FREITAS, DOUGLAS P Alienação Parental - Comentários a Lei 12 318 2010 - livro

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A Síndrome da Alienação Parental, infelizmente, não é nova, tanto no campo médico como no jurídico. A doutrina e, na esteira, a jurisprudência já identificavam essa doença e, com parcos recursos, mas forçosos estudos hermenêuticos, construíam algumas soluções jurídicas para saná-la ou, pelo menos, minorá-la nas lides familistas em que se constatava sua presença.
Lamentavelmente, muitos profissionais não sabiam como lidar com a presença da Síndrome da Alienação Parental nos litígios em que estavam envolvidos, ora não a identificando, por vezes não obtendo a tutela necessária para resolver a situação.
Com o advento da Lei 12.318, publicada em 27.08.2010, no Diário Oficial, e sancionada no dia anterior, alguns novos instrumentais foram apresentados e, por isso, essa realidade tende a mudar.
A referida lei, que tutela especificamente a síndrome, chamando-a apenas de “Alienação Parental”, a conceitua como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este” (art. 2.º).
De forma didática, a redação da Lei da Alienação Parental elenca alguns exemplos de identificação da síndrome: “I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II – dificultar o exercício da autoridade parental; III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós” (art. 2.º, parágrafo único).
Infelizmente, essas condutas são comuns nas lides familistas, que são tratadas como declarações de guerra, como já asseverava um dos maiores doutrinadores de nosso país e presidente nacional do IBDFAM, Dr. Rodrigo da Cunha Pereira.
A motivação pessoal na abordagem desse tema é resultado de minha atuação exclusiva na área familiar, especialmente em dois casos muito emblemáticos: o primeiro, em favor de meu irmão, e o segundo, para meu assessor, também colega advogado.
No ano de 2010, dois meses antes do advento da Lei da Alienação Parental, após dois anos de árduo trabalho, obtivemos uma decisão judicial que permitiu reaver o contato entre o meu cliente (assessor e colega advogado) e o seu filho, há quase três anos tolhidos da convivência um do outro por uma grave e falsa denúncia promovida pela genitora. Essa vitória se deu pela atuação em conjunto e pela “fibra” de excelentes e sensíveis profissionais do judiciário e da psicologia, e de um incansável pai de uma criança alienada por outro parente, que, sem medir esforços, lutou para reavê-la.
Essa experiência feliz, por conta do resultado, foi, no entanto, muito traumática em minha profissão, pois tive que vislumbrar de perto a tristeza dos reflexos que a conduta alienatória causa no alienado, e com o advento desta lei tenho certeza de que casos como este poderão ser mais bem resolvidos, embora não de forma menos árdua.
O dia 27 de agosto (dia seguinte à sanção presidencial e data da publicação da norma no Diário Oficial) jamais me será esquecido, não apenas por conta dessa novidade legislativa, mas por ser o dia em que meu irmão mais velho, infelizmente, nos deixou, após uma longa luta contra o câncer.
No caso dele, houve também a prática da alienação parental, sofrida por um de seus quatro filhos, como já citado, mas que, infelizmente, pela sua partida tão breve, não pôde ter a felicidade da reconciliação obtida na outra lide.
A alienação parental é, por esses e muitos outros motivos, uma discussão que transcende o debate jurídico puro e simples, alcançando verdadeiro mal sociofamiliar que precisa ser extirpado, e, na impossibilidade, por falta da maturidade do genitor alienante, hão de ser aplicadas as medidas trazidas nesta nova lei, para que pais, assim como o meu assessor, não percam três anos de convívio com seu filho ou, como meu irmão e meu sobrinho alienado, não se separem definitivamente pelas tragédias da vida, deixando de conviver nos últimos anos de suas vidas por conta de uma postura alienadora.
Acredito que, quando a alienação parental surge, não quer dizer necessariamente que haja falta ou excesso de amor por parte do genitor alienante em relação ao menor. É possível haver uma alienação parental recíproca, em que ambos os genitores são alienantes. Nos dois casos a maior vítima é o menor alienado.
A solução para a alienação parental é o amor... e quando os genitores não conseguiam administrar suas frustrações e angústias, permitindo o bloqueio da amplitude deste nobre sentimento, poucos recursos cabiam ao Judiciário. A Lei 12.318/2010, que regulamenta a alienação parental, agora apresenta importantes instrumentos para mudar essa triste realidade, que parece não ter solução.
Mas não há que desistir, pois, como já cantava Raul, um sonho que se sonha só, é só um sonho, mas o sonho que se sonha junto, é realidade...
Portanto, eis uma legislação justa e boa que precisa ser divulgada, e, sem dúvida, esta é (e será) a missão desta obra!
Boa leitura e seja feliz!
Douglas Phillips Freitas
Florianópolis – Santa Catarina
www.douglasfreitas.adv.br
O advogado e professor Douglas Phillips Freitas, Presidente do IBDFAM do Estado de Santa Catarina, lança mais uma obra sobre a recente Lei da Alienação Parental (Lei 12.318, de agosto de 2010). A primeira edição foi escrita em coautoria com a advogada Graciela Pellizzaro, estudiosa da matéria naquele Estado. Na linha dos seus outros estudos, o autor preocupou-se em abordar as principais questões controvertidas relativas ao tema, contando com o belo trabalho de pesquisa realizado por sua colaboradora. Teoria e prática estão em simbiose, como muitos esperam nos livros jurídicos. A obra está dividida em cinco partes. Na primeira, procurou-se desvendar o conceito de alienação parental em uma visão psicojurídica. Na segunda, foram comentados especificamente a nova lei, levando em conta o texto sancionado, e os dispositivos que foram vetados. A terceira parte enfoca a perícia multidisciplinar, trazendo um conteúdo processual que muito interessa aos aplicadores do Direito em geral. Ato contínuo, a sua quarta parte mergulha nas entrâncias das formas de guarda, notadamente na estrutura da guarda compartilhada, que, segundo os autores, pode contribuir para a diminuição efetiva da incidência da alienação parental. O último capítulo do estudo – diga-se de passagem, o mais interessante de todos – tem por objeto a responsabilidade civil que surge em decorrência da alienação parental, assunto dos mais destacados na atualidade do Direito de Família. Por uma rápida passagem pela organização dos capítulos e pelo conteúdo da obra, recomendo a sua leitura e o seu estudo, eis que a problemática da alienação parental é das mais relevantes na contemporaneidade jurídica. A obra merece elogios por não perder de vista a visão multicultural do direito, o que muitas vezes é esquecido pelos doutrinadores. S
ão Paulo, setembro de 2010. 
Flávio Tartuce Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC-SP. Professor e palestrante em cursos e seminários jurídicos. Advogado e consultor jurídico em São Paulo.
