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8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 1 DIREITOS SOCIAIS E CIDADANIA NP2 Conteúdo Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Uma Longa Trajetória A construção da cidadania no Brasil: a construção dos direitos sociais. A garantia de direitos humanos Meios para garantir o acesso à cidadania no Brasil. Classificação dos direitos sociais Fundamento dos direitos sociais Análise Constitucional dos Direitos Sociais Direitos Sociais e Políticas Públicas: a judicialização em face da omissão A reserva do possível Direitos Sociais, mínimo existencial e não retrocesso social Fundamento dos direitos sociais Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Uma Longa Trajetória Conceituar cidadania ou pelo menos tentar fazê-lo é uma tarefa muito difícil, dada a profundidade do tema bem como os amplos caminhos que podemos tomar para realizar esta tarefa. Observamos que no Brasil esta discussão está centrada em torno da definição dos direitos sociais e que estes são utilizados como elementos para compor os direitos da cidadania. E importante destacar ainda que cidadania está muito ligada aos direitos sociais que passaram a ser garantidos a partir da Constituição Federal de 1988. Portanto, partindo da premissa de que o conceito de cidadania no Brasil está amplamente ligado ao conceito de direito social, visto que uma política social na perspectiva da cidadania deve ser formulada e estruturada sobre direitos sociais, no contexto de uma sociedade que busca cada vez mais a autonomia de seus integrantes, elegeu-se para sustentar esta reflexão dois teóricos: T.H. Marshall, sociólogo inglês que renovou sobre a discussão de cidadania e direitos sociais e José Murilo de Carvalho ao efetuar a discussão sobre cidadania no Brasil. A partir destes autores, podemos perceber que as abordagens sobre a temática cidadania e direitos sociais não é nova, porém a partir de 1940, por ocasião da publicação do trabalho de Marshall esta ganhou novos e inovadores paradigmas, um verdadeiro divisor de águas para as produções subsequentes sobre o tema. Na perspectiva de Marshall, a constituição de cidadania e dos direitos do cidadão é vista como resultado de uma luta histórica, na sequência a seguir: a) os direitos civis, compostos dos direitos necessários à liberdade individual - liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e fé, o direito à propriedade e de concluir contratos válidos e o direito à justiça; 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 2 b) os direitos políticos, como o direito de participar no exercício do poder político como membro de um organismo investido de autoridade política ou como um leitor dos membros de tal organismo; c) os direitos sociais, que se referem a tudo o que vai desde o direito a um mínimo de bem-estar econômico e segurança ao direito de participar, por completo na herança social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padrões que prevalecem na sociedade. Podemos perceber que para Marshall os direitos do cidadão devem ser na seguinte ordem: inicialmente os direitos civis, após os direitos políticos e por últimos os direitos sociais, sendo que esta ordem não deve ser invertida. É na combinação desses três tipos de direitos, segundo Carvalho , na sequência indicada, em que o exercício de um deles levava à conquista do outro, e parece ter se constituído um precioso elemento para explicar a solidez do sentimento democrático e a maior completude da cidadania nos países do ocidente europeu e nos Estados Unidos. A cidadania foi uma construção lenta da própria população, uma experiência vivida: tornou-se um sólido valor coletivo pela qual se achava que valia a pena viver, lutar e até mesmo morrer. Marshall prestou uma contribuição transcendental às teorias da cidadania ao incluir os direitos sociais na definição de cidadania moderna. Afirma ainda que Marshall expressa a consciência de uma classe num determinado momento histórico e os conceitos com os quais trabalha, ao serem relacionados, mostram respostas que os distintos padrões de proteção social procuram e oferecem aos ataques que a sociedade capitalista recebe e que lhe ameaça. Podemos observar, porém, que nem todos os direitos, nem sequer os direitos legais, são direitos à cidadania porque muitos deles servem para compensar aqueles cidadãos que estão excluídos do status de cidadania. Os direitos de cidadania impõem limitações à autoridade soberana do Estado podem ser chamados com mais propriedade deveres do Estado para com seus membros. Os direitos civis e sociais fazem isso de maneiras diferentes: os primeiros são direitos contra o Estado e os segundos são reivindicações de benefícios sociais garantidos pelo Estado. Entre as tensões entre os direitos civis e os direitos sociais, algumas incoerências podem ser detectadas: os direitos civis são compatíveis com as desigualdades capitalistas e necessários à manutenção; os políticos repletos de perigo potencial para o sistema capitalista; e os sociais, uma ameaça às desigualdades de mercado e de classe. A construção da cidadania no Brasil: a construção dos direitos sociais. No Brasil, os direitos sociais desenvolveram-se tardiamente, em função da influência exercida pelas grandes instituições da colônia que formaram um entrave para o seu desenvolvimento, bem como pelo modelo de colonização adotado no país. Diante da ordem escravista, o latifúndio monocultor, o estatuto de colônia, enfim, não havia direitos sociais para os desguarnecidos e sim apenas para os reinóis. A assistência social era desenvolvida em sua maior parte por associações privadas, muitas ainda de cunho religioso, outras antecessoras dos sindicatos, que “ofereciam aos seus membros apoio para tratamento de saúde, auxílio funerário, empréstimos, e mesmo pensões para viúvas e filhos”, proporcionalmente às suas contribuições, além ainda das Santas Casas de Misericórdia, apesar de a Constituição do Império (1824) ter garantido o direito aos socorros públicos no artigo 179, inciso XXXI, e, a educação primária gratuita no artigo 179, inciso XXXII. De acordo com Carvalho os direitos sociais não foram reconhecidos pela Constituição Republicana, que declarava não ser dever do Estado garantir tanto a educação primária quanto a assistência social, havendo, portanto, claro retrocesso. Por outro lado, predominava um liberalismo já superado em grande parte da Europa. O princípio de não regulamentação das profissões proclamado pela constituição de 1824, foi repetido pela constituição republicana no artigo 72, e permaneceu intocado até a constituição de 1934, denotando o claro ideário anticorporativo do século XVIII, base da principiologia lassezfairiana de organização social. O sentido do liberalismo ortodoxo adotado pelo 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 3 Estado brasileiro foi o de não intervenção no processo de acumulação, em quaisquer pontos, sobretudo no de reinventá-lo. Na República também não houve a regulamentação dos direitos trabalhistas – que junto aos direitos previdenciários – são os mais importantes dos direitos sociais. Na primeira década da República, houve um surto industrial na região Sul e Sudeste do país, que trouxe a cena política nacional, pela primeira vez, a figura do trabalhador. Nas primeiras lutas pelos direitos sociais, o poder público acabou por se colocar ao lado do patronato e garantiu proteção policial às fábricas, perseguiu e prendeu lideranças, obrigou o fechamento de