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DELMIRO PORTO DIREITO DAS SUCESSÕES MANUAL ESQUEMÁTICO O autor é Especialista em Direito Civil e Processual Civil. Mestre em Desenvolvimento Local, com pesquisa em “Família como base e matriz social”. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Civil, com ênfase em família e sucessões. Advogado Civilista/Familiarista. Propositalmente, este Manual traz lacunas, que devem ser preenchidas nas oficinas presenciais. A utilização correta deste material (fornecido gratuitamente) implica na presença continuada em sala de aula. “Eu visto a camisa da Católica, e você?” Revisado em julho de 2019 (NCPC e TRG/STF) - 2 - O pássaro é livre na prisão do ar. O espírito é livre na prisão do corpo. Mas livre, bem livre é estar morto. Carlos Drummond de Andrade (1901-1987) - 3 - Não há didática que resista ao acadêmico ausente e desorganizado. “A-B-C” DA SUCESSÃO (em cinco objetivos) - 4 - “O Senhor é meu Pastor: nada me faltará” (Salmo 23, do Rei Davi) OBJETIVO 1 Identificar ideias introdutórias e princípios do Direito das Sucessões (Cp) ROTEIRO 1. Conceito de Direito das Sucessões 2. Sucessão: dupla acepção 3. Fonte legal 4. Herança: conceito 5. Breve histórico e fundamento 6. Princípios e suas decorrências 7. Formas de transmissão da herança 8. Abertura da sucessão 9. Espólio 10. Foro competente 11. Espécies de sucessão 12. Espécies de sucessores 13. Herança X legado 14. Herança X meação DESENVOLVIMENTO 1. Conceito de Direito das Sucessões Complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir – Clóvis Beviláqua Comentários... 2. Sucessão: dupla acepção - Etimologia: suceder → succedere (latim) = acontecer depois - 5 - a) inter vivos; ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ b) causa mortis (ou mortis causa). ........................................................................................................................................ Questão: que acepção interessa aqui? ....................................................................................................................................... 3. Fonte legal - CF/88: Art. 5º, inc. XXX; - CC/2002: Livro V (Arts. 1.784 e s.). Obs.: o Livro V está dividido em 4 títulos: a) da sucessão em geral; b) da sucessão legítima; c) da sucessão testamentária; d) do inventário e da partilha. 4. Herança: conceito Conjunto de direitos e obrigações1 que se transmitem, em razão da morte2, a uma ou a várias pessoas que sobreviveram ao de cujus 3(com base em Venosa). 1 – Objeto da herança. Transmitem-se todos os direitos e obrigações? - 6 - ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 2 – A morte pode ser: a) real; b) presumida; 3 - De cujus sucessione agitur. ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ Ilustração: → direito subjetivo → titularidade → morte do titular → herança (transmissão garantida = Art. 5º, XXX) 5. Breve histórico e fundamento: - Em Roma: continuação do culto. Por corolário, o varão primogênito, responsável pelo culto doméstico, herdava. - Atualmente: continuação do patrimônio. O direito de herança age como um complemento (um plus) ao direito de propriedade. - 7 - 6. Princípios e suas decorrências (efeitos): 6.1 Saisine: Art. 1.784. Origem germânica. Código Civil francês, Art. 724: le mort saisit le vif (o morto prende o vivo)4 - O que é? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6.1.1 Decorrências a) a transmissão, ipso iure, independe de qualquer diligência (ainda que o herdeiro desconheça a morte – Zeno Veloso); b) aplica-se a lei do momento da morte (Art. 1.787); c) herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um único instante, recebe e transmite (Art. 1.798); d) os prazos, em regra, são a contar (termo a quo) da abertura da sucessão (exs.: Arts. 1.796, 1.807, 1.815, parágrafo único, 1.822); e) os frutos (naturais, industriais e civis) pertencem aos herdeiros a partir do momento da morte; f) no momento imediato à morte do de cujus o herdeiro tem legitimidade para propor ação em defesa do acervo; g) Súmula 112 – STF: o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. 4 Saisine vem de saisir = agarrar, apoderar-se. Surge na Idade Medieval para eliminar a figura do “senhor atravessador” da herança entre o de cujus e o vassalo. O vassalo passa a se apoderar automaticamente do direito de continuar na posse. - 8 - 6.2 Indivisibilidade: Art. 1.791 e parágrafo único. - O que é? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6.2.1 Decorrências a) o herdeiro sucede em quota-ideal; b) os herdeiros são condôminos forçados (pro indiviso); c) o herdeiro concorre sobre a totalidade do acervo; d) eventual cessão (Arts. 1.793 e s.) tem por objeto quota-ideal; e) qualquer dos herdeiros pode propor ação em defesa do acervo, independente dos demais (não há litisconsórcio necessário); f) no caso de cessão do quinhão hereditário, é necessário observar o direito de preferência dos demais herdeiros (Art. 1.794). 6.3 Intra vires hereditas (Art. 1.792). - O que é? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6.3.1 Decorrências a) o herdeiro não está obrigado a receber herança que tenha passivo maior que seu ativo (obrigações maiores que créditos); - 9 - b) o sucessor não responde pelas dívidas que ultrapassem as forças da herança, logo os credores do de cujus terão seus créditos satisfeitos dentro das forças da herança; c) como esse princípio representa a regra, se, eventualmente, um herdeiro pretender receberherança em que as dívidas se sobrepõem, deverá indicar expressamente no inventário. 6.4 Proibição de pacto sucessório (ou do non pacta corvina) - Art. 426. - O que é? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6.4.1 Decorrência - É nulo o negócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa viva (Art. 104, II, c.c. Art. 166, II). 6.5 Indisponibilidade da legítima (Art. 1.789). - O que é? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 6.5.1 Decorrências a) não é possível dispor, em testamento, de mais da metade do acervo; - 10 - b) se o testador dispõe do acervo, invadindo a quota indisponível, haverá redução do testamento (Art. 1.967). 7. Formas de transmissão da herança: a) saisine (colhemos no Código Civil francês, Art. 726); b) declaração de vontade; c) deferimento judicial. 8. Morte + abertura da sucessão + transmissão: o tríplice fenômeno Com a morte, abre-se a sucessão. Com a abertura da sucessão, dá-se, ipso iure, a transmissão (saisine). A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento – Zeno Veloso. Ocorre o tríplice fenômeno, cronologicamente coincidentes: morte, abertura da sucessão e transmissão. 9. Espólio É a herança em juízo (terminologia emprestada do direito processual). 9.1 Natureza do espólio: natureza jurídica de ente despersonalizado (Gonçalves) ou ente com personificação anômala (Venosa). 10. Foro competente Art. 1.785, CC + Art. 48, CPC: - 11 - Regra: último domicílio do falecido (juízo universal da sucessão); Questão: qual a ratio legis? 11. Espécies de sucessão Duas classificações: quanto à fonte e quanto aos efeitos. 11.1 Quanto à fonte: a) legítima (ou ab intestato): Art. 1.786, 1ª parte + Art. 1.788, 1ª parte; O que é? Se o testamento é caduco ou nulo (Art. 1.788, parte final)? b) testamentária: Art. 1.786, 2ª parte; O que é? c) legítima e testamentária simultaneamente: Art. 1.788, 2ª parte; O que é? 11.2 Quanto aos efeitos: - 12 - a) a título universal: sucessão legítima + testamentária (exceto as disposições sobre legados – coisas singularizadas); b) a título singular: é a sucessão testamentária em que as disposições dizem respeito a coisas certas e determinadas (legados), e não a quinhões (frações da herança) in abstrato. 12. Espécies de sucessores A classificação que segue se dá com base na fonte do direito hereditário. a) legítimos: indicados pela lei (sucessão legítima), em ordem preferencial (Art. 1.829), recebem quota-ideal; Questão: a vontade do de cujus é expressa? b) testamentários ou instituídos: indicados em testamento (sucessão testamentária), recebem quota-ideal, em atenção à vontade expressa do de cujus; c) legatários: indicados em testamento (sucessão testamentária), recebem determinado bem, especificado, em atenção à vontade expressa do de cujus. É correta a expressão herdeiro legatário (Gustavo Rene Nicolau);5 d) necessários (legitimários, reservatários): indicados pela lei (sucessão legítima – Art. 1.845), formam categoria privilegiada de herdeiros (descendentes + ascendentes + cônjuge), que têm a garantia da legítima, conforme Art. 1.789 (quota indisponível da herança = ½); 5 O Prof. Gonçalves discorda, lecionando que legatário não é o mesmo que herdeiro, por um suceder a título singular e outro a título universal. Com a devida licença do ilustrado Mestre, entendo que todos os chamados à herança (se são chamados têm vocação hereditária), são herdeiros. - 13 - Questões: Todo sucessor necessário é um sucessor legítimo? Todo sucessor legítimo é um sucessor necessário? 