LISTA DE SIGLAS
1.SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
1.1O que é “Síndrome de Alienação Parental”
1.1.1Registros históricos
1.1.2Conceito
1.1.3Características (sintomas)
1.1.4“Gatilho”da alienação parental
1.1.5Indicadores de Alienação Parental
1.2O lado negro da alienação parental: cuidado aos operadores
1.3Alienação parental bilateral
1.4Alienação parental judicial
1.5Alienação parental decorrente da Lei Maria da Penha
1.6Direito penal familista
2.COMENTÁRIOS À LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL
2.1Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010
2.1.1Texto sancionado
2.1.2Texto vetado
2.2Comentários
3.PERÍCIA MULTIDISCIPLINAR
3.1Regras da perícia multidisciplinar
3.1.1Da nomenclatura – perícia multidisciplinar
3.2Auxiliares permanentes e eventuais
3.3Da perícia judicial
3.3.1Do perito e da perícia
3.4Do procedimento
3.4.1Da nomeação do perito
3.4.2Dos honorários
3.4.3Dos assistentes técnicos
3.4.4Da inquirição pelo juiz, dos quesitos suplementares e da nova perícia
3.4.5Da publicidade
3.5Anulação dos atos quando não há aplicação das regras da perícia
3.6A diferenciação dos instrumentais
3.7Perícia multidisciplinar – um compromisso ético e social
3.8Código de Ética do perito
3.9Sigilo profissional e perícia
4.INFLUÊNCIA DA PERÍCIA MULTIDISCIPLINAR NAS DECISÕES JUDICIAIS
4.1Da decisão judicial e seu fundamento
4.2Da perícia multidisciplinar como fundamento
4.2.1Decisões judiciais
4.2.2Recursos
4.2.2.1Agravo de instrumento
4.2.2.2Apelação
5.PERÍCIA MULTIDISCIPLINAR NOS CASOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL
5.1Convencimento do magistrado
5.2Atuação do perito multidisciplinar: delimitação de campo
5.2.1Perito social
5.2.2Perito psicológico
5.2.3Outros peritos
5.2.4Quadro de perícias multidisciplinares em relação ao objeto
6.GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE REDUÇÃO DA INCIDÊNCIA DE SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
6.1Poder familiar e seu exercício
6.1.1Do pátrio poder
6.1.2Do exercício do poder familiar
6.2Da guarda e suas modalidades
6.2.1Do “mátrio poder”
6.2.2Da guarda compartilhada (e sua diferença da alternada)
6.2.2.1Guarda alternada como espécie da unilateral
6.2.2.2Guarda alternada como espécie da compartilhada
6.2.3Da visita ao convívio
6.3Da modificação do domicílio e ampliação da convivência quando há alienação parental
7.RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA ALIENAÇÃO PARENTAL
7.1Abuso afetivo
7.1.1A responsabilidade decorrente do poder familiar
7.1.1.1Do “abandono afetivo”: dano moral pelo desamor
7.1.2Do “abuso afetivo”: dano moral decorrente de alienação parental
7.2Jurisprudência vinculada
8.TRATAMENTO COMPULSÓRIO DE PAIS
8.1Da integral proteção da criança e do adolescente
8.2Da prática de medidas alternativas
8.3Da nomeação do perito
8.4Experiência prática aplicada: relato
8.5Modelo da ação de tratamento compulsório dos pais
9.CONTRIBUIÇÕES – ARTIGOS DE JURISTAS COMPLEMENTARES À OBRA
9.1.Mentiras infantis
9.1.1.Um cuidado... não uma regra
9.1.2.Mentiras infantis
9.2.Reflexões sobre alienação parental e a escala de indicadores legais de alienação parental
1.Primeira reflexão
2.Segunda reflexão
3.Terceira reflexão
4.Escala de indicadores legais de alienação parental
4.1.Princípios gerais de orientação vinculados à escala de indicadores legais de alienação parental
4.1.1.Princípios legais e processuais
4.1.2.Princípios deontológicos
4.2.Embasamento para Elaboração da Escala
4.3.Descrição das Variáveis
4.4.Considerações sobre a Escala de Indicadores Legais de Alienação Parental
4.5.Os possíveis resultados obtidos pela Escala
4.6.Responsabilidade sobre os Resultados
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANEXOS
SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
1.1O QUE É “SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL”
1.1.1Registros históricos
Um dos primeiros profissionais a identificar a Síndrome de Alienação Parental (SAP) foi o professor especialista do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia e perito judicial, Richard Gardner, em 1985, que se interessou pelos sintomas que as crianças desenvolviam nos divórcios litigiosos, publicando um artigo sobre as tendências atuais em litígios de divórcios e guarda.
Considerado um dos maiores especialistas mundiais nos temas de separação e divórcio, Gardner observou que, na disputa judicial, os genitores deixavam muito claro em suas ações que tinham como único objetivo a luta incessante para ver o ex-cônjuge afastado dos filhos, fazendo muitas vezes uma verdadeira lavagem cerebral na mente das crianças.
Na esteira desse pioneiro trabalho, houve uma convergência de trabalhos realizados por outros profissionais que, em suas pesquisas, também identificaram tais sintomas, mas os nomearam de forma diferente.
Blush e Ross, baseados em experiências profissionais também como peritos em tribunais de família, traçaram um perfil dos pais separados, observando que as falsas acusações de abuso sexual e distanciamento de um dos genitores dos filhos também eram causas de alienação, chegando a ser definida como Síndrome de SAID – Alegações Sexuais no Divórcio, em que o genitor conta uma história para a criança sobre ela ter sofrido um falso abuso sexual acusando o outro genitor.
Nomenclatura paralela dada foi a de Síndrome da Mãe Maliciosa, associada diretamente ao divórcio, quando a mãe impõe um castigo da mulher contra o ex-marido, interferindo ou mesmo impedindo o regime de visitas e acesso às crianças.
Outros estudiosos, a fim de aprofundar o tema, resumiram que, além da Síndrome da Mãe Maliciosa, um dos ramos de estudo da Síndrome da Alienação Parental está na Síndrome da Interferência Grave, que é “a postura do progenitor que se nega ao regime de visitação ou acesso às crianças motivado por ressentimento pelo ex-cônjuge, tal ressentimento pode ir desde a mágoa da separação ou pela falta de pagamento de pensão alimentícia”.1
Alguns, ainda, a denominaram como Síndrome de Medeia, em que os pais separados adotam a imagem dos filhos como a extensão deles mesmos. É comum nestes casos estudados por especialistas que, durante a investigação, venha a se descobrir que as crianças que se recusavam a ter contato com um dos seus genitores sejam vítimas de tais síndromes.
Alguns detalharam mais especificamente certos sintomas, mas todos os autores, psiquiatras e psicólogos neste período apresentavam, na verdade, definições diferentes para o que Gardner chamou de Síndrome de Alienação Parental, em virtude de ter a mesma forma de ação e a mesma reação psicológica nas crianças vitimizadas. Esse neologismo foi o que “vingou”, chegando esse termo ao Brasil por meio de pesquisas de profissionais vinculados ao desenvolvimento infantil e ao direito de família.
Assim como contribuiu grandemente para o projeto e divulgação da Guarda Compartilhada, a Associação de Pais e Mães Separados (Apase) repetiu o feito no projeto e processo legislativo da Lei da Alienação Parental. Em texto obtido no site da Apase há o seguinte relato:
“Atualmente, como foi a Aids há 20 anos atrás, a Síndrome de Alienação Parental (PAS/SAP) é um mal não conhecido pela maioria daqueles que trabalham na área de âmbito judicial de nosso país, e sobre a qual não existe quase nenhuma informação disponível para os profissionais ‘paralegais’ como psicólogos sociais, médicos e assistentes sociais que devem participar do trabalho envolvido. No entanto, este mal atinge milhares de crianças, todo ano, e é responsável por um número desconhecido de patologias entre essas crianças”.2
Ainda no cenário internacional, a explosão de pesquisas sobre a Síndrome de Alienação Parental formou uma consciência social nos Estados Unidos, entre outros Estados norte-americanos, que passaram a reconhecer, em seus tribunais, os danos psicológicos causados aos filhos por meio da Síndrome de Alienação Parental. Nos Estados da Califórnia e da Pensilvânia, em seu regramento punitivo, há a advertência de que, se o possuidor da guarda legal da criança impede, com a intenção maliciosa, o outro genitor de exercer o direito de visita é castigado com prisão máxima de um ano e multa, além de penas alternativas (entre outras restritivas de direito, como suspensão ou supressão da carteira de motorista). No Estado do Texas, o genitor alienador, por ter provocado intencionalmente o desequilíbrio emocional da criança e por ter procedido de maneira imprudente, pode ser inquirido pelotribunal, como punição mais severa que nos anteriormente citados.