gráficas e jornais considerados subversivos, extraditando estrangeiros que fossem suspeitos de colocar em perigo a tranqüilidade pública e a segurança nacional, entre outras ações. José Murilo de Carvalho afirma que ficou notória a frase de um presidenciável de que a questão social – o nome genérico do problemaoperário – “era questão de polícia”. O episódio mais importante das três primeiras décadas do século passado foi a criação da Caixa de Aposentadoria e Pensão dos ferroviários em 1923, que assegurava a essa categoria profissional, aposentadoria por tempo de serviço, velhice ou invalidez; pensão em caso de falecimento, subvenção de despesas funerais e assistência médica; e tinha por principais características: o rateio da contribuição entre governo, patrões e empregados; administração particular – sem ingerência estatal – e organização por empresa. Já a Constituição de 1934 reconheceu a maioria dos direitos sociais mais difundidos, principalmente no tocante ao trabalho, entre eles: a isonomia salarial, o salário mínimo, a jornada de trabalho de 8 horas; a proibição do trabalho de menores, o repouso semanal, as férias remuneradas, a indenização por dispensa sem justa causa, a assistência médica ao trabalhador e à gestante, bem como reconheceu a existência dos sindicatos e associações profissionais, estabeleceu ainda a submissão do direito de propriedade ao interesse social ou coletivo, entre outras medidas. Wanderley Guilherme dos Santos afirma: [...] o conceito chave que permite entender a política econômico-social pós-30, assim como a passagem da esfera da acumulação para a esfera da equidade, é o conceito de cidadania, implícito na prática política do governo revolucionário, e que tal conceito poderia ser descrito como o de cidadania regulada. Por cidadania regulada entendo o conceito de cidadania cujas raízes encontram-se, não em um código de valores políticos, mas em um sistema de estratificação ocupacional, e que, ademais, tal sistema de estratificação ocupacional é definido por norma legal. Ou seja, a cidadania é limitada por fatores políticos. Essa associação entre cidadania e ocupação, ainda segundo o referido autor, proporcionou as condições para que se formassem, depois, os conceitos de mercado de trabalho informal e marginalidade, isso porque, no primeiro conceito, não estavam instalados os desempregados, ou subempregados, mas todos que por mais regulares e estáveis que estivessem não tinham suas ocupações regulamentadas pelo Estado. As posturas de política social eram concebidas como privilégio e não como direito, já que uma série de trabalhadores (todos os autônomos e, principalmente, as trabalhadoras domésticas) ficavam à margem dos benefícios concedidos pelo sistema previdenciário da época. Os direitos sociais de cidadania não foram resultado, portanto, da luta política dos movimentos sociais organizados; antes era consequência da benevolência do Estado, mormente daquele que detinha a chefatura do Poder Executivo e de seus órgãos. A ligação dos sindicatos com o governo ia muito além de órgãos consultivos e técnicos, destinados a colaborar com o poder público. Como via consignado no Decreto 19.770 de 1931, o governo efetivamente controlava os sindicatos. A lei de sindicalização do governo revolucionário além de distinguir entre sindicatos de empregados e empregadores, estabeleceu quem poderia pertencer ao sindicato, e submeteu a própria existência dos sindicatos a prévio registro no Ministério do Trabalho, 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 4 de sorte que só poderiam apresentar reclamações trabalhistas quem fosse sindicalizado, ou seja, quem tivesse sua ocupação reconhecida e regulamentada pelo Estado. Em 1933, quando da criação do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, uma mudança interessante, a qual possibilitou não só a reunião sob o mesmo regime previdenciário dos membros da mesma categoria profissional, mas, também a avocação pelo Estado de duas ordens de problemas: o da acumulação e o da equidade. O “peleguismo” foi a tônica da relação dos sindicatos com o Estado. O sistema previdenciário controlado pelo Estado permitiu a vinculação das oligarquias políticas e sindicais no pós-30, de forma que a primeira controlava o Ministério do Trabalho e a segunda, o operariado. José Murilo de Carvalho afirma que, nesse período, o operariado viveu o dilema: liberdade sem proteção ou proteção sem liberdade. O “pelego” é normalmente um operário que procurava beneficiar-se do sistema, adotava postura de submissão voluntária aos interesses do Estado e dos patrões e negligenciava a sua classe. Essas alianças rendiam favores aos pelegos, era comum que os sindicatos geridos por eles fossem atraentes pelos benefícios que concediam – isso porque nunca entravam em conflitos. Em geral, não obstante, eram odiados pelos sindicalistas mais politizados e conscientes. Nesse contexto repressor foi promulgado o Decreto-lei 5.452 em 1o. de maio de 1943, o qual consolidou as Leis do Trabalho e otimizou o controle que já havia se intensificado com a Constituição de 1937 quando estabeleceu o sindicato único, o imposto sindical, criou-se a Justiça do Trabalho – antes existiam Juntas de Conciliação que não poderiam ser consideradas ainda Justiça especializada na composição dos conflitos decorrentes das relações de Trabalho –, e ainda considerou a greve como nociva ao trabalho e ao capital, embora alguns juristas desatentos afirmem que o objetivo da CLT era apenas o de reunir as leis extravagantes existentes na época. A Constituição de 1937 de caráter populista, editada sob inspiração nazi-facista - foi eminentemente corporativista seguindo a orientação da Carta del Lavoro de 1927 e da Constituição Polonesa -, foi marcada pelo autoritarismo sobretudo concernente aos direitos políticos, fortalecendo o poder do Chefe do Executivo. Previa um plebiscito para sua legitimação que jamais ocorreu. Previa eleição para o Congresso, que também não ocorreu. Previa ainda um segundo plebiscito para nova legitimação que também não ocorreu. Apesar de tudo, é possível afirmar que o governo Vargas foi a época dos direitos sociais. O problema efetivo desse período foi a inversão na ordem proposta por Marshall. Os direitos sociais foram introduzidos em momento de supressão dos direitos políticos e, sobretudo, não em decorrência da luta política organizada dos movimentos sociais, mas como benesse ou graça da chefatura do Poder Executivo da República. [...] Era avanço na cidadania, na medida em que trazia as massas para política. Mas em contrapartida, colocava os cidadãos em posição de dependência perante os líderes, aos quais votavam lealdade pessoal pelos benefícios que eles de fato ou supostamente lhes tinham distribuído. A antecipação dos direitos sociais fazia com que os direitos não fossem vistos como tais, como independentes da ação do governo, mas como um favor em troca do qual se deviam gratidão e lealdade. A cidadania que daí resultava era passiva e receptora antes que ativa e reinvidicadora. O pós-45 embora possa ser caracterizado como um período de relativa democracia, principalmente, no tocante aos direitos políticos e civis, não significou uma ruptura com as estruturas consolidadas pelo governo Vargas. As concepções político-econômicas mudaram, as idéias do economista John M. Keynes foram incorporadas por grande parte dos países europeus do pós-guerra, o ideário social-democrata, 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 5 principalmente no que se