já estão 
completamente preestabelecidos pelo Direito. O único espaço para exercício 
da vontade, portanto, diz respeito à própria prática do ato. Mas essa vontade 
para a prática do ato é reputada essencial para o Direito. Assim, se houver 
vício (defeito) na manifestação da vontade, o ato jurídico será inválido (quer 
dizer, terá um problema no plano da validade, assunto a ser melhor estudado 
mais adiante). 
Exemplos de atos jurídicos stricto sensu são o reconhecimento de 
filiação, a confissão, a interpelação para constituir em mora e a 
interrupção da prescrição. 
 
6.6.2 Negócios jurídicos 
 
Os chamados negócios jurídicos constituem espécie de atos jurídicos 
em que há espaço para exercício da chamada autonomia da vontade. Ainda 
 
 
 
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assim, há que se fazer um esclarecimento: existe um núcleo, que dá a forma 
geral do negócio jurídico, e que é composto de normas cogentes (normas que 
não podem ser derrogadas pela vontade dos sujeitos); mas há, também, 
diversos aspectos do negócio jurídico a respeito dos quais os sujeitos podem 
dispor (compostos, portanto, de normas dispositivas). 
A forma básica do contato de compra e venda, por exemplo, é 
estabelecida pela lei (por normas cogentes). Mas há uma série de aspectos 
que estão à disposição das partes (tratados em normas dispositivas), como o 
objeto, o preço, o prazo, etc. 
Para encerrar, registra-se que, assim como nos atos jurídicos stricto 
sensu, a existência de vício na manifestação de vontade que constitui um 
negócio jurídico acarreta a invalidade deste. 
 
6.7 Planos dos fatos jurídicos 
 
O estudo dos fatos jurídicos implica, ainda, que estes sejam 
desdobrados analiticamente em três planos diferentes: os planos da 
existência, da validade e da eficácia. 
Cada um desses planos trata de regras que são aplicadas a diferentes 
momentos ou estágios dos fatos jurídicos. É como se a verificação completa de 
um fato jurídico dependesse de um processo (imaginário) que abrange três 
etapas, cada uma das quais correspondendo aos seus diferentes planos. 
Assim, um fato jurídico pode existir ou não existir (plano da existência). 
Uma vez existindo, pode ser válido ou inválido (plano da validade – que, em 
verdade, aplica-se apenas aos atos jurídicos lato sensu). E, por fim, ele pode 
produzir ou não efeitos jurídicos (plano da eficácia). 
De qualquer forma, a regra geral é que todos os fatosexistentes são 
eficazes. E todos os atos existentes são válidos e eficazes. Estudar os planos 
do fato jurídico, então, é estudar as situações de exceção a esta regra geral. 
 
 
 
 
 
 
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6.7.1 Plano da existência 
 
O primeiro plano diz respeito à existência jurídica dos fatos jurídicos. 
Não se trata da existência fática, mas da adequada valoração jurídica da 
situação, da perfeita incidência de uma norma jurídica sobre a situação de fato. 
Já vimos que a inexistência de objeto acarreta a inexistência jurídica 
do ato. Devemos apenas acrescentar que, quando a forma for considerada 
pelo Direito como sendo da essência do ato, a inobservância da forma 
acarretará a inexistência do ato. Exemplo disto se tem na transmissão da 
propriedade imobiliária. Esta apenas será reputada existente se for realizada 
por meio de escritura pública. Qualquer outro tipo de documento é inábil, 
segundo o Direito, para transmitir a propriedade de um imóvel (tendo-se, assim, 
uma transmissão de propriedade inexistente). 
 
6.7.2 Plano da validade 
 
O plano da validade diz respeito à adequada formação da vontade que 
subjaz à prática do ato. Por pressupor formação de vontade, obviamente que 
ele somente será verificado no âmbito dos atos jurídicos (fatos jurídicos stricto 
sensu passam, portanto, direto do plano da existência para o plano da 
eficácia). 
A vontade manifestada pelo sujeito praticante do ato jurídico tem de ser 
conforme ao Direito (do que resultará um ato lícito). Se a vontade manifestada 
no ato for no sentido de contrariar a ordem jurídica, estaremos diante de um ato 
ilícito (a ilicitude será estudada no item 6.8, abaixo). Já vimos que, se o objeto 
do ato jurídico for inexistente ou ilícito, o ato jurídico será inválido. 
Mas isso não é só. 
Se houver algum problema na formação da vontade do sujeito, o ato 
jurídico praticado também será inválido. 
A invalidade (o defeito no plano da validade dos atos jurídicos) tem uma 
gradação. Esta gradação observará a gravidade do vício na formação de 
vontade. 
 