Na Europa, no país da Espanha mais precisamente, diversos julgados mencionam a Síndrome de Alienação Parental como forma direta de agressão psicológica às crianças nos casos de divórcio, entretanto está apenas começando a considerar como um problema grave, diferente do México, que incluiu na última reforma do Código Civil dispositivos sobre a Síndrome da Alienação Parental.
Em 2002, em Frankfurt na Alemanha, foi realizada a Conferência Internacional sobre a Síndrome de Alienação Parental, reunindo profissionais de diversas áreas, entre eles psicólogos, psicoterapeutas, psiquiatras infantis, juízes, peritos, assistentes sociais, pedagogos, médicos generalistas e psiquiatras, destacando a presença de pais e filhos que sofreram a alienação.
Já no Brasil, a divulgação da Síndrome de Alienação Parental passou a ter maior atenção do Poder Judiciário por volta de 2003, quando surgiram as primeiras decisões reconhecendo este fenômeno, infelizmente muito mais antigo nas lides familistas. Esta percepção começou a tomar corpo por conta da maior participação das equipes interdisciplinares nos processos familistas e por conta de pesquisas e divulgações realizadas por institutos como a APASE – Associação dos Pais e Mães Separados, IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, entre outros. Não tardou para que o resultado desse e de outros trabalhos e pesquisas fossem difundidos entre os demais profissionais atuantes no Direito de Família e nas áreas interdisciplinares correlatas.
1.1.2Conceito
O conceito legal da Síndrome de Alienação Parental é disposto no art. 2.º da Lei 12.318, de 2010, no qual é definido:
“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.
Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real.
A jurista e vice-presidente do IBDFAM Nacional, e uma das maiores estudiosas do tema, Maria Berenice Dias, leciona que a Síndrome de Alienação Parental pode ser chamada de implantação de falsas memórias, pois o alienador passa a incutir no filho falsas ideias sobre o outro genitor, implantando por definitivo as falsas memórias.3
1.1.3Características (sintomas)
A Lei da Alienação Parental exemplifica alguns sintomas da síndrome:
“Art. 2.º [...] Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II – dificultar o exercício da autoridade parental; III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”.
A conduta do alienador, por vezes, é intencional, mas muitas vezes sequer é por ele percebida (visto que se trata de uma má interpretação e direcionamento equivocado das frustrações decorrentes do rompimento afetivo com o outro genitor – alienado –, entre outras causas associadas).
Esta conduta, intencional ou não, desencadeia uma campanha de modificação nas emoções do alienador e da criança, na sequência, que faz esta produzir um sistema de cumplicidade e compreensão da conduta do alienante, ora justificando, ora praticando (a criança) atos que visam a aprovação do alienante que joga e chantageia sentimentalmente o menor, com expressões do tipo: “você não quer ver a mãe triste, né?”, entre outras.
Em todas as fases do processo alienante, temos vários fatores que podem predispor à Síndrome de Alienação Parental, como é o caso da relação que o genitor tem com a criança. O alienador trata de fazer com que ela seja seu psicólogo particular, desabafando e lamentando as decepções da sua vida, cujas consequências são trágicas para a criança, que começa desde ir mal na escola até a agredir outras pessoas sem motivos aparentes.4
Segundo Andréia Calçada, o genitor alienador é tido como um produto do sistema ilusório, onde todo seu ver se orienta para a destruição da relação dos filhos com o outro genitor. Em sua deturpada visão, o controle total dos seus filhos é uma questão de vida ou morte. O genitor alienador não é capaz de individualizar, de reconhecer em seus filhos seres humanos separados de si. Muitas vezes, é um sociopata, sem consciência moral. É incapaz de ver a situação de outro ângulo que não o seu, especialmente sob o ângulo dos filhos. Não distingue a diferença entre dizer a verdade e mentir.5
Assim como a bondade e a criatividade, a torpeza humana não possui limites conhecidos. Portanto, todos os exemplos aqui trazidos são amostras do que realmente ocorre ou que poderá ocorrer como elementos identificadores da Alienação Parental.
Maria Pisano Motta apresenta outros exemplos de Alienação Parental:
“É a recusa de passar as chamadas telefônicas; a passar a programação de atividades com o filho para que o outro genitor não exerça o seu direito de visita; apresentação do novo cônjuge ao filho como seu novo pai ou mãe; denegrir a imagem do outro genitor; não prestar informações ao outro genitor acerca do desenvolvimento social do filho; envolver pessoas próximas na lavagem cerebral dos filhos; tomar decisões importantes a respeito dos filhos sem consultar o outro genitor; sair de férias sem os filhos e deixá-los com outras pessoas que não o outro genitor, ainda que este esteja disponível e queira cuidar do filho; ameaçar o filho para que não se comunique com o outro genitor”.6
Em processo no qual tivemos o prazer de acompanhar a atuação do psicólogo Evandro Luiz da Silva,7 de Santa Catarina, um dos maiores especialistas no assunto, ao exercer cargo de assistente técnico, além de rechaçar a perícia judicial realizada (que não fora feita por psicólogo especializado em casos de Alienação Parental, o que a Lei da Alienação Parental agora proíbe em seu art. 5.º), promoveu análise da conduta da genitora alienadora, dando parecer extremamente didático que coaduna com o atual texto da novel legislação, em específico com o rol de indícios da prática elencado no art. 2.º. É trecho do parecer (em que omito os nomes e número do processo):
“Os sintomas que XXX [filho das partes] apresenta são de uma criança abusada psicologicamente, que visivelmente sofre a síndrome da alienação parental. O discurso da mãe é de uma mãe alienante”.
“O discurso da XXX [genitora alienante] é carregado de rancor e sem sustentação, denunciando sempre que o conflito é dela com XXX [genitor alienado], porém, coloca o filho no meio.”
“Outra característica do alienante é retardar os estudos sociais e a perícia. A perícia foi determinada, porém a XXX [genitora alienante] não depositou os honorários, e como relatou a Sra. Perita, foram alguns telefonemas,pedidos para parcelamentos etc. Após parcelar em oito vezes, a XXX [Genitora alienante] ainda não o depositou. Após o XXX [genitor alienado] solicitar a Juíza para que ele fizesse o depósito e após fazê-lo, a XXX [Genitora alienante] também o faz e em seguida pede a Perita para devolvê-lo. Decorreu cerca de seis meses da nomeação da Perita e do início das sessões.”
“Igualmente, característica do alienante é interromper a perícia, quando há a possibilidade de recuperar vínculos com pai e filho. Assim procedeu a XXX [Genitora alienante]. Após a primeira sessão do XXX [menor] com o pai, suspende a segunda sessão. O XXX [menor] está desenvolvendo a Síndrome da Alienação Parental”.
A falta de autocrítica e percepção do sofrimento alheio, bem como a conduta sinuosa são elementos próprios da sociopatia presente de forma muito clara na Alienação Parental.
Complementa a autora8 que:
“O sentimento do genitor alienador geralmente é de alegria sobre o derrotado genitor alienado, sem o sentimento de culpa pelo que causou, nem mesmo de dor por ter colocado o filho em uma situação emocionalmente difícil”.
O genitor alienador, com o passar do tempo, pode se apresentar com uma personalidade agressiva, bem diferente do genitor alienado, que geralmente não tem um padrão hostil. Entretanto, o alienado pode vir a perder o controle como consequência da dor causada pela campanha difamatória e pelo afastamento dos filhos, causando frustração compreensível (mas que é utilizada pelo alienador como justificativa de seus atos de alienação, e não como consequência).
Quando sua campanha denegritória não surte o efeito desejado nas crianças, o genitor alienador fica extremamente triste e inconsolável, uma vez que houve uma convicção de vingança e um doutrinamento para que as crianças passassem a odiar o outro genitor.