13. Sucessor a título universal X sucessor a título singular Algumas reflexões conceituais: Inicialmente, diga-se que todo legado é herança, mas nem toda herança é legado. Todo herdeiro beneficiado recebe herança, mas nem todo recebe legado. Todo aquele, porém, que recebe um legado, é um herdeiro, pois recebeu herança. A questão é: se o sujeito é herdeiro, resta questionar se herdeiro a título universal ou a título singular. Por outro lado: se o sucessor é legatário, já se sabe que é a título singular. 13.1 Diferenças: SUCESSOR a título universal a título singular 1. universalidade de bens (universalidade de direito) 1. singularidade de bens 2. sucede em quota-ideal 2. sucede em coisa certa 3. tem propriedade e posse com a abertura da sucessão (saisine) 3. precisa requerer propriedade e posse 4. responde pelas obrigações (quota-ideal = direitos + obrigações) 4. não há obrigações (coisa certa ≠ quota) 5. chamado por lei ou por testamento 5. chamado por testamento - 14 - Questão: João foi nomeado em testamento para receber uma manada de bois que se encontra na Fazenda Boi Gordo, em Aquidauana-MS. João é sucessor a título universal ou a título singular? 14. Herança X meação Para distinguir basta entender que a morte põe fim à sociedade conjugal ou à sociedade da união estável. O sócio sobrevivente retirará sua parte daquela sociedade finda: isto é a meação. A quota do sócio morto (de cujus) é a herança. 14.1 Ilustrando: João e Maria são casados em regime de comunhão universal de bens e têm um patrimônio líquido de cem mil reais. João vem a óbito. O que diz o leigo? Bem, o leigo diz que Maria herdou metade: cinqüenta mil reais. Na verdade, sabemos que Maria tem cinqüenta mil reais de meação, não de herança. O direito sucessório não cuida desses bens de Maria, mas incide sobre a parte deixada por João. Sobre os cinqüenta mil que pertenciam a João concorrerão os seus herdeiros, dentre os quais poderá figurar Maria (aí, sim, como herdeira). Desse modo, quando for questionado “quem sucederá?”, faça a divisão somente do acervo transmitido causa mortis, sem se referir à meação. Entretanto, na prova da OAB e em provas de concursos públicos, às vezes questiona de outro modo: “como ficará a divisão do monte patrimonial?”. Nesse caso você deverá indicar a divisão da meação (em razão do regime de bens) e em seguida fazer a divisão do acervo hereditário, pois o “monte” diz respeito ao patrimônio total da sociedade conjugal ou em união estável. Se disser “monte hereditário”, então está se referindo apenas à herança e tem o mesmo valor que a frase “quem sucederá?”. “Quem sucederá e com que quota?” é a expressão que adotamos em nossa Escola. - 15 - Eu visto a camisa da Católica, e você? OBJETIVO 2 Conhecer vocação hereditária (Cp) ROTEIRO 1. Definição 2. Momento referencial para verificação da legitimidade 3. Pressupostos 3.1 Exceção da prole eventual 4. Conclusão DESENVOLVIMENTO 1. Definição É a aptidão para figurar como herdeiro ou legatário numa determinada herança (com base em Venosa). Vocação hereditária é sinônimo de legitimidade hereditária, ou seja, legitimidade para suceder. 1.1 Legitimidade X capacidade Não se trata de capacidade (genérica), mas de legitimidade(específica). O Art. 1.798 diz corretamente: legitimam-se a suceder (...).6 O CC/916 falava em capacidade, como se vê no Art. 1.718. Também assim fala o Art. 2.033 do Código Civil português. Algumas doutrinas falam em capacidade para suceder, o que combatemos com base em Washington de Barros, Silvio Rodrigues, Fabrício Matiello, Gustavo Rene Nicolau, Inacio de Carvalho Neto e outros. 6 Eis a belíssima lição de Carvalho Neto: A lei fere as pessoas com incapacidades para proteger os seus próprios interesses, e fere-as de ilegitimidades para tutelar interesses alheios, porque as incapacidades são modos de ser dos sujeitos em si, e as ilegitimidades, modos de ser dos sujeitos para com os outros. - 16 - 2. Momento referencial para verificação da legitimidade É o momento da abertura da sucessão, ou seja, o momento da morte (Art. 1.798, parte final). 3. Pressupostos 3.1 Pessoa natural na sucessão legítima Para ser vocacionado é necessário existir (pessoa nascida, viva) ou estar concebido (nascituro) 7– Art. 1.798, ao tempo da morte do de cujus (abertura da sucessão), e não haver sido excluído, nem voluntariamente (renúncia) nem compulsoriamente (indignidade e deserdação). O Art. 1.798 fala em pessoas, referindo-se a pessoa humana (exclui a pessoa jurídica). Não têm vocação hereditária os entes místicos (santos), os animais, as pessoas já falecidas e os seres inanimados, recomenda Gonçalves. Observa-se, portanto, que o pressuposto primeiro para a vocação é a existência ou, ao menos, a concepção, enquanto regra. Em se tratando de sucessão legítima, acrescente-se: possuir grau de parentesco ou ter havido vínculo conjugal ou de companheirismo. 3.2 Pessoa natural na sucessão testamentária Para o caso de sucessão testamentária, acrescente-se, ao fator existência ou concepção, apenas a vontade expressa do testador (que pode alcançar domésticos ou estranhos). Questão: a pessoa ainda não concebida possui vocação hereditária? Resposta: apenas excepcionalmente, como será visto adiante. 3.3 Pessoa jurídica (só pela via testamentária) 7 Como fica a pessoa concebida após a morte do de cujus, nos termos do Art. 1.597, III? - 17 - A pessoa jurídica tem legitimidade unicamente pela via testamentária, conforme se vê no Art. 1.799, II e III. Além da pessoa jurídica que já existe (assento no registro competente), também aquelas em fase de formação, em se tratando de pessoa jurídica que esteja recebendo a estrutura de fundação (Art. 1.799, III). 3.1.1 Exceção da prole eventual (diz respeito à pessoa natural) O que é? É a possibilidade excepcional de se conferir legitimidade a quem ainda sequer existe. Ou seja, alguém (pessoa natural) que ainda não nasceu, nem mesmo foi concebido. Nem é pessoa nem é nascituro! ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ Obs.: essa exceção refere-se categoricamente à pessoa natural. Requisitos desta exceção: a) faz-se por testamento (Art. 1.799); b) é nomeada pessoa que não existe (prole eventual) – Art. 1.799, I; c) que a pessoa de quem se espera essa prole esteja viva ao tempo da abertura da sucessão (Art. 1.799, I); d) que ocorra a concepção em 2 anos (Art. 1.800, § 4º). Obs.: a doutrina denomina prazo de espera (Venosa). 4. Conclusão A máxima em matéria de vocação, de Maria Helena Diniz, é que a vocação hereditária é para os homens, e para as pessoas jurídicas por causa dos homens. - 18 - É de se concluir, portanto, que a vocação hereditária: a) regra: pertence às pessoas naturais, nascidas ou ao menos concebidas8, seja pela via legítima ou pela testamentária. b) exceções – são duas: têm legitimidade para receber apenas por testamento: as pessoas ainda não concebidas (prole eventual) e as pessoas jurídicas. Algumas questões: - a quem incumbe a administração do quinhão deixado para a prole eventual?9 ........................................................................................................................................ - se não houver a concepção dentro do prazo de espera (2 anos)? ........................................................................................................................................ 8 O Prof. Gonçalves escreve que a regra contém apenas as pessoas já nascidas; que o nascituro estaria na casa, portanto, da exceção. Embora o Art. 2º, ao anunciar o surgimento da personalidade, salvaguardou o direito do nascituro, como exceção, aqui no Art. 1.798, ao anunciar a vocação, o legislador colocou o nascituro na regra, graças àquela exceção. No tema da vocação a exceção está no artigo seguinte (1.799), onde traz pessoa natural não concebida, pessoa jurídica e até pessoa jurídica em formação. Portanto, o nascituro, ao lado dos já nascidos, está na regra da vocação. Lá na exceção contida na segunda parte do Art. 2º, o legislador promete uma rede de proteção ao nascituro, e figurá-lo na regra da vocação é um desses instrumentos protetivos. Outros instrumentos seriam os alimentos gravídicos e a curatela de nascituro. - 19 - Não há didática que resista ao acadêmico ausente e desorganizado. OBJETIVO 3 Conhecer os institutos da aceitação e da renúncia da herança (Cp) ROTEIRO 1ª Parte: aceitação 1. Definição 2. Importância 3. Classificação 4. Observações e questões 2ª Parte: renúncia 5. Definição 6. Renúncia: ato de abdicação ou de transmissão? 