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_1 Lei nº 8.429/92 Professor José Trindade IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1 Na prática, ocorrem casos em que o agente pratica ato de improbidade e é preso. Entretanto, a prisão, nesses casos, ocorre porque o fato também constitui crime, e o agente é preso como punição criminal. 2 Sobre as controvérsias acerca do tema, ver itens 6.3 e 8 deste material 1. PREVISÃO NORMATIVA A improbidade administrativa tem previsão constitucional, no art. 37, § 4º: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O detalhamento infraconstitucional da matéria se encontra na Lei n 8.429/92, que deve ser lida na íntegra, pois muitas questões de concurso ainda cobram a literalidade da lei. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) é uma lei nacional, ou seja, válida para todos os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios), bem como para a administração indireta vinculada a cada um desses entes. Existe divergência doutrinária quanto à aplicação nacional de alguns dispositivos da lei, mas essa divergência é menos relevante para provas de concurso. No geral, pode- se considerar a LIA como uma lei nacional, e não apenas federal. 2. NATUREZA JURÍDICA E ASPECTO DE PROTEÇÃO O próprio texto constitucional dá indícios da natureza jurídica da improbidade administrativa – ao afirmar que as sanções de improbidade serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”, a Constituição deixa claro que a ação e as sanções de improbidade não possuem natureza criminal. A improbidade administrativa tem natureza civil- administrativa (a ação judicial de improbidade é uma ação cível, e, na LIA, são previstos processos administrativos, notadamente no caso de apuração administrativa dos atos de improbidade). E o fato de a improbidade administrativa não ter natureza criminal implica algumas consequências importantes para concursos públicos. Em primeiro lugar, não existe crime de improbidade administrativa; em segundo lugar, não existe possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade no âmbito da improbidade (a prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro é excepcionalíssima, somente se aplicando aos casos de dívida de pensão alimentícia; outros casos de pena privativa de liberdade somente se aplicam no âmbito criminal) 1. E, por fim, como consequência da natureza não- penal (não-criminal) da improbidade, também se deve destacar o fato de que não se aplica a prerrogativa do foro especial (foro por prerrogativa de função) às ações de improbidade administrativa contra agentes políticos, ainda que durante o exercício do mandato eletivo2 . O aspecto principal de proteção da LIA é a probidade administrativa, elemento que integra o conceito da moralidade administrativa. Conforme a definição da Lei nº 9.784/99, o princípio da moralidade administrativa tem como conteúdo a “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Nesse sentido, a probidade é um dos aspectos da moralidade administrativa – segundo jurisprudência do STF, a probidade é o aspecto mais relevante da moralidade administrativa. Assim, a LIA busca proteger o aspecto mais relevante da moralidade administrativa, estabelecendo mecanismos de proteção ao patrimônio público (tanto o patrimônio econômico – o erário – como o patrimônio não econômico – a preservação dos princípios que regem a atividade administrativa). 3. AGENTES DO ATO DE IMPROBIDADE 3.1 Agente ativo É quem pratica o ato de improbidade. O primeiro agente ativo do ato de improbidade é o agente público. Entretanto, deve-se tomar muito cuidado quando à definição de agente público para efeitos de improbidade administrativa. O conceito de agente público, para efeito de aplicação da Lei de Improbidade, é o mais amplo possível: agente público, na LIA, é qualquer pessoa que exerça função pública (que exerça atividade em nome do Estado, da Administração Pública), não 2_ Lei nº 8.429/92 importando a natureza do vínculo (cargo efetivo ou em comissão, emprego, contrato, função, mandato), a sua duração (transitório ou não), a sua remuneração (remunerado ou não) e a forma de investidura (eleição, nomeação, designação, contratação, etc.). Englobam- se no conceito de agente público, portanto, os agentes políticos, os particulares em colaboração, os servidores públicos estatutários ocupantes de cargo público efetivo ou em comissão, os agentes temporários (contratados por tempo determinado), empregados públicos, etc. Por esse motivo, até mesmo o estagiário voluntário de órgão público (agente público com vínculo transitório e não-remunerado com a administração) pode ser agente ativo do ato de improbidade. Assim, basta ter um vínculo específico com a administração pública, exercendo uma função pública, que o cidadão estará enquadrado como agente público, em termos de aplicação da LIA. É o que diz o art. 2º da referida lei: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Mas a aplicação da LIA não se resume aos agentes públicos, por mais amplo que seja seu conceito. É também considerado agente ativo de improbidade administrativa o particular (terceiro que não e enquadra no conceito amplo de agente público, acima detalhado). Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/92: Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Assim, o particular que induza (estimule, instigue) ou concorra (ajude) para a prática do ato ímprobo será também responsabilizado por improbidade. Também será responsabilizado pela LIA o particular que se beneficie, direta ou indiretamente, da prática de tal ato. Interpretando tal dispositivo, doutrina e jurisprudência pacíficas entendem que o particular, sozinho, não comete ato de improbidade administrativa; o terceiro somente pode se submeter às disposições da lei de improbidade no caso de atuar em conjunto/conluio/ concurso com algum agente público (mesmo porque, o 3 Pet 3240 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018 particular somente se submete à LIA se induzir, concorrer ou se beneficiar, o que necessariamente pressupõe outra pessoa envolvida na conduta – e essa pessoa precisa deter a condição de agente público). Por fim, vale destacar a expressão “no que couber”, presente no artigo 3º, acima transcrito. Essa expressão se justifica pelo fato de que algumas sanções de improbidade não podem ser aplicadas ao particular (como, por exemplo, a sanção de perda da função pública, tendo em vista que o particular não possui função pública), sendo aplicáveis apenas as sanções cabíveis. Questão polêmica quanto ao agente ativo da improbidade diz respeito à aplicação da LIA aos agentes políticos. Segundo o STJ, a LIA se aplica a todos os agentes políticos, exceto Presidente da República e Ministros do STF; antigamente, o STF (em julgado no qual se apreciou a responsabilidade de ministro de Estado) entendia que os agentes políticos sujeitos à responsabilização pela Lei dos Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50) não se sujeitariam à LIA. Seria o caso do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF, do Procurador-Geral da República e dos Governadores. Todavia, o próprio STF tem julgado segundo o qual os governadores se sujeitam às disposições daLei de Improbidade Administrativa. Em seu julgado mais recente3, entretanto, o STF consignou que “Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político- administrativa por crimes de responsabilidade”. Dessa forma, o posicionamento a ser levado para a prova é: apenas o Presidente da República está livre da incidência da LIA. Entretanto, é importante ter um conhecimento da evolução dos entendimentos jurisprudenciais, sobretudo para eventuais provas discursivas. O único ponto realmente pacífico ao longo do tempo é o de que os agentes políticos municipais submetem-se à aplicação da Lei nº 8.429/92. Em provas dissertativas, vale a pena discorrer sobre os vários posicionamentos. 3.2 Agente passivo Agente passivo é quem sofre o ato de improbidade. E o principal agente passivo do ato de improbidade é a Administração Pública – Administração Pública direta (entes federativos e seus órgãos) ou indireta (autarquias, entidades autárquicas, empresas públicas e sociedades de _3 Lei nº 8.429/92 economia mista), de todos os entes da federação (União, Estados, DF e Municípios), dos 3 poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Entretanto, além da administração pública, entidades privadas (não integrantes da administração pública) também podem sofrer ato de improbidade administrativa – as entidades privadas para cuja criação ou custeio o erário concorra com mais de 50% de capital público; as entidades privadas para cuja criação ou custeio o erário concorra com menos de 50% de capital público; e as entidades privadas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício. Entretanto, no caso das duas últimas espécies de entidades privadas (que recebam menos de 50% de capital público para sua criação ou custeio ou que recebam subvenção, benefício ou incentivo), as sanções patrimoniais se darão nos limites do capital público envolvido (limitadas à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos). 3. ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE Existem 4 tipos/espécies de ato de improbidade administrativa. Para cada uma dessas 4 espécies, são elencadas na lei diversas condutas tipificadas. Essas condutas que tipificam os atos de improbidade administrativa compõem um rol exemplificativo. Assim, deve ser entendido o pressuposto que caracteriza cada uma das espécies de ato de improbidade, mas deve, também, ser decorado o rol de condutas de cada espécie de ato, pois são cobradas as condutas específicas em provas de concurso. 3.1 Ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito do agente É a espécie mais grave de ato de improbidade. O pressuposto dessa espécie de ato é o recebimento de vantagem patrimonial/econômica indevida em virtude da função pública exercida pelo agente. As condutas que caracterizam ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito do agente são previstas no art. 9º da LIA: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. 4_ Lei nº 8.429/92 O rol de condutas, apesar de exemplificativo, deverá ser decorado. Atenção especial para a conduta prevista no inciso I – receber/aceitar presente/vantagem de que tem interesse na atuação do agente. Basta que o agente receba/aceite o presente para que se caracterize a prática do ato ímprobo; é irrelevante a análise de qualquer outro elemento (se o presente interferiu na atuação do agente, se o “presenteador” tinha relação antiga de amizade com o “presenteado”, etc.) Atenção, também, para o inciso IV, bastante cobrado em provas de concurso. Atenção, por fim, para a conduta descrita no inciso VII – caso seja verificada a aquisição, pelo agente, de qualquer bem incompatível com sua renda/ remuneração, o agente imputado é quem deve provar que o bem foi adquirido por meios ilícitos; a simples desproporcionalidade entre o bem e sua remuneração induz presunção de ilegalidade na aquisição, e, portanto, de enriquecimento ilícito. 3.2 Ato de improbidade que causa prejuízo ao erário É espécie prevista no art. 10, que tem como pressuposto a existência de um dano econômico ao patrimônio público (erário = patrimônio econômico da Administração Pública) causado pela conduta do agente. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1ºdesta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas _5 Lei nº 8.429/92 sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Atenção para os incisos I, II e XII – facilitar ou concorrer para o enriquecimento ilícito de terceiros não é ato que importa enriquecimento ilícito do agente, mas ato que causa dano ao erário. Atenção, também, para o inciso VIII – frustrar licitude de licitação ou promover sua dispensa indevida –, que se aplica ainda que dessa dispensa indevida resulte contratação de bens ou serviços pelo valor de mercado (ainda assim, presume-se o dano ao erário, pois o procedimento licitatório poderia resultar na aquisição de bens ou contratação de serviços por valor ainda menor). Por fim, deve-se destacar que o recebimento de vantagem indevida para a prática dos atos descritos no art. 10 faz com que o ato deixe de ser enquadrado como causador de prejuízo ao erário para enquadrar-se na espécie mais grave de enriquecimento ilícito. 3.3 Ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública É a espécie mais “leve” de ato de improbidade, que implica nas sanções mais brandas, e somente estará caracterizada quando o ato não se enquadrar como causador de prejuízo ao erário ou ensejador de enriquecimento ilícito do agente. Tem como pressuposto a afronta a qualquer dos princípios que regem a atividade administrativa (notadamente o LIMPE – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência –, mas sem prejuízo da afronta aos princípios implícitos) – desde que o ato não gere enriquecimento ilícito do agente nem cause dano ao erário, pois, se acontecer tais hipóteses, o ato será enquadrado em uma das espécies já vistas anteriormente. O rol (exemplificativo) de condutas que atentam contra princípios da administração é trazido pelo art. 11 da LIA: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Importantíssimo destacar que, como o rol de condutas é exemplificativo, outras condutas que afrontam princípios mas não estejam previstas no rol acima também levam ao agente a punição por improbidade administrativa. Baseado nisso, a jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que a prática de tortura por agentes públicos configura ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração (embora tal conduta não esteja expressamente prevista no rol do artigo 11 da LIA). 