Aguilar Cuenca,9 ao estudar o perfil do genitor alienador, conclui que este geralmente demonstra uma grande impulsividade e baixa autoestima, medo de abandono repetitivo, esperando sempre que os filhos estejam dispostos a satisfazer as suas necessidades, variando as expressões em exaltação e cruel ataque. Esta fase é a mais grave.
O genitor alienador pode até desinteressar-se pelo filho e fazer da luta pela guarda apenas um instrumento de poder e controle, e não um desejo de afeto e cuidado.
Infelizmente, “os filhos são cruelmente penalizados pela imaturidade dos pais quando estes não sabem separar a morte conjugal da vida parental, atrelando o modo de viver dos filhos ao tipo de relação que eles, pais, conseguirão estabelecer entre si, pós-ruptura”.10
1.1.4“Gatilho” da alienação parental
A prática da alienação parental comumente está associada a uma modificação do status quo familiar, quer pelo casamento do genitor, uma nova namorada ou namorado, o ingresso de ação revisional de alimentos ou o período de convivência.
Enfim, a modificação da situação em que se encontra o contexto familiar geralmente está associada ao início da prática da alienação parental ou a sua realização em um nível diferente do que vinha comumente se realizando.
Este dito “gatilho” é a forma mais aparente para a configuração da falsa denúncia, por exemplo.
1.1.5Indicadores de Alienação Parental
Embora não seja uma ciência exata, a Psicologia, a Psicanálise e demais áreas afins buscam, na interdisciplinaridade com o Direito, a construção dos indícios identificadores da alienação parental no fito de auxiliar todos operadores envolvidos (juízes, promotores, advogados, peritos e partes) na identificação e gradação da alienação objeto da ação.
A importância de tal análise consiste na identificação de existência ou não da alienação parental e na maior precisão nos atos de coibição e diminuição dos efeitos da alienação parental, ou seja, quais ferramentas mais efetivas a serem utilizadas nas lides familistas (ampliação ou diminuição do período de convivência, modificação de domicílio, exercício de guarda por terceiros, tratamento compulsório de pais, entre outras).
Um trabalho que merece destaque é aquele cocoordenado pela professora Fernanda Molinari, que segue no capítulo final deste livro.
Por meio do site: www.escalade alienacaoparental.com, pode-se realizar o preenchimento de um questionário, cujo resultado – contemplando a presença ou ausência de Indicadores Legais de Alienação Parental, com base nas respostas que foram fornecidas – será encaminhado para o e-mail cadastrado.
Nos termos da referida jurista, a Escala de Indicadores Legais de Alienação Parental contempla a possibilidade de oferecer uma qualificação de acordo com os critérios de intensidade em leve, moderado ou severo, ordenando a incidência das respostas de acordo com os casos exemplificativos contemplados pela Lei Brasiliera 12.318/2010, ilustrada a seguir:
São conceitos da escala:
– Desqualificação: consiste na realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
– Dificultar a parentalidade: avalia a tendência do alienador em dificultar o exercício da autoridade parental do sujeito alienado;
– Obstrução do contato: verifica condutas do alienador que visem dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
– Obstaculização da convivência: refere-se à busca do alienador em obstaculizar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
– Omissão de informações: diz respeito à tendência do alienador em omitir deliberadamente ao genitor alienado informações pessoais relevantes sobre a criança ou o adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
– Realização de falsa denúncia: verifica a intenção do alienador em apresentar falsa denúncia contra genitor alienado, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou o adolescente;
– Mudança domiciliar: consiste na mudança domiciliar do alienador para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou do adolescente com o genitor alienado, com familiares deste ou com avós.
Esta, entre outras ferramentas, é imprescindível na consolidação do combate à alienação parental. Maior aprofundamento do tema ao final do livro no artigo sobre o assunto.
1.2O LADO NEGRO DA ALIENAÇÃO PARENTAL: CUIDADO AOS OPERADORES
A Lei da Alienação Parental segue a linha adotada pela recente produção jurídica familista, que é a do reconhecimento da inabilidade dos operadores jurídicos em tratar todas as questões correlatas ao direito de família. Logo, a presença e atuação da equipe multidisciplinar torna-se cada vez mais salutar e imprescindível para a formação do convencimento do juiz e a resolução do litígio.
Com o advento da Lei da Alienação Parental, contudo, iniciou-se uma espécie de “caça às bruxas” às ditas, em geral, “mães alienadores”, tornando quase todos os pedidos de redução, suspensão ou adequação de direito de convivência como ato de alienação parental.
Ocorre que pais ou mães que não exercem a guarda de seus filhos, muitas vezes, sequer exercem seus direitos de convivência, e, por motivos que só a própria pessoa conhece, talvez um novo relacionamento, uma nova filiação ou um reencontro pessoal, tais pais ou mães passam a querer conviver com seus filhos há muito “abandonados”.
Nessa situação rotineira, quando levada ao judiciário, há, em favor de tais genitores, a fixação liminar, geralmente inaudita altera parte, do regime de visitas ou, quando já fixado, às vezes, ocorre a obtenção de uma liminar de busca e apreensão para cumpri-lo.
Em ambas as situações, muitas das vezes, o menor vê este genitor como um “estranho” e, sob a acusação de alienação parental, o genitor guardião fica com o encargo de provar que não realiza tal prática.
A estranheza, a frieza e até a apatia do relacionamento entre genitor e filho, em casos assim, são frutos, quase que exclusivamente por culpa daquele que não exercitou ao longo de anos, e até décadas, o direito de convivência com seu filho.
Não há dúvidas de que o passado não pode ser óbice para a modificação do presente ou do futuro, porém háque se compreender que as agruras dos tempos idos refletem na produção afetiva do hoje.
Nestes casos, não há alienação parental, há ausência paterna ou materna, o próprio genitor ausente alienou-se, sendo vítima de sua própria conduta, motivo pelo qual se torna justificável a postura do guardião em querer revogar, restringir ou modificar a liminar concedida, quer de regulamentação de visitas, quer de busca e apreensão, e, repise-se, tais atos não constituem alienação parental.
Outrossim, a linha entre a prática da alienação parental e o zelo de um guardião na tentativa de minorar o dano ao menor que se vê obrigado a conviver com um “estranho” é tênue, embora seja seu pai ou mãe e não deixe de ser uma pessoa diferente em sua rotina, e possa causar, dessa forma, restrições.
Por isso, e, também, para FIXAR a forma de RECONCILIAÇÃO FAMILIAR, progressiva, talvez acompanhada, há que ser ponderada e orientada por aquele que tem o estudo, a experiência, enfim, a perícia necessária para tanto: o psicólogo e os demais membros da equipe multidisciplinar disponibilizada ao juízo.
A Lei da Alienação Parental é um dos maiores avanços jurídicos familistas recentes, porém tem sido utilizada, por vezes, para prejudicar genitores que não praticam a alienação, mas querem que a reconciliação com pais e mães que se autoalienaram seja de forma não danosa aos filhos.
Esta advertência há que pairar sobre todos os operadores envolvidos nas lides familistas, para que excessos não sejam cometidos e interpretações equivocadas não gerem os danos que a Lei da Alienação Parental pretende evitar.
1.3ALIENAÇÃO PARENTAL BILATERAL
A prática da alienação parental, não raras vezes, é promovida por ambos os genitores, ou por aqueles que exercem a função de guarda do menor. Em situações dessa natureza, as soluções para resolução ou minoração dos efeitos da alienação parental tornam-se virtualmente impossíveis, pois todos os envolvidos exercem e sofrem os efeitos da alienação num ciclo infinito de ação e reação, prática e resposta, com prática de vingança recíproca, em que no meio disso tudo está aquele que deveria ser protegido.
