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ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 1 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI ATO ADMINISTRATIVO NOÇÕES GERAIS 1) INTRODUÇÃO Os autores não têm nenhuma unanimidade sobre o que seja ato administrativo, pois o nosso sistema não fornece ingredientes para defini-lo. Há assim, uma liberdade de estipulação. Os atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”: a) fatos jurídicos em sentido escrito: são eventos da natureza - ou seja, acontecimentos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade humana - dos quais resultam consequências jurídicas. Exemplos são a passagem do tempo, o nascimento, a morte, uma inundação que ocasione destruição de bens, etc. b) atos jurídicos: são qualquer manifestação unilateral humana que tenha a finalidade imediata (direta) de produzir determinada alteração no mundo jurídico. 2) CONCEITO Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça às vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei, em conformidade com o interesse público e sob o regime de direito público, sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. Interpretando o conceito Declaração jurídica... Declaração jurídica é a declaração que produz efeitos no mundo jurídico. Os civilistas utilizam a expressão manifestação de vontade, mas em direito administrativo não é apropriada, pois há declarações sem manifestação de vontade. Ex: Se um administrador acionar o farol por um esbarrão, existirá uma declaração sem manifestação de vontade. No direito civil, o fato jurídico “lato senso” é o todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico. Divide-se em fato jurídico em sentido estrito (fato natural) e ato jurídico em sentido amplo (fato humano), conforme exposto supra. O fato natural por sua vez em ordinário (comum) e extraordinário. Já o fato humano em atos lícitos e ilícitos. Os lícitos dividem-se em ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito (depende de manifestação de vontade) e negócio jurídico (depende de manifestação de vontade qualificada). No direito administrativo, da mesma forma, há o fato administrativo que nada mais é do que todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico relacionados à função administrativa. Para os autores que consideram o ato administrativo de uma forma ampla, é conceituado como todo ato que decorre da função administrativa, seja jurídico ou não e que tenha por fim dar execução à lei. Neste conceito, não estão incluídos os atos não jurídicos, pois eles não geram efeitos jurídicos. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 2 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI ... do Estado ou de quem lhe faça as vezes... O ato administrativo pode ser praticado (editado) pelo Estado – através de seus agentes - ou por particular que tenha recebido, por delegação, o dever de executá-lo, em nome do Estado. Ex: Concessionários; Cartórios extrajudiciais expedindo certidão de óbito. Portanto, o ato administrativo é identificado por características próprias e não pelas pessoas que o executam. ... no exercício de prerrogativas públicas... O ato administrativo é regido pelo regime de direito público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faça às vezes também está submetido ao regime de direito público. Tem q ser prerrogativa pública. O agente público que executa qualquer ato sem que esteja no exercício de suas prerrogativas públicas, não comete ato administrativo, mas qualquer outro tipo de ato. ... praticada enquanto comando complementar da lei... (ato de execução de lei) Lei é uma palavra equívoca, mas nos atos administrativos refere-se ao conjunto de normas abstratas que tiram seu fundamento direto da Constituição Federal. Assim, o ato administrativo é aquele praticado enquanto comando complementar de Lei ordinária, Lei complementar, Lei delegada, Princípios Administrativos, e etc. Para os autores que consideram ato administrativo de forma ampla, seriam também atos administrativos os atos políticos ou de governo. No conceito de ato administrativo ora apresentado, não entram os atos de governo ou políticos, pois estes são atos complexos, amplamente discricionários, praticados, normalmente pelo Chefe do Poder Executivo, com base direta na Constituição Federal e não na lei. Ex: Sanção; Declaração de guerra e etc. Os atos políticos ou de governo, embora sejam atos da Administração, NÃO SÃO ATOS ADMINISTRATIVOS. ... em conformidade com o interesse público e sob o regime predominantemente de direito público... Os atos praticados pelos agentes públicos, para serem atos administrativos, além de estar o agente no exercício de uma prerrogativa pública, deve estar investido de interesse público, e não pessoal, ou seja, não pode o agente praticar o ato com interesses privados, mas sempre visando o bem público, em amparo ao Princípio da Moralidade e Princípio da Impessoalidade. Ainda, deve ser praticado preponderantemente sob o regime de direito público, e não sob o regime de direito privado. Ex: emissão de cheque é ato regido pelo direito privado, e não pelo direito público, mas mesmo assim é ato administrativo. Empréstimo de bem público é ato de direito privado, e ainda é ato administrativo. ... sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. Os atos administrativos são sempre revisíveis pelo Poder Judiciário, no que se refere a validade (legalidade) do ato. “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CF). ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 3 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, baseados nas lições dos grandes mestres, propõem a seguinte definição de ato administrativo: manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. Por fim, deve-se ressaltar que, no exercício geral da atividade pública, três distintas categorias de atos podem ser reconhecidas, cada qual sendo o ato típico de um dos Poderes do Estado: atos legislativos (elaboração de normas primárias); atos judiciais (exercício da jurisdição); e atos administrativos. Embora os atos administrativos sejam os atos típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções próprias, não se deve esquecer que os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna, como atos relativos à contratação de seu pessoal, à aquisição de material de consumo etc. 3) FATO ADMINISTRATIVO, ATO ADMINISTRATIVO, ATO DA ADMINISTRAÇÃO E FATO DA ADMINISTRAÇÃO Primeiramente, insta mencionar que a dissonância doutrinaria acerca destes conceitos é acirrada, sendo abaixo demonstrados aqueles de mais fácil compreensão. Fato administrativo (fato jurídico-administrativo): aquele