3.4 Ato de improbidade que concede indevidamente benefício tributário no âmbito do Imposto Sobre Serviços Tem aplicação bastante específica, pois só há uma conduta possível: a concessão indevida de benefício tributário no âmbito do imposto sobre serviços dequalquer natureza (imposto de competência municipal). A previsão normativa está no art. 10-A da LIA. 6_ Lei nº 8.429/92 4. SANÇÕES Existem, ao todo, 6 sanções previstas para o agente que pratica ato de improbidade: 3 previstas na Constituição4 e 3 acrescidas pela Lei nº 8.429/92. São elas: a) previstas na CF e na LIA: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e ressarcimento do dano; b) previstas apenas na LIA: multa (civil), perda de bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Atenção total para o fato de que não há sanção de perda de direitos políticos no âmbito da improbidade, mas apenas de sua suspensão. TAMPOUCO PODE EXISTIR CASSAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS, pois tal hipótese é vedada pela Constituição, em qualquer situação. Algumas dessas sanções são aplicáveis a todas as espécies de ato de improbidade; outras são aplicáveis apenas a algumas delas. O mais importante é lembrar que as sanções de improbidade podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sempre de acordo com a gravidade do fato. E, diante de tal cenário, a lei prevê especificamente um conjunto de sanções para cada ato praticado, que devem ser memorizadas. Para ato que resulta em enriquecimento ilícito do agente, são previstas as seguintes sanções: a hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Repare que a lei fala em “ressarcimento integral do dano, quando houver”, o que significa que pode haver ato que gera enriquecimento ilícito sem que necessariamente haja dano ao erário. Para ato que resulta em prejuízo ao erário, são previstas as seguintes sanções: 4 Apesar de a CF prever 4 consequências que ela chama de sanção, uma delas – a indisponibilidade dos bens – não possui caráter de sanção, mas de cautelar. Entretanto, se, na prova, for cobrada a cópia do art. 37, § 4º, da CF, afirmando que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário”, estará correta. na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público. ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Para o ato que afronta princípio, são previstas as seguintes sanções: na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Repare que, neste caso, são previstas duas sanções a menos: não há previsão, para os atos de improbidade que afrontam princípio da administração pública, da aplicação das penas de ressarcimento ao erário nem de perda dos valores ilícitos. E isso por um simples motivo: nos atos que afrontam princípio não há dano ao erário, tampouco enriquecimento ilícito; se houver dano, o ato será classificado como ato que gera lesão ao erário; se houver enriquecimento ilícito, o ato será enquadrado na hipótese de enriquecimento ilícito. E, por fim, no caso da concessão indevida de benefício tributário no âmbito do ISS, têm-se as seguintes sanções: na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido Em resumo, pode-se construir a seguinte tabela: _7 Lei nº 8.429/92 Quanto à aplicação dessas sanções, merecem destaque algumas observações: 1. A aplicação das sanções pode se dar de forma cumulativa ou isolada, por expressa disposição legal. As sanções de improbidade são aplicadas sem prejuízo da aplicação de sanções de outras instâncias (especialmente sanções penais), sendo possível, inclusive, a utilização, na investigação de improbidade, a utilização de prova emprestada produzida na investigação criminal ou instrução processual penal; 2. A aplicação das sanções deve sempre levar em conta a proporcionalidade/razoabilidade, sempre de acordo com a gravidade do ato; 3. A efetiva ocorrência de dano ao erário é irrelevante para a aplicação das sanções (exceto, obviamente, para a sanção de ressarcimento, que só pode ser aplicada se houver dano): Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; 4. A aprovação das contas do agente pelo Tribunal de Contas ou pelo órgão de controle interno é irrelevante para a aplicação das sanções aqui tratadas: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: (…) II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. 