Alexandre Mazza Manual de Direito Administrativo

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Alexandre Mazza – Manual de Direito Administrativo
AGENTES PÚBLICOS
O nome “agente público” é a designação mais genérica possível para fazer referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado. 
Todas as atividades do Estado são efetivamente exercidas pelas pessoas físicas lotadas nos diversos órgãos e entidades governamentais, nas três esferas de Governo (União, Estados, DF e Municípios), nos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). São os chamados agentes públicos.
O Estado é uma pessoa jurídica, e sua atuação depende da atuação material de um indivíduo. Segundo a teoria do órgão, a vontade estatal é manifestada por meio dos agentes públicos, cuja atuação é imputada ao Estado.
Celso Antônio Bandeira de Mello divide os agentes públicos em: agentes políticos; servidores estatais (abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de direito privado); e particulares em atuação colaboradora com o poder público.
Para José Santos Carvalho Filho, os servidores podem ser civis e militares; comuns e especiais (na categoria de servidores especiais, o autor inclui os magistrados e os membros do Ministério Público); estatutários, trabalhistas e temporários.
Já para Marçal Justen Filho, o gênero é agente estatal. Estes podem manter vínculo de direito público ou de direito privado. Os que mantêm vínculo de direito público podem ser políticos ou não políticos, podendo estes últimos ainda se dividir em civis e militares.
Art. 1º - Lei 12.016/2009 (MS) e artigo 2º da Lei 8.429/92 (LIA)
Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
O agente público possui vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário ou sem remuneração.
Artigos 37 a 41 da Constituição Federal
CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO
No âmbito da Administração Pública, os agentes públicos ocupam cargos ou empregos ou exercem função.
Cargo público é o lugar ou posição jurídica a ser ocupado pelo agente na estrutura da Administração. Quando um indivíduo é aprovado no concurso da Receita Federal, por exemplo, ele passa a ocupar um dos respectivos cargos do órgão, como o cargo de Auditor-Fiscal ou o de Analista Tributário.
A Lei 8.112/1990 assim estabelece o conceito de cargo público:
Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
A todo cargo são atribuídas uma série de responsabilidades ou funções públicas. Porém, veremos que nem toda função corresponde a um cargo (ex: funções exercidas por servidores temporários).
A existência do cargo público remete à adoção de regime jurídico estatutário, vale dizer, a relação jurídica entre o agente e o Estado é definida diretamente por uma lei, de que seriam exemplos os servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, os magistrados regidos pela LC 35/1979 e os membros do Ministério Público regidos pela LC 75/1993.
Já a função pública constitui o conjunto de atribuições às quais não necessariamente corresponde um cargo ou emprego. Trata-se, portanto, de um conceito residual. Na Constituição Federal, abrange apenas duas situações:
i. as funções exercidas por servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX);
ii. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração (art. 37, V).
Agentes Públicos (gênero) 
Espécies: 
a) Agentes políticos;
b) Ocupantes de cargo em comissão;
c) Contratados temporários; 
d) Agentes militares;
e) Servidores públicos estatutários;
f) Empregados públicos;
g) Particulares em colaboração com a administração (agentes honoríficos)
a) Agentes Políticos
Função pública (múnus público) de alta direção do Estado
Ingresso, em regra, eleições – mandato fixo. Exceção: Ministros e Secretários
Vinculo institucional e estatutário
b) Ocupantes de Cargos em comissão
Popularmente- cargos de confiança – Direção / Chefia / Assessoramento
37, V 
Regime Jurídico – estatutos
União – Lei 8112/1990 parte
Livre nomeação e exoneração – desnecessidade de concurso – exoneração “ad nutum”.
Função de Confiança é diferente de Cargo em Comissão – Aquela só para servidores efetivos, exclusivamente.
c) Contratados Temporários – art. 37, IX – necessidade temporária de excepcional interesse público. – Lei Federal 8.745/93
Prévio processo seletivo, se possível.
d) Agentes Militares
Categoria a parte – Hierarquia e disciplina
Relação estatutária diversa da dos servidores civis.
e) Servidores públicos estatutários
Regime comum
No âmbito Federal Lei 8112/1990
Concurso – ocupar cargo público – detentor – reintegração de posse
Vinculo estatutário – não contratual
Como não se trata de vinculação contratual, pode haver alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários. Entretanto, não podem ferir direitos adquiridos. 
RE 563965 - I - Não há direito adquirido a regime jurídico, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos; II - A Lei complementar 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, consequentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração.
Estabilidade – após estágio probatório 41 CF
Regime mais vantajoso e protetivo.
Perda do Cargo 41 § 1º e 169 CF
Cargo efetivo – que se adquire mediante Concurso Público
Direitos aplicáveis decorrente da CF – artigo 39 § 3º
Cargos Públicos Vitalícios – Magistrados, membros do Ministério Público e membros Tribunais de Contas.
Vitaliciedade – Sentença judicial transitada em julgado.
Estágio probatório 2 anos. E não 3 como os servidores em geral.
f) Empregados Públicos
Vinculação Contratual – regime privado com derrogações.
CLT celetistas
Menos protetivo
Pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta
Funções mais subalternas em pessoas de Direito Público. 