7. Forma 8. Efeitos 9. Restrições ao direito de renunciar DESENVOLVIMENTO 1ª Parte: aceitação 1. Definição É o ato jurídico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser herdeiro e recolher a herança – Washington de Barros Monteiro. 2. Importância Qual a importância do instituto se vigora entre nós o sistema da saisine? 9 O § 1º do Art. 1.800 faz remissão ao Art. 1.775, quando deveria fazê-lo ao Art. 1.797. Daí a sugestão do Prof. Zeno Veloso, proposta no PL nº 6.960/02. - 20 - A importância reside no fato de que ninguém é obrigado a receber herança, sendo necessário, portanto, compatibilizar o sistema da saisine com o direito de repudiar o acervo hereditário. Assim, a aceitação, em verdade, existe para confirmar a transmissão ipso iure (de pleno direito), que já se deu no momento da abertura da sucessão. (...) A aceitação tem o efeito – como diz o Art. 1.804 – de tornar “definitiva” a transmissão que já havia ocorrido por força do Art. 1.784. E, se houver renúncia por parte do herdeiro, tem-se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo artigo (Art. 1.804, parágrafo único).10 Em suma, a aceitação deveria se chamar confirmação da transmissão. 3. Classificação Quanto à forma. A aceitação pode ser: a) tácita (é a regra): Art. 1.805, 2ª parte – decorre do comportamento de herdeiro (ver Art. 1.805, § 1º e § 2º11); b) expressa: Art. 1.805, 1ª parte - por escrito; c) presumida: Art. 1.807 – pessoa interessada requer ao juiz que provoque a manifestação do herdeiro. Se este não se manifestar, há a presunção legal de aceitação (Art. 1.807, parte final). O prazo dado para manifestação é denominado prazo para deliberar (Venosa). 10 Zeno Veloso, Novo Código Civil comentado, p. 1.598. 11 O § 2º é uma ficção legal que contraria a boa técnica: como pode não haver aceitadose está transferindo a outrem, ainda que gratuitamente? Princípio geral nos ensina que não se pode transferir mais direitos do que se tem. Logo, quem faz cessão é porque aceitou a herança. - 21 - 4. Observações e questões - tem efeito retroativo (ex tunc) ao momento da abertura da sucessão, confirmando a transmissão ipso iure; - é negócio jurídico indivisível (universalidade de direito) e incondicional (Art. 1.808); - Indivisibilidade (caput) versus permissivos do Art. 1.808 (parágrafos) – ilustrando: - João tem vocação hereditária em relação a 1/3 de um acervo, por sucessão legítima, a mais 1/3 por haver sido instituído em testamento, e a dois legados, 1 boi e 1 cavalo. João pode aceitar apenas o boi? Apenas o cavalo? Pode aceitar apenas a terça parte que veio pela sucessão legítima? Apenas a terça parte que veio pela sucessão testamentária? Respostas para todas as questões: “sim”. Suma: quando do Art. 1.808: quando o herdeiro for chamado a vários títulos, poderá receber um ou alguns, repudiando os demais. - Art. 1.812: irrevogabilidade (Sistema de 1916 – Art. 1.590, permitia a retratação); - se o herdeiro morre antes de aceitar (ex.: pessoa em coma desde o acidente fatal com o de cujus), esse direito, em regra, passa ao herdeiro (Art. 1.809, 1ª parte); - para que o herdeiro aceite em lugar do sucessor falecido (faleceu antes de aceitar), é necessário que, antes, aceite a herança desse herdeiro (2ª herança) – Art. 1.809, parágrafo único); - 22 - 2ª Parte: renúncia 5. Definição A renúncia da herança é negócio jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade – Carlos Roberto Gonçalves. 6. Renúncia: ato de abdicação ou de transmissão? A doutrina chega a classificar a renúncia em abdicativa e translativa. Ou seja, uma em que o herdeiro abre mão do direito, e uma em que o herdeiro aceita e transmite ao coerdeiro. Parece-me um ponto que já suscitou debates. Hoje, nem tanto. Para Gonçalves, se o herdeiro renuncia em favor de determinada pessoa, citada nominalmente, está praticando dupla ação: aceitando tacitamente a herança e, em seguida, doando-a. A questão tem importantíssimo reflexo prático: se há puramente renúncia, há um único imposto, mas se essa renúncia é translativa, houve aceitação seguida de cessão, logo teríamos dois fatos geradores de tributo. Silvio Rodrigues explica que se a pessoa diz que renuncia, mas que o faz em benefício de determinado herdeiro, estaria fazendo renuncia translativa ou imprópria, mas avisa que, na verdade, não é renúncia, mas cessão de direitos. Venosa, por sua vez, anda na direção apontada por Silvio Rodrigues: se o herdeiro diz que renuncia em favor deste ou daquele, ainda que impropriamente o diga, não importa, incidirão dois tributos: o tributo causa mortis (da aceitação) e o inter vivos (da cessão). Tecnicamente, a verdade é uma só: não existe renúncia translativa. Existe apenas renúncia, que é a abdicação do direito hereditário. Deixemos a renúncia em favor de alguém para os leigos em nossa ciência. Renúncia é apenas abdicação, demitindo-se da titularidade de um direito subjetivo, e só. - 23 - Para fechar, eis a lição de Alberto Trabucchi, citada por Gonçalves: a verdadeira renúncia é a abdicativa, feita gratuita e genericamente em favor de todos os coerdeiros. Questão: João é um dos filhos da viúva Maria. João pretende concitar seus irmãos a renunciarem em favor da mãe. Comente: ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 7. Formas de renúncia Faz-se por escritura pública ou termo judicial (Art. 1.806). Se o renunciante for casado, em regra será exigida a outorga do outro cônjuge. Questões: - Qual o fundamento legal dessa exigência? Resposta: a sucessão aberta tem natureza de bem imóvel (Art. 80, II). - Quando, excepcionalmente, não será exigida essa outorga? 8. Efeitos a) perda espontânea da vocação hereditária pelo renunciante; b) perda da vocação se dá retroativamente (ex tunc) ao momento da abertura da sucessão; - 24 - c) se ocorre na sucessão testamentária, em regra caduca a cláusula testamentária, e a quota renunciada será somada ao bolo da sucessão legítima; d) irrevogável (Art. 1.812); e) lembrar a questão da indivisibilidade e os permissivos legais (Art. 1.808): -como visto no instituto da aceitação, também aqui na renúncia: não se pode renunciar parcialmente, mas se o sucessor for chamado a vários títulos, poderá aceitar um ou alguns e renunciar a um ou alguns. Questões: -Se a renúncia for lesiva a credores? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ - João, renunciante de quota hereditária, estava na posse de um rebanho bovino, bem coletivo pertencente à herança. João teria o onus de devolver eventuais frutos desse rebanho? ....................................................................................................................................... - José não tomou conhecimento da renúncia de Maria, sua devedora. Considerando que já foi encerrado o inventário e dado partilha, que recurso tem José? Resposta: ação ordinária de cobrança, que pertence ao Direito Obrigacional, pois já cessou a incidência do Direito Sucessório. - 25 - “Estamos no mundo, para os outros” (Dom Bosco, pai da Escola Salesiana) OBJETIVO 4 Conhecer cessão da herança (Cp) ROTEIRO 1. Definição 2. Previsão legal 3. Forma 4. Espécies 5. Peculiaridades DESENVOLVIMENTO 1. Definição Consiste na transferência, inter vivos, que o herdeiro (legítimo ou testamentário) faz do seu quinhão, a coerdeiro ou pessoa estranha à herança. 2. Previsão legal Arts. 1.793 a 1.795. 3. Forma Faz-se por escritura pública (Art. 1.793). É exigida outorga do outro cônjuge (idem aos comentários do item 7, do tema renúncia). 4. Espécies - 26 - Há a cessão gratuita e a onerosa. A primeira assemelha-se à doação; a segunda, à compra e venda. É importante que conste na escritura a que título se fez a cessão, se gratuito ou oneroso (Gonçalves). 