5. “O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança” (art. 8º da LIA); em outras palavras, os herdeiros do agente ímprobo respondem pelo ressarcimento ao erário e pela perda dos valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio, até o limite do valor da herança; 6. Não existe responsabilidade objetiva na lei de improbidade; só se pode punir o agente se houver a presença do elemento subjetivo, e, ainda assim, de forma mais restrita: a) Ato que gera dano/lesão ao erário é punido na forma dolosa ou culposa; b) Os demais atos (enriquecimento ilícito, afronta a princípio e concessão indevida de benefício tributário) somente são punidos na modalidade dolosa; 7. No âmbito da ação de improbidade, não se admite qualquer tipo de acordo, transação ou conciliação, pois o bem jurídico em jogo é sempre relevante, não podendo ser transigido (objeto de acordo) (art. 17, § 1º, da LIA). 8. As sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos somente se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória por improbidade, embora a perda da função pública possa ser aplicada pela via administrativa; Enriquecimento ilícito Prejuízo ao erário Afronta a princípio Concessão indevida x Ressarcimento SIM, se houver dano SIM NÃO Não há referência na lei Perda dos valores ilícitos SIM SIM, se concorrer essa circunstância NÃO NÃO Suspensão dos direitos políticos 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos 5 a 8 anos Multa Até 3x valor ilícito Até 2x valor do dano Até 100x a remuneração do agente Até 3x valor do benefício concedido Perda da função Pública SIM SIM SIM SIM Proibição de contratar/receber benefícios ou incentivos 10 anos 5 anos 3 anos NÃO 8_ Lei nº 8.429/92 9. Embora não seja pacífica tal posição na jurisprudência do STJ, o julgado mais recente desse tribunalsobre o tema dispôs não poder ser aplicado o princípio da insignificância aos atos de improbidade (deixar de aplicar as sanções por atos de improbidade de “menor importância”, ou de pequenas consequências para a administração pública) 5; * Prescrição da aplicação de sanções: A prescrição, que é a perda da pretensão pelo decurso do tempo (no caso da improbidade, a perda da pretensão, por parte do estado, de punir o agente que cometeu ato ímprobo), tem, no caso da improbidade administrativa, aspectos peculiares. Isso porque não há um prazo prescricional uniforme; ademais, o termo inicial da contagem desse prazo também não é harmônico. Vejamos o que diz a Lei de Improbidade Administrativa. Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. Sistematizando: nos casos de funções transitórias em geral (incluindo cargos em comissão e mandato eletivo), tem-se o prazo prescricional de 5 anos, contados a partir do fim da função transitória 6; nos casos de cargo efetivo ou emprego público, o prazo é o mesmo prazo prescricional para a sanção disciplinar de demissão (no serviço público federal, tal prazo é de 5 anos, contados a partir da data em que o fato se tornou conhecido)7 . Assim, pode-se considerar, em regra, o prazo prescricional geral de 5 anos para aplicação das sanções de improbidade administrativa, apenas variando o termo 5 Essa posição mais atual do STJ já foi cobrada em questão objetiva de concurso público recente. 6 No caso de agente político reeleito para novo exercício de mandato eletivo no mesmo cargo, o prazo prescricional começa a contar do fim do último mandato, ainda que o ato ímprobo tenha sido cometido em mandato anterior. Isso porque a reeleição (que se dá para o mesmo cargo) implica a continuidade da função referente ao mandato eletivo, não sendo necessária sequer a desincompatibilização (afastamento) do agente para concorrer à reeleição 7 No caso de servidor ocupante de cargo efetivo que ocupe também um cargo em comissão, aplica-se a regra do prazo prescricional do cargo efetivo. inicial de sua contagem. Entretanto, tal prazo prescricional não se aplica à sanção de ressarcimento decorrente de dano causado por ato doloso, pois ela é imprescritível. No caso de danos causados por atos culposos, a pretensão de ressarcimento prescreve normalmente. Por fim, quanto à responsabilização do particular envolvido em ato de improbidade, a jurisprudência do STJ fixou-se no sentido de que a prescrição das sanções de improbidade para o particular conta-se da mesma forma que a prescrição para as sanções a serem aplicadas sobre o particular com o qual ele concorreu para a prática do ato. Esse é o panorama das sanções, tema bastante cobrado em prova. 5. CAUTELARES As cautelares não são sanções, mas apenas medidas para garantir o resultado útil dos procedimento de investigação da prática de ato de improbidade e de punição do agente ímprobo. As cautelares previstas na lei de improbidade são 3: Indisponibilidade dos bens do agente; Sequestro de bens; e Afastamento cautelar. 