refere à economia e à administração do governo, foi “fagocitado” silenciosamente pelas elites brasileiras. As grandes inovações do período foram: a Constituição de 1946, que preservou os direitos sociais da anterior e aperfeiçoou a Justiça do Trabalho que não teve alteração até a extinção dos juízes classistas na década de 1990; o Estatuto do Trabalhador Rural de 1963 que estendeu os direitos previdenciários, trabalhistas e de sindicalização aos trabalhadores rurais, que, efetivamente, surtiu poucos efeitos haja vista a grande força desmobilizadora exercida pelos grandes proprietários de terras. A exceção que se instalara como Golpe Militar de 1964 alterou, em alguma medida, o panorama dos direitos de cidadania: os direitos políticos e civis foram supressos o que acabou por provocar retrocesso em alguns direitos sociais conquistados durante o interregno democrático – principalmente, os de associação –, mas os governos militares continuaram a enfatizar os direitos sociais da mesma forma que o governo Vargas. A noção de cidadania continuava desvinculada de qualquer conotação pública ou universal, ainda era concebida como privus-lex – lei privada, produzida pela benemerência das autoridades públicas –, grande parte da população ainda encontrava-se excluída de quaisquer direitos fundamentais, apesar de as garantias individuais estarem previstas no artigo 150 da Constituição de 1967 e os direitos sociais, no artigo 158, mais precisamente. Os governos militares pensavam que a distribuição de renda só ocorreria depois que o processo de acumulação estivesse suficientemente regulado de forma a aumentar os valores absolutos da riqueza nacional. Desvinculou-se o reajuste salarial da noção de bem-estar, ou de mínimo necessário à subsistência para atrelá-lo a política macro-econômica de combate a inflação e promoção do crescimento. A orientação ideológica da elite pós-64, buscando acelerar as taxas de poupança e acumulação, conduziria a problemas mais difíceis de resolver no que concerne às políticas de emprego e salarial. No primeiro caso, conflitavam-se os objetivos de modernizar aceleradamente a economia, aumentando a produtividade do fator trabalho – o que significava menor número de trabalhadores ocupados por indústria - e de criar substancial número de empregos atuais, como decorrência da pressão populacional, urbana em particular. Por outro lado, a política de modernização tecnológica da economia faria pender para o lado da mão-de-obra qualificada os benefícios da operação da lei da oferta e da procura, pedra angular da economia de mercado com que se diz comprometida a nova elite decisória. E, sobretudo, tendo em virtude da estagnação, em termos proporcionais, dos investimentos governamentais em educação. A ser respeitada a lei da oferta e da procura seria de se esperar que, em breve prazo, a força industrial melhor equipada estaria em posição favorável na barganha salarial, o que obrigaria o governo buscar em outros setores sociais, nas rendas e nos lucros, a poupança necessária para a taxa de acumulação desejada. Os dados econômicos dos governos militares foram particularmente intrigantes. Apesar da queda do crescimento ao final, o período de maior repressão coincidiu com o período de maior crescimento econômico, e isso provocou reflexos nos direitos sociais de cidadania. Quando a repressão se tornou mais violenta, as taxas de crescimento mantiveram-se em torno dos 10%, tendo pico de 13,6% no governo Médice (1973), superando rapidamente os maiores índices registrados no governo JK. O aumento da desigualdade provocado pelo “milagre” econômico não se fez sentir, porque a expansão da economia veio acompanhada de modificações demográficas e na composição da oferta de empregos. Em 1966 fora criado o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) que substituiu a estabilidade garantida aos trabalhadores que completassem mais de dez anos de serviço. Ainda nesse mesmo ano surgira o INPS (Instituto Nacional da Previdência Social) que unificou todo o sistema de IAPs. Durante o governo Médice, foi atingido o ideal de universalização da previdência com a criação do 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 6 FUNRURAL (Fundo de Assistência Rural), o qual garantiu aos trabalhadores rurais o acesso à Previdência Social, e a incorporação das empregadas domésticas e dos trabalhadores autônomos. Fora ainda criado o BNH (Banco Nacional da Habitação) e, em 1974, finalmente, o Ministério da Previdência Social. A avaliação dos governos militares, sob o ponto de vista da cidadania, tem, assim, que levar em conta a manutenção do direito de voto combinada com o esvaziamento de seu sentido e a expansão dos direitos sociais em momento de restrição dos direitos civis e políticos. Pode-se constatar de fato que a cidadania veio a ser consolidada com a Constituição Federal de 1988. Ela pode ser entendida como um marco de garantia de direitos da construção de uma rede de proteção social, pois elegeu um conjunto de valores éticos considerados fundamentais para a vida nacional, a maior parte dos quais se expressa no reconhecimento dos direitos humanos. A Constituição Federal de 1988 materializa a processo de redemocratização vivido no pais, pois resultou de um amplo processo de discussão e de mobilização política. Dentre seus conteúdos mais expressivos, merecem destaque: o forte componente de garantia de direitos de cidadania e de correspondente responsabilização do Estado; de afirmação do compromisso com a democracia direta, por meio da institucionalização de canais de participação da população no controle da gestão pública; e, ainda, de construção de um novo pacto federativo, com ênfase na descentralização e no fortalecimento dos municípios. No artigo 3º da Constituição, são definidos os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre eles o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Este, portanto, deve ser um dos compromissos de cada esfera de governo. No campo das políticas públicas, a Constituição garante o direito universal (independentemente de qualquer pagamento direto ou indireto) à saúde e à educação e, ainda, define que a Seguridade Social é constituída pelas políticas de previdência social, de saúde e de assistência social. No que se refere à assistência social, o artigo 203 da Constituição define que essa deve ser prestada “a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social”. No processo recente de implementação das novas concepções de assistência, que incluem a proteção da família, a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência, a promoção da integração com o mercado de trabalho, dentre outros, merece destaque a implementação do Sistema Único de Assistência Social – SUAS. Dessa maneira é a própria Constituição quem cria as bases para a responsabilidade conjunta e para a cooperação entre a União, estados e municípios no combate à pobreza, à desigualdade e à exclusão social e à construção coletiva da cidadania. Dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está o compromisso com a erradicação da pobreza e da marginalização, assim como com a redução das desigualdades sociais e regionais. Histórico-Comparativo do Processo de Evolução da Cidadania no Brasil e na Inglaterra País Período Direitos Brasil 1824-1891 Políticos (Outorgados) 1891-1988 1930-1945 Civis Sociais (Outorgados (CLT) 1988-2001 Sociais e políticos Inglaterra Século XVIII Civis Século XIX Políticos Século XX Sociais Welfare state Fonte: Pesquisa da autora com base na obra de Carvalho e Marshall. 