5 Fontes do Direito Sociologia 2018

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Centro de Ensino Superior de Vitória- Cesv.
Curso: Direito.
Disciplina: Sociologia e Antropologia.
Tema: Fontes do Direito. ( Cap. V.)
Introdução!
O tema relacionado às fontes do Direito é normalmente abordado por todas as obras de introdução à “ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-lo num compêndio de sociologia jurídica?
É que a sociologia jurídica, como já vimos, enfoca o Direito por aspecto próprio, peculiar- o fato social, e disso decorrem pontos de vista especiais com relação às suas fontes. 
1.Conceitos e Espécies.
A palavra “ fonte” etimologicamente ( fons, fontis ) está ligada a fenômenos da natureza, indicando a origem ou nascimento de um curso de água.
Costuma-se classificar as fontes do Direito em “ materiais e formais”. As fontes materiais são assim chamadas, porque na realidade, materialmente falando, são as responsáveis pela elaboração do Direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Se lhe examinarmos o conteúdo, veremos que o Direito é aí elaborado!
As fontes formais, por sua vez, são assim chamadas por que de fonte só têm a forma; nada porém, de conteúdo. Aparentemente o Direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso são também, chamadas de “ fontes do conhecimento”
2.Fontes Materiais ou de Produção.
As fontes materiais podem ser: imediata ( que está mais próxima) e mediatas (mais distante). Fonte material imediata são os órgãos “ legiferantes” do Estado, ou seja, aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. Fonte Material mediata ou remota é a sociedade, pois, o Direito emana do grupo social. Segundo Nader, o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador, os elementos necessários á formação das estruturas jurídicas.
3.As Fontes Mais Importantes do Ponto de Vista Sociológico!
Se o Direito é um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o sociólogo a fonte material mais importante é a sociedade, o próprio grupo humano. Esta é a fonte primeira, suprema, viva, sem a qual não haveria como falar em Direito. Entre as fontes formais, o costume merece a preferência da sociologia jurídica porque constitui a primeira e principal manifestação do Direito criado pela sociedade. Tão logo a sociedade elabora uma determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-se através do costume, a expressão autêntica da consciência jurídica social.
Já para o jurista que, como vimos enfoca o Direito pelo aspecto normativo, as coisas não são bem assim. A principal ( e única para alguns ), fonte material é o Estado, os órgãos legislativo, sendo a lei a mais importante fonte formal., 
4.O Costume- conceito e elementos.
Há dois elementos constitutivos nas normas do Direito consuetudinário: o externo e o interno. O elemento externo, objetivo, de natureza material, é representado por uma série de atos semelhantes uniformes e constantemente repetidos, indicando um comportamento idêntico pelos membros da comunidade. É a maneira pela qual o costume se exterioriza, tornando-se conhecido.
Para elaborarmos o conceito de costume basta juntarmos os seu dois elementos, e teremos: “ costume é a repetição constante e uniforme de determinados atos pelos membros de certa comunidade social, com a consciência de que correspondem a uma necessidade jurídica.
5.Origem e Expansão do Costume.
Surge o costume de uma necessidade social. Alguém do grupo se depara com um fato, ou com uma relação social que ainda não se encontra suficientemente disciplinada. Imagina então um meio de resolvê-la: tem uma ideia e a coloca em prática. A maioria das ideias morrem no nascimento por não apresentarem qualquer inovação ou utilidade prática, mas algumas pegam, ajustam-se e começam a se expandir, quase sempre em determinado meio sócio-profissional. 
Verifica-se assim, que o costume é de formação livre, difusa, espontânea, gradativa. 
6.Espécie de Costume.
Podemos distinguir três espécies de costumes: Secundum Legem, é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. 
Praeter Legem. É o costume que funciona como fonte supletiva, onde a lei nada dispôs, suprindo sua lacuna: está além da lei, que não abrangeu aquele fato oriundo das inter-relações sociais.
Contra Legem.É o costume que se opõe à lei; introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas, ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados, caindo em desuso.
7.A Jurisprudência.
Um caso é levado à apreciação do Judiciário onde, após regular tramitação do processo, recebe uma decisão. Tempos depois caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e, assim, sucessivas vezes, sendo certo que em todas as oportunidades as decisões foram semelhantes, isto é, guardaram o mesmo entendimento. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos Judiciários constituem a Jurisprudência. No Brasil os órgãos judiciários são numerosos: Desde o juízes de primeira instância, tanto das comarcas do interior como das capitais, até os tribunais de segunda instância.