5. Peculiaridades a) o cessionário sub-roga-se na posição do cedente, mas não adquire a condição jurídica de herdeiro. Sub-roga-se na universalidade (direitos e obrigações) correspondente à quota ou parte da quota do herdeiro cedente; Questão: é negócio jurídico inter vivos ou causa mortis? b) como não se torna herdeiro, os direitos vindos, eventualmente, à herança, a posteriori, não pertencem ao cessionário (Art. 1.793, § 1º). A qualidade de herdeiro é pessoal e intransferível (Eduardo de Oliveira Leite); Questão: é possível convenção em sentido contrário? ....................................................................................................................................... ....................................................................................................................................... c) momento oportuno: desde a abertura da sucessão (independente de inventário), até a partilha; Questões: - se for feita antes da abertura da sucessão? Resposta: seria nula, por ferir o princípio da proibição de pacto sucessório, ao tratar da herança de pessoa viva. - João já recebeu os bens que compõem sua quota. Poderáfazer a cessão? - 27 - Resposta: não, pois já cessou a indivisibilidade da herança e o próprio Direito Sucessório. Após a partilha, incidem sobre os bens o Direito Obrigacional e os Direitos Reais. d) é negócio jurídico aleatório (universitas iure), e, por isso mesmo, o cedente não responde pela evicção. O cedente é garante da existência do direito cedido, não garante de sua extensão (Caio Mário); e) o cessionário adquire a título universal (Venosa). 5.1 Direito de preferência Também chamado preempção, em razão da indivisibilidade (condomínio forçado), é necessário, antes de ceder a quota-ideal a estranho, oferecê-la aos domésticos. Essa condição legal só é exigida na cessão onerosa (ver previsão implícita na parte final do Art. 1.794). O dispositivo pretende dificultar a presença de estranhos na sucessão, que normalmente já traz em si razoável carga litigiosa. O herdeiro preterido poderá, em 180 dias (prazo decadencial), depositando o preço em juízo, haver para si a quota cedida ao estranho. Se forem vários os herdeiros interessados, ratearão o bem entre si, na proporção de suas quotas (Art. 1.795, parágrafo único). - 28 - “Às vezes sentimos que nossa contribuição é apenas uma gota d’água; mas o oceano seria menor se tivesse essa gota a menos” (Madre Teresa de Calcutá) OBJETIVO 5 Compreender as causas de exclusão da sucessão (Cp) ROTEIRO 1ª parte: ideias introdutórias 1. Definição 2. Espécies 3. Natureza jurídica 4. Origem 2ª parte: indignidade 5. Hipóteses legais 6. Natureza do rol 7. Fonte e alcance 8. Características 9. Efeitos 10. Reabilitação do indigno 3ª parte: deserdação 11. Hipóteses legais 12. Natureza do rol 13. Fonte e alcance 14. Características 15. Efeitos 16. Reabilitação do deserdado 4ª parte: - 29 - 17. Indignidade X deserdação (quadro comparativo) DESENVOLVIMENTO 1ª parte: ideias introdutórias 1. Definição São causas de exclusão da sucessão a indignidade e a deserdação. O que significa ser excluído da sucessão (trata-se de exclusão compulsória)? Ser excluído da sucessão é perder, em virtude da incidência de hipótese legalmente prevista, a vocação hereditária (a legitimidade para suceder). 1.1 Fundamento jurídico da exclusão A vocação hereditária pressupõe que tenha havido, ao menos, uma relação respeitosa, digna, entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro. Logo, o fundamento jurídico da exclusão repousa na constatação de sentimento oposto: ingratidão, deslealdade. A herança é um benefício pro familiae, não um prêmio a carrascos. 2. Espécies12 a) indignidade; A indignidade opera na sucessão legítima. b) deserdação. A deserdação pertence à sucessão testamentária. 3. Natureza jurídica Sanção civil, intuitu personae. 12 A doutrina, a exemplo de Silvio Rodrigues, Maria Helena, Sílvio Venosa e Carlos Roberto Gonçalves, preferiu tratá-las separadamente, como estão previstas na lei. Entendemos oportuno, em especial atenção à didática, tratar conjuntamente esses institutos afins. - 30 - 4. Origem Romana. Primeiramente surgiu a deserdação e posteriormente, no direito Justinianeu (Novela 115), aparece o instituto da indignidade (Venosa). 2ª parte: indignidade 5. Hipóteses legais Estão listadas no Art. 1.814, e tratam, basicamente, de condutas que tenham atingido a vida (inc. I) e a honra (inc. II) do de cujus e de pessoas que lhe são caras, e que tenham lesado sua liberdade testamentária ativa (inc. III). 6. Natureza do rol do Art. 1.814 Rol numerus clausus (taxativo). Questão: aquele que comete induzimento a suicídio estaria sujeito à exclusão? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 7. Fonte e alcance da exclusão por indignidade A fonte é a lei, ou seja, a vontade do de cujus, em excluir o herdeiro, é presumida, assim como presumida é a vontade do morto na sucessão legítima. A que espécie de sucessor alcança? Qualquer espécie, seja o sucessor legítimo, testamentário ou legatário. 8. Características - 31 - a) não opera ipso iure, exigindo propositura de ação ordinária declaratória de indignidade (Art. 1.815); b) o prazo, decadencial, é de 4 anos, a contar da abertura da sucessão (Art. 1.815, parágrafo 1º). Há projeto para redução do prazo: 2 anos; c) se o pretenso indigno falece antes da sentença, transmite a herança, pois recebeu-a pela saisine e só por sentença a perderia. d) independe da instância penal, e não é exigida condenação naquela instância. Mesmo absolvido penalmente, poderá ser excluído conforme o resultado da coisa julgada13; e) é necessário que no curso da ação cível se faça prova suficiente da incidência de hipótese de exclusão; f) por ser uma questão de alta indagação, o juízo do inventário dá pelo sobrestamento do feito, aguardando o juízo cível próprio; g) tem legitimatio ad causam: os coerdeiros do herdeiro ingrato; Maria Helena é a mais pródiga nessa matéria: entende que basta demonstrar interesse jurídico, pelo que estariam legitimados, também, o Ministério Público (se os herdeiros não propõem a ação ou são menores) e o fisco (na falta de sucessores). O enunciado nº 116 do STJ (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002) dá razão à Mestra. Recente alteração no Art. 1.815 do Código Civil dá legitimatio ao MP: 13 O Código Civil português (Art. 2.034) e o francês (Art. 727) exigem a condenação penal como pressuposto para o afastamento por indignidade. - 32 - § 2o Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério Público tem legitimidade para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário (Incluído pela Lei nº 13.532, de 2017). 9. Efeitos da exclusão por indignidade a) intuitu personae (Art. 1.816, 1ª parte); b) se houver descendentes do indigno, estes sucedem-no por representação (Art. 1.816, 2ª parte); c) ex tunc (efeitos da sentença que exclui o indigno); d) como, em regra, os efeitos da sentença são retroativos (ex tunc), o excluído deve restituir os frutos e rendimentos (como é considerado possuidor de má-fé – ver Arts. 1.216, 1.218 e 1.220 – só será ressarcido das benfeitorias necessárias) – Art. 1.817, parágrafo único;14 e) indigno não sucede quanto aos bens ereptícios (Art. 1.816, parágrafo único, 2ª parte); -Que são bens ereptícios? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ 14 Essa a lição de Beviláqua, citada por Silvio Rodrigues. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13532.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13532.htm#art2 - 33 - h) se eventualmente os bens ereptícios tocarem a filhos menores do indigno, o tal não tem administração no tocante a esses bens, nem tem usufruto legal decorrente do poder familiar (Art. 1.816, parágrafo único, 1ª parte); 10. Reabilitação do indigno Seria melhor dizer reabilitação do pretenso indigno, pois em regra essa reabilitação se daria antes da sentença declaratória de exclusão. 10.1 Definição Essa reabilitação tem a natureza de perdão, é ato formal e tem o efeito de garantir vocaçãohereditária ao herdeiro que está prestes a perdê-la ou restituí-la a quem já a perdeu. A forma exigida: testamento ou qualquer ato autêntico (Art. 1.818, parte final). 10.2 Espécies de reabilitação15 a) expressa: por testamento ou outro ato autêntico, o de cujus, ofendido, tem a faculdade de expressamente perdoar o herdeiro ingrato; b) tácita: consta do parágrafo único do Art. 1.818, e consiste no fato de o de cujus contemplar o ingrato em testamento, quando já era conhecedor da ingratidão. Ora, se já sabia da ofensa, e, ainda assim, contemplou o ofensor, está claro que desejava perdoá-lo. Observe que o coerdeiro poderá derrubar o perdão provando a ausência de um pressuposto exigido na lei: que o ofendido, no momento de testar, já conhecia a causa de indignidade. Esse perdão tácito pode ter efeito: b’) total: se o pretenso indigno é herdeiro apenas instituído ou legatário; 15 Nosso legislador buscou inspiração no Código Civil lusitano, Art. 2.038. O Código Civil italiano também tem previsão semelhante (Art. 466). - 34 - b”) parcial: se o pretenso indigno, além de herdeiro legítimo, é chamado a título de herdeiro instituído e/ou legatário, o perdão vai reabilitá-lo apenas no tocante aos direitos hereditários constantes do testamento, pois diz a lei: pode suceder no limite da sucessão testamentária (Art. 1.818, parágrafo único, parte final). 