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 7 Após esse recorte histórico, objetivando realizar a construção do conceito de cidadania e direitos sociais ao longo da história do Brasil, percebe-se que a extensão dos direitos e dos serviços sociais dá-se a partir da situação dos indivíduos no mercado de trabalho. Carvalho (2007) em sua análise sobre a construção da cidadania no Brasil, chega à conclusão de que a cronologia e a lógica de sequência descrita por Marshall foram invertidas. A garantia de direitos humanos A historicidade dos direitos humanos revela seu nascimento gradual: “nem todos de uma vez e nem de uma vez por todas” Embora a construção histórica, jurídica e filosófica sobre os direitos humanos traga a noção de que os direitos e liberdades são inerentes aos indivíduos, muitos destes direitos foram regulamentadospelos Estados no pósguerra, como forma de proteção contra os abusos e arbítrios praticados pelo Estado - ao tempo que o Estado assegura a liberdade, deve garantir também o pleno exercício de direitos dos seus cidadãos, iguais em direitos e liberdades. A concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade, foi introduzida pela Declaração Universal de 1948. Nesse sentido, Flávia Piovesan: Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Sob esta perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a inter-relação e interdependência das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em grau de relevância de direitos sociais, econômicos e culturais e de direitos civis e políticos. “Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar a sua reconstrução.” - não se admitindo a “existência de uma soberania absoluta e irrestrita, em decorrência da necessidade dos Estados buscarem a atuação de um conjunto em determinadas políticas, exigências da nova ordem mundial”. A isonomia passou a ladear os direitos humanos, buscando sempre a limitação do poder estatal para garantir a liberdade individual. Para Norberto Bobbio, a problemática em relação aos direitos humanos é sua proteção, pois exige maior atuação dos Estados não apenas consagrá-los nas constituições, mas garantir o respeito e pleno desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Portanto, o Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a se desenvolver a partir da Declaração de 1948, através da adoção de instrumentos internacionais de proteção, que lhes confere unidade valorativa decorrente da universalidade e indivisibilidade. O Brasil, seguindo a evolução de países signatários da Declaração Universal, consagra o Estado Democrático de Direito com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Adota como base principiológica o Princípio da Dignidade Humana, voltado “a indicar um sentido de direção que a Constituição busca imprimir à sociedade brasileira.” O Estado brasileiro, enquanto democrático e de direito, deve assegurar direitos fundamentais e, em última análise, garantir a igualdade material para promoção do bem-estar social. A Constituição Federal assume importância para a fundamentalidade dos direitos humanos: sem o Estado, nem a proclamação, nem a concretização dos direitos fundamentais seria possível. Os direitos fundamentais são expressões da dignidade humana como seu valor essencial, inato e intrínseco. 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 8 Sinteticamente, “a Constituição é norma jurídica central no sistema e vincula a todos dentro do Estado, sobretudo os Poderes Públicos. E, de todas as normas constitucionais, os direitos fundamentais integram o núcleo normativo que, por variadas razões, deve ser especificamente privilegiado.” Portanto, em que pese entendimento em contrário, os direitos sociais têm natureza de verdadeiros direitos fundamentais: Há que se fortalecer a perspectiva integral dos direitos humanos, que tem nos direitos sociais uma dimensão vital e inalienável, aprimorando os mecanismos de sua proteção e justiciabilidade, dignificando, assim, a racionalidade emancipatória dos direitos sociais como direitos humanos, nacional e internacionalmente garantidos. A fundamentalidade dos direitos sociais “impõe respeito a um conteúdo básico e mínimo de direitos determinados, aquém do qual não se toleram contenções”, garantindo o direito ao mínimo existencial. Meios para garantir o acesso à cidadania no Brasil. Retomando a reflexão desenvolvida por José Murilo de Carvalho, sobre o fato de a desigualdade ser “a escravidão da sociedade atual, o novo câncer que impede a constituição de uma sociedade democrática”, constata-se que parece haver mesmo uma incapacidade de se produzir resultados que impliquem a redução da desigualdade e o fim da divisão dos brasileiros em classes separadas pela origem, pela educação, pela renda e pela cor. O debate atual sobre a questão da pobreza, no Brasil, contempla dois consensos, após longo período de debates entre os especialistas das áreas social e econômica: a) que ela é um fenômeno estrutural de nossa sociedade; e b) que o principal fator de sua persistência está na desigualdade social, que, uma vez, não combatida tende a reproduzir essa desigualdade. Outro consenso é de que a pobreza no Brasil segue uma trajetória particular, continuando a ser um problema social a ser enfrentado pelo Estado, independentemente das formas como aparece e se manifesta na sociedade. Assim, conhecer seus traços essenciais torna se importante para que se entendam as complexas questões enfrentadas pela sociedade brasileira, nesse período mais recente, uma estreita associação entre políticas de combate à pobreza e políticas de promoção da cidadania. As políticas sociais são importantes porque elas protegem os indivíduos que vivem em sociedades contra os riscos próprios da vida humana e assistem às necessidades dessas pessoas; necessidades estas que surgem em diferentes momentos e situações concretas, como também em situações de dependência. O conjunto dessas políticas sociais, geralmente denominadas de políticas de proteção social, tem por objetivo, portanto, que a sociedade se torne responsável por reduzir ou neutralizar o impacto de determinados riscos sobre o indivíduo e a própria sociedade. Como responsabilidade da sociedade, é papel do Estado ser o provedor dos serviços e benefícios que respondam à satisfação das necessidades sociais básicas dos cidadãos brasileiros, para alcançarem sua emancipação. Esse sistema de proteção social visa, exatamente, criar um sistema para proteger os cidadãos de determinados riscos clássicos, embora sempre de forma desigual: doença, velhice, invalidez, desemprego, exclusão (por renda, raça, gênero, etnia, cultura etc.). No caso brasileiro, como apresentado anteriormente, o sistema de proteção social está organizado, desde 1988, sob a lógica da seguridade social. Isso significa que previdência social, assistência social e saúde, os três elementos que compõem o capítulo da seguridade social da Constituição, correspondem a direitos sociais. Nessa condição de direitos sociais são universais, e não podem se constituir num favor dos governantes ou dos gestores, nem numa caridade. O problema é que a pobreza ainda é muito robusta, sendo a demanda ainda não muito maior que a oferta dos serviços e benefícios oriundos das políticas sociais, fazendo com que muitas vezes os cidadãos sintam-se tentados a buscar outros meios para alcançar os seus objetivos, remetendo-se as práticas clientelistas e assistencialistas, afastando-se dessa maneira das conquistas alcançadas 