 
 
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6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade) 
 
Se o vício for considerado menos grave pelo Direito, estaremos diante 
de uma nulidade relativa, também chamada de anulabilidade. O ato jurídico 
relativamente inválido é também chamado de ato anulável. 
O reconhecimento judicial da nulidade relativa depende de provocação 
do sujeito prejudicado. Isso quer dizer que o juiz não pode reconhecer de ofício 
uma nulidade relativa. 
A ação pela qual se impugna um ato eivado de nulidade relativa é 
chamada de ação anulatória (esta ação veicula tutela desconstitutiva, ou 
constitutiva negativa). A ação anulatória tem prazo decadencial para 
ajuizamento. 
A sentença que desconstitui (anula) o ato jurídico relativamente inválido 
opera efeitos prospectivos (para o futuro, ou ex nunc). Isso quer dizer que, até 
que sobrevenha a sua anulação judicial, o ato relativamente inválido 
permanece produzindo efeitos jurídicos. 
Caso não ajuizada a ação anulatória no prazo decadencial, convalida-
se o ato jurídico relativamente inválido. 
Exemplos de situações que levam à nulidade relativa do ato jurídico são 
o erro e a coação. 
 
6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito) 
 
O vício mais grave na formação da vontade leva à nulidade absoluta 
do ato jurídico (também chamada de nulidade de pleno direito). 
A nulidade absoluta pode ser reconhecida de ofício pelo Poder Judiciário 
(quer dizer, independentemente de provocação da parte prejudicada) e em 
qualquer ação na qual se discuta o ato jurídico. Isso quer dizer que o sujeito 
prejudicado não precisa ajuizar ação anulatória em face de um ato jurídico nulo 
de pleno direito. Na verdade, caso o sujeito prejudicado queira ajuizar uma 
ação para demonstrar o (e obter judicialmente o reconhecimento do) vício do 
 
 
 
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ato jurídico, o nome a ser dado a esta ação é ação declaratória de nulidade, 
uma vez que o juiz irá apenas declarar a nulidade do ato. Mas, convém 
reforçar, mesmo que esta ação não seja ajuizada, a nulidade absoluta pode ser 
reconhecida pelo Poder Judiciário em qualquer processo no qual se discuta o 
ato jurídico absolutamente nulo. 
Como se está diante de mera declaração judicial (tutela declaratória), 
não existe prazo decadencial para que a ação declaratória de nulidade seja 
ajuizada (diz-se, assim, que esta ação é imprescritível). Isso significa que o 
ato absolutamente nulo jamais se convalida, e a nulidade absoluta pode ser 
reconhecida a qualquer momento pelo Poder Judiciário, não importando quanto 
tempo tenha decorrido da prática do ato jurídico. 
O ato nulo de pleno direito jamais produz efeitos jurídicos. Se nosso 
foco estiver na sentença que reconhece a nulidade absoluta, diremos que esta 
(a sentença) produz efeitos retroativos (ex tunc). Na prática, isso significa que 
toda a alteração fática verificada em razão do ato absolutamente nulo deve ser 
desfeita, devolvendo-se as coisas ao estado em que anteriormente se 
encontravam (retorno ao status quo ante), porque, reitera-se, o ato 
absolutamente nulo jamais produziu qualquer efeito jurídico. 
Exemplos de nulidade absoluta são encontrados no ato praticado pelo 
absolutamente incapaz e no ato cujo objeto é ilícito ou impossível. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa 
 
 
Nulidade Absoluta 
(nulidade de pleno direito) 
 
 
Nulidade Relativa 
(anulabilidade) 
- vício mais grave - vício menos grave 
- ato nulo de pleno direito ou 
absolutamente nulo 
- ato anulável ou relativamente nulo 
- Possibilidade de reconhecimento 
judicial de ofício (pode ser ajuizada 
ação declaratória de nulidade) 
- Ausência de prazo decadencial 
- O reconhecimento judicial depende 
de provocação da parte (deve ser 
ajuizada ação anulatória – tutela 
desconstitutiva, ou constitutiva 
negativa) 
- Prazo decadencial 
- Ausência de produção de efeitos 
jurídicos (retorno das coisas ao status 
quo ante) 
- Eficácia retroativa (ex tunc) da 
sentença declaratória 
- Produção de efeitos jurídicos, até 
que sobrevenha a anulação judicial 
- Eficácia prospectiva (para o futuro, 
ex nunc) da sentença anulatória 
- Exemplos: incapacidade absoluta e 
nulidade ou impossibilidade do objeto 
- Exemplos: erro e coação 
 
6.7.3 Plano da eficácia 
 
A produção de efeitos jurídicos é estudada no plano da eficácia. Já 
verificamos, no item anterior, situações em que os atos jurídicos não entrarão 
no plano da eficácia (nulidade absoluta) ou, uma vez entrando, podem cessar, 
a partir de um determinado momento, de produzir efeitos (nulidade relativa). 
 