que produz efeitos jurídicos no âmbito da Administração Pública, mas independe da vontade humana. Exemplo: morte de um funcionário (que produz a vacância do cargo público). Não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Ato administrativo (ato jurídico-administrativo): É a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça às vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei, em conformidade com o interesse público e sob o regime de direito público, sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. É, também, a manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. Exemplo: nomeação de um servidor público. Exige uma atuação de um agente, de uma pessoa. Ato da administração: todo ato (em que a vontade humana é relevante ou sem ato humano) que produz efeitos jurídicos e é praticado no exercício da função administrativa. Exemplos: atos de direito privado, contratos administrativos, emissão de sinais de transito, semáforos, etc. São aqueles praticados ou controlados pelos órgãos ou pessoas vinculadas a estrutura do Poder Executivo. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 4 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Nessa acepção ampla ou genética, os “atos da administração”, incluem: a) Os “atos administrativos” propriamente ditos (manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regida pelo direito público): b) Os atos da administração pública regidos pelo direito privado; e c) Os chamados “atos materiais” praticados pela administração pública, que são os atos de mera execução de determinações administrativas (portanto, não têm como conteúdo uma manifestação de vontade), a exemplo da varrição de uma praça, da dissolução de uma passeata, da pavimentação de uma estrada, da demolição de um prédio que esteja ameaçando ruir, um semáforo, etc. Destarte, o conjunto formado pelos atos da Administração é um e o conjunto formado pelos atos administrativos é outro, isto é há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. E há atos administrativos que são da Administração e outros que não são. a) Atos Administrativos que não são Atos da Administração: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica. b) Atos da Administração que não são Atos Administrativos: Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória. Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão. Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. Fato da administração: fato ocorrido no âmbito da Administração Pública que não produz nenhum efeito jurídico (segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro). 4) REQUISITOS DE VALIDADE OU ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO A doutrina administrativa prevê a necessidade de cumprimento de alguns elementos ou requisitos para que os atos administrativos sejam considerados válidos. a) Competência É o dever-poder atribuído por lei a alguém para exercer atos da função administrativa O ato administrativo deve ser editado por quem tenha competência. É o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. Este poder/dever é conferido por lei (legal). O Estado, através do poder de auto-organização, estabeleceu dentro de sua estrutura várias áreas de atuação. Assim, para que o ato administrativo seja editado pela pessoa competente, precisa atender três perspectivas, senão será inválido: Ser praticado pela pessoa jurídica competente. Que o órgão que pratique o ato dentro da pessoa jurídica também seja competente. Que a pessoa física de dentro do órgão tenha competência para praticar o ato. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 5 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Pode haver delegação de competência, desde que não haja previsão expressa impedindo a delegação, ou sejam constitucionalmente previstas competências exclusivas daquele ente federado. Depende de lei. Regulamentação: Lei n°. 9.784/99. Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências estabelecidas em lei. Não implica, necessariamente, em anulação do ato, quando homologado pela autoridade competente. b) Finalidade Trata-se de uma faceta do Princípio da Impessoalidade. A finalidade principal é o bem-estar público. A finalidade é elemento sempre vinculado, ou seja, não é o agente quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas a lei. A finalidade pode ser: Geral: é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida em lei. Ex: satisfação do interesse público. Específica: objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto na lei, é o que deve determinar a prática do ato. Desdobramento específico do interesse público. Ocorre desvio de poder quando o ato não for cometido de acordo com sua finalidade. Não admite qualquer convalidação; é sempre nulo. c) Forma A forma é o modo de exteriorização do ato administrativo. Em regra, os atos administrativos devem ser na forma escrita.1 A dúvida é, que tipo de forma escrita? Deve-se ter o seguinte entendimento: Quando a lei não exigir forma determinada, cabe à Administração escolher aquela quemais entenda adequada, conforme sua conveniência e oportunidade, desde que proporcione segurança jurídica e, dependendo do caso, proporcione ao atingido o contraditório e a ampla defesa; Sempre que a lei exigir certa forma para validar o ato, a inobservância acarretará a nulidade do ato. A forma é elemento sempre vinculado a qualquer ato administrativo. Estando viciado na sua forma, o ato não é válido. Há casos específicos em que pode ser convalidado. Se o ato deve ser motivado, e não constar a motivação, a ausência da motivação implica em nulidade do ato por vício de forma, visto que a lei determina que o ato deva ser motivado. d) Motivo É o acontecimento da realidade que autoriza a prática do ato administrativo. É a causa imediata do ato administrativo. Ex: O motivo da demissão é o fato de o servidor faltar por mais de 30 dias. Ou seja, é a situação fática que impulsiona a realização de um ato administrativo. 1 Há formas não escritas: placas, sinais de trânsito, sinais luminosos, cartazes, desenhos, etc. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 6 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Quando o ato é vinculado (nos termos da lei), a lei descreve, completa e objetivamente, a situação de fato que, uma vez ocorrida no mundo empírico, determina, obrigatoriamente, a prática de determinado ato administrativo cujo conteúdo deverá ser exatamente o especificado na lei. Quando se trata de ato discricionário (à critério do administrador), a lei autoriza a prática do ato em razão de determinado fato. Os motivos são aqueles escolhidos pela Administração. Os vícios de motivos podem ser de duas formas: Motivo inexistente: se o ato deve ser fundamentado em um motivo, e este motivo não existe, o ato também não existe, juridicamente falando. A inexistência de motivo implica na invalidade do ato (ato nulo). Motivo ilegítimo: o ato foi fundamentado em um motivo, mas juridicamente inadequado, ou seja, o ato somente pode ser praticado quando presente determinado motivo, no entanto, a Administração pratica aquele ato fundamentado em outro motivo diferente daquele legalmente pré-determinado. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prática de um ato ficam a ele vinculados (condicionam a validade) de tal modo que a alegação de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato viciado, implicando sua nulidade. e) Objeto O objeto do ato administrativo é a alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Ex: o objeto de uma exoneração é a exoneração, de uma licença é a licença, etc. Nos atos vinculados o motivo e o objeto são vinculados. Nos atos discricionários o motivo e o objeto são discricionários. O vicio de objeto é insanável, nunca passível de convalidação. Não pode o ato ter como motivo a exoneração por abandono de emprego e ter como objeto a promoção de classe. f) E a eficácia? Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando está apto a produzir efeitos. Muitos atos podem existir, serem constituídos validamente, mas não podem produzir seus efeitos (eficácia), visto a ausência de determinada(s) condição(ões). A mais conhecida delas é a publicidade. Um ato somente será eficaz a partir de sua publicação, momento em que começará a gerar seus efeitos. Cada ato prevê um tipo de publicidade, pertinente ao ato. Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser válido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); A um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que só produzirá efeitos após a decisão do governador). Outros exemplos: homologação, sanção, etc. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 7 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI 5) MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Antes de adentrarmos especificamente no tema, importante rever uma distinção básica: Ato vinculado: aquele previsto em lei, em que a conduta do agente deve prescrever exatamente o que a lei diz. Todos os elementos encontram-se rigidamente determinados no texto legal, não restando qualquer margem de liberdade ao agente público. São vinculados a todos os requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo, objeto). Ato discricionário: a atuação do agente possui uma margem de discricionariedade (sem restrição, direito de opção), nos limites da lei. No entanto: o Ainda é vinculado à competência, finalidade e forma; o Mas é discricionário quanto ao motivo e objeto. No âmbito dos requisitos de validade motivo e objeto (vistos supra), especificamente nos atos discricionários, reside o que costuma ser denominado “mérito administrativo”. O mérito administrativo, em poucas palavras, é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha do conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Também pode ser entendido como a valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quanto autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar (Hely Lopes Meirelles). Somente existe mérito administrativo nos atos discricionários. Porque esta discricionariedade? Por impossibilidade de a lei prever todas as hipóteses possíveis; Por certos atos dependerem da sensibilidade do administrador; Para não “robotizar” a Administração Pública. O mérito administrativo não pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. É prerrogativa exclusiva do administrador, sob pena de interferência em outro poder independente. Mas pode o Judiciário apreciar a legalidade ou ilegalidade dos atos discricionários. Fazem-se os exames da proporcionalidade e da razoabilidade do ato discricionário. O ato é discricionário somente quanto ao motivo e ao objeto. 6) MOTIVAÇÃO E TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Motivação do ato administrativo é diferente de motivo do ato administrativo. Motivo: é um dos requisitos de validade dos atos administrativos. É o acontecimento da realidade que autoriza a prática do ato administrativo. É a causa imediata do ato administrativo. Ou seja, é a situação fática que impulsiona arealização de um ato administrativo. Se o motivo não corresponde ao ato, há vício de motivo. Motivação: faz parte da forma do ato administrativo, ou seja, integra o elemento “forma” do ato administrativo, e não o elemento “motivo”. Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes. Os motivos do ato são mencionados na motivação. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 8 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Existe o Princípio da Motivação dos atos administrativos, que não está previsto constitucionalmente, mas é reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como faceta do Princípio da Transparência (que deriva do Princípio da Publicidade, previsto na CF). Assim se mostra a diferença: Ocorrência de um fato Este fato ensejou um MOTIVO O administrador inicia a redação do ato administrativo No corpo do documento ele expõe a MOTIVAÇÃO O administrador conclui a redação do ato administrativo Os atos vinculados devem sempre ser motivados por escrito, e o motivo apontado como justificador e determinante de sua prática deve ser exatamente aquele previsto na lei. Nos atos discricionários, embora possa haver um motivo para a realização do ato, a motivação pode ser dispensada. Ex: exoneração de ofício de cargo em comissão. No entanto, na dúvida, o melhor é sempre expor a motivação do ato administrativo. Sendo obrigatória a motivação e estando esta ausente, presente está um vício de forma (e não de motivo) e o ato é nulo, não sendo possível convalidá-lo. Teoria dos Motivos Determinantes A denominada teoria dos motivos determinantes consiste e, simplesmente, explicar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, controle de legalidade ou legitimidade) relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos – fático e legal – que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo descrito da lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. Tal teoria aplica-se tanto a atos vinculados quanto discricionários, quando estes, embora não seja obrigatória a motivação, a expõem como justificativa da realização do ato. A declaração escrita do motivo que levou a Administração a praticar um ato vincula a Administração à existência e à adequação desse motivo, mesmo que para a prática daquele ato não fosse inicialmente exigida a motivação expressa. Exposta a motivação, o ato não se transforma de discricionário para vinculado, apenas vincula a motivação ao ato realizado. Nesta senda, só aos atos em que houve a motivação – fosse ou não obrigatória a motivação – aplica-se a teoria dos motivos determinantes. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 9 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI 7) ATRIBUTOS OU QUALIDADES JURÍDICAS DO ATO ADMINISTRATIVO Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando alguns presentes em todos os atos administrativos, e outros não. A tipicidade (previsão em lei) é implícita a todos os atos administrativos, motivo pelo qual, no meu entendimento (Jan), não se trata de atributo do ato administrativo específico, mas genérico. Ademais, a maioria da doutrina assim classifica os atributos do ato administrativo: a) Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade) Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o de cujus está vivo. É presente em todos os atos administrativos, desde o seu “nascimento”. Essa presunção independe de previsão legal; é característica intrínseca do ato administrativo. Essa característica existe para que a Administração possa exercer seus atos independentemente de manifestação jurisdicional. Subentende agilidade no serviço público. É presunção júris tantun (admite prova em contrário – mas é ônus de quem alega). Por mais que o ato esteja eivado de vício, presume-se, até que se prove o contrário, que o ato é legítimo e apto a produzir todos os seus efeitos. Ex: multa de trânsito. Até comprovar o inverso, você cometeu uma irregularidade. b) Imperatividade – somente em determinados atos Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. Não está presente em qualquer ato, só naqueles que implicam em obrigação para o administrado, ou são a ele impostos, e devem por ele ser obedecidos sem necessidade de seu consentimento. Ex: atos punitivos – multa por descumprimento de contrato administrativo. São impostos aos administrados imediatamente (particulares e/ou agentes administrativos). Caso questionados administrativa ou judicialmente, podem ter sua eficácia suspensa. Esse atributo nasce junto com o ato. Há quem entenda que este ato deve ser cumprido pelo administrado (servidor ou particular) mesmo que eivado de ilegalidade, somente perdendo os efeitos do ato quando alguma decisão administrativa ou judicial determinar. Eu entendo que não. O servidor ou particular não é obrigado a cometer ato ilegal se tomar conhecimento da ilegalidade que poderá cometer, devendo denunciar o abuso à autoridade competente, sob pena de responder civil, penal e administrativamente por cumprir um ato ilegal. c) Exigibilidade ou Coercibilidade Exigibilidade ou coercibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção, caso violado o comando do semáforo. A sanção pode ser específica (descumprido aquele ato temos aquela punição) ou genérica (descumprido o ato temos uma punição). A coercibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico, ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção. Assim, a imperatividade é um pressuposto lógico da coercibilidade. Não há que se falar em coercibilidade sem antes mencionarmos a imperatividade.ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 10 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI d) Autoexecutoriedade ou Executoriedade – somente em determinados atos Autoexecutoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário. Podem ser executados, inclusive, mediante aplicação de força sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. No entanto, não há que se esquecer que todo ato administrativo admite apreciação do judiciário. O ocorre é que a Administração não precisa buscar no Judiciário autorização para praticar um ato administrativo. Exemplos de atos administrativos auto executáveis: Demolição de um edifício prestes a desabar; Apreensão de mercadorias entradas ou encontradas irregularmente no Brasil; Destruição de alimentos impróprios para o consumo, encontrados em supermercados; Demolição de obras clandestinas que ponham em risco a segurança da população; Autuação em casos de desvio de energia elétrica; Aplicação de multa de trânsito por infração; Autuação da vigilância sanitária ou da fiscalização tributária, etc. Exemplos de atos administrativos que não são auto executáveis (dependem do Judiciário): Cobrança de multas (execução); Cobrança de tributos (execução fiscal); Execução de contrato por obrigações não cumpridas; d.1) Requisitos para a autoexecutoriedade Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra autoexecutoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias. A lei prevê expressamente o poder/dever de o agente executar a descrição legal (regra, lei). Ex: apreensão de mercadorias se estiverem estas irregulares, fechamento de casas noturnas, cassação de licença para dirigir, multa de trânsito, etc. Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno. A autorização para a autoexecutoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um poder/dever e, ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito. Caso não adotada uma medida e executada imediatamente, pode ser causado prejuízo ao bem comum. Ex: demolição de um edifício prestes a desabar. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 11 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI d.2) “Princípios” que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na autoexecutoriedade: “Princípio” da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão. O peso (punição) aplicado deve ser razoável à irregularidade cometida. “Princípio” da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio utilizado e o fim almejado. Em muitos casos, razoabilidade e proporcionalidade se confundem. No meu ponto de vista (Jan), Razoabilidade e Proporcionalidade são Postulados Normativos Aplicativos, e não princípios. Quem tiver interesse, pode pesquisar sobre os Postulados Normativos; é um assunto muito interessante e com certeza fará a diferença na vida profissional de cada um que compreender estes institutos. NOÇÕES ESPECÍFICAS 8) FORMAS DE ATOS ADMINISTRATIVOS a) Atos vinculados e discricionários Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quando à edição do ato; uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente. Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas. Enquanto o agente público está rigidamente adstrito à lei quanto a todos os elementos de um ato vinculado (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto, segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência administrativas. A definição de discricionariedade até aqui exposta é há muito apresentada pelos autores tradicionais, os quais só costumam mencionar a possibilidade de atuação discricionária quando a lei explicitamente confere a tal faculdade à administração. Todavia, a doutrina mais moderna (e majoritária) identifica a existência de discricionariedade nesses casos e, também, quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que enseja a prática do ato administrativo. Em síntese, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade: a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; são as hipóteses em que a própria norma legal explicita, por exemplo, que a administração “poderá” prorrogar determinado prazo “até quinze dias”, ou que é facultado à administração, “a seu critério”, conceder ou não uma determinada autorização, ou que, no ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 12 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI exercício do poder disciplinar ou de polícia administrativa, o ato a ser praticado “poderá” ter como objeto (conteúdo) “esta ou aquela” sanção, e assim por diante; b) quando alei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da pratica de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no respectivo consequente. Por fim, deve-se distinguir discricionariedade de arbitrariedade. A primeira implica existência de lei e prática do ato dentro dos limites por ela impostos, ou dela decorrentes; a segunda significa prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei. b) Atos gerais e individuais Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários determinados. Apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações fáticas que se enquadrem nessas hipóteses abstratamente neles descritas. Diz-se que tais atos possuem “generalidade e abstração”, ou, ainda, que eles têm “normatividade” - razão pela qual são também chamados de atos normativos. Atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatários determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações jurídicas subjetivas. O ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plúrimo), desde que determinados. c) Atos internos e externos Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Os atos administrativos externos são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas etc. d) Ato simples, complexo e composto Ato administrativo simples é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples está completo com essa só manifestação, não dependendo de outras, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito. Não depende, tampouco, de manifestação de outro órgão ou autoridade para que possa iniciar a produção de seus efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Significa que o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A função desse outro ato é meramente instrumental: autorizar a pratica do ato principal, ou conferir eficácia a este. O ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Não é a conjugação de vontades diversas que dá existência ao ato composto. Seu conteúdo é formado pela manifestação de uma só vontade. Ocorre que se faz necessária uma outra manifestação para que o ato ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 13 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI possa ser praticado ou para que possa produzir os efeitos que lhe são próprios. Esse outro ato pode ser posterior ou prévio ao principal. Conforme o caso, esse ato acessório recebe a denominação de aprovação, autorização, ratificação, visto, homologação, dentre outras. É importante ressaltar que, enquanto no ato complexo temos um único ato integrado por manifestações homogêneas de vontades de órgãos diversos, no ato composto existem dois atos, um principal e outro acessório ou instrumental. Esse ato acessório tem por conteúdo a aprovação do ato principal, tão somente: quando a aprovação é prévia, sua função é autorizar a prática do ato principal; quando posterior, a aprovação tem a função de conferir eficácia exequibilidade ao ato principal. e) Atos de império, de gestão e de expediente Os atos de império também chamados “atos de autoridade”, são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Têm como fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura manifestação do denominado “poder extroverso” ou “poder do império”. Os atos de gestação são praticados pela administração na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares. São típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Deve-se notar que tais atos não têm fundamento direto no princípio da supremacia do interesse público, mas nem por isso deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, uma vez que na sua pratica está à administração sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público. Os atos de expediente são atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, tais atos não podem vincular a administração em outorgas e contratos com os administrados, nomear ou exonerar servidores, criar encargos ou direitos para os particulares ou servidores. A distinção entre atos de império e atos de gestação teve importância na época em que vigorava a teoria da dupla personalidade do Estado, segundo a qual este seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de gestão, Tanto a teoria da personalidade dupla do Estado quanto a exclusão de responsabilidade civil pelos atos de império encontram há muito superadas, têm valor meramente histórico. f) Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório Ato constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à administração. Essa situação jurídica poderá ser o reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação ao administrado. O que importa é que o ato crie uma situação jurídica nova, como decorre na concessão de uma licença, na nomeação de servidores, na aplicação de sanções administrativas, etc. Ato extintivo ou desconstitutivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes. São exemplos a cassação de uma autorização de uso de bem público, a demissão de um servidor, a decretação de caducidade de uma concessão de serviço público, etc. Ato modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua extinção. O ato modifica uma determinada situação jurídica a ele anterior, mas não suprime direitos ou obrigações. São exemplos a alteração de horários numa dada repartição, a mudança de local da realização de uma reunião, etc. Ato declaratório: é aquele que apenas afirma a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior a ele. Ato declaratórioatesta um fato, ou reconhece um direito ou