Geralmente, crianças que sofrem alienação parental bilateral desenvolvem transtornos psicológicos severíssimos.
Nesses casos, as ferramentas apresentadas pelo direito e a simples fixação de períodos de convivência tornam-se inócuos, pois ambos os genitores praticam a alienação parental. É necessário tratamento dos pais.
A doutrinadora Lenita Pacheco Lemos Duarte assevera muito bem estas consequências em suas obras11 e, na sua palestra realizada no Congresso Luso Brasileiro de Alienação Parental, em Lisboa, no dia 29 de janeiro de 2015, sobre o tema: ALIENAÇÃO PARENTAL BILATERAL, admoesta a necessidade de terapia não só da criança, mas também dos pais e dos demais envolvidos, como no caso por ela indicado, havia o envolvimento e a prática alienatória, além do pai e da mãe, da avó.
Uma alternativa interessante, em situações como essa, bem como noutros casos em que se busca maior efetividade do combate à alienação parental, é a aplicação do instituto do Tratamento Compulsório de Pais.
O tema será melhor discutido nos capítulos finais desta obra.
1.4ALIENAÇÃO PARENTAL JUDICIAL
Sem dúvidas o tempo é “amigo” da alienação parental.
A Emenda Constitucional 45, da Reforma do Judiciário, trouxe uma regra legislativa que era apenas discutida na doutrina, a duração razoável do processo.
Ocorre que quanto é o tempo razoável para durar um processo, é o problema...
A Lei da Alienação Parental, como será discutido nos capítulos posteriores, regra em seu art. 5.°:
§ 3.º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Infelizmente esse prazo já não é praticado e, quando o é, geralmente é realizado de maneira extemporânea, pois se dá numa fase processual muito ulterior, na instrução, quando, principalmente nos casos de falsa acusação e abuso, dependendo da idade da criança, a realização da perícia deve ocorrer no início do processo, sob pena de perder o objeto a ser periciado, pois é sabido que a memória infantil exige a verificação mais breve possível do fato.
Ao contrário do que pugna a lei, os casos de alienação parental – sob a escusa da morosidade judiciária decorrente do volume de processos – não tem a prioridade que é exigida e isso causa enormes e irrecuperáveis danos aos envolvidos, pois ratifica de certa forma o ato do alienador e, prejudica ainda mais o genitor alienado que encontra-se desprovido da convivência com seu filho ou, injustamente diminuída pela conduta alienatória.
A alienação parental judicial, por assim dizer, é uma expressão utilizada para alguns casos infelizmente recorrentes no judiciário:
I – quando há demora processual, o que beneficia o alienador;
II – quando as medidas judiciais exacerbam de formalidade, destoando do fim prático que propõe a lei da alienação parental;
III – por ideologias injustificadas, ou práticas reiteradas, não há aplicação de institutos já legislados como a aplicação da guarda compartilhada compulsória da Lei 13.058/2014 ou as sanções previstas no art. 6.o da lei da alienação parental quando requeridas;
Estes, entre outros exemplos, denotam que a falta de varas especializadas, o elevado número de ações em curso, a pequena quantidade de servidores e assessores, a falta de pauta especial para audiências de conciliação, o reduzido ou inexistente número de peritos sociais e psicólogos vinculados ao juízo, bem como o tratamento das ações que envolvem alienação parental no mesmo patamar que os litígios patrimoniais, como num “script” processual e decisório, sem dúvidas tornam o judiciário corresponsável na alienação parental perpetrada pelas partes.
Infelizmente, há que se estender tal conceito aos advogados que, por motivos que fogem à ética profissional, incentivam a prática de medidas judiciais e auxiliam com orientações de práticas extrajudiciais a prática de condutas alienatórias.
1.5ALIENAÇÃO PARENTAL DECORRENTE DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei Maria da Penha foi e ainda é um grande avanço na proteção dos direitos das mulheres.
Há um equívoco, entretanto, na aplicação de tal norma e no direito de convivência entre pai e filhos.
Quando há o afastamento do lar por meio de medida protetiva imposta contra o genitor em benefício da genitora, o afastamento é, na verdade, da mulher e não necessariamente da casa ou dos filhos.
Salvo medidas protetivas em favor das crianças por acusação de abuso, por exemplo, não há qualquer impedimento que o genitor tenha contato com seus filhos, exceto pelo fato a prática do direito de convivência fica prejudicado pela impossibilidade de aproximação da mãe das crianças.
Por tal razão, em situações como esta, deve o magistrado da vara da família, sem analisar ou interferir na competência da vara criminal (ou mesmo da vara de família em ação de separação de corpos) que determinara a medida protetiva, fixar forma de convivência com os filhos a ponto de, tanto cumprir a ordem protetiva, como resguardar o direito de convivência. Algumas alternativas são: buscar e levar a criança na escola, com parentes ou vizinhos entre outras.
Se o genitor praticou a agressão deverá ser punido, porém, sob pena do bis in idem, não deve ser também apenado com o afastamento de seus filhos e vice-versa por conta do erro praticado com a mãe, porque, salvo risco aos menores, não pode ser o direito de convivência tolhido por prática diversa.
1.6DIREITO PENAL FAMILISTA
É importante, desde já, elucidar que nos casos de acusação, sendo falsas ou não, deve o magistrado tutelar como sendo verdadeiras e, nos casos em que comprovada a falsidade, praticar as sanções previstas na lei da alienação parental, além de a própria parte que sofrera a falsa acusação ingressar com ação indenizatória.
Tais situações serão discutidas nos capítulos a seguir.
Entretanto, agora é importante, para fins probatóriose de melhor defesa do genitor alienado, tecer algumas considerações que são indispensáveis à luz do tema proposto nesta obra.
Tanto nos casos de aplicação da Lei Maria da Penha como nos casos de Falsa Acusação de Abuso, os processos correrão nas varas criminais, mas o escopo da relação é familista e, não raras vezes, a “vítima” não é vítima”, mas se valeu de tais medidas para praticar a conduta alienatória.
A verdadeira vítima, nestes casos, está sendo tratada no judiciário como réu. É indispensável ao advogado familista a atuação em conjunto com o advogado criminalista – que cuidará do processo criminal –, ou a utilização, pelo advogado criminalista, dos fundamentos da alienação parental.
Como geralmente fogem ao conhecimento dos advogados criminalistas as nuances da produção probatória no direito de família, em especial na condução das perícias sociais e psicológicas, geralmente é na atuação conjunta entre advogado familista e criminalista que se apresenta a melhor defesa daquele que alega falsa acusação.
Mesma advertência se faz aos representantes do Ministério Público e magistrados das varas criminais que atentem-se às regras da Alienação Parental na análise dos casos para que, ao indicar os peritos o façam de acordo com as normas da referida lei, com formulação de quesitos, atuação de assistentes técnicos entre outras garantias do acusado, pois a utilização equivocada do instrumental pelo psicólogo perito nomeado, acarretará enorme dano à causa, motivo que os Conselhos têm comumente apenado psicólogos que atuam como peritos e promovem a utilização equivocada de instrumentos, pois não são especializados na área de família – como exige a lei da alienação parental – e promovem verdadeiros absurdos em seus laudos.
______________
1CUENCA, José Manuel Aguilar. Síndrome de alienação parental. Portugal: Almuzara, 2008. p. 35.
2CUENCA, José Manuel Aguilar. Síndrome de alienação parental: o uso das crianças no processo de separação. Lex Nova, 2005. Disponível em: <http://www.apase.org.br/94012-josemanuel.htm>. Acesso em: 18 set. 2008.
3Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 409.
4CARNEIRO, Terezinha Féres, Alienação parental: uma leitura psicológica. In: APASE – Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 75.
5Falsas acusações de abuso sexual e a implantação de falsas memórias. São Paulo: Equilíbrio, 2008. p. 32.