3ª parte: deserdação 11. Hipóteses legais Arts. 1.814, 1.962 e 1.963. Ou seja, além da aplicação subsidiária das hipóteses aplicáveis à indignidade, também as listas dos Arts. 1.962 e 1.963, que, em suma, pune o herdeiro que cometeu ofensa física, injúria grave, imoralidade sexual ou desamparo material. Esquematicamente, temos: Arts. 1.814 + 1.962 = ascendente deserda descendente Arts. 1.814 + 1.963 = descendente deserda ascendente Questão: e ao cônjuge, que hipóteses são aplicáveis? Apresentar posição de Silvio Rodrigues e de outros professores (coincide com projeto para incluir novas hipóteses). 12. Natureza do rol legal Numerus clausus (taxativo). 13. Fonte e alcance da deserdação Tem por fonte o testamento, onde o de cujus, ofendido, dispõe expressamente sua vontade de deserdar o herdeiro ingrato. Quanto à sua abrangência, alcança os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge). - 35 - 14. Características da deserdação Mutatis mutandis, aplicam-se aqui as características da exclusão por indignidade (item nº 8), observando-se que: a) o prazo para propositura da ação declaratória de deserdação tem início (termo a quo) com a abertura do testamento (parágrafo único do Art. 1.965);16 b) a deserdação se dá com expressa declaração de causa (Art. 1.964); c) na lacuna da lei, aplicam-se subsidiariamente as disposições legais da exclusão por indignidade; d) ascendente de qualquer grau deserda descendente de qualquer grau, e vice-versa. 15. Efeitos da deserdação Mutatis mutandis, também quanto aos efeitos vale a pena visitar os pertinentes à exclusão por indignidade (item nº 9), observando-se que: a) a sanção é intuitu personae, aplicando-se, por analogia, o Art. 1.816 (Maria Helena, Venosa, Silvio Rodrigues, Caio Mário, Carlos Maximiliano, Arnoldo Wald);17 b) elide a garantia da legítima, que pertence ao herdeiro necessário; c) diferentemente do indigno, com a abertura do testamento perde a posse da herança, estando sujeito, inclusive, a sofrer os interditos possessórios (Venosa). 16 O PL nº 6.960/2002 propõe mudança para o momento da abertura da sucessão. Muito mais técnico, com certeza. 17 É clássica a posição contrária de Washington de Barros Monteiro, isolada. - 36 - 16. Reabilitação do deserdado Também aqui vale a aplicação analógica do Art. 1.818, podendo, portanto, haver o perdão, tanto expresso quanto tácito. 4ª parte: 17. Indignidade X deserdação 17.1 Traços de distinção (distintivos) EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE POR DESERDAÇÃO 1. Fonte: a lei 1. Fonte: o testamento 2. Sucessão legítima 2. Sucessão testamentária 3. Vontade presumida do de cujus 3. Vontade expressa do de cujus 4. Disciplina legal específica 4. Disciplina legal específica + subsidiária 5. Alcança qualquer espécie de herdeiro 5. Alcança somente herdeiros necessários 6. Ação em 4 anos a contar da abertura da sucessão 6. Ação em 4 anos a contar da abertura do testamento 7. Menor número de hipóteses 7. Maior número de hipóteses 8. Permanece na posse até a sentença excludente 8. Com a abertura do testamento perde a posse 17.2 Traços de semelhança (comuns) EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE E POR DESERDAÇÃO 1. Elidem a vocação hereditária, de forma compulsória 2. Não operam ipso iure 3. Prazo para a ação ordinária declaratória: 4 anos, prazo de caducidade 4. Sanção intuitu personae 5. Sentença de exclusão com efeitos ex tunc 6. Efeitos quanto aos bens ereptícios (administração, usufruto legal e sucessão) 7. Interpretação numerus clausus (taxativa) 8. Comportam o perdão (reabilitação: expressa ou tácita) - 37 - QUESTÕES - João cometeu lesões corporais contra Maria José, sua mãe. No silêncio de Maria José, de cujus, os coerdeiros de João podem propor ação de exclusão por indignidade? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ - se ao invés de lesão corporal, o ingrato houvesse cometido tentativa de homicídio contra a mãe? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ - se João fosse excluído da sucessão, por deserdação, sabendo-se que possui dois filhos menores (netos de Maria José), quem recolheria a quota do excluído, esses menores ou os irmãos de João (seus coerdeiros)? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ - 38 - -neste último caso haveria a causa de exclusão expressa em testamento de Maria José? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ - 39 - SUCESSÃO LEGÍTIMA (objetivos seis ao treze) - 40 - “Tudo o que a sua mão encontrar para fazer, faça-o com todo o seu coração” (Provérbio do Rei Salomão) OBJETIVO 6 Analisar a ordem de vocação hereditária e identificar os herdeiros necessários e a legítima (Cp) ROTEIRO 1ª parte: ordem de vocação hereditária 1. Ordem de vocação – o que é? 2. Previsão legal 3. Sistema de 1916 e Sistema atual 4. Regras básicas2ª parte: herdeiros necessários 5. Definição 6. Previsão legal e rol 7. Sistema anterior e atual 3ª parte: a legítima 8. Legítima: o que é? 9. A legítima e a liberdade de disposição de última vontade DESENVOLVIMENTO 1ª parte: ordem de vocação hereditária 1. Ordem de vocação – o que é? - 41 - Trata-se da ordem preferencial, legalmente estabelecida, para o chamamento dos herdeiros à sucessão. Na lição de Silvio Rodrigues temos: A ordem de vocação hereditária é a relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. 1.1 Fundamento jurídico Ficou dito no estudo das causas de exclusão, que o fundamento da indignidade e da deserdação repousa no fato de que deve ter havido, ao menos, uma relação mínima de confiança e de solidariedade entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro. A falta dessa consideração mínima leva à exclusão. Por outro lado, quanto maior se presume esse estreitamento entre o de cujus e o herdeiro, maior é a preferência do legislador para a entrega da herança. 2. Previsão legal No Título II, que traz a sucessão legítima, o primeiro capítulo é o da ordem vocacional, Arts. 1.829 e seguintes, mas a ordem mesmo encontra-se no primeiro artigo, o 1.829, com um defeito, porém: cadê o companheiro? 3. Sistema de 1916 e Sistema atual 3.1 Sistema de 1916 O Art. 1.603 trazia a ordem vocacional no Código de 1916, que mandava deferir a sucessão legítima na ordem seguinte: I – aos descendentes; II – aos ascendentes; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais; V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União. - 42 - 3.2 Sistema atual No Código Civil de 2002, a ordem vocacional é tão mais complexa quanto mais justa que a do Sistema anterior, dando-se o chamamento nesta seqüência: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente18 (em regra); II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais. Obs.: falei em complexidade em razão do direito de concorrência do cônjuge, que o coloca em situação privilegiada. Também podemos observar que as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Municípios e Distrito Federal), que antes constavam na ordem vocacional, deixaram de estar, em atenção à boa técnica legislativa. 3.2.1 Ordem vocacional com vistas à união estável19 O Art. 1.790 traz a ordem para a sucessão do companheiro: 1ª posição: descendentes, em concorrência com o companheiro; 2ª posição: ascendentes, em concorrência com o companheiro; 3ª posição: colaterais até o 4º grau, em concorrência com o companheiro; 4ª posição: companheiro. 3.2.2 A sucessão do companheiro e a Tese de Repercussão Geral (STF) Tese de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, de maio/2017, firmada no julgamento do RE 878694, muda em definitivo o papel vexatório que a lei impusera 18 O legislador sempre disse essa expressão cônjuge sobrevivente, mas acho que bastaria dizer cônjuge, posto que, se só pode ser o sobrevivente, está implícito. 19 Deve-se ter em conta, ainda, que o de cujus pode haver estruturado sua família no modelo monoparental ou simplesmente não haver constituído família, casos em que a ordem vocacional será: desc./asc./colaterais. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=4744004 - 43 - ao companheiro no CC/2002: é declarado inconstitucional o Art. 1.790 e promovida a igualdade do companheiro na sucessão. Transitou em julgado em 04 de dezembro de 2018 o seguinte: O Tribunal, apreciando o tema 809 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator, deu provimento ao recurso, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 e declarar o direito da recorrente a participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico estabelecido no art. 1.829 do Código Civil de 2002, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram negando provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 10.5.2017. 4. Regras básicas da ordem vocacional a) o chamamento é por classe; O que é classe? Resposta: categoria de herdeiros que sucede com base em determinada disciplina jurídica. Os descendentes formam uma classe. Temos, ainda, a classe dos ascendentes e a dos colaterais. Embora o cônjuge e o companheiro, em per si, não formem grupo, não ignoro que se diga classe do cônjuge ou classe do companheiro. b) a classe mais próxima afasta a mais remota. Se há a classe dos descendentes, por exemplo, serão afastadas a dos ascendentes e a dos colaterais. c) dentro de uma classe, a preferência se faz por grau; O que é grau? Resposta: grau é a distância que equivale a uma geração, ou, pode-se dizer, a distância de uma a outra geração. Entre pai e filho há um grau, ou seja, uma geração. - 44 - d) o grau mais próximo afasta o mais remoto (Art. 1.833, § 1º do Art. 1.836 e Art. 1.840). Assim, dentro da classe dos descendentes, se há filho, afastam-se os netos, bisnetos etc. Na classe dos ascendentes, se há pais, não serão chamados os avós, bisavós etc. Na classe dos colaterais, se há irmãos, os sobrinhos não virão à sucessão, e de assim por diante. 2ª parte: herdeiros necessários 5. Definição Herdeiros necessários são aqueles sucessores que, eleitos em lei como privilegiados, não podem ser afastados da herança ao bel prazer do hereditando. A indisponibilidade da legítima (princípio visto no primeiro objetivo – Art. 1.789) é a garantia criada em favor dos tais herdeiros20. Ilustrar comparando com exemplos de sucessores colaterais... Os herdeiros necessários são também chamados de legitimários e de reservatários. A primeira expressão é predileta do Código Civil português (Arts. 2.156 e s.) 6. Previsão legal e rol Art. 1.845: descendentes + ascendentes + cônjuge. Questão: o companheiro deve ser considerado sucessor necessário? 7. Sistema anterior e atual O Código de 1916, Art. 1.721, não trazia um rol, mas deixava implícito, no citado dispositivo, que eram necessários os descendentes e os ascendentes. 20 Só a deserdação pode afastar um herdeiro necessário. - 45 - Hoje temos o dispositivo em forma de rol, taxativo, que acrescenta o cônjuge. Nesse dispositivo (Art. 1.845) deve ser acrescido o companheiro, por força da Tese de Repercussão Geral do STF. 3ª parte: a legítima 8. Legítima: o que é? É a quota indisponível da herança, em razão da presença de herdeiros necessários. Em toda herança com herdeiros necessários há uma quota indisponível: é a legítima, parte da herança gravada com cláusula legal (Art. 1.846) de indisponibilidade. 9. A legítima e a liberdade de disposição de última vontade Essa garantia da legítima limita, portanto, a liberdade testamentária, que deve respeitar metade do acervo hereditário (Art. 1.789). Mas não é só: - Art. 1.848 – veda limitações sobre a legítima. Para gravar com cláusula de inalienabilidade, por exemplo, deve o testador declarar expressamente que o fez por justa causa. Questão: João e Juca são filhos de José, de cujus. Em testamento José deixou a metade disponível de seu acervo a João. Ainda assim João tem direito à legítima, ou Juca pode demandar em juízo, com base na igualdade dos filhos, pleiteando unicamente para si a outra metade? ................................................................................................................................................................................................................................................................................ - 46 - Não há didática que resista ao acadêmico ausente e desorganizado. OBJETIVO 7 Compreender direito de representação e sucessão dos descendentes (Cp) ROTEIRO 1ª parte: direito de representação 1. O que é? 2. Disposições legais 3. Regras 4. Características 2ª parte: sucessão dos descendentes 5. Classe dos descendentes 6. Sinais convencionados e propriedades 7. Características da sucessão dos descendentes 8. Hipóteses e propriedades DESENVOLVIMENTO 1ª parte: direito de representação 1. O que é? Representação sucessória é um benefício da lei, em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira legítima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua plenitude, o direito hereditário que a esta competia – Clóvis Beviláqua. Ver nota de rodapé...21 2. Disposições legais - 47 - Está tratado especialmente nos Arts. 1.851 a 1.856, mas fazem referência, ainda, expressa ou implicitamente, outros dispositivos, como: Arts. 1.833, 1.835, 1.840 e 1.843. 3. Regras a) só opera na sucessão legítima; b) opera na linha reta descendente (classe dos descendentes) ad infinitum (Art. 1.852, 1ª parte); c) jamais opera na linha reta ascendente (classe dos ascendentes) – Art. 1.852, parte final; d) não existe direito de representação perante a renúncia (Art. 1.810). A parte do renunciante toca aos coerdeiros do mesmo grau. Se não houver nenhum vocacionado do mesmo grau, então os filhos recolhem o quinhão renunciado, mas por direito próprio e por cabeça (Art. 1.811); e) na linha colateral (classe dos colaterais), em regra não se aplica, exceto em um único caso: em favor de sobrinhos (colaterais em 3º grau), quando estes concorrerem com irmãos (colaterais em 2º grau) do de cujus – Art. 1.853. 4. Características a) o direito de representação é, em verdade, uma mitigação à regra geral que diz “o grau mais próximo afasta o mais remoto”; b) essa mitigação mostra a boa vontade do legislador para com os descendentes, que são, às vezes, chamados de herdeiros por excelência; 21 Não confundir o instituto da representação do direito sucessório, com a representação, legal ou convencional, em que uma pessoa pratica atos em nome de outra, alerta Venosa. Representação, no direito sucessório, não tem nada de representar a pessoa premoriente: na verdade o substituto sucessório não representa, mas, por força de lei, se apresenta. - 48 - b) não existe representação de herdeiro renunciante (Arts. 1.810 e 1.811), ou seja, aqui a regra não sofre aquela mitigação;22 c) excepcionalmente ocorre representação de pessoa viva, nos casos de exclusão por indignidade e por deserdação (Art. 1.816), como já visto; d) o sucessor por representação recebe diretamente do de cujus, logo ocorre uma só transmissão (causa mortis) e uma só incidência do tributo pertinente; e) havendo representação, são chamados sucessores de graus diversos: os que recebem no grau mais próximo recebem por direito próprio ou por cabeça, enquanto os que recebem no grau mais distante (por representação), sucedem por estirpe (Art. 1.835); f) o quinhão do representado é repartido entre os que sucedem por representação (Art. 1.855). 2ª parte: sucessão dos descendentes 5. Classe dos descendentes Formada por todos aqueles parentes consaguíneos e por adoção que se encontram na linha reta descendente, é infinita. O direito de representação opera sem limitações, em favor de toda a classe, sempre que presentes os requisitos. 6. Sinais convencionados e propriedades Para facilitação da ilustração e da compreensão do direito sucessório, no tocante à destinação da herança, convenciona-se, aqui, uma sinalização, conforme segue: † = de cujus; † (p-m) = pessoa premoriente ao de cujus; C = cônjuge; 22 Não mitigar significa não afrouxar a regra para beneficiar outros sucessores. - 49 - c = companheiro; = pessoa vocacionada; → = irmão unilateral; ↔ = irmão bilateral; ® = herdeiro renunciante; i = herdeiro indigno; d = herdeiro deserdado; LM = linha materna; LP = linha paterna. Com essa sinalização, serão apresentadas as propriedades23, que são um método adotado por nós, para ilustração, passo a passo, da sucessão legítima, facilitando, sobremaneira, a ampla compreensão da matéria. Esse método que desenvolvemos e aplicamos tem boa eficácia quando tem a participação efetiva do acadêmico. 