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 9 na Constituição Federal de 1988. Assim sendo, a perspectiva neoliberal, a noção de direito social é descaracterizada e o seu papel não está associado à garantia da justiça e da igualdade, mas aos custos e aos ônus que o Estado terá de arcar. No âmbito da cidadania, os direitos sociais são os mais dinâmicos e, consequentemente, os que têm se multiplicado e se especializado,conforme indica Bobbio, tornando-se possível identificar, nos últimos anos, o aparecimento de novos sujeitos ou titulares de direitos, cujas garantias legais se especificaram guiadas pelo critério das diferenças concretas que distinguem esses sujeitos entre si, tais como: idosos, crianças, mulheres, pessoas com deficiência, gerações futuras. Esta não é a tendência da garantia dos direitos individuais, pois estes concebem o cidadão como sujeito genérico e abstrato, isto é, sem particularidades e especificações. Portanto, é possível identificar, nas reflexões sobre o conceito de cidadania e nos debates que são gerados a partir dele (políticas sociais de enfrentamento da pobreza e da desigualdade social, para emancipação dos cidadãos), a noção de transformação social, embutida tanto no raciocínio marxista, como também na própria concepção da cidadania em Marshall. Conforme Carvalho, observamos no caso brasileiro, que ao longo da história o papel do Estado na área social muda em distintas conjunturas históricas e políticas ao longo do século XX e no início deste. Portanto, quando falamos de cidadania, de políticas sociais e políticas de combate a pobreza, nos remetemos as três dimensões básicas da sociedade: o Estado, a sociedade e o mercado. Logo, as políticas sociais surgem, de certo modo, como compensações por parte do Estado, em função das desigualdades geradas pelo modo acumulação capitalista. Ainda neste sentido, vale ressaltar que as políticas sociais estão comprometidas, quando geridas pelo Estado, para a promoção social, da justiça social e da concretização dos direitos da cidadania, conquistadas pela sociedade e amparadas por lei. Assim sendo, é por meio das políticas sociais que o Estado utilizada instrumento e parâmetros previamente estabelecidos para redistribuir riquezas da sociedade para as classes sociais menos favorecidas e que sofrem o impacto histórico da acumulação capitalista desigual, agravada pelo processo de construção e acesso aos direitos sociais no Brasil. Atualmente, a discussão reside em estabelecer condições e critérios para que as políticas e programas sociais se tornem de fato políticas efetivamente públicas, promotoras da justiça social e garantidoras da cidadania. É importante destacar que estas políticas devem também promover ou pelo menos atenuar a desigualdade promovida pela acumulação capitalista ao longo como da história. Na garantia dos direitos sociais, como enfretamento das mazelas produzidas pelo capitalismo e das desigualdades sociais geradas ao longo da história do Brasil, é que estão designados os preceitos e objetivos constituidores dos programas e políticas sociais. E nas reflexões sobre a breve conceituação de cidadania com base no raciocínio de Marshall, bem como na construção do conceito do termo ao longo da história do Brasil, tendo como referência Carvalho, é possível afirmar que as políticas sociais de enfrentamento da pobreza e da desigualdade social para a emancipação como é o caso do Programa Bolsa Família são garantias de acesso à cidadania. O sistema de proteção social no Brasil desde a Constituição de 1988 está sob a lógica da seguridade social, abrangendo previdência social, assistência social e saúde. E, na condição de direitos sociais eles são universais, não podendo se constituir em favor dos governantes ou dos gestores e muito menos numa caridade. Classificação dos direitos sociais A amplitude dos temas inscritos no art. 6º da Constituição deixa claro que os direitos sociais não são somente os que estão enunciados nos artigos 7º, 8º, 9º, 10 e 11. Eles podem ser localizados, principalmente, no Título VIII - Da Ordem Social, artigos 193 e seguintes. Os direitos sociais podem 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 10 ser agrupados em grandes categoriais: a) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; b) os direitos sociais de seguridade social; c) os direitos sociais de natureza econômica; d) os direitos sociais da cultura; e) osdireitos sociais de segurança. Os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social, enquanto que os relacionados à cultura abrangem a educação, o lazer, a segurança, a moradia, o transporte e a alimentação. Pode-se também fazer a seguinte divisão dos direitos sociais em: i) relativos aos trabalhadores; ii) relativos ao homem consumidor. Na primeira classificação, isto é, direitos sociais do homem trabalhador, teríamos os direitos relativos ao salário, às condições de trabalho, à liberdade de instituição sindical, o direito de greve, entre outros (CF, artigos 7º a 11).Na segunda classificação, ou seja, direitos sociais do homem consumidor, teríamos o direito à saúde, à educação, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianças e adultos à instrução, à cultura e garantia ao desenvolvimento da família, que estariam no título da ordem social. Fundamento dos direitos sociais Os direitos fundamentais sociais foram consagrados no artigo 6º da CF de 1988. Tendo em vista sua fundamentalidade e a disposição do § 1º, artigo 5º, da CF de 1988 - de que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata - analisou-se a necessidade de respeito ao conteúdo mínimo dos direitos sociais. A previsão constitucional, além do auto aplicabilidade, revela a indisponibilidade dos direitos sociais previstos no artigo 6º, segundo a qual “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados”. A obrigação jurídica resultante destes direitos sociais recai sobre os poderes públicos que dependem, econômica e financeiramente, de recursos disponíveis para implementar políticas públicas com vistas à concretização das “normas programáticas”. Sucede, assim, o dever do Estado de concretizar os direitos sociais através de prestações positivas, com vistas à igualdade material e social. Neste contexto, face a limitação dos recursos estatais, a não efetivação dos direitos sociais resulta na judicialização: o Poder Judiciário adquire legitimidade para garantir a efetividade das normas constitucionais e concretizar a justiça social. Abordou-se o papel do Poder Judiciário na efetivação dos direitos sociais prestacionais face a cláusula da reserva do possível e o mínimo existencial, com vistas ao não retrocesso social e garantia da Dignidade da Pessoa Humana. Por derradeiro, fez-se uma análise dos direitos sociais como essência para a garantia da igualdade e exercício da cidadania. Utilizou-se o método analítico-dedutivo como forma de abordagem da pesquisa e o procedimento empregado como técnica foi a revisão de literatura pertinente à temática proposta, valendo-se, para tanto, da doutrina, jurisprudência, artigos científicos e legislação, de modo a ter uma percepção real e conclusão geral sobre o tema. Análise Constitucional dos Direitos Sociais Como se observa do art. 6º da Constituição Federal, bem como dos demais artigos que se referem a direitos sociais, estes dependem de uma atuação positiva do Estado, razão pela qual grande parte dessas normas é de eficácia limitada. O art. 6º traz no seu texto os direitos sociais do brasileiro, que são