6A síndrome da alienação parental. In: APASE – Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 44.
7Mestre em Psicologia pela UFSC. Autor de diversas obras, como: Perícias Psicológicas nas Varas de Família. Disponível em <www.formapsi.com>.
8Idem, ibidem.
9CUENCA, José Manoel Aguilar. Síndrome de alienação parental. Portugal: Almuzara, 2008. p. 93.
10SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: APASE – Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 7.
11A Guarda dos Filhos na Família em Litígio; e A Angustia das Crianças diante dos desenlaces parentais, entre outras obras.
COMENTÁRIOS À LEI DA ALIENAÇÃO PARENTAL
2.1LEI 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010
2.1.1Texto sancionado
 
LEI N. 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010
Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990.
Art. 1.º Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
Art. 2.º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Art. 3.º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Art. 4.º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Art. 5.º Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1.º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2.º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3.º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Art. 6.º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III – estipular multa ao alienador;
IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criançaou adolescente;
VII – declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Art. 7.º A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Art. 8.º A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
Art. 9.º (Vetado.)
Art. 10. (Vetado.)
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 26 de agosto de 2010; 189.º da Independência e 122.º da República.
 
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Paulo de Tarso Vannuchi
* Diário Oficial de 27.08.2010
2.1.2Texto vetado
Apresentamos os artigos vetados do projeto que culminou na Lei da Alienação Parental e o respectivo fundamento do veto, obtido por meio da mensagem ao Senado abaixo transcrita:
 
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
 
MENSAGEM N.º 513, DE 26 DE AGOSTO DE 2010
 
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1.º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei n.º 20, de 2010 (n.º 4.053/08 na Câmara dos Deputados), que “Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990”.
Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 9.º
“Art. 9.º As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.
§ 1.º O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.
§ 2.º O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.
§ 3.º O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.”
Razões do veto
“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.
Ademais, o dispositivo contraria a Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.”
Art. 10
“Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
‘Art. 236. ...............................................................................
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.’ (NR)”
Razões do veto
“O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.”
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
2.2COMENTÁRIOS
Apresentamos, a seguir, nossos comentários aos artigos em vigor da referida lei:
Art. 1.º Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
Embora haja a máxima de que a legislação não promove mudança de comportamento, há de destacar que, historicamente, leis que instituíram a obrigatoriedade do cinto de segurança, ou majoraram a punição para o consumo de álcool antes de dirigir, tiveram profundo impacto social.
O Brasil, embora seja uma das maiores economias do mundo, encontra-se entre os piores em desenvolvimento humano, que leva em conta vários fatores para esta colocação: grau de instrução, diferenças econômico-sociais, entre outras.
Com estas características, a população brasileira torna-se muito sujeita, principalmente em razão do recente histórico de anos de ditadura militar, ao paternalismo estatal.
Assim como ocorreu com a Lei da Guarda Compartilhada, em que, na verdade, apenas houve um resgate do conceito originário de Poder Familiar, a fim de romper com os vícios decorrentes da má interpretação da Guarda Unilateral, mas que surtiu imenso efeito nas relações paterno-filiais, acreditamos que a Lei da Alienação Parental, além de oficialmente assinalar à população em geral, inclusive aos operadores, a existência desta síndrome e formas de combatê-la, também promoverá grande impacto jurídico-cultural.
Novo impacto social neste assunto advém da publicação da nova lei da Guarda Compartilhada (Lei 13.058/2014) que torna compulsória esta modalidade de guarda, mesmo em casos de litígio, fato que já asseverava em 2008 quando analisava a antiga lei que apenas instituía a Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico pátrio, sem, contudo, obrigá-la às partes.
“Para a efetivação prática da guarda compartilhada é necessário que os pais sejam capazes de manter uma relação com um mínimo de cordialidade, que possibilite o diálogo sobre as questões que envolvam os filhos, de modo que possam tomar em conjunto, as decisões de maior importância referente aos mesmos e tornar possível, consequentemente, o escopo da nova norma.
Mesmo não havendo um bom relacionamento entre os pais, há possibilidade da guarda compartilhada, quando estes servem de âncora social ao menor. A guarda compartilhada é apropriada a todos os casos, devendo ser analisados os benefícios que trará para os pais e, principalmente, aos filhos.”1
Mesmo já havendo instrumentos jurídicos para a coibição ou minoração da alienação parental, uma lei específica desta natureza é muito salutar.
Art. 2.º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O rol do art. 2.º da Lei de Alienação Parental é exemplificativo, tanto o conceito como as hipóteses e os sujeitos que podem incorrer na prática de alienação, não se restringindo apenas aos genitores, mas levando a vedação de tal prática a tios, avós, padrinhos, tutores, enfim, todos os que possam se valer de sua autoridade parental ou afetiva com o intuito de prejudicar um dos genitores.
O caminho contrário também pode ocorrer, em que os avós, tios e demais parentes sofram a alienação parental praticada por genitores e esta lei também os protegerá, afinal, o direito pleno de convivência reconhecido a estes parentes pela doutrina e jurisprudência, também o é por recente alteração legislativa, ora Lei 12.398, de 28 de março de 2011, que alterou os arts. 1.589 do Código Civil e 888do Código de Processo Civil/1973.
Nesta mesma linha manifesta-se a lei de combate à Alienação Parental, ao dispor que é forma exemplificativa da alienação parental: “VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente” (vide art. 2.º).
Como já dissemos acima, mas vale repetir, trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II – dificultar o exercício da autoridade parental;
III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
A conduta do alienador, por vezes, é intencional, mas muitas vezes sequer é por ele percebida (visto que se trata de uma má interpretação e direcionamento equivocado das frustrações decorrentes do rompimento afetivo com o outro genitor – alienado, entre outras causas associadas).
Essa conduta, intencional ou não, desencadeia uma campanha de modificação nas emoções do alienador e da criança, na sequência, que a faz produzir um sistema de cumplicidade e compreensão da conduta do alienante, ora justificando, ora praticando (a criança) atos que visam a aprovação do alienante, que joga e chantageia sentimentalmente o menor, com expressões do tipo: “você não quer ver a mãe triste, né?”, entre outras.
Como o próprio texto do parágrafo único do art. 2.º da Lei da Alienação Parental informa, são alguns exemplos de elementos que a identificam. Veja outros exemplos de Alienação Parental, fornecidos por Maria Pisano Mota no item 1.1.13.
Importante salientar que dentre os exemplos de alienação parental arrolados na lei, como o de omitir informações escolares, tal problema encontra-se solucionado com advento de duas normas, a nova lei da guarda compartilhada (13.058/2014) e a reforma da Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional – LDB (Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – alterada pela Lei 12.013, de 6 de agosto de 2009) que incluiu inciso VII no art. 12: “VII – informar pai e mãe, conviventes ou não com seus filhos, e, se for o caso, os responsáveis legais, sobre a frequência e o rendimento dos alunos, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola”.
Art. 3.º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
O art. 3.º da Lei da Alienação Parental subsidia a conduta ilícita (e abusiva) por parte do alienante, que justifica a propositura de ação por danos morais contra ele, além de outras medidas de cunho ressarcitório ou inibitório por (e de) tais condutas.
Aguilar Cuenca,2 ao estudar o perfil do genitor alienador, conclui que este geralmente demonstra uma grande impulsividade e baixa autoestima, medo de abandono repetitivo, esperando sempre que os filhos estejam dispostos a satisfazer as suas necessidades, variando as expressões em exaltação e cruel ataque; esta fase é a mais grave.
O genitor alienador pode até desinteressar-se pelo filho e fazer da luta pela guarda apenas um instrumento de poder e controle, e não um desejo de afeto e cuidado.