5.1 Indisponibilidade dos bens Dispõe o art. 7º da Lei de Improbidade: Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. A indisponibilidade dos bens consiste na proibição de que o agente público suspeito de ter praticado ato de _9 Lei nº 8.429/92 improbidade realize qualquer operação financeira com os bens de seu patrimônio. A medida busca evitar que o agente investigado dilapide, destrua ou repasse a “laranjas” o seu patrimônio, durante as investigações, chegando ao final do processo sem ter qualquer bem eu seu poder, apto a ser executado para efetuar o pagamento o ressarcimento do dano, a perda dos valores ilícitos ou o pagamento de multa. Mas atenção: para a concessão de uma medida cautelar, é necessário, em regra, comprovar-se dois requisitos: 1 – a probabilidade do direito alegado (fumus boni juris); e 2 – o perigo de que ocorra um dano irreparável caso a medida não seja efetivada logo (periculum in mora, ou perigo da demora). No caso da cautelar da indisponibilidade de bens, o STJ entende que é preciso comprovar o fumus boni juris - a existência de fortes indícios da prática do ato –, mas não é preciso comprovar o periculum in mora no caso específico (risco de que o agente dilapide seu patrimônio), pois esse risco já é presumido, implícito. Assim, no entendimento do STJ, para que se tenha a possibilidade de decretação de indisponibilidade dos bens do agente ímprobo, basta que estejam presentes/sejam demonstrados fortes/fundados indícios da prática do ato ímprobo; o periculum in mora não precisa ser provado no caso concreto, pois ele já é implícito/presumido. Como serve para garantir inclusive o pagamento de multa, a cautelar de indisponibilidade dos bens se aplica, inclusive, às hipóteses em que não há enriquecimento ilícito nem dano ao erário (ato que atenta contra os princípios da administração pública). 5.2 Sequestro de bens Nos termos do art. 16 da Lei de Improbidade: Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. (…) § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Quanto à cautelar do sequestro de bens, não há muito o que comentar, dada, inclusive, sua semelhança com a cautelar de indisponibilidade dos bens. 5.3 Afastamento cautelar Nos termos do art. 20, § único, da Lei de Improbidade: A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. A terceira espécie de medida cautelar no âmbito da lei de improbidade é, entretanto, mais grave (ainda) do que as outras duas, porque envolve o afastamento do agente de suas funções. Por esse motivo, sua interpretação é mais restrita que as demais: é necessário comprovar o periculum in mora no caso concreto, ou seja, a possibilidade concreta e real de que o agente ímprobo interfira nas investigações (destruindo provas, coagindo testemunhas, etc.). Outro ponto importante dessa cautelar é que ela também pode atingir, inclusive, agentes políticos titulares de mandato eletivo. E, por fim, destaque-se que o STJ entende que essa cautelar deve durar, no máximo, 180 dias. 6. AÇÃO DE IMPROBIDADE A ação de improbidade administrativa visa à punição do agente ímprobo; é uma ação condenatória. Isso a difere da ação popular, que tem como objetivo anular o ato administrativo eivado de vícios de legalidade (ação anulatória, que pode ter a condenação do agente apenas ao ressarcimento do dano eventualmente causado).Também há outra diferença relevante entre a ação de improbidade administrativa e a ação popular: a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública, então, diferentemente da ação popular, não pode ser proposta por qualquer cidadão. Enquanto o art. 5º, LXXIII, dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”, o art. 17, caput, da Lei de improbidade administrativa dispõe que “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”. Assim, a legitimidade para propositura de ação principal é do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada (entidade administrativa que sofreu o 10_ Lei nº 8.429/92 ato ímprobo). Vale lembrar que o Ministério Público obrigatoriamente atuará na ação de improbidade – como autor ou, mesmo não sendo o autor, na condição de fiscal da lei (custos legis). Entretanto, embora o cidadão não possa ajuizar a ação de improbidade, qualquer pessoa pode representar à autoridade para que se investigue a prática de eventual ato de improbidade. É o que dispõe o art. 14 da Lei nº 8.429: Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. Nesse contexto, no entanto, deve-se lembrar que a representação caluniosa (“representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente”) é crime, punível com pena de detenção de seis a dez meses e multa. Apesar de alguns julgados do STJ em sentido contrário, deve ser levado para a prova o entendimento de que o foro competente para processar e julgar inicialmente a ação de improbidade é a primeira instância (primeiro grau de jurisdição), tendo em vista a inexistência de foro por prerrogativa de função no âmbito da improbidade. 