a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, transportes e a assistência aos desamparados. O quadro abaixo segue os direitos sociais e as suas respectivas finalidades: 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 11 Direito Social (Art. 6º, CF) Finalidade Educação Desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.Saúde Visa reduzir o risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Alimentação Garantida na DUDH’s, A alimentação adequada é inerente à dignidade da pessoa Humana. Trabalho Assegurar a existência digna. Funda-se na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa. Moradia Defende além da dignidade da pessoa humana, a intimidade, a privacidade e o asilo inviolável. Transporte Que garante acesso aos demais direitos sociais (logo, direito meio) Lazer Refazer as forças após as atividades laborais Segurança Preservação da Ordem Pública Previdência Social Manter a Seguridade e Assistência social e a Saúde publica. Proteção à Maternidade e à Infância Garantir a proteção à maternidade, paternidade e à infância e Adolescência. Assistência aos Desamparados A assistência social será prestada a quem necessitar independentemente de contribuição à Previdência Social. Na Constituição Brasileira de 1988, o direito social está estabelecido, por exemplo, nos seguintes itens de acesso: • Educação: na Constituição Federal está escrito que o direito à educação tem em sua definição o Estado com a família sendo considerados sujeitos passivos, onde o Estado é obrigado a fornecer políticas públicas para que todos tenham direito à educação. • Saúde: durante o estabelecimento da constituição de 1988, a saúde foi indicada como um dos principais direitos. O indivíduo tem direito a cuidados médicos com o objetivo de prevenção e tratamento de doenças. • Trabalho: como meio amplamente expressivo de se contribuir para o desenvolvimento da sociedade. Ter um trabalho está na Constituição como um direito e não como uma obrigação, como antes era em 1946. • Moradia: colocado no sexto artigo através de uma emenda constitucional, este direito não significa exatamente uma casa própria, porém um local com condições dignas e adequadas para que a intimidade da família seja preservada. • Lazer: o direito ao lazer está relacionado ao direito ao descanso dos trabalhadores e ao resgate de suas energias. Na constituição, é claro que o Estado deve incentivar o lazer. • Segurança: como um dos direitos fundamentais para que seja garantido o exercício pleno dos outros direitos sociais. A segurança pública é tratada no artigo 144 da Constituição e corresponde a garantia, proteção e estabilidade de situações ou pessoas em diversas áreas. Preservando a convivência social de maneira que todos possam gozar e defender seus interesses. • Previdência Social: prestações previdenciárias estão previstas em dois tipos, de acordo com as mudanças na Constituição em 1998: adições, que são pagamentos em dinheiro para aposentadoria por problemas de saúde, por idade e por tempo de colaboração, nos auxílios doenças, funeral, reclusão e maternidade, no seguro-desemprego e na renda por morte. E no segundo tipo são benefícios que são prestações continuadas como: benefícios médicos, farmacêuticos, odontológicos, hospitalares, sociais e de reeducação ou readaptação. • Proteção à maternidade e à infância: está colocado como direito previdenciário e também como direito auxiliário. É importante salientar que no sétimo artigo da Constituição há também a licença para gestantes. • Assistência aos desamparados: prestada aos necessitados, a assistência deve ser concedida independente se os mesmos contribuem ou não para a previdência, de acordo com a Constituição Federal. 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 12 Os direitos sociais estão previstos no artigo 6º da CF de 1988: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e infância, assistência aos desamparados. O texto constitucional inovou ao assegurar direitos sociais em capítulo próprio, no catálogo dos direitos fundamentais. Surge a segunda geração de direitos fundamentais: os direitos econômico-sociais, que disciplinam situações subjetivas, possibilitando aos indivíduos exigirem do Estado uma prestação ativa para garantir o seu próprio bem-estar. “Trata-se com essa nova dimensão, não de se proteger contra o Estado, mas, sobretudo, de elaborar um rol de pretensões exigíveis do próprio Estado, que passa a ter que atuar para satisfazer tais direitos.” Sucede, pois, o dever do Estado de concretizar os direitos sociais através de prestações positivas de todos os órgãos do Estado, com vistas à justiça social e igualdade material. Nesse sentido, Ingo Sarlet: [...] são uma densificação do princípio da justiça social, sendo que correspondem invariavelmente, a reivindicação das classes menos favorecidas, sobretudo a operária, a título de compensação em decorrência da extrema desigualdade que caracteriza suas relações com a classe empregadora, detentora do maior poderio econômico. A propósito, os preceitos constitucionais relativos a direitos sociais possuem força jurídica comum a todas as normas constitucionais imperativas, ademais: [...] os direitos sociais surgiram juridicamente como prerrogativas dos segmentos mais desfavoráveis – sob a forma normativa de obrigações do Executivo, entre outros motivos porque, para que possam ser materialmente eficazes, tais direitos implicam uma intervenção ativa e continuada por parte dos poderes públicos. A característica básica dos direitos sociais está no fato de que, forjados numa linha oposta ao paradigma kantiano de uma justiça universal, foram formulados dirigindo-se menos aos indivíduos tomados isoladamente como cidadãos livres e anônimos e mais na perspectiva dos grupos, comunidades, corporações e classes a que pertencem. Ao contrário da maioria dos direitos individuais tradicionais, cuja proteção exige apenas que o Estado jamais permita sua violação, os direitos sociais não podem simplesmente ser “atribuídos” aos cidadãos; cada vez mais elevados à condição de direitos constitucionais, os direitos sociais requerem do Estado um amplo rol de políticas públicas dirigidas a segmentos específicos da sociedade – políticas essas que têm por objetivo fundamentar esses direitos e atender às expectativas por eles geradas com sua positivação. Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho: O entendimento dos direitos sociais, econômicos e culturais como direitos originários implica, como já foi salientado, uma mudança na função dos direitos fundamentais e põe com acuidade o problema da sua efectivação. Não obstante se falar aqui da efectivação dentro de uma “reserva do possível”, para significar a dependência dos direitos econômicos, sociais e culturais não se reduz a um simples “apelo” ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para a efectivação desses direitos (cfr. Artigos 2°, 9°/d, 80°, 81°). Por conseguinte, a obrigação jurídica dos direitos sociais recai sobre o poder público que depende, econômica e financeiramente, de recursos econômicos e financeiros disponíveis para implementar políticas públicas com vistas à concretização substancial das normas programáticas. Para Jorge Miranda há uma relação necessária e constante entre a realidade constitucional e o estádio de efetividade das normas; entre a capacidade do Estado e da sociedade e os direitos derivados a prestações; entre os bens económicos disponíveis e os bens jurídicos deles inseparáveis. Da não efetivação dos direitos humanos constitucionalmente assegurados, exsurge a judicialização dos direitos sociais. 