Infelizmente, “os filhos são cruelmente penalizados pela imaturidade dos pais quando estes não sabem separar a morte conjugal da vida parental, atrelando o modo de viver dos filhos ao tipo de relação que eles, pais, conseguirão estabelecer entre si, pós-ruptura”.3
Os danos irreparáveis decorrentes da conduta alienatória só podem ser minorados com a sua identificação e tratamento, muitas vezes psicológico, não só do menor, como do alienante e do genitor alienado.
A presente lei, neste sentido traz, inclusive, esta previsão, ratificando práticas já correntes no judiciário por força do art. 3.º do ECA,4 entre outras normas deste e de outros diplomas.
Sobre o abuso moral, consulte o Capítulo 7.
Art. 4.º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
O legislador previu, no art. 4.º, que partes, magistrado ou representante do Ministério Público, ao identificarem a prática da alienação, devem não só conferir tramitação prioritária ao processo, como promover medidas assecuratórias dos direitos do menor e em defesa do genitor alienado.
Ocorre que geralmente tais indícios de alienação parental são apresentados somente após a descoberta de que denúncias graves, como abuso sexual, por exemplo, eram fraudulentas.
Quando tais acusações são narradas, por exemplo, em ações de redução ou de suspensão de período de convivência ou modificação de guarda, o magistrado, ainda que desconfie da sua veracidade, deve prezar pelo melhor interesse do menor, devendo dar a tutela necessária para evitar majoração do dano ante a possível veracidade da acusação. Outrossim, salvo raros casos, não se justifica a cessação total do contato com o genitor acusado, devendo, por exemplo, manter períodos de convivência vigiados até a conclusão da investigação.
Infelizmente, grande parte destas acusações não são verdadeiras, mas tal percentual não justifica falta de cautela ou seu exagero.
O texto do art. 4.º da Lei da Alienação Parental é muito salutar nesse contexto, pois sugere que haja a mantença do convívio com o genitor acusado (possivelmente alienado) até que se verifique a veracidade da acusação. Para isso, poderá fixar período de convivência assistido ou restringir o convívio a locais públicos, como shoppings e praças.
Enfim, deve ser ultima ratio a separação total entre o acusado e o menor, sempre buscando soluções que mantenham, mesmo que vigiada ou diminuída, a convivência entre ambos.
Nota-se, no parágrafo único do art. 4.º da Lei de Alienação Parental, que a suspensão de visitas ou modificação de guarda inaudita altera parte torna-se inviabilizada, salvo conjunto probatório muito robusto, pois o legislador vinculou tais medidasexcepcionais somente após a instrução processual (realização de perícia), devendo, enquanto pairar a dúvida, manter o contato, porém, como dito, assistido ou vigiado.
Art. 5.º Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1.º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2.º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3.º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
A lei prevê a possibilidade de uma ação ordinária autônoma para identificação de ocorrência de Alienação Parental.
Permite também que, no curso das ações de divórcio, regulamentação de visitas ou modificação de guarda, venha a se requerer a averiguação de prática de alienação parental.
Antes do advento da lei, tais situações já eram permitidas ante a possibilidade de realização de todas as provas admitidas em direito, incluindo perícia social, psicológica, entre outras de natureza interdisciplinar.
A grande novidade está na utilização correta da terminologia “perícia” para a atuação dos profissionais interdisciplinares nas lides familistas, que atuavam como assistentes, pareceristas, sem que fossem sujeitados às regras da perícia, como preceitua a lei processual vigente.
A atuação da equipe inter e multidisciplinar será mais bem tratada no próximo capítulo. Adianta-se que tal atuação de profissional especializado, de confiança do juiz, é de área que foge ao seu conhecimento, como relações sociais, psicológicas, médicas, entre outras, logo, por interpretação lógica, trata-se de perícia, sujeitando, assim, a atuação destes profissionais às regras da perícia trazidas no CPC, sob pena de nulidade.5
Neste sentido:
“Determinação de estudo social para definição de guarda. Pleito de perícia social com a indicação de assistentes. Recurso provido. Apenas a perícia permite aliar o conhecimento técnico às garantias processuais, entre elas o contraditório” (TJSC, AI 02025189-0, Orli Rodrigues, j. 24.08.2004).
“Prova. Perícia. Estudos técnicos de caráter social e psicológicos. Trabalhos realizados por assistente social e psicóloga do juízo. Operações sujeitas ao regime das perícias” (TJSP, AI 222788-4/9, Theodoro Guimarães).
Quanto à legitimidade para requerer a perícia multidisciplinar, informa a lei que cabe ao juiz, de ofício ou sob pedido do Ministério Público. Outrossim, em casos de litígio, as partes poderão se valer desse pedido para produção probatória, como regra a presente lei, sob pena de prejuízo a direitos básicos previstos na Carta Magna e Código de Processo Civil, como contraditório, ampla defesa e devido processo legal.6
“A perícia multidisciplinar consiste na designação genérica das perícias que poderão ser realizadas em conjunto ou separadamente em determinada ação judicial. É composta por perícias sociais, psicológicas, médicas, entre outras que se fizerem necessárias para o subsídio e certeza da decisão judicial”.
Consulte os Capítulos 3 e 5, para maiores detalhes sobre a perícia multidisciplinar.
Art. 6.º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
No art. 3.º da Lei da Alienação Parental, o legislador cria a figura jurídica do Abuso Moral, mas que consiste em tipo de dano moral decorrente de alienação parental, podendo também ser chamado de abuso afetivo, para dar maior vinculação ao tema.
Note que o legislador, de forma didática, informou que a Alienação Parental “fere direito fundamental da criança ou do adolescente” (art. 3.º), logo, constituindo ato ilícito que gera o dever de indenizar. No art. 6.º da mesma lei, complementa que todas as medidas descritas nela não excluem a “responsabilidade civil”.
Não há dúvidas de que a Alienação Parental gera dano moral, tanto ao menor quanto ao genitor alienado, sendo, ambos, titulares deste direito.
Destarte, no tocante às questões indenizatórias, o Estatuto da Criança e do Adolescente já informava a obrigatoriedade da integral proteção7 aqui ratificada na Lei da Alienação Parental como um de seus escopos, permitindo que se tomem todas as medidas necessárias para tanto.
Assim, os incisos do art. 6.º da Lei da Alienação Parental são numerus apertus, ou seja, trata-se de um rol exemplificativo de medidas, não esgotando, de forma alguma, outras que permitam o fim ou a diminuição dos efeitos da Alienação Parental, como aduz o próprio caput do artigo: “[...] e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso”.
Sobre a responsabilidade civil, consulte o Capítulo 7.
I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
O legislador permitiu que partes, magistrado ou representante do Ministério Público, no art. 4.º da Lei da Alienação Parental, ao identificarem a prática da alienação, confiram preferência de tramitação ao processo como medida assecuratória dos direitos do menor e em defesa do genitor alienado.
Assim, o inciso I do art. 6.º é o passo inicial na realização de todas as outras medidas para encerrar ou minorar a prática da alienação parental. Não há, porém, qualquer óbice de que paralelamente à advertência haja a determinação dos demais instrumentais descritos nos outros incisos do art. 6.º, bem como outras medidas que forem necessárias, dependendo sempre da oportunidade e eficácia da medida aplicada ao caso.
II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
A Lei da Alienação Parental claramente pugna pela prática da Guarda Compartilhada como solução para, pelo menos, diminuir os efeitos da alienação, porém, independentemente de modificação da modalidade de guarda, o período de convivência (terminologia adequada, deixando de ser “visita”)8 há de ser fixado e ampliado em favor do genitor alienado, nos termos do inciso II do art. 6.º da Lei da Alienação Parental, a fim de que o menor não estigmatize este genitor por conta da desmoralização praticada pelo alienante, permanecendo maior tempo com aquele.