uma obrigação preexistente, confere, ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 14 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI assim, certeza jurídica quando à existência do fato ou situação nele declarada. Essa espécie de ato frise-se, não cria situação jurídica nova, tampouco modifica ou extingue uma situação existente. g) Ato válido, nulo, anulável e inexistente Ato válido é o que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico. É o ato que observou integralmente as exigências legais e infra legais impostas para que seja regularmente editado, bem como os princípios jurídicos orientadores da atividade administrativa. O ato válido respeitou, em sua formação, todos os requisitos jurídicos relativos á competência para sua edição, à sua finalidade, à sua forma, ao motivos determinantes de sua prática e a seu objeto. Por outras palavras, é o ato que não contem qualquer vicio, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade. Ato nulo é aquele que nasce com vicio insanável, normalmente resultante da ausência de um de seus elementos constitutivos, ou de defeito substancial em algum deles (por exemplo, o ato com motivo inexistente, o ato com objeto não previsto em lei e o ato praticado com desvio de finalidade). O ato nulo está em desconformidade com a lei ou com os princípios jurídicos (é um ato ilegal ou ilegítimo) e seu defeito não pode ser convalidado (corrigido). O ato nulo não pode produzir efeitos válidos entre as partes. Ato anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria Administração que o praticou, desde que ele não seja lesivo ao interesse público, nem cause prejuízo a terceiros. São sanáveis o vício de competência quanto à pessoa, exceto se se tratar de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato. Ato inexistente é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. h) Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado Ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias a sua produção. Seu processo de formação está concluído. A perfeição diz respeito ao processo de elaboração do ato: está perfeito o ato em que todas as etapas de seu processo de produção foram concluídas. Ato eficaz é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, ratificação, visto, etc.). Ato pendente é aquele que, embora perfeito, está sujeito a uma condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo) para que comece a produzir efeitos. O ato pendente é um ato perfeito que ainda não está apto a produzir efeitos, por não se haver implementado o termo ou a condição a que está sujeito. Ato consumado (ou exaurido) é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. 9) ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS a) Atos normativos São espécies de atos que editam algum tipo de regra, prescrevem uma conduta. São gerais (para todos) e abstratos (não se sabe quem pode ser atingido, deve cumprir aquela conduta para que incida a regra). Possuem conteúdo parecido com o das leis. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 15 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Os atos normativos devem detalhar, explicar o conteúdo das leis que regulamentam e, sobretudo, uniformizar a atuação e os procedimentos a serem adotados pelos agentes administrativos. São espécies de regras que tratam sobre a interpretação e execução de leis. Exemplos: decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções editadas por agências reguladoras (ANATEL, ANEEL), entre outros Obs.: a denominação utilizada pelos diferentes órgãos e entidades administrativas não é uniforme. Espécies de atos normativos: Decretos Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusivas dos Chefes do Executivo, destinados a promover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, podendo ser específico e individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação anterior à lei e, por isso mesmo, não pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispôs o Executivo. O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de exceção. Decreto independente ou autônomo: é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas. Decreto regulamentar ou de execução: é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor quando a lei regulamentada é revogada ou substituída por outra. Entende-se que sim, desde que a nova lei contenha a mesma matéria regulamentada. Regulamentos Os regulamentos são atos administrativos, positivos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou promover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa. O regulamento, embora não possa modificar a lei, tem a missão de explicá-la e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral editada pelo Legislativo. Instruções Normativas As instruções normativas são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis de decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafos único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 16 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Regimentos Os regimentos são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Como ato regulamentar interno, o regime só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. Os regulamentos independentes e de execução disciplinam situação gerais e estabelecem relações jurídicas entre a Administração e os administrados; os regimentos destinam-se a prover o funcionamento dos órgãos da Administração, atingindo unicamente as pessoas vinculadas à atividade regimental. Resoluções Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais. Deliberações Deliberações são aos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Quando normativas, são atos gerais; quando decisórias, são atos individuais. Aquelas são sempre superiores a estas, de modo que o órgão que as expediu não pode contrariá-las nas decisões subsequentes: uma deliberação normativa só se revoga ou modifica por outra deliberação normativa; nunca por uma deliberação individual do mesmo órgão. b) Atos ordinatórios São atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Têm fundamento no poder hierárquico. Vinculam somente a servidores subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os administrados. Não criam direitos ou obrigações. Exemplos: instruções (orientações aos subalternos relativas ao desempenho de uma dada função), circulares internas (atos que visam uniformizar o tratamento conferido a determinada matéria), portarias (como uma portaria de delegação de competências, ou uma portaria de remoção de um servidor), ordens de serviço, memorandos e ofícios. Espécies de atos ordinatórios: Instruções Instruções