Papel da Jurisprudência em Roma:
Em Roma no meado do século II.a.C. através da Lex Aebutia, teve início um novo processo que substituiu as Legis Actiones. Conhecido como processo per formulas, foi utilizado durante o período clássico e originou-se da atividade do pretor, concedendo ações em casos não contemplados pelo ius civile ou decidindo ele próprio contra o sistema vigente.
O papel da Jurisprudência nas Sociedades Modernas.
Nas sociedades legalistas a Jurisprudência desempenha papel secundário, já que todo Direito emana da Lei. Para muitos Juristas a Jurisprudência nem seria fonte formal do Direito, mas simples meio de interpretação. 
Assim entendem porque não é função do juiz criar o Direito, mas tão somente aplicar a lei ao caso concreto. Mesmo nos casos de ter o juiz de lançar da analogia, dos costumes ou princípio gerais do Direito, para não existir uma norma particular na legislação, entendem os juristas não haver criação do Direito pela Jurisprudência, porque a norma que o Juiz encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria origem a uma norma geral e obrigatória.
Entre nós, por mais reiterada que seja a jurisprudência, ainda que já constitua súmula no Supremo Tribunal Federal, não tem em princípio a força de obrigar o Juiz a acatá-la em suas decisões; tem valor restrito, que não vai além de fixar um rumo, consagrar uma orientação.
O papel da Jurisprudência nas Sociedades Legalistas.
Nos sistemas codificados, a Jurisprudência é apenas um roteiro ao lado da Lei.
Tal posição pressupõe, entretanto, que o legislador tenha previsto todas as hipóteses e dado todas as respostas na lei, o que como se sabe, não é verdade. 
Por outro lado, não pode o Juiz deixar de decidir alegando lacuna na Lei: a própria lei, ordena-lhe formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão, lançando mão da analogia, dos costumes e princípios gerais do Direito.
Nesse ponto, necessário se faz invocar a autoridade do grande Rui Barbosa: “Ninguém ignora o papel da Jurisprudência na evolução do Direito escrito. Sobre a letra, fixada nos textos, passa a autoridade dos arestos, que os infiltra, os decompõe, os alui. O Juiz pela sua colaboração contínua, exerce uma função de colaborador e modificador na obra legislativa. A Jurisprudência, obra sua, altera sensivelmente o Direito positivo.”
Como se vê, o papel do Juiz moderno não é mais apenas o de aplicar a lei ao caso concreto, fria e automaticamente, “ a boca da lei “, como ensinava a escola exegética; na realidade, é aquele que elabora a lei do caso concreto, a regra jurídica disciplinadora do fato e que, uma vez transitadaem julgado, a sentença passará ser lei entre as partes. É por isso que Miguel Reale, do alto de sua autoridade, reconhece à Jurisprudência o papel de “Fonte de Direito”
A toda evidência, esse papel criador do Direito desempenhado pela Jurisprudência não vai ao ponto de uma total independência dos ditames da lei, como querem os defensores do chamado Direito alternativo. Com a finalidade de se alcançar a justiça social, preconiza a figura do Juiz reformador, aquele que não mantém neutro ideologicamente, mas que se conscientiza do grau de injustiça social, que atinge economicamente camadas sociais e deve minorar a sorte dos pobres, incutindo ação política nos atos decisórios.
Relação entre a Jurisprudência e o Costume.
Sempre que o Juiz é chamado para decidir um caso que não está claramente previsto em lei, terá que encontrar uma solução compatível com os interesses ou conveniências sociais. A sentença reflete a opinião coletiva sobre o caso. Conclui-se daí que a decisão do Juiz é baseada nos costumes.
A Lei.
A palavra Lei vem de ligar, porque em sentido jurídico, obriga a agir. Se a lei é liame, ligação ou vínculo, qual o antecedente e o conseqüente? O antecedente, diz Ruy Barbosa Nogueira-é o fato ou relação fática concreta a que a lei se reporta ou descreve, e o conseqüente o efeito que a lei atribui á ocorrência fática. A lei por tanto transforma para seus fins, o fato ou a relação fática, um fato jurídico ( gerado ) ou relação jurídica.
Dessa controvérsia resultou que a maioria dos Estados moderno vive sob o regime da codificação, apenas alguns preferindo o Direito Consuetudinário! 
Fim!