 
 
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Mas há, ainda, hipóteses em que se têm atos jurídicos existentes e 
válidos, porém ineficazes. O testamento é exemplo de um ato jurídico existente 
e válido, mas que somente irá produzir efeitos após a morte do testador. Da 
mesma forma, a venda a non domino (venda por quem não é dono), embora 
seja existente, válida e eficaz para os praticantesdo contrato, é ineficaz 
perante o verdadeiro proprietário da coisa. 
Há, por fim, em razão da sensibilidade social de determinadas situações, 
hipóteses em que atos inexistentes ou mesmo absolutamente nulos produzirão 
efeitos jurídicos. Exemplos desta situação são encontrados no casamento 
putativo (ato inexistente) e no casamento nulo. 
 
6.8 Ilicitude 
 
Ilicitude é contrariedade ao Direito. Como se trata de algo que envolve 
uma conduta humana (intenção – dolo – ou, ao menos, ausência de 
observância de dever objetivo de cuidado – culpa), vamos estudá-la apenas na 
perspectiva dos atos jurídicos, lembrando que já tratamos de atos-fatos ilícitos. 
 
6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos 
 
Antes de traçarmos uma classificação dos atos ilícitos, é conveniente 
lembrarmos que é possível deduzirem-se tantas classificações quantos forem 
os elementos distintivos escolhidos. Como nosso estudo é simplesmente 
introdutório, devemos escolher as classificações mais relevantes (aquelas que, 
efetivamente, podem nos dizer alguma coisa para o futuro). 
Podemos, assim, subdividir os atos ilícitos em: indenizativos, 
nulificantes e caducificantes. 
Os atos ilícitos indenizativos são aqueles em que à violação da ordem 
jurídica segue-se a realização de dano a uma outra pessoa. No Brasil, regra 
geral a respeito da indenizabilidade decorrente da ilicitude está nos artigos 186 
e 927 do Código Civil. 
 
 
 
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Aqui, no entanto, é necessário fazer um alerta, consistente na chamada 
de atenção para a cisão lógica que existe entre dano e ilícito. 
Conceitualmente, o dano é consequência eventual do ilícito. Isso quer dizer 
que pode haver o ilícito (a contrariedade ao Direito) sem que haja, 
necessariamente, o dano. Ou, ainda, que o ilícito é logicamente antecedente ao 
dano. Essa distinção é importante porque permite, no plano processual, o 
reconhecimento de formas de tutela jurisdicional que se voltam ao impedimento 
do acontecimento do dano, a partir da simples presença do ilícito ou da 
ameaça do ilícito (tutelas inibitória e de remoção de ilícito). Essas formas de 
tutela têm por objetivo evitar que o dano aconteça. Uma vez ocorrido o dano, a 
forma de tutela cabível é a ressarcitória, cuja técnica processual respectiva é a 
sentença condenatória. 
Os atos ilícitos nulificantes são aqueles que geram a invalidade de 
outro ato jurídico. Já vimos que o ato cuja formação de vontade foi efetivada, 
por exemplo, mediante coação é ilícito. Agora podemos perceber que a 
coação, em si, é um ato ilícito nulificante. 
Por fim, há atos ilícitos que implicam a perda de determinados direitos 
ou de posições jurídicas para aqueles que os praticam. Trata-se dos atos 
ilícitos caducificantes. Dentre as situações que decorrem de atos ilícitos 
caducificantes podemos mencionar a perda do poder familiar (o antigo “pátrio 
poder”), a falência (que impede o falido de praticar o comércio durante um certo 
período de tempo), a perda de direitos políticos e a indignidade do herdeiro. 
 