são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetadas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Como é óbvio, as instruções não podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do serviço, uma vez que são atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, não alcançam os particulares nem lhes ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 17 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI impõem conhecimento e observância, vigorando, apenas, como ordens hierárquicas de superior subalterno. Circulares Circulares são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou do desempenho de certas atribuições e circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço. Avisos Avisos são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios. Os avisos foram largamente utilizados no Império, chegando, mesmo, a extravasar de seus limites, para conter normas endereçadas à conduta dos particulares. Os avisos também podem ser atos designados a dar notícia ou conhecimento de assuntos afetos á atividade administrativa. Portarias Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função semelhante à da denúncia do processo penal. As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública. Ordens de serviço Ordens de serviço são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Podem, também conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título precário, desde que haja verba voltada para tal fim. Tais ordens são dadas em simples memorando da Administração para início de obra ou, mesmo para pequenas contratações. Provimentos São atos administrativos internos, contendo determinações e instruções que a Corregedoria ou tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, especialmente os da justiça, com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da lei. Ofícios Ofícios são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares, sem caráter oficial. Os ofícios tanto podem conter matéria administrativa como social. Diferem os ofícios dos requerimentos e petições, por conterem aqueles uma comunicação ou um convite, ao passo que este encerram sempre uma pretensão do particular formulada à Administração. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 18 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Despachos Despachos administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. Tais despachos não se confundem com as decisões judiciais, que são as que os juízes e tribunais do Poder Judiciário proferem no exercício da jurisdição que lhes é conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo. c) Atos negociais Os atos negociais são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência prévia da Administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito.Quando há direito do administrado, a Administração deve praticar o ato sempre que o administrado demonstre que cumpre todos os requisitos exigidos em lei como condição para exercício daquele direito. Na hipótese de existir mero interesse do administrado (e não um direito subjetivo à prática do ato negocial), a Administração praticará, ou não, o ato negocial solicitado, conforme seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas. Deve sempre satisfazer o interesse público. Não existe imperatividade, coercibilidade e autoexecutoriedade, pois há uma faculdade da Administração e um consenso entre Administração e Administrado. Presente um direito subjetivo, é obrigação de a Administração proferir o ato. Não é contrato administrativo. Espécies de atos negociais: Licença É editado com fundamento do poder de polícia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da Administração Pública como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que seja titular. Cumpridas a exigências do particular, deve ser concedida. É ato vinculado. Exemplos: licença para concessão de um alvará para a realização de uma obra, alvará para funcionamento de um estabelecimento, licença para exercício de uma profissão, licença para dirigir, etc. Autorização É um ato administrativo pelo qual a Administração possibilita ao particular a realização de alguma atividade predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. É ato discricionário. Visa, basicamente, a realização de alguma atividade de interesse particular ou utilização de um bem público em prol de interesse particular. Exemplos: autorização para porte de arma de fogo, autorização para realizar atividade poluidora – crime ambiental -, serviços de educação (URI) e saúde (planos privados), autorização para ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 19 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI feira em praça pública e bloqueio de via pública (uso de bem público), autorização para exploração dos serviços de telecomunicação, etc. Permissão Permissão é ato administrativo pelo qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade. As permissões de serviços públicos são contratos administrativos, e não meros atos administrativos, não se enquadrando neste estudo (ato administrativo). Este tipo de contrato precisa ser precedido de licitação e possui legislação específica. Pode ser onerosa ou gratuita, por prazo indeterminado ou determinado. É ato discricionário. Exemplo: permissão de uso de bem público (em prol da coletividade). A permissão de serviços públicos não se enquadra aqui (Lei n. 8.987/95). d) Atos enunciativos São atos de conteúdo declaratório (e não somente opinativos), tais como certidões e atestados. Não contêm uma manifestação da vontade da Administração. Portanto, são considerados atos administrativos apenas em sentido formal (quanto à existência, não quanto ao conteúdo). Alguns produzem efeitos jurídicos; outros não produzem efeitos jurídicos. Exemplos: certidão de dívida ativa, certidão de quitação de tributos, atestado emitido por junta médica oficial, Principais espécies de Atos enunciativos: Certidão e atestado Certidão é uma cópia de informações registradas em algum livro em poder da Administração, geralmente requerida pelo administrado que tenha algum interesse nessas informações. Atualmente as informações encontram-se informatizadas, em banco de dados. Exemplo: certidão de dívida ativa, certidão de quitação de tributos, certidão de que nunca cometeu falta no serviço público, etc. Atestado é uma declaração da Administração referente a uma situação de que ela toma conhecimento em decorrência de uma atuação de seus agentes. Exemplo: atestado de junta médica para conseguir aposentadoria por invalidez, entre outros. Parecer Parecer é um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Por si, em regra, não produz efeito sozinho; depende de outro ato administrativo que o aprove ou não, e pratique um ato com amparo no parecer. Tem caráter auxiliatório. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 20 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Apostila Apostila é um adiantamento a um ato administrativo, ou a um contrato administrativo, para o fim de retificá-lo, atualizá-lo ou complementá-lo. É um ato aditivo, que pode ser usado para corrigir dados constantes de um documento, ou para registrar alterações. Exemplo: anotações de promoções de servidor, de locais de lotação, alteração de classe, registro de tempo de serviço, aposentadoria, penalidades, etc. e) Atos punitivos São os meios pelos quais a Administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou aos administrados em geral. O ato punitivo pode ter fundamento: No poder disciplinar: punir faltas administrativas de servidores e particulares ligados à Administração por algum vínculo jurídico. No poder de polícia: para particulares não ligados à Administração. Não se trata de punição típica de Direito Penal (necessita do Judiciário), mas sim punição administrativa. Podem ser internos, quando têm como destinatários servidores públicos. Ex: penalidades disciplinares. Podem, também, ser externos, tendo como destinatários particulares que pratiquem infrações administrativas em geral. Ex: particulares que deveriam cumprir obrigações de contrato administrativo, penalidades da polícia administrativa (autuação, interdição, multas, etc.). INVALIDAÇÃO OU EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo permanecerá no mundo jurídico até que algo lhe aconteça e modifique a situação imposta. O seu desfazimento deve ser formal. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação, ou poderá simplesmente advir da necessidade de sua existência, isto é, mesmo legítimo o ato pode se tornar desnecessário e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente sua manutenção. Poderá, ainda, resultar da imposição de um ato sancionatório ao particular que deixou de cumprir condições exigidas para a manutenção do ato. Pode se dar por: a) Anulação Anulação é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Ou seja, a anulação pode ser feita pela Administração (autotutela), de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação.Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do ato). ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 21 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI A anulação deve ocorrer, portanto, quando houver um vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito (lembrar o que é mérito administrativo). Havendo vícios sanáveis, há a faculdade de convalidação dos mesmos, retificando a nulidade. Não sendo sanável o vício, é obrigatória a anulação do ato. No entanto, os vícios de atos administrativos somente podem ser sanáveis desde que não causem prejuízo ao interesse público nem a terceiros. “A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). Tanto os atos vinculados quanto os discricionários são passíveis de anulação. No entanto, o terceiro de boa-fé não pode ser prejudicado pela anulação do ato administrativo. Assim tem se posicionado a doutrina: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o direito administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública. Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer consequência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa- fé. Esclarecendo: o que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da data da anulação do ato, não serão desfeitos. Mas serão mantidos estes efeitos, e só eles, não o ato em si. Caso a anulação de um ato interfira em interesses particulares, como por exemplo, de um servidor público, deve ser precedida de processo administrativo ofertando ao atingido pleno contraditório e ampla defesa. Por fim, há que se atentar para o Princípio da Estabilidade Jurídica, não podendo a Administração anular atos que há muito tempo já produziram ou vem produzindo efeitos. “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). b) Revogação Revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da Administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente (oportunidade e conveniência). É a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela própria administração, por não ser mais conveniente ou oportuno. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 22 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI Somente se aplica aos atos discricionários. Decorre exclusivamente de critério de oportunidade e conveniência. A revogação de atos administrativos configura o denominado “controle de mérito” (lembrar o que é mérito administrativo). Somente produz efeitos ex nunc (para frente). É ato privativo da Administração que praticou o ato, não podendo ser apreciado pelo Poder Judiciário. Todos os Poderes têm competência para revogar os atos administrativos editados por eles mesmos. O Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, nunca revogará um ato administrativo (pois envolve o mérito administrativo), somente o anulará (quando presente alguma ilegalidade). Atos que não podem ser revogados O poder de revogação não é ilimitado. Há determinados atos que são irrevogáveis, tais como: a) Atos consumados que já exauriram seus efeitos A impossibilidade de revogá-los decorre de uma questão lógica, uma vez que, sendo a revogação prospectiva – para frente; ex nunc – não faz sentido revogar um ato que não tem mais nenhum efeito a produzir. Ex: permissão de uso de bem público por um fim de semana. Passado esse final de semana, não há mais que revogar, pois já aconteceu. Não tem mais o que fazer. b) Atos vinculados Porque não comportam um juízo de oportunidade ou conveniência; são realizados no estrito ditame legal. c) Os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados por garantia constitucional (art. 5º, XXXVI, CF). Nesta senda, se nem a lei pode prejudicar um direito adquirido, muito menos o poderia um juízo de conveniência ou oportunidade. d) Os atos que integram um procedimento Isto porque, sendo o procedimento administrativo uma sucessão ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a preclusão administrativa relativamente à etapa anterior, ou seja, torna-se incabível uma nova apreciação do ato anterior quanto ao seu mérito. e) Atos meramente declaratórios Porque, declarada uma situação ocorrida, não há que se desfazer este tipo de declaração. ATO ADMINISTRATIVO Direito Administrativo I 23 Prof. JAN CARLOS NOVAKOWSKI “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque
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