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 13 Direitos Sociais e Políticas Públicas: a judicialização em face da omissão O legislador constituinte consagrou direitos e garantias fundamentais determinando, como meio de torná-los efetivos, a sua aplicação imediata. (Art. 5.º, § 1.ºda CR). A maior consequência disso é o aumento ou acúmulo das funções institucionais do Poder Judiciário. “A Constituição de 1988, apesar dos seus limites, representou um passo significativo para a inclusão de novos sujeitos sociais na esfera da cidadania, bem como garantiu, ao menos no papel, direitos outrora reivindicados pelos movimentos sociais.” A promoção e proteção dos direitos sociais fundamentais exige ações estatais através de políticas públicas, como explica Ana Paula Barcellos: A Constituição estabelece como um dos seus fins essenciais a promoção dos direitos fundamentais. As políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemática e abrangente, mas envolvendo gasto de dinheiro público. Como se sabe os recursos públicos são limitados e é preciso fazer opção. As escolhas em matéria de gastos e políticas públicas não constituem um tema integralmente reservado à deliberação política; ao contrário, o ponto recebe importante incidência das normas jurídicas constitucionais. A eficácia dos direitos sociais depende da harmonia do Poder Público - Executivo, Legislativo, Judiciário - e da tutela do Estado. Contudo, em razão da realidade jurídica, social e política e outros limites fáticos, principalmente de ordem econômica e orçamentária, os direitos sociais não são concretizados. Deste contexto sociopolítico, a reivindicação da tutela jurisdicional dos direitos sociais resulta na judicialização de “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário.” Em tempos da preponderância de valores constitucionais centrados na Dignidade Humana, a omissão política do Executivo e Legislativo, não pode ser corroborada pela omissão do Poder Judiciário. De acordo com o que ensina Rafael Thomaz de Oliveira e Clarissa Tassinari: [...] nossa constituição vigente visa a ter, em si e por si mesma, uma capacidade de fomentar a transformação social, de modo que se propõe a estabelecer diretrizes, objetivos e fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, além de vincular o legislador ordinário à realização de políticas públicas que (não só, mas além de tudo) contribuam – direta ou indiretamente – para a redução gradativa das mazelas sociais presentes no Brasil contemporâneo. A principal consequência percebida nesse diapasão foi o aumento (ou acúmulo) das funções institucionais do Poder Judiciário. Dentro dessa perspectiva, a judicialização dos direitos sociais “quando mantida em níveis aceitáveis, pode até ser benéfica para a sobrevivência democrática das instituições e para a garantia efetiva do pacto constitucional.” Diante da incapacidade dos órgãos políticos em cumprir suas obrigações sociais, o Poder Judiciário adquire legitimidade para sanar as lacunas deixadas pelos entes estatais, a fim de garantir a efetividade das normas constitucionais e concretizar a justiça social. Assim, o judiciário não pode formular e executar políticas públicas, no entanto, pode controlá-las sob o aspecto constitucional, especificamente no que tange ao núcleo dos direitos fundamentais. A reserva do possível Importante, nesse particular, conceituar a reserva do possível, por ser um dos principais argumentos apresentados pelo Estado em desfavor dos direitos prestacionais. Oriunda de uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão sobre a restrição de recursos para acesso ao ensino superior, a alegação da cláusula da reserva do possível é baseada na ideia de que a prestação material de serviços públicos está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos econômicos. A disponibilidade desses recursos estaria localizada no campo discricionário das decisões políticas, através da composição dos orçamentos públicos. É, portanto, associada à alegação de insuficiência 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 14 de recursos financeiros como escusa genérica dos entes estatais para se eximir do cumprimento de suas obrigações no âmbito dos direitos sociais: A teoria da “reserva do possível” é condicionada pelas disponibilidades orçamentárias, porém os legisladores não possuem ampla liberdade de conformação, pois estão vinculados ao princípio da supremacia constitucional, devendo implementar os objetivos estabelecidos na Constituição de 1988, que se encontram no art. 3º, dentre outras normas-objetivo. Tendo em vista que os recursos estatais são, de fato, finitos e, considerando que necessidades dos indivíduos são ilimitadas, a efetivação dos direitos sociais depende da compatibilização dos recursos às necessidades sociais, de maneira a não inviabilizar os demais projetos sociais. Nesse sentido: Tem-se entendido que em situações extremas as despesas realizadas em função de direitos prestacionais judicialmente impostos inviabilizam outros projetos estatais, e possivelmente até afetaria projetos relacionados a outros direitos fundamentais. Sendo assim, tais prestações, uma vez determinadas pelo Judiciário em favor do autor de ação nesse sentido, poderiam concentrar o aporte de recursos de tal modo que se tornaria impossível estendê-lo a outras pessoas, com evidente “prejuízo ao princípio igualitário”. Com efeito, a cláusula da reserva do possível relaciona-se com a razoabilidade entre a aplicação dos recursos provenientes do orçamento e das pretensões dos indivíduos perante o Estado: os direitos sociais estão sob a reserva do possível somente naquilo que é razoável exigir do Estado e, em última análise, da própria sociedade. Contudo, no Brasil, não costuma referir-se à razoabilidade da pretensão, mas tão-somente à disponibilidade ou não de recursos financeiros. Segundo Jorge Miranda, os direitos sociais na Constituição Portuguesa estão sujeitos à reserva do possível. Contudo, em interessante lição, ensina que as respectivas normas concretizadoras estão sujeitas a uma reserva geral imanente de interpretação, traduzida em quatro pontos: 1º) Quando se verifiquem condições económicas favoráveis, essas normas devem ser interpretadas e aplicadas de modo a de delas extrair o máximo de satisfação das necessidades sociais e a realização de todas as prestações; 2º) Ao invés, não ocorrendo tais condições − em especial por causa de recessão ou de crise financeira − as prestações têm de ser adequadas ao nível de sustentabilidade existente, com eventual redução dos seus beneficiários ou dos seus montantes; 3º) Situações de extrema escassez de recursos ou de excepção constitucional (estado de sítio ou de emergência) podem provocar a suspensão destas ou daquelas normas, mas elas hão de retomar a sua efectividade, a curto ou a médio prazo, logo que restabelecida a normalidade da vida colectiva − o que não se justifica, em caso algum, é uma leitura a contrário do art. 19º da Constituição quer no sentido da impossibilidade de suspensão dos direitos económicos, sociais e culturais, quer no sentido de uma eventual suspensão não ter de observar quaisquer regras ou limites, designadamente o respeito da reserva de competência legislativa parlamentar; 4º) Mesmo nesses casos a dignidade da pessoa humana postula a garantia de um conteúdo mínimo dos direitos ou de um mínimo material de subsistência. Portanto, “só é obrigatório o que seja possível, mas