6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude 
 
Diz-se que a ilicitude é una. Isso significa que a contrariedade ao 
ordenamento jurídico é verificada de forma global, muito embora o Direito tenha 
os seus diversos ramos. Da unicidade da ilicitude decorrem que as causas 
excludentes de ilicitude (como a legítima defesa e o estado de necessidade) 
têm efeitos metapenais – ou seja, interferem sobre as esferas civil e 
administrativa. A única exceção a este caráter uno da exclusão da ilicitude, 
como verificado, é percebido no estado de necessidade agressivo e exercício 
 
 
 
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regular de direito que, por se tratarem de atos-fatos lícitos indenizativos, 
embora não sejam contrários ao Direito, estabelecem o dever de indenizar. 
O caráter uno da ilicitude, no entanto, não afasta a ideia de gradação. 
Há, como se sabe, diferentes ramos do Direito, e a ilicitude irá se expressar em 
cada um deles. 
Assim, as condutas mais graves são tipificadas como crimes. Pode-se 
falar, nessa perspectiva, em ilícitos penais. 
Condutas menos graves, mas ainda contrárias à ordem jurídica, serão 
considerados ilícitos administrativos ou civis. Administrativos se disserem 
respeito a uma situação tutelada pela Administração Pública (pelo Estado, em 
sentido amplo) e civis se disserem respeito apenas às relações entre 
particulares. 
As sanções também variam de acordo com os diferentes ramos do 
Direito. 
A sanção penal mais conhecida – embora haja outras, inclusive penas 
alternativas – é a prisão. Há, também, diversas sanções administrativas, mas 
a mais conhecida é a multa. Há, por fim, diversas sanções civis (como a 
cláusula penal decorrente do inadimplemento de um contrato), mas a sanção 
civil por excelência, segundo Kelsen, é a possibilidade de execução forçada da 
obrigação. 
Embora haja a mencionada gradação, não devemos perder de vista a 
unidade do Direito. Assim, normalmente condutas que implicam violações mais 
graves também vão implicar violações menos graves. Isso quer dizer que o 
ilícito criminal sempre irá consistir um ilícito civil, podendo também consistir, 
ainda, um ilícito administrativo caso a relação jurídica seja tutelada pela 
Administração Pública. 
Exemplo em que podemos verificar os três graus da ilicitude se 
comunicando é um acidente de trânsito, causado pelo motorista que 
ultrapassou o sinal vermelho e estava acima do limite de velocidade, resultando 
na morte do condutor do outro veículo. O avanço do sinal vermelho e a 
inobservância do limite de velocidade são ilícitos administrativos. O homicídio 
 
 
 
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(no caso, culposo) é um ilícito penal. E este ilícito penal tem embutido em si, 
ainda, um ilícito civil, do qual decorre o dever de indenizar. 
A relação entre a ilicitude penal e a ilicitude civil descrita no parágrafo 
anterior é verificada nos efeitos civis da sentença penal condenatória: ela 
torna certa a obrigação de indenizar, devendo apenas ser liquidada (apurando-
se a quantia) no juízo cível. Isso quer dizer que a sentença penal 
condenatória é um título executivo civil. 
Mas, em razão da gradação das ilicitudes, é possível perceber, ainda, 
efeitos civis da sentença penal absolutória. Se o réu foi condenado porque 
o juízo criminal entendeu que o fato não existiu, ou que ele não o praticou, esta 
sentença penal tem reflexo cível. Nenhum juízo cível poderá entender que o 
fato existiu, ou que foi praticado pela mesma pessoa (seria uma incoerência 
muito grande!). 
Se, no entanto, a sentença penal absolver o réu por falta de provas, ou 
por entender que o fato não constitui crime, então ele ainda poderá ser 
condenado na esfera civil. Isso porque as provas exigidas para o 
reconhecimento de um crime têm de ser mais fortes do que as provas 
necessárias para a verificação de um simples ilícito civil. E, por fim, porque 
embora o fato não constitua crime, ele pode ainda constituir um ilícito civil. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Atenção! 
Efeitos da sentença penal no cível 
Tipo de sentença penal Efeitos civis 
- Condenatória - Torna certo o dever de indenizar; 
título executivo judicial 
- Absolutória:em razão do reconhecimento de que 
o fato não existiu, ou que não foi 
praticado pelo réu 
- Impossibilidade de condenação cível 
- Absolutória: 
em razão da insuficiência de provas 
ou de considerar que o fato não 
constitui crime 
- Possibilidade de condenação cível, 
caso sejam produzidas provas 
suficientes à responsabilização civil, 
ou caso o fato, embora não constitua 
ilícito penal, constitua ilícito civil 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 6 
 
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 
GARCIA, Gustavo Filipe. Introdução ao Estudo do Direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
MELLO, Marcos Bernardo. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência. 
______. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Validade. 
______. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria Geral do Direito Civil.