8. Características da sucessão dos descendentes a) no Art. 1.834, onde se lê classe, leia-se grau; trata-se da primeira classe na ordem vocacional, sofrendo, em regra, a concorrência do cônjuge; b) em atenção ao princípio constitucional de igualdade da prole (Art. 227, § 6º), repetido no Art. 1.596 do Código Civil, independente da procedência da filiação, os descendentes, se estão no mesmo grau, têm os mesmos direitos (Art. 1.834). Claro que são os descendentes com vínculo parental natural (consanguíneo) ou por adoção, pois a afinidade não gera vocação hereditária. 23 Essa apresentação será feita no quadro, em sala, para que o acadêmico possa acompanhar toda a construção das ideias. Ao construir conjuntamente com o professor, o acadêmico fortalece a fixação do conteúdo (que é complexo). - 50 - c) é a classe que hospeda o direito de representação, como forma de mitigar o rigor da regra geral, sucessor mais próximo afasta o mais distante. 9. Hipóteses e propriedades: sucessão dos descendentes As hipóteses serão apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando conjuntamente com a turma. 9.1 Hipóteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus não mantinha sociedade conjugal nem em união estável)24: 1ª) dois filhos (Art. 1.834); 2ª) dois filhos, sendo um premoriente, onde este deixou 2 filhos (Arts. 1.835 e 1.851 e s.); 3ª) dois filhos, sendo um indigno ou deserdado, onde este possui 2 filhos (Arts. 1.835 e 1.816); 4ª) dois filhos, sendo ambos premorientes ao de cujus. Desses filhos, um deixou 2 filhos (netos do de cujus), o outro 4 (Arts. 1.835); 24 Sugerimos ao acadêmico que construa as propriedades (representações esquemáticas) no verso. - 51 - 5ª) três filhos, cada qual com 2 filhos (netos do de cujus). Cada um desses netos, por sua vez, teve 2 filhos (bisnetos do de cujus). Considerar que o filho mais velho é premoriente e o mais jovem, indigno, e que, um dos netos (filho do filho mais velho) também premorreu ao de cujus (Arts. 1.835, 1.816 e 1.851 e s.); 6ª) dois filhos, um dos quais renunciou, sabendo-se que aqueles filhos também possuíam filhos (2 cada, netos do de cujus) - Art. 1.810, 1ª parte25; 7ª) três filhos, todos renunciantes, sabendo-se que aqueles filhos também possuíam filhos: o mais jovem, 1; o do meio, 2; o mais velho, 3 (Art. 1.811); 8ª) três filhos, sendo um renunciante e um deserdado, onde cada um desses filhos teve 2 filhos (Arts. 1.810, 1.811, 1.835 e 1.851 e s.); 25 Lembrar a sugestão de Venosa e de Matiello: raciocinar como se o renunciante não houvesse existido. - 52 - 9ª) três filhos, sendo um premoriente (mais jovem), um indigno (o do meio) e um renunciante. Esses filhos tiveram proles: o mais jovem, 3; o mediano, 2; o primogênito, 6 (Art. 1.810, 2ª parte);10ª) três filhos, sendo 2 premorientes e 1 renunciante. Sem outros descendentes, há ascendentes em 1º e 2º graus (Art. 1.810, 2ª parte). Sucederão os da classe seguinte (ascendentes), conforme capítulo seguinte. - 53 - “As palavras convencem, mas o exemplo arrasta” (Provérbio militar) OBJETIVO 8 Identificar a sucessão dos ascendentes (Cp) ROTEIRO 1. Ideias introdutórias 2. Hipóteses e propriedades DESENVOLVIMENTO 1. Ideias introdutórias a) é a segunda classe na ordem vocacional, sofrendo a concorrência do cônjuge e do companheiro; b) nessa classe a sucessão só ocorre por direito próprio (Art. 1.836, § 1º, 1ª parte); c) é vedada a discriminação entre as linhas materna e paterna (Art. 1.836, § 1º, parte final); d) há uma combinação de linhas (materna e paterna) e graus. Se há igualdade de graus, mas as linhas estão em desequilíbrio, faz-se a divisão, por igual, entre as linhas (metade para cada), para dentro das linhas proceder-se à divisão igualitária (Art. 1.836, § 2º). 2. Hipóteses e propriedades: sucessão dos ascendentes As hipóteses serão apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando conjuntamente com a turma. Para a boa fixação do conteúdo (que é complexo), o acadêmico deve construir as propriedades conjuntamente com o professor. - 54 - 2.1 Hipóteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus não mantinha sociedade conjugal nem em união estável; não há descendentes ou os existentes não são vocacionados)26: 1ª) pais vivos e vocacionados (Art. 1.836, 1ª parte e § 1º, parte final); 2ª) pai vivo; mãe premoriente; avós maternos e paternos (Art. 1.836, § 1º); 3ª) pais premorientes, indignos ou deserdados; avós maternos e paternos (Art. 1.836, § 1º); 4ª) pai renunciante; mãe deserdada; avó paterna premoriente (Art. 1.836, § 2º); 26 Sugerimos ao acadêmico que construa as propriedades (representações esquemáticas) no verso. - 55 - 5ª) pais renunciantes; avós maternos premorientes; avós paternos deserdados; um dos bisavós maternos foi deserdado, enquanto da parte dos bisavós paternos há um pré-morto e um renunciante (Art. 1.836, § 2º). - 56 - O CASO DO VIÚVO ALBINO (QUE MORREU DE SOLIDÃO!) QUESTÃO análise teórico-prática, para solução e debate em grupo. Aproveitar este estudo de caso para exercitar a representação esquemática (esboços de partilha). É estratégico que o acadêmico resolva esta atividade antes de avançar na sucessão legítima, pois o passo seguinte traz o direito de concorrência, que torna mais complexa a análise da matéria. Albino, viúvo, tinha, no momento de sua morte, os seguintes parentes: 5 filhos, 2 enteados, sogros, 2 colaterais em 2º grau por afinidade (cunhados), 10 netos (1 descendente do filho mais novo, 3 descendentes do filho mais velho e 2 descendentes de cada um dos outros filhos), além de pais e avós (ascendentes em 2º grau). Sabendo-se que Albino morreu ab intestato (sem testamento), responda: a) relacione os parentes vocacionados; b) separe a parentela vocacionada por classe; c) no caso posto, quem sucederá e com que quota? d) idem, mas o filho mais velho fosse renunciante? - 57 - e) idem ao enunciado, mas o filho mais velho fosse premoriente? f) idem ao enunciado, mas os filhos renunciassem, exceto o mais velho, declarado indigno? g) idem ao enunciado, mas se todos os filhos renunciassem? h) idem ao enunciado, mas se todos os descendentes renunciassem? i) idem ao enunciado, mas houvesse renúncia unânime dos descendentes e o pai de Albino fosse declarado indigno? j) idem ao enunciado, mas se os descendentes renunciassem, a mãe de Albino fosse premoriente, o pai renunciante e um avô paterno declarado indigno? - 58 - Eu visto a camisa da Católica, e você? OBJETIVO 9 Compreender a sucessão do cônjuge (Cp) ROTEIRO 1. Breve histórico e Sistema atual 2. O cônjuge no Código Civil de 2002: o grande salto! Direito real de habitação Herdeiro necessário Direito de concorrência 3. Hipóteses e propriedades: cônjuge em concurso com descendentes 4. Hipóteses e propriedades: cônjuge em concurso com ascendentes 5. Cônjuge como sucessor autônomo DESENVOLVIMENTO 1. Breve histórico e Sistema atual Possivelmente por não guardar relação parental com o morto, o cônjuge viúvo ocupou, ao longo da história, sofrível posicionamento na sucessão legítima. A seguir, breves notas para ilustração dessa realidade. Até o ano de 1907, era chamado na 4ª posição, após os colaterais. No Código de 1916, subiu para a 3ª posição, antepondo-se aos colaterais. 1.2.1 Estatuto da Mulher Casada Lei nº 4.121/62, trouxe, também, reparos ao direito sucessório do cônjuge. Era já um reflexo das conquistas das mulheres, que se emancipavam a olhos vistos. A novidade veio a bordo do Estatuto da Mulher Casada (legislador confesso de sua preocupação - 59 - com o cônjuge-mulher), mas naturalmente era um direito sucessório que independia do sexo. As novidades (acrescidas ao Art. 1.611 – CC/1916) eram: a) direito real de habitação; Se o regime do casamento fosse o da comunhão universal (não teria direito ao usufruto), teria direito a habitar o imóvel destinado à morada da família, desde que fosse o único dessa natureza a ser inventariado. b) direito de concorrência em usufruto27, desde que o regime matrimonial de bens não fosse o de comunhão universal. Enquanto durasse a viuvez, direito ao usufruto da quarta parte dos bens e à metade se não houvesse descendentes. 2. O cônjuge no Código Civil de 2002: o grande salto! O cônjuge ganha notoriamente melhor posição, com verdadeira emancipação na sucessão causa mortis. 2.1 Vocação hereditária do cônjuge (Art. 1.798 + Art. 1.830) Já foram vistos os pressupostos para a vocação hereditária, listados no Art. 1.798. Como o cônjuge não está vinculado ao morto por relação parental, a verificação de sua vocação hereditária exige um ponto extra, um plus, que consiste em saber se no momento da abertura da sucessão, mantinha sociedade conjugal com o de cujus. Nesse propósito, sustenta o Art. 1.830, que é necessário ao cônjuge (ao tempo da morte): - não estar separado judicialmente; - não estar separado de fato há mais de 2 anos. 27 Não confundir com o atual direito de concorrência. Lá era uma concorrência não em propriedade dos bens, mas apenas usufruto de uma parte deles, para melhor amparar o cônjuge sobrevivo. - 60 - Em suma, quis dizer o legislador: tem que existir a sociedade conjugal ao tempo da morte, mas se estiver separado de fato a menos de 2 anos, será admitido na herança. 