Apostila - exec fiscal e processo tributário

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PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
1. EXECUÇÃO FISCAL
Execução é o meio processual que visa à satisfação de crédito preordenado em titulo executivo – por titulo executivo, entende-se todo documento que por forca de lei, atesta a existência de uma obrigação.
No processo de execução o juiz providencia operações práticas necessárias à efetivação do conteúdo da regra concreta representada no titulo executivo. Tais providencias praticas se processam através da agressão direta sobre o patrimônio do devedor, via penhora.
No sistema brasileiro, a execução é atividade privativa do Estado, cabendo ao credor apenas a faculdade de pedir sua atuação.
O processo de execução deve ser:
a) Real – incidindo sobre o patrimônio do devedor;
b) Idealmente parcial – atinge parte do patrimônio do devedor;
c) Útil ao credor – satisfazer o direito do credor
d) Especifico quando possível – propiciar mesmo resultada do cumprimento espontâneo da obrigação
e) Subsidiariamente compensatório – substituir o bem pretendido por valor econômico
f) Livremente disponível – o credor pode desistir a qualquer momento;
g) Predominantemente oficial – impulso oficial dominante;
1.1 Execução fiscal como modalidade de execução por quantia certa
Nestes casos de execução fiscal, o processo torna-se bastante semelhante ao processo de execução por quantia certa, seguindo os mesmos tramites e ritos: citação, depósito, penhora, etc. 
Com o pagamento da obrigação extingue-se o processo.
Garantido o juízo, o executado pode opor embargos, observados os prazos e requisitos para tanto, no processo civil normal.
O juiz pode aceitar os embargos, e o processo de execução é suspenso, ou então rejeitar, caso em que o processo tem seqüência.
1.2 Particularidades do processo de execução fiscal
O titulo executivo é a Certidão da divida ativa;
Os prazos são diferenciados:
- 5 dias para pagamento ou nomeação de bens a penhora;
- 30 dias para propor embargos, contados da data da intimação;
- Limitação dos bens impenhoráveis do art. 649 do CPC, aplicando-se o art. 30 da lei 6839/80;
2. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Fundada no preceito constitucional do art. 5º, XIX da constituição federal, que figura dentre os direitos e garantias fundamentais, que tem aplicabilidade imediata dentro do binômio: direito liquido e certo + ato, ou ameaça de ato, de autoridade publica ilegal ou abusivo.
O mandado de segurança em matéria tributaria tem como pano de fundo a relação jurídica de direito material tributário, na qual houve conflito de interesses.
Condições para impetração do mandado de segurança
O direito de ação afirmado pelo autor na petição inicial é sujeito à condição resolutória, pois é condição necessária, mas não suficiente, para o exercício do direito de ação, que para tanto dependerá de outros fatores prescritos no ordenamento jurídico como seus limitadores.
Regra geral há apenas três limitadores para o direito de ação, pois de acordo com o art. 5º, XXXV da constituição federal: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ao ameaça a direito:
a) Legitimidade de partes;
b) Interesse de agir:
a. Utilidade
b. Necessidade
c) Possibilidade jurídica do pedido;
Considerando o direito de ação para as ações em geral, contrapostos as condições para implementação de mandado de segurança, poderemos considerar a existência de um direito de ação especifico, com fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.
Assim, no mandado de segurança, podemos vislumbrar como condições de ação:
1) Legitimidade de partes
2) Sujeito ativo: administrado que sofreu lesão ou ameaça a direito subjetivo
Em relação ao mandado de segurança impetrado por Pessoa jurídica, muitos autores entendem não ser possível, porque o mandado de segurança é garantia constitucional apenas ao cidadão; permitir o contrario, nessa linha, seria desfigurar o instituto.
2.1 Direito liquido e certo
O Direito liquido e certo pode ser entendido como situação fática comprovada documentalmente de plano, isto é, no momento da protocolização da petição inicial, oportunidade em que deve haver prova pré-constituida de todas as alegações do autor.
Não há produção de provas, e se demanda-las há extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de condição da ação especifica do mandado de segurança, conforme art. 267,VI do CPC.
O mandado de segurança tem processamento célere, com o seguinte rito/fases:
1) postulação;
2) informações
3) parecer do ministério publico
4) Julgamento
2.2 Liminar em mandado de segurança
Estabelece a concessão da segurança em dos momentos: de provisoriedade e definitividade.
É viabilizado pela tutela jurisdicional de urgência que impede a consolidação dos efeitos do ato coator com irreversibilidade no mundo social.
