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@profa.lauramorais Direito Processual Penal I Professora Laura Morais @profa.lauramorais AÇÃO PENAL 1. DIREITO DE AÇÃO PENAL É o direito que a parte acusadora – Ministério Público ou ofendido (querelante) – tem de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. O Direito Penal não é um direito de aplicação imediata – ninguém será levado a uma prisão para cumprir uma pena sem que isto seja reconhecido através do devido processo penal. A ação também é conhecida como demanda. Além de ser o fato gerador do processo, define a imputação, fixando os limites da atividade jurisdicional. O direito de ação é abstrato, pois independe do conteúdo do que se afirmar quando se provoca a jurisdição. 2. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL Ao longo dos anos, o ordenamento jurídico passou a exigir o preenchimento de certas condições para que se pudesse aferir se havia o exercício regular do direito. Assim, condições da ação são condições impostas pelo ordenamento jurídico para o exercício regular do direito de ação. A doutrina afirma que as condições da ação estão diretamente relacionadas aos elementos da ação: partes (legitimidade para agir), pedido (possibilidade jurídica do pedido) e causa de pedir (interesse de agir). OBS. Teoria da asserção: a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, que devem ser tomados por verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária, deverá extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação; se houver necessidade de uma cognição mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor, com a formação de coisa julgada formal e material. @profa.lauramorais Novo CPC: fim da categoria condição da ação? O Novo CPC não usa mais o termo “condições da ação”, deixando de fazer referência à possibilidade jurídica do pedido. Assim, alguns doutrinadores vêm sustentando que as condições da ação deixaram de existir como categoria autônoma da teoria geral do processo (Freddie Didier). Diante disso, poder-se-ia aplicar o mesmo entendimento ao CPP? a) 1ª corrente: diante do novo CPC, não há mais razão para o uso da categoria das condições da ação. De todo modo, o órgão jurisdicional ainda tem de examinar a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido. Tais questões devem ser examinadas ou como questões de mérito ou como pressupostos processuais de validade. b) 2ª corrente: a despeito do silêncio do novo CPC, as condições da ação subsistem como categoria autônoma no Direito. No processo penal, a categoria não deixou de existir, pois se trata de categoria já bem sedimentada e bem trabalhada pela doutrina. Se a categoria deixar de existir, qual será a natureza jurídica da representação, da requisição, por exemplo? A propósito, convém lembrar que o CPP continua fazendo uso desta terminologia, na contramão do Novo CPC. 2.1. Espécies de Condições da Ação Penal a) Genéricas: Trata-se de condição que deverá estar presente em toda e qualquer ação penal, independentemente da natureza do delito, do procedimento a ser observado ou da pessoa do acusado. São condições genéricas: (i) legitimidade ad causam (ii) interesse de agir (iii) possibilidade jurídica do pedido (iv) justa causa* b) Específicas: Condições que não é necessária em toda e qualquer ação penal. Será necessária apenas em situações específicas – seja por conta da natureza do delito, do procedimento a ser observado, ou da pessoa do acusado. Exemplos: representação do ofendido; requisição do Ministro da Justiça. São elas: (i) condições de procedibilidade (ii) condições de prosseguibilidade (iii) condições objetivas de punibilidade A depender do momento em que for constatada a ausência de uma condição da ação, os reflexos serão diversos. Ocorrendo por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, o Juiz @profa.lauramorais pode rejeitar a denúncia, conforme o art. 395, do CPP. Se a ausência é verificada durante o curso do processo, uma primeira corrente diz que a solução para o problema pode ser encontrada no próprio Código de Processo Penal, com base nas nulidades processuais. E uma segunda corrente afirma que, ao utilizar o CPC/15, art. 485, pode-se extinguir o processo sem resolução do mérito. 3. CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO PENAL 3.1. Possibilidade jurídica do pedido É analisada em termos positivos. A pergunta que se faz é “se a lei admite expressamente”. O pedido realizado pelo Ministério Público na ação penal é sempre genérico, com a descrição do fato2, indicação do dispositivo de Lei e, ao final, pede-se, genericamente, a condenação. Ou seja, a providência pleiteada pelo autor deve encontrar amparo no ordenamento jurídico – ao menos em tese. A peça acusatória deve versar sobre fato típico, ilícito e culpável, desde que ainda punível. Para a doutrina atual, é ideal concluir-se que, à luz do NCPC, a impossibilidade jurídica do pedido não é mais uma condição da ação penal. O que antes se chamava de impossibilidade jurídica do pedido agora deve ser enfrentado como mérito. Todas as hipóteses podem ser tratadas nos casos de absolvição sumária, considerando-se como caso de improcedência liminar do pedido. CPP. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. 3.2. Legitimidade para agir É a pertinência subjetiva da ação. A pergunta que se faz é “a quem pertence o direito de ingressar em juízo”. É a espécie de ação penal que definirá o legitimado ativo. De modo geral, é atribuída ao Ministério Público, ao ofendido ou de seu representante legal, a partir de um rol de @profa.lauramorais sucessores (“CADI” – Cônjuge, Ascendente, Descendente e Irmão). Para alguns doutrinadores a esse rol podemos acrescentar o companheiro, para outros, seria analogia in malam partem. Há também a legitimidade ad causam passiva no processo penal, de modo que a denúncia só pode ser oferecida contra o suposto autor do fato delituoso. Em se tratando de crimes ambientais, pode-se concluir que a pessoa jurídica teria legitimidade para ocupar o polo passivo, sem necessidade de aplicar ao caso a Teoria da Dupla Imputação, conforme entendimento do STF – art. 225, parágrafo 3°, da CF/88. 3.3. Interesse de agir O interesse de agir desdobra-se em um trinômio: (i) necessidade, (ii) adequação e (iii) utilidade. No interesse-necessidade está implícita a ideia de que em toda acusação criminal não é possível aplicar a pena a alguém se não se utilizar da intervenção do Poder Judiciário. No âmbito processual penal, a doutrina costuma dizer que esta necessidade é presumida, pois não há crime ou pena sem o devido processo legal. Incumbe ao juiz a verificação em abstrato da necessidade de provimento jurisdicional comprovando que o autor não teria o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. No interesse-adequação, estuda-se a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional. A ação penal condenatória é o meio adequado a se obter o título executivo para aplicação da pena ou da medida de segurança. A adequação acaba se mostrando relevante também quando fazemos referência a um processo penal não condenatório (exemplo: habeas corpus). Súmula 693 do STF: não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatóriaa pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. No interesse-utilidade, para a movimentação do aparato judiciário, o autor precisa demonstrar que o provimento por ele pleiteado é de certa forma útil para atender às suas necessidades, trar-lhe-á alguma vantagem. Dois temas merecem destaque: a) Prescrição em perspectiva (virtual/hipotética): consiste no reconhecimento antecipado da prescrição em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser imposta ao acusado estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal. @profa.lauramorais Súmula 438 do STJ: é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. b) Escusas absolutórias: Hipóteses previstas no art. 181, do CP em que não se instaura o processo: Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. 3.4. Justa causa (lastro probatório mínimo) Trata-se de expressão completamente aberta e indeterminada, o que causa uma certa confusão. O legislador não a entende como condição genérica da ação, em atenção ao art. 395, do CPP: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. Apesar disso, há autores que tratam a justa causa como se fosse condição genérica da ação penal, enquanto outros veem a justa causa como um pressuposto de validade da relação processual. Em qualquer dos casos, ela deve ser entendida enquanto a necessidade de a acusação vir amparada em um lastro probatório mínimo a se evitar processos criminais persecutórios. Este lastro probatório mínimo consubstancia a suspeita razoável de materialidade e autoria da infração penal. 4. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL 4.1. Condição de Procedibilidade Ela é uma condição necessária para o início do processo penal, para que possamos proceder. Devemos entender que o processo ainda não teve início e é uma condição que deve ser implementada para tanto. @profa.lauramorais As mais frequentes são a representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça nos crimes praticados no exterior por estrangeiro contra vida e honra do Presidente da República. Exemplo: Nos crimes comuns praticados pelo Presidente da República, há necessidade e de autorização de dois terços da Câmara dos Deputados para a ação ser julgada pelo STF. Exemplo 2: Art. 236, parágrafo único, do CP – Induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento para o casamento. A condição de procedibilidade de ação penal privada personalíssima é o trânsito em julgado da sentença que anule o casamento. 4.2. Condição de prosseguibilidade Alguns autores denominam de condição superveniente da ação. Ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo: Quando a doença mental é superveniente ao delito, o CPP prevê que o processo ficará paralisado, o que é denominado de crise de instância. Quando o processo retomará o seu curso normal? Quando esse indivíduo recuperar sua sanidade mental. Nesse caso, a melhora do indivíduo funciona como uma condição de prosseguibilidade do processo. Exemplo2: A Lei 9099/95, em seu art. 88, passou a exigir representação para os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. A representação nesses casos passa a ser para esses delitos uma condição de procedibilidade. Só que no art. 91 temos uma condição de prosseguibilidade para os processos que já estavam em andamento. Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência. 4.3. Condições objetivas de punibilidade Referem-se ao direito penal., funcionando como fatos externos ao tipo penal, que devem ocorrer para a formação de um injusto culpável punível. É um acontecimento futuro e incerto condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado. @profa.lauramorais Exemplo: Art. 180, da Lei n° 11.101/2005 - A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Exemplo 2: Art. 7°, parágrafo 2°, alínea ‘b’, do CP – Ser o fato punível também no país em que o ato foi praticado. 5. Classificação das ações penais condenatórias. A doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa. Tem-se, assim, a ação penal pública e a ação penal de iniciativa privada. 5.1. Ação penal pública. a) ação penal pública incondicionada: Nesta espécie de ação penal, a atuação do Ministério Público independe da manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal. O MP pode atuar, ainda contra a vontade da vítima. Esta espécie de ação penal funcionar como regra. Se a lei não diz nada sobre espécie de ação penal, será ação penal pública incondicionada. b) ação penal pública condicionada: Nessa hipótese, a atuação do Ministério Público depende de representação do ofendido ou de requisição do Ministério da Justiça. Portanto, ela está subordinada ao implemento de uma dessas condições. c) ação penal pública subsidiária da pública: Nós temos aqui a atuação de um órgão ministerial diverso, por conta da desídia e da inércia de um outro órgão oficial. A ação penal aqui, em sua natureza, é pública, só que o órgão ministerial permaneceu parado e, por conta de sua inércia, um outro órgão ministerial poderá agir. Exemplo: casos de incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal (IDC), art. 109, V-A, c/c art. 109, § 5º, estando o deslocamento da competência subordinado à presença de 02 (dois) requisitos: 1) crime com grave violação aos direitos humanos; 2) risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, em virtude da inércia do Estado-membro em proceder à persecução penal. @profa.lauramorais Como o IDC importa em deslocamento da competência da Justiça Estadual, onde atua o Ministério Público dos Estados, para a Justiça Federal, onde funciona o Ministério Público Federal, tem-se aí mais uma espécie de ação penal pública subsidiária da pública. 5.2. Ação penal de iniciativa privada. O titular será o ofendido ou seu representante legal. Peça acusatória: Queixa-crime. a) ação penal privada personalíssima É uma espécie de ação penal que só pode ser ajuizada pelo próprio ofendido. Se a pessoa morrer ou se tornar incapaz, não haverá sucessão processual e, com o tempo, vai acabar se operando a decadência e extinção da punibilidade. Subiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236, parágrafo único), já que o adultério foi revogado pela Lei nº 11.106/05. Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seismeses a dois anos. Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. b) ação penal exclusivamente privada: É possível sucessão processual. Funciona como regra em se tratando de ação privada. Exemplo: Crimes contra a honra, via de regra. CPP. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. c) ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal acidentalmente privada): O ajuizamento dessa ação depende da inércia do MP, previsto no art. 29, do CPP. @profa.lauramorais Diz a Constituição Federal que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” (art. 5º, LIX). Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Por mais que o Parquet tenha permanecido inerte, o crime continuará sendo de ação penal pública. Isto posto, ele continuará sendo o titular da ação. Disso sobressaem-se os seguintes poderes (art. 29, CPP): i. Aditar a queixa: Aditar significa acrescentar elementos essenciais (v.g. novas pessoas ou novos fatos) e elementos acidentais (v.g. circunstâncias de tempo, lugar, modus operandi); ii. Repudiar a queixa e oferecer denúncia substitutiva: ainda que a queixa esteja em perfeitas condições, o Parquet pode optar por afastá-la. Porém, se o MP decidir repudiar essa queixa subsidiária, ele será obrigado a oferecer uma denúncia substitutiva, pois do contrário haveria negativa do direito individual de ação penal privada subsidiária da pública; iii. Intervir em todos os termos do processo: Destaque-se que a não intervenção do MP é causa de nulidade absoluta; iv. Fornecer elementos de prova; v. Interpor recurso: vi. No caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal: Como o MP deve retomar o processo no caso de desídia do querelante, não há perempção na ação penal privada subsidiária da pública. OBS: Quando o Ministério Público retoma o processo inicialmente de ação penal privada subsidiária da pública, ocorre o fenômeno intitulado pela doutrina de ação penal indireta em caso de negligência do querelante. @profa.lauramorais 6. Princípios da ação penal 6.1.1. Princípio da inércia da