Havendo indícios de alienação parental, além da advertência, é indispensável, ao magistrado, realizar ampliação do período de convivência, alterando o sistema de “visitação”, permitindo maior tempo entre o genitor alienado e seu filho, vítima da alienação.
A nova lei da Guarda Compartilhada – 13.058/2014, em seu bojo, além de estipular este modelo como regra, sugere que a divisão do tempo de convívio exercido pelos pais seja o mais equilibrado possível,9 ou seja, buscando ser meio a meio, mas, na impossibilidade, o mais próximo disso, dependendo do caso concreto, sem, contudo, que desnature a guarda compartilhada como instituto aplicável.
III – estipular multa ao alienador;
O Código de Processo Civil traz algumas alternativas à efetivação da tutela específica, conforme o § 5.º do seu art. 461:10
“para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multapor tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.
As astreintes, ou a multa informada tanto na norma acima transcrita como no inciso III do art. 6.º da Lei da Alienação Parental, serve como método alternativo e/ou cumulativo às demais medidas previstas neste artigo como instrumentais de cessação ou diminuição da alienação parental.
Importante, porém, destacar que a fixação das astreintes deve ser em valor compatível com as condições financeiras do alienante, para que não haja o seu empobrecimento ou o abrupto enriquecimento do genitor alienado, também não podendo ser em valor que ridicularize a ordem judicial. A execução da multa, via cumprimento de sentença, deverá ocorrer no caso de prática pelo alienador da conduta que o magistrado determinou que não se realizasse.
O magistrado, contudo, deve vincular a fixação das astreintes somente às condutas alienatórias facilmente verificáveis (comprováveis), se não sua execução será frustrada e as partes, que já possuem um grau mais elevado de litigância, terão outro ponto a discutir sem maiores resoluções.
A finalidade da fixação das astreintes é desestimular certas práticas alienatórias, logo sua fixação não deve ocorrer para todas as práticas, pois há outros instrumentais arrolados no art. 6.º, em seus incisos, sem prejuízo de outras medidas já previstas na lei processual civil de proteção à criança e ao adolescente.
A fixação de astreintes é perfeita nos casos de cumprimento de dias de visitas, como estar no local fixado para entregar a criança ou aonde esta seria buscada pelo genitor alienado.
Prática recorrente da alienação parental praticada pelo alienador é fazer com que a criança falte à aula no dia de visitação ou marcar compromissos nos finais de semana que são destinados ao genitor, motivo pelo qual tal previsão torna-se interessantíssima, pois permite de forma verificável – declaração da falta emitida pela escola, por exemplo – a aplicação da sanção, desde que seja, é claro, injustificada.
Situações como faltas nos dias de escola em que o genitor alienado pegará a criança na saída para exercer seu dia de convivência, é um bom exemplo para se pugnar fixação de multas, pois a escola poderá emitir tal declaração de ausência.
Outro exemplo de aplicação é o não comparecimento injustificado do genitor ou do menor sob sua responsabilidade às sessões ou terapias psicológicas determinadas para a família, o casal, os filhos, isolados ou em conjunto, a critério do perito nomeado.
IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 70 que “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”.
A doutrina informa que:
“o art. 5.º, XXXV, da Constituição afirma que ‘nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, com o nítido intuito de viabilizar a tutela inibitória, ou seja, a tutela capaz de garantir a inviolabilidade de um direito que está sendo ameaçado de lesão”.11
Antes do advento da Lei da Alienação Parental, o fundamento acima justificava a propositura de ação de obrigação de fazer, com o fito de determinar ao menor ou, mesmo ao alienador, acompanhamento psicológico, a fim de minorar os efeitos da alienação parental.
Agora, com a redação do inciso IV do art. 6.º da Lei da Alienação Parental, a construção dos argumentos jurídicos para obtenção desta tutela específica torna-se mais fácil.
É importante esclarecer que a realização de acompanhamento não se restringe ao menor alienado, pois, em leitura sistemática com o caput, o alienador geralmente é quem precisa de auxílio psicoterápico, devendo ser ampliados os efeitos desta previsão a este e não restringidos àquele, afinal, nos poderes conferidos por esta lei e pela regra do art. 461, em seu § 5.º, do Código de Processo Civil, o magistrado pode determinar de forma compulsória (sob pena de perda da guarda ou astreintes, por exemplo) que o cônjuge alienador realize também o tratamento.
Embora haja discordância entre os profissionais da saúde mental, a eficácia de tal imposição, mesmo que a parte impelida a se inserir em tal acompanhamento participe apenas para não ter que pagar futuramente a multa fixada, terá, de uma forma ou outra, avanço em seu quadro, pois o profissional multidisciplinar possui instrumentais eficazes para atuar nestes casos.
Ademais, cabe lembrar que:
“o princípio da efetividade do processo e o da necessidade devem ser atendidos, pois, sem a intervenção judicial célere, os autores sofreriam danos, evidentemente maiores do que eventual prejuízo de ordem financeira por parte do estabelecimento comercial” (TJSC, Agravo de Instrumento 2002.005568-4, Balneário Camboriú. Relatora: Juíza Sônia Maria Schmitz).
V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
Com o advento da Lei 13.058/2014 esse inciso torna-se destoante do ordenamento jurídico pátrio, pois na nova Lei da Guarda Compartilhada, esta modalidade torna-se regra, sendo, de certa forma, compulsória.
Entretanto, no fito de buscar uma discussão mais didática, é necessário analisar a historicidade desta norma e, portanto, analisar que tal sanção não está mais adstrita a modificação da guarda, mas do domicílio de administração do menor, pois nos casos em que os pais moram distante, é necessário, mesmo fixada a guarda compartilhada, a estipulação do domicílio do menor para fins de pensão, escola, competência, e administração do mesmo, já que o outro, por impossibilidade de locomoção, não poderá, por exemplo, exercer de forma igual àquele que detém o domicílio do menor, o tempo de convivência por conta de atividades escolares deste, entre outros motivos.
Quando publicada a Lei da Alienação Parental, a Guarda Compartilhada era regulamentada por legislação que modificara o Código Civil, institucionalizando-a, isto em 2008. Naquele momento a Guarda Compartilhada era optativa, sugerida; não uma regra como a nova lei de 2014.
Ocorre que, independentemente do momento da lei, é importante esclarecer que a Guarda Compartilhada no Brasil, na atualidade, é vista de certa forma como o é em Portugal, em que não há discussão de guarda, pois ambos os pais são responsáveis parentais por seus filhos, exercendo a regra de forma conjunta, restringindo a discussão apenas as questões de convívio e pensão.12
No Brasil, embora a expressão seja Poder Familiar, e não, Responsabilidade Parental, a proximidade do conceito e funcionalidade da guarda ficou ainda mais próximo de como o é em Portugal.
O poder familiar vem acompanhado de vários direitos e deveres elencados no art. 22913 da Carta Magna, no art. 1.634 do Código Civil de 2002, em especial o da guarda dos filhos, também mencionados nos arts. 1.583 e 1.584 do mesmo diploma legal.14
Decorrente do Poder Familiar, a guarda é a condição de direito de uma ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 anos sob sua dependência sociojurídica, podendo ser unilateral ou compartilhada.15
A guarda exclusiva, unilateral ou invariável é preconceituosa e não atende às necessidades da criança ou adolescente, visto que não se deve dispensar a presença do pai ou da mãe diariamente, durante a formação dos filhos. O modelo de guarda exclusiva cedeu lugar a outros modos de exercício pleno da autoridade familiar.16
Claudia Baptista Lopes defende a ideia de que:
“A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que, dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional”.17
Tais observações são feitas, pois há uma confusão doutrinária entre guarda unilateral alternada (que é criticada) e guarda compartilhada alternada (que já ocorre nos