7. DECLARAÇÃO DE BENS A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de bens e valores que compõem o seu patrimônio, devendo ser anualmente atualizada e entregue também com o fim do exercício da função. A ausência ou falsidade dessa declaração leva à pena de demissão do agente público. 8. TÓPICOS JURISPRUDENCIAIS RELEVANTES 8.1 Posicionamentos relevantes do STJ: • É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. • O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de Ação Civil Pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade. • O Ministério Público estadual possui legitimidade recursal para atuar como parte no Superior Tribunal de Justiça nas ações de improbidade administrativa, reservando- se ao Ministério Público Federal a atuação como fiscal da lei. • O termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude. • A eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de ressarcimento dos danos causados ao erário, que é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF). • É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. • É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em ação civil Pública por ato de improbidade administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro. • Na ação de improbidade, a decretação de indisponibilidade de bens pode recair sobre aqueles adquiridos anteriormente ao suposto ato, além de levar em consideração, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. • No caso de agentes políticos reeleitos, o termo inicial do prazo prescricional nas ações de improbidade administrativa deve ser contado a partir do término do último mandato. • Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF (POSICIONAMENTO CONTROVERSO – VIDE TÓPICO 3.1, PARTE FINAL) • Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa - LIA, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967. • A ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda _11 Lei nº 8.429/92 que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado. • A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário, sendo passível a sua incidência no âmbito do processo administrativo disciplinar. • Havendo indícios de improbidade administrativa, as instâncias ordinárias poderão decretar a quebra do sigilo bancário. • O afastamento cautelar do agente público de seu cargo, previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei n. 8.429/92, é medida excepcional que pode perdurar por até 180 dias. • A indisponibilidade de bens prevista na LIA - Lei de Improbidade Administrativa pode alcançar tantos bens quantos necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei. • Aplica-se a medida cautelar de indisponibilidade dos bens do art. 7º aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública do art. 11 da LIA. • O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. • Nas ações de improbidade administrativa é admissível a utilização da prova emprestada, colhida na persecução penal, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa. • O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração. 8.2 Posicionamentos relevantes do STF • Pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies (ADI 2.797); • Improbidade administrativa. Agente político. Comportamento alegadamente ocorrido no exercício de mandato de governador de Estado. Possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilizaçãopolítica, mediante impeachment (Lei 1.079/1950), desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa (Lei 8.424/1992). (…) Regime de plena responsabilidade dos agentes estatais, inclusive dos agentes políticos, como expressão necessária do primado da ideia republicana (AC 3.585 AgR); • A probidade administrativa é o mais importante conteúdo do princípio da moralidade pública (AP 409); • O STF tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), mostra- se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau (Pet. 4.089 AgR); • Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos (…). Os ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). (...) Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF, por crime de responsabilidade (…) (Rcl. 2.138).