o que é possível torna-se obrigatório.” Direitos Sociais, mínimo existencial e não retrocesso social A noção de mínimo existencial assume importância nas situações em que o Estado utiliza o argumento da reserva do possível para justificar restrições à efetivação dos direitos fundamentais sociais. Não existe um consenso acerca do conteúdo do mínimo existencial, mas nas palavras de Antônio Agusto Cançado Trindade: 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 15 É significativo que já se comecehoje a considerar o que constituiria um “núcleo fundamental” de direitos econômicos, sociais e culturais. Há os que, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, argumentam que tal núcleo seria constituído pelos direitos ao trabalho, à saúde e à educação. Em recentes reuniões internacionais de peritos também se tem referido, como possíveis componentes daquele núcleo, aos chamados “direitos de subsistência” (e.g., direito à alimentação, direito à moradia, direito aos cuidados médicos e direito à educação). A ideia de um "mínimo existencial" de J. Rawls acrescenta aos bens primários o caráter político como pressuposto da democracia. Nesse sentido: [...] o mínimo existencial não pode ser restringido à satisfação das necessidades físicas dos indivíduos, como se a preocupação fosse apenas com a sua sobrevivência, ou o chamado "mínimo vital". Para marcar a estreita relação com a dignidade, o mínimo existencial não pode ser atrelado apenas à satisfação das necessidades básicas materiais, mas deve visar o desenvolvimento da pessoa como cidadã. Nisso há um avanço com a ideia de bens primários. Os direitos à educação básica, à saúde, à alimentação, etc., certamente estão incluídos ou pressupostos no primeiro princípio de justiça. Mas essa lista é completada com outros bens primários do segundo princípio, tal como a igualdade equitativa de oportunidades, para a qual, aliás, é necessária a educação. Com isso, o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana é mais completo e a possibilidade do exercício da autonomia mais exequível. No contexto dos direitos fundamentais, a baliza para o sopesamento do mínimo existencial faz-se considerando o princípio da dignidade humana: não se relaciona apenas a assegurar condições mínimas de sobrevivência, mas condições que assegurem dignidade. O princípio da dignidade da pessoa humana assume função de parâmetro para avaliar o padrão mínimo dos direitos sociais. Nesse sentido, Ingo Sarlet: Com efeito, quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se impõe uma deliberação democrática a respeito de sua destinação, especialmente de forma a que sejam atendidas satisfatoriamente todas as rubricas do orçamento público, notadamente aquelas que dizem com a realização dos direitos fundamentais e da própria justiça social. Na mesma proporção, deverá crescer o índice de sensibilidade por parte daqueles aos quais foi delegada a difícil missão de zelar pelo cumprimento da Constituição, de tal sorte que - em se tratando do reconhecimento de um direito subjetivo a determinada prestação social - assume lugar de destaque o princípio da proporcionalidade, que servirá de parâmetro no indispensável processo de ponderação de bens que se impõe quando da decisão acerca da concessão, ou não, de um direito subjetivo individual ou mesmo da declaração de inconstitucionalidade de uma medida restritiva dos direitos sociais. À vista disso, o mínimo existencial contempla direitos imprescindíveis e constitui-se em limitação à reserva do possível “ao delimitar a porção do direito fundamental que não pode ser restringida, nem mesmo sob o fundamento da inexistência de recursos financeiros suficientes, por ser imprescindível à preservação da dignidade do titular do direito.” O princípio da proibição do retrocesso social, por sua vez, confere aos direitos fundamentais estabilidade nas conquistas sociais consagradas na constituição – assim “o desenvolvimento atingido não é passível de retrogradação.” Não obstante o dissenso da nomenclatura, a questão da proibição do retrocesso social surgiu em consequência da busca pela efetiva concretização de direitos sociais. O principal objetivo é garantir o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais. Segundo Ingo Sarlet o princípio constitucional do não retrocesso social está implícito na Constituição Federal de 1988: decorre do princípio do Estado democrático e social de direito, do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica, da proteção da confiança e, principalmente, da dignidade humana. 8º Semestre Direitos Sociais e Cidadania 16 Possui conteúdos positivo e negativo. O conteúdo positivo encontrase no dever do legislador de ampliar a concretização dos direitos fundamentais sociais, com vistas ao avanço social. O conteúdo negativo refere-se à não supressão ou redução de direitos fundamentais sociais conquistados: [...] no plano normativo, a eficácia impeditiva de retrocesso fornece diques contra a mera revogação de normas que consagram direitos fundamentais ou contra a substituição daquela por outras menos generosas para com estes; e, no plano dos atos concretos, a proibição de retrocesso permite impugnar, por exemplo, a implementação de políticas públicas de enfraquecimento dos direitos fundamentais. [...] A eficácia impeditiva de retrocesso vale igualmente para excepcional possibilidade de restrição de direito fundamental que jamais poderá avançar sobre o estágio de desenvolvimento jurídico-normativo por este atingido. Cabe ressaltar que, em determinadas situações fáticas, será admissível a prevalência de outros princípios sobre a proibição de retrocesso social, através do juízo de ponderação – mas, em regra, inexiste a possibilidade de supressão integral de norma infraconstitucional que consagre um direito social. Em entendimento recente, J. J. Gomes Canotilho posicionou-se contrário à concepção rígida e inflexível do princípio da vedação do retrocesso social, nos seguintes termos: O rígido princípio da “não reversibilidade” ou, formulação marcadamente ideológica, o “princípio da proibição da evolução reaccionária” pressupunha um progresso, uma direcção e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações sociais. Deve relativizar- se este discurso que nós próprios enfatizámos noutros trabalhos. ‘A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas trabalho e salário e para todos’, o desafio da bancarrota da previdência social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio da não reversibilidade social. Não obstante a possibilidade de relativização do princípio do retrocesso social, o entrelaçamento entre os direitos fundamentais com o princípio do não retrocesso social, restou consignada a obrigação imposta pela Constituição aos poderes públicos, no sentido de concretizarem, material e normativamente, direitos sociais para propiciar o processo civilizatório de defesa à dignidade da pessoa humana. O não retrocesso social constitui-se “não apenas em salvaguarda do Estado social de Direito” ou da “justiça material, mas principalmente da própria dignidade humana, valor guia de toda ordem constitucional e objetivo permanente de toda ordem que se pretenda legítima.” Dessa maneira, a evolução histórica dos direitos humanos, a sua constitucionalização para garantia como direitos fundamentais – juntamente com as garantias do mínimo existencial e do não retrocesso social - representam "significativo patamar de democracia social.”.
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