Art. 39 – STF ADI 2135/4 liminar suspendendo norma.
Não tem estabilidade.
Demissão motivada após regular processo administrativo, observado contraditório e ampla defesa.
Ingresso mediante concurso público.
Demissão imotivada – incompatível com os princípios administrativos da obrigatória motivação, impessoalidade, finalidade, legalidade e moralidade.
Não é exclusivamente privado o regime aplicável, sofrendo influência de normas públicas.
g) Particulares em colaboração com a administração (agentes honoríficos)
Em regra, sem vinculação permanente e remunerada com o Estado.
- requisitados de serviço – conscritos, mesários;
- gestores de negócios públicos – particulares que assumem espontaneamente tarefas públicas. Ex: bombeiro, onde não haja.
- Delegado de função ou ofício público.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS.
Art. 37, XVI
De regra há proibição de acumulação.
Rol taxativo onde a acumulação é possível
Compatibilidade de horárioe limite máximo de dois cargos.
- dois de professor
- um de professor com outro técnico ou científico
- Dois privativos de profissionais da saúde.
- um de vereador com cargo, emprego ou função pública
- Magistrado com magistério – (95, parágrafo único, I)
- Membro MP com magistério art. 128, § 5, II, d.
Também atende a administração indireta
Afora as categorias anteriormente apresentadas, a doutrina costuma dar destaque aos agentes de fato, isto é, aqueles que se investem da função pública de forma emergencial ou irregular. A nomenclatura “agentes de fato” é empregada justamente para distingui-los dos “agentes de direito”5.
Os agentes de fato podem ser classificados em necessários e putativos. Os necessários exercem a função em razão de situações excepcionais, como, por exemplo, alguém que preste auxílio durante calamidades públicas, atuando como se fosse um “bombeiro militar”. Já os putativos são os que têm aparência de agente público, sem o ser de direito. É o caso de um servidor sem curso superior que pratica inúmeros atos de administração em cargo que possui como requisito para investidura o curso superior.
Em regra, os atos produzidos pelos agentes de fato são válidos, pois, apesar de a sua investidura ter sido irregular, tudo levaria a crer que seriam agentes públicos. Trata-se da chamada teoria da aparência, pela qual os atos dos agentes de fato devem ser convalidados, pois, aparentemente, na visão de terceiros de boa-fé, seriam agentes públicos de direito.
Cumpre registrar que, embora a investidura seja irregular, os agentes putativos trabalharam em suas funções, e, por isso, não há que se falar de devolução da remuneração que receberam como retribuição pecuniária; de outra forma, a Administração se beneficiaria de enriquecimento sem causa.
Exercício de fixação
1. (Cespe – MDIC 2014) Os particulares, ao colaborarem com o poder público, ainda que em caráter episódico, como os jurados do tribunal do júri e os mesários durante as eleições, são considerados agentes públicos.
2. (Cespe – MDIC 2014) Com a promulgação da CF, foram extintos os denominados cargos vitalícios, tendo sido resguardado, entretanto, o direito adquirido daqueles que ocupavam esse tipo de cargo à época da promulgação da CF.
Comentário: O quesito está errado. Conforme a Constituição Federal, são 
3. (Cespe – TRE/MS 2013) Os chamados cargos vitalícios, previstos pela Constituição anterior à ora vigente, não mais subsistem. Atualmente, apenas existem os chamados cargos efetivos e cargos em comissão, também denominados na prática de cargo de confiança.
4. (Cespe – MPU 2013) Os ministros de Estado são considerados agentes políticos, dado que integram os mais altos escalões do poder público.
5. (Cespe – CNJ 2013) Considere que determinado cidadão tenha sido convocado como mesário em um pleito eleitoral. Nessa situação hipotética, no exercício de suas atribuições, ele deve ser considerado agente político e, para fins penais, funcionário público.
6. (Cespe – TRE/MS 2013) Considera-se agente público aquele que exerce, mesmo que transitoriamente, cargo, emprego ou função pública, sempre mediante remuneração pelo serviço prestado.
7. (Cespe – TRE/MS 2013) É possível que um indivíduo, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, execute uma função pública em nome do Estado.
8.(Cespe – PM/CE 2014) O cargo público, cujo provimento se dá em caráter efetivo ou em comissão, só pode ser criado por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos.
9.(Cespe – TRE/MS 2013) Servidor público estatutário é aquele submetido a um diploma legal específico e que ocupa cargo público da administração direta e indireta, como autarquias, fundações e empresas públicas.
10.(Cespe – MIN 2013) Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, não existem cargos públicos, mas somente empregos públicos.
11.(Cespe – Ministério da Justiça 2013) A criação de cargos públicos é competência do Congresso Nacional, que a exara por meio de lei. No entanto, a iniciativa desse tipo de lei é privativa do presidente da República.
12.(Cespe – TRE/MS 2013) Os litígios que envolvam os servidores públicos estatutários e celetistas devem ser dirimidos na Justiça do Trabalho, especializada em dirimir conflitos entre trabalhadores e empregadores.
13.(Cespe – MPTCE/PB 2014) O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, mas não exime a entidade beneficiária desse serviço da obrigação de natureza previdenciária.