Os requisitos para obtenção da liminar são:
1) periculum in mora - irreversibilidade
2) fumus boni iuris – presunção de legalidade do ato.
2.3 Sentença de mérito no mandado de segurança
A concessão da segurança colocará no mundo jurídico norma individual e concreta que veiculará a invalidade jurídica do ato normativo da autoridade, violador de direito subjetivo liquido e certo de seu titular, que terá como antecedente fato jurídico com o seguinte conteúdo: ato ilegal de autoridade pública + direito liquido e certo + violação ou ameaça de violação.
No mandado de segurança preventivo ainda não há o ato coator, mas ameaça. A sentença impõe norma individual e concreta proibindo ato administrativo de autoridade coatora.
Em função repressiva o mandado de segurança terá sentença com eficácia desconstitutiva mandamental, havendo cabimento após a constituição do crédito tributário pelo ato de lançamento.
Mando de segurança preventivo insere no ordenamento jurídico norma individual e concreta desconstitutiva do lançamento tributário, com efeitos ex nunc atingindo exercício futuros.
Mandado de segurança repressivo tem eficácia dúplice, inserindo no ordenamento jurídico norma individual e concreta desconstitutiva do lançamento e outra, impeditiva do lançamento tributário, com efeitos ex nunc, atingido exercícios futuros.
2.4 Prazos para impetração do mandado de segurança
O art. 18 da lei 1533/51 estabelece como prazo de impetração do mandado de segurança 120 dias da ciência do ato impugnado, cuja inobservância implicara na perda do direito de ação especifico ao mandado de segurança, pela prescrição.
Ressaltamos que este prazo poderá ser considerado apenas para efeitos de mandado de segurança repressivo, no qual há a ciência do ato coator, pois no mandado de segurança preventivo não podemos ainda falar em ato coator, termo inicial para contagem dos prazos.
3. AÇÕES DECLARATÓRIAS E ANULATÓRIAS EM MATERIA TRIBUTÁRIA
3.1 Processo tributário: Conceito e classificação:
Pressupõem a existência de relação jurídico-tributária, e apresenta-se no âmbito jurídico-positivo sob o rótulo genérico de “Direito Processual Civil”, embora manejado de forma peculiar. Tal circunstancia no permite falar na existência de um sub-ramo didaticamente autônomo do Direito, isto é, o Direito processual Tributário.
3.2 A positivação do direito material tributário e as tutelas jurisdicionais correlatas
Positivar equivale a aplicar o direito. O processo de positivação é o meio no qual o Direito Tributário sai de sua máxima abstração e chega a sua máxima concretude. Tem inicio com o exercício da competência tributária que institui a regra matriz de incidência. Verificado o fato prescrito no antecedente da norma=padrão, dá-se a incidência e nasce a obrigação tributária. Cumprida a obrigação, encerra-se o ciclo.
Caso contrário, não havendo o pagamento, inscreve-se o contribuinte em débito em divida ativa, extraindo-se o titulo que fundamentara a ação executiva fiscal.
3.3 A ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e o processo de positivação do direito tributário
A ação declaratória é instrumento tipicamente preventivo e fundamenta-se em ameaça de lesão ao direito que se pretende verdeclarado existente (declaratória positiva) ou do direito cuja preservação dependa de declaração de inexistência de uma relação jurídica (declaratória negativa). Não há que se falar, portanto, na existência concreta de conflito de interesses para servir de fundamento para ação declaratória.
Em matéria tributária a tutela declaratória é usada em sua modalidade negativa para evitar que o contribuinte tome parte em relação jurídica tributária que sequer foi constituída pelo lançamento.
A ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária tem por objetivo evitar a produção de ato constitutivo do crédito tributário (lançamento ou auto-lançamento).
3.4 Ação anulatória de débito fiscal e o processo de positivação do direito tributário
Posto o ato de constituição do crédito tributário (lançamento ou auto-lançamento), a obtenção de tutela declaratória negativa restará inútil, pois não se pode proibir a realização de um ato já existente.
Os instrumentos processuais destinados à produção de tutelas com eficácia para desconstituir (anular) a obrigação tributaria materializada pelo ato de constituição do crédito tributário são a ação anulatória de debito fiscal e mandado de segurança repressivo. A primeira pressupõe a necessidade de dilação probatória e o segundo induz a existência de prova pré-constituida.
O interesse processual do contribuinte na ação anulatória de débito fiscal persiste mesmo após a inscrição do débito em divida ativa, permanecendo até ser proposta a ação executiva fiscal, quando o contribuinte somente poderá defender-se em juízo por meio de exceção de pré-executividade e dos embargos do devedor.