2.1.1 Algum aprofundamento da questão: O dispositivo legal fala em separação judicial, mas: e no caso de separação administrativa ou extrajudicial (Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007)? ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ Insegurança jurídica surge, porém, com a afirmação legal de que se essa separação já passa de 2 anos, ainda assim, se o cônjuge provar que não se dera por sua culpa, será considerado vocacionado para a herança. Trazer dois pontos para o debate: a insegurança jurídica e a provocação do legislador na discussãoda culpa, na contramão do moderno Direito de Família... 2.2 Direito real de habitação Como visto, foi incorporado ao direito sucessório do cônjuge desde a Lei nº 4.121/62. Hoje consta do Art. 1.831: recai sobre o imóvel residencial da família, desde que seja o único imóvel residencial no inventário, independente do regime de bens do casamento e de outros direitos hereditários do cônjuge viúvo. No Sistema de 1916 havia uma importante limitação: enquanto viver e permanecer viúvo (§ 2º do Art. 1.611). Essa limitação não foi repetida no dispositivo atual (Art. 1.831). Se o cônjuge-herdeiro recebe esse direito real e vem, no correr da viuvez, a se recasar ou estabelecer união estável, não cessaria o direito? - 61 - Se esse direito real tem natureza alimentar (assistência ao cônjuge viúvo), é de se concluir, numa interpretação analógica, que deve cessar referido direito com o fim da viuvez. Essa opinião tem apoio nas lições de Maria Helena e Christiano Cassettari, dentre outros. O direito real de habitação vitalício poderia ser fonte de injustiça, mesmo porque nos parece incompatível com sua natureza assistencial. Por fim, esse direito é renunciável. O Enunciado nº 271, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), prevê: o cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança. Isso é possível por que esse direito hereditário é tratado ao lado dos demais, mas sem incluí-lo na indivisibilidade da herança (ver Art. 1.831: sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança). 2.3 Herdeiro necessário Como visto, ser herdeiro necessário é ter a garantia da legítima, a garantia de que o testador não poderá, ao sabor das ondas, dispor de todo seu patrimônio, deixando-o a descoberto. O CC/2002 acrescenta esse direito ao cônjuge (Art. 1.845). 2.4 Direito de concorrência Essa a grande novidade no direito sucessório do cônjuge, instituto que enriquece esse direito sucessório, mais que qualquer outra mudança, pois altera a ordem vocacional do cônjuge, colocando-o, em regra, no mesmo patamar de excelência dos descendentes, e, quando com os tais não se beneficia, concorre com os ascendentes, não raro em vantagem, como será visto, em relação a esses. 2.4.1 Cônjuge em concurso com descendentes - 62 - Em regra, o cônjuge figurará na pole position, com os descendentes. Esse direito de concorrência aumentou a importância do regime de bens na questão sucessória, pois é critério definitivo para a concorrência do cônjuge, em propriedade. 2.4.1.1 Regra e exceções: as escolas Se em regra concorre, não entrará no concurso nos casos indicados no Art. 1.829, I, ou seja, se o cônjuge supérstite fora casado no regime de: a) separação obrigatória de bens; b) comunhão universal de bens; c) comunhão parcial, sem bens particulares do de cujus. A questão mais tormentosa surge na parte final do inc. I: o cônjuge concorre se o morto deixou bens particulares, mas concorre sobre o todo ou apenas sobre aquele acervo particular? Veja como se encontra a doutrina no cenário nacional: 1ª escola - entendem que concorre sobre a totalidade da herança: - Francisco José Cahali; - Guilherme Calmon Nogueira da Gama; - Inacio de Carvalho Neto; - Maria Helena Diniz; - Silvio Rodrigues; - Washington de Barros Monteiro; - Carlos Roberto Gonçalves; - Fabrício Zamprogna Matiello. 2ª escola - entendem que concorre apenas sobre os bens particulares: - Christiano Cassettari; - Eduardo de Oliveira Leite; - Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka; - 63 - - Gustavo Rene Nicolau; - Maria Berenice Dias; - Rodrigo da Cunha Pereira; - Sílvio de Salvo Venosa; - Zeno Veloso. Embora essas listas tenham o mesmo peso, há afirmações, como na lição de Rene Nicolau, de que essa segunda escola representa a opinião da maioria. Não há jurisprudência, pelo frescor da matéria, mas o Conselho da Justiça Federal, no Enunciado nº 270, da III Jornada de Direito Civil, se manifestou nessa direção: há concorrência se o falecido deixou massa patrimonial particular, e a concorrência do cônjuge supérstite deve cingir-se àqueles bens somente. Também nessa direção a jurisprudência nacional, a exemplo do que vinha praticando a Vara de Sucessões em Campo Grande-MS, quando era única. Hoje tornou-se a 5ª Vara de Família e Sucessões: cremos que as demais varas dessa especialidade, criadas com a recente mudança, seguirão esse norte. A argumentação dessa escola está principalmente na questão “fim social da lei” (socialidade, de Reale). É uma corrente mais preocupada com o aspecto da justiça e da eqüidade, mas está longe de ser um posicionamento técnico, pois o bom tecnicismo está exatamente em respeitar o princípio da indivisibilidade da herança (Art. 1.791 e parágrafo único). 2.4.2 Garantia da quota mínima Eis outra novidade, como prova de que o direito sucessório do cônjuge está de trajes novos, dos pés à cabeça. Não bastasse a promoção do cônjuge à pole position, sempre que ele concorrer com descendentes (é a regra), não poderá receber quota inferior a ¼ da herança, se os - 64 - descendentes forem comuns, ou seja, descenderem tanto do de cujus quanto do cônjuge supérstite (Art. 1.832, parte final). Para ter direito a essa garantia, exige-se requisito único: ser ascendente dos herdeiros com quem concorre. 2.4.2.1 A divergência Questão que não quer calar: se a prole é parcialmente comum (chamada filiação híbrida)? Ou seja, quando João se casou com Maria, esta já possuía um filho. João e Maria tiveram 8 filhos, frutos do amor comum. Logo, Maria possui 9 filhos. Se Maria vem a óbito, João concorre na sua sucessão com direito à garantia da quota mínima? 1ª escola - entendem que há direito à quota mínima (reserva de ¼), ainda que a prole seja híbrida) - Francisco José Cahali; - Sílvio de Salvo Venosa; - José Fernando Simão. 2ª escola – entendem que a prole híbrida afasta a garantia (escola majoritária): - Caio Mario da Silva Pereira; - Guilherme Calmon Nogueira da Gama; - Gustavo Rene Nicolau; - Inacio de Carvalho Neto; - Maria Berenice; - Maria Helena Diniz; - Rodrigo da Cunha Pereira; - Zeno Veloso; - Carlos Roberto Gonçalves; - 65 - - Christiano Cassettari; - Fabrício Zamprogna Matiello; - Giselda Maria Fernandes Novaes hironaka; - Carlos Roberto Gonçalves. A essa escola soma-se nossa singela opinião. Entendemos que, no caso de prole híbrida, entre duas interpretações possíveis (conceder ou não a quota mínima ao cônjuge), deve ser negada em prol dos descendentes, que têm prioridade máxima na ordem vocacional. E mais: o senso de justiça também pede por isso. 3. Hipóteses e propriedades: cônjuge em concurso com descendentes As hipóteses serão apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando conjuntamente com a turma. 3.1 Hipóteses28 (em grau crescente de dificuldade; regime de separação convencional de bens): Cônjuge concorrendo com: 1ª) dois filhos (Art. 1.832, 1ª parte); 2ª) dois filhos, sendo um premoriente, onde este, por sua vez, deixou 2 filhos (netos do de cujus) – Art. 1.832, 1ª parte e Art. 1.851 e s. 28 Sugerimos ao acadêmico que construa as propriedades (representações esquemáticas) no verso. - 66 - 3ª) três filhos (Art. 1.832, 1ª parte); 4ª) quatro filhos, sendo 3 comuns (Art. 1.832, 1ª parte); 5ª) cinco filhos, todos comuns (Art. 1.832, parte final); 6ª) três filhos comuns, renunciantes. Cada um destes possui 3 filhos (netos do autor da herança) – Art. 1.832, parte final e Art. 1.811. 4. Cônjuge em concurso com ascendentes O cônjuge concorre com os ascendentes, independente do critério regime
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