jurisdição Ao juiz não é permitido dar início ex officio a um processo penal condenatório, sob pena de violação ao sistema acusatório e à garantia da imparcialidade. Esse princípio pode ser extraído da própria CF/88, em seu art. 129, inciso I: O juiz não pode dar início de ofício a um processo penal condenatório. Mas isso não significa dizer que um juiz criminal jamais poderá agir de ofício. O melhor exemplo disso é o habeas corpus. De fato, de acordo com o art. 654, § 2º, do CPP, juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 6.1.2. Princípio do “ne bis in idem” Processual (inadmissibilidade da persecução penal múltipla) Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Entende-se que duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. Fundamento desse princípio: Ele pode ser extraído da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8º, nº 04. Ela possui status normativo supralegal. Em outras palavras, evidenciando-se que as imputações deduzidas nas peças acusatórias se referem a fatos distintos, não há falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se a imputação for distinta, é perfeitamente possível, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado. Como fica o princípio do “ne bis in idem” processual diante de uma decisão proferida por juízo absolutamente incompetente? Será que ela irá produzir os mesmos efeitos quando ela transitar em julgado? Aqui lembramos da brilhante posição da professora Ada Pelegrini Grinover, que sempre sustentou a decisão de um juiz incompetente seria um ato inexistente, só que esta posição é @profa.lauramorais minoritária. Porém, prevalece que se trata de um ato nulo e, como tal, essa nulidade deve ser reconhecida no momento oportuno, sob pena de sanatório. STJ: “(...) Não obstante as nuances constantes dos decretos condenatórios relativamente aos bens subtraídos pelo paciente, é evidente que as condenações incidiram sobre o mesmo fato criminoso, implicando em indevido bis in idem em desfavor do paciente. Malgrado o roubo cometido contra a vítima PJO, gerente do estabelecimento bancário, não tenha sido apreciado na primeira ação, vindo à tona apenas no segundo processo, ele também se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, porque fora praticado no mesmo contexto fático da primeira ação, podendo ser levado ao conhecimento do juízo de origem já naquela oportunidade, o que não ocorreu. Não há se falar em arquivamento implícito, rechaçado pela doutrina e pela jurisprudência pátria, porque não se cuida, in casu, de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal n. 04504661-2, que tramitou perante o d. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, por violação ao princípio ne bis in idem”. (STJ, 5ª Turma, HC 285.589/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 04/08/2015, Dje 17/09/2015). Quanto a este último julgado, para a 5ª Turma do STJ, o agente que, numa primeira ação penal, tiver sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. Conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação. A proibição de imposição de mais de uma consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos também ocorre quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo. Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da @profa.lauramorais consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente. 6.1.3. Princípio da intranscendência. O processo criminalsó pode ser instaurado contra o suposto autor do fato delituoso. Essa é a ideia do princípio da intranscendência. Certeza só teremos quando transitar em julgado a decisão ou, na visão do STF, quando for prolatada um acórdão condenatório. Esse princípio deriva do princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal: CF/88 Art. 5º (...) XLV – Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Como o Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva, não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído, de qualquer forma, para a prática do delito (CP, art. 29). 6.2. Princípios específicos da ação penal pública. 6.2.1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública Por esse princípio deve-se entender que, presentes as ações da ação e havendo justa causa, o MP é obrigado a oferecer a denúncia, ou seja, o promotor de justiça ou o procurador da república não tem nenhuma discricionariedade para dizer que se vai ou não oferecer denúncia. Assim, diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal. Ele pode ser extraído do art. 24 do CPP: Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, @profa.lauramorais de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Pela leitura do art. 24 do CPP, ele não nenhuma margem de discricionariedade. Ele impõe o oferecimento da denúncia. Há exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, as quais a doutrina costuma se referir: a) transação penal: Art. 76 da Lei n. 9.099/95. A transação penal funciona como um acordo celebrado entre o titular da ação penal e o autor da infração penal de menor potencial ofensivo, sempre assistido por seu defensor, visando a imposição imediata de uma pena restritiva de direitos ou de uma pena de multa. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. b) acordo de leniência: A Lei 12.529/11, que é a lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência trata desse acordo de leniência e, dentre os vários benefícios ali previstos, um deles é exatamente o impedimento ao oferecimento da denúncia. Se é celebrado um acordo de leniência, o MP estará impedido de oferecer denúncia contra o sujeito. Por isso que a doutrina como sendo uma segunda exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. @profa.lauramorais c) colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas: Na Lei 12.850/13, dentre os vários benefícios que podem ser obtidos com a colaboração premiada, um deles é exatamente o não oferecimento de denúncia. A Lei diz que se o indivíduo for o primeiro a prestar a colaboração e desde que ele não seja o líder da organização, o MP não poderá oferecer denúncia contra ele. Alguns chamam isso de acordo de imunidade. Vejamos o art. 4º, §4º da Lei da 12.850/13: § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. 6.2.2. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública São duas regras bem tranquilas: CPP. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Pelo art. 42 do CPP, o quando o MP oferece a denúncia e o juiz a recebe, o promotor não pode simplesmente durante o processo desistir daquele feito. O art. 576 do CPP segue o mesmo raciocínio do art. 42 do CPP. Esse princípio funciona como um desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade, porém durante o curso do processo. Como desdobramentos do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal (CPP, art. 42). Por sua vez, segundo o art. 576 do CPP, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. Exceção ao princípio da indisponibilidade: É a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95: Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério @profa.lauramorais Público poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). 6.2.3. Princípio da (in)divisibilidade da ação penal pública. Há uma certa controvérsia em relação a este princípio. Temos duas correntes: 1ª corrente (posição minoritária): Alguns doutrinadores dizem que na ação penal pública aplica-se o princípio da indivisibilidade à ação penal pública, no sentido de que, havendo elementos probatórios quanto a coautores e partícipes, o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia em relação a todos. 2ª corrente (posição majoritária): Prevalece o entendimento de que na ação penal pública o princípio seria da divisibilidade. O Ministério Público pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores e partícipes, sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos. Foi o que ocorreu no caso do Mensalão. 6.3. Princípios específicos da ação penal de iniciativa privada. 6.3.1. Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada Consiste, pois, na faculdade que é outorgada ao titular da ação penal para dispor, sob determinadas condições, de seu exercício, com independência de que se tenha provado a existência de um fato punível contra um autor determinado. Ele é aplicável antes do oferecimento da queixa. a) decadência: É a perda do direito de ação penal privada em virtude do seu não exercício dentro do prazo legal. Com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade, consiste a decadência na perda do direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal (seis meses), contados, em regra, a partir do conhecimento da autoria. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal,decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. @profa.lauramorais b) renúncia ao direito de queixa: Renunciar significa abrir mão. Quando se fala renúncia ao direito de queixa, estamos nos referindo a um ato unilateral por meio do qual o ofendido abre mão do seu direito de queixa. Assim, a renúncia também funciona como causa extintiva da punibilidade, de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima. 6.3.2. Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada (exclusiva ou personalíssima) O princípio da disponibilidade é um desdobramento do princípio anterior, só que num momento diverso, qual seja, após o oferecimento da queixa. Ele é aplicável após o oferecimento da queixa-crime. a) perdão da vítima: É um ato bilateral, por meio do qual o querelante perdoa o querelado, acarretando no caso de aceitação, a extinção da punibilidade. Então, consiste em causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima, cabível quando houver a aceitação por parte do querelado. b) perempção: É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada. Quer dizer, nesse caso o querelante já deu início ao processo, mas ele começa a se mostrar negligente, relapso, desidioso, aí o querelante será punido com essa perempção, que vai acarretar também a extinção da punibilidade. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar- se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. @profa.lauramorais 6.3.3. Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada Aqui não há controvérsias como há na ação penal pública. Por esse princípio, entende- se que o processo de um obrigado ao processo de todos. Na ação penal privada a pessoa não é obrigada ingressar em juízo (oportunidade ou conveniência). Agora, se a pessoa quiser entrar em juízo, desde já, ela deve saber que não pode escolher quem vai processar. Tem que processar todo mundo. É isso que se chama princípio da indivisibilidade. Fiscalização do princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada: É responsabilidade do Ministério Público. Esse princípio está previsto no art. 48 do CPP: Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Como se dá essa fiscalização? O promotor pode proceder ao aditamento para incluir coautores? Não, porque o MP não teria legitimidade para tanto. O MP deve pedir a intimação do querelante. Essa intimação se divide em duas possibilidades: a) Omissão voluntária: Na omissão voluntária, o ofendido tinha consciência do envolvimento de todos os coautores e partícipes, mas optou por não incluir alguns deles na queixa-crime. A conclusão a que se chega é que tacitamente teria havido renúncia quanto àqueles que não foram incluídos na queixa-crime. b) Omissão involuntária: Na omissão involuntária, o querelante não sabia do envolvimento de outras pessoas. Deve o MP requerer a intimação do querelante para que proceda ao aditamento da queixa a fim de incluir os demais coautores e partícipes. Se o querelante assim o fizer, o processo terá curso normal. Se, todavia, instado pelo Promotor, o querelante não promover o adequado aditamento à queixa-crime, deixando de nela incluir outros coautores e partícipes do fato delituoso que tenham sido identificados, há de se reconhecer evidente violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada (CPP, art. 48), o que configura renúncia tácita ao direito de queixa (CP, art. 104), que se comunica a todos os supostos autores do delito, tal qual prevê o art. 49 do CPP, e constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V). @profa.lauramorais 7. Representação do ofendido. É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Não há necessidade de formalismos quanto à representação do ofendido. Basta que haja a manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal, evidenciando a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente. Exemplos: Boletim de Ocorrência; Exame de Corpo de Delito no IML. Em regra, a representação funcionada como uma condição de procedibilidade. O exemplo é o art. 88 da Lei 9099/95, que passou a exigir representação para os crimes de lesão corporal leve e para os crimes de lesão corporal culposa. 7.1. Retratação da Representação Quando se fala em retratação, significa dizer que a pessoa exerceu o direito, mas depois ele volta atrás quanto a isso. É possível até o oferecimento da denúncia. É aliás, o que consta no art. 25 do CPP: Art. 25. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Retratação da retratação da representação? Mesmo após se retratar de representação anteriormente oferecida, poderá o ofendido oferecer nova representação, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria. Retratação da representação na Lei Maria da Penha: Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia (leia-se: retratação) à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Aqui, diferentemente do que consta no art. 25 do CPP, o limite para a retratação da representação é o recebimento da denúncia, nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha. @profa.lauramorais 8. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA A requisição do Ministro da Justiça se assemelha à representação em razão de que, em regra, funciona como uma condição de procedibilidade. Trata-se de uma manifestação de vontade do Ministro da Justiça demonstrando interesse na persecução penal. Exemplo: Crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, CP). Observe-se que, neste caso, requisição não é sinônimo de ordem, mas sim de autorização para que o Ministério Público possa agir. Portanto, o Parquet continua sendo o titular da ação penal pública (art. 129, I, CF) e, apresentada a requisição, não é obrigado a oferecer denúncia se entender ausente alguma das demais condições da ação. 8.1. Retratação da Requisição Há divergência na doutrina quanto à possibilidade de retratação da requisição. 1ª Corrente (minoritária) – Fernando Tourinho Filho: NÃO é possível, pois quando o códex trata da retratação, ele só se refere à retratação da representação. A contrario sensu, conclui-se que não cabe retratação da requisição. 2ª Corrente (majoritária) – Denilson Feitoza, LFG, Eugênio Pacelli, etc.: A retratação da requisição é POSSÍVEL até o oferecimento da denúncia, visto que a requisição do Ministro da Justiça é um ato eminentemente político, de modo que se deixar de existir vontade políticapara a persecução penal nada impede a aplicação do instituto. 8.2. Inexistência de Prazo Decadencial Aqui há uma diferença quanto à representação (sujeita a prazo decadencial de 06 meses), posto que a possibilidade requisição do Ministro da Justiça não decai. Embora a requisição não tenha prazo decadencial, sujeita-se à prescrição, salvo aquelas hipóteses constitucionais.
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