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Brasília-DF. Licitações, Parcerias PúbLico-Privadas e contratos administrativos Elaboração Lúcia Ferreira Lopes Produção Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração Sumário APrESEntAção ................................................................................................................................. 4 orgAnizAção do CAdErno dE EStudoS E PESquiSA .................................................................... 5 introdução.................................................................................................................................... 7 unidAdE i Contratos administrativos .............................................................................................................. 9 CAPítulo 1 PrátiCas antiComPetitivas em liCitações ......................................................................... 23 CAPítulo 2 asPeCtos organizaCionais ............................................................................................... 26 CAPítulo 3 o Controle da gestão PúbliCa sobre liCitações e Contratos .................................... 30 unidAdE ii liCitações ......................................................................................................................................... 32 CAPítulo 1 PrinCíPios ............................................................................................................................ 46 CAPítulo 2 Fixando alguns Pontos .................................................................................................... 48 CAPítulo 3 modalidades, tiPos e roteiros .......................................................................................... 55 unidAdE iii ParCerias PúbliCo-Privadas ............................................................................................................ 74 CAPítulo 1 ConCessão PatroCinada .................................................................................................. 79 CAPítulo 2 ConCessão administrativa ................................................................................................ 87 CAPítulo 3 análise da lei das ParCerias PúbliCo-Privadas ................................................................ 94 rEfErênCiAS ................................................................................................................................ 118 4 Apresentação Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD. Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo. Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira. Conselho Editorial 5 organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam tornar sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta para aprofundar seus estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, apresentamos uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocação Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor conteudista. Para refletir Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões. Sugestão de estudo complementar Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso. Atenção Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a síntese/conclusão do assunto abordado. 6 Saiba mais Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões sobre o assunto abordado. Sintetizando Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos. Para (não) finalizar Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado. 7 introdução A presente apostila tem o intuito de gerar conhecimento acerca das Licitações e dos Contratos Administrativos. Para isso, identificaremos a relevância e as particularidades das modalidades e tipos de licitações identificando suas fases e aspectos jurídicos e operacionais relevantes. Além disso, propiciar o estudo das parcerias entre o poder público e a iniciativa privada, tais parcerias surgiram da compreensão de que nem tudo pode ou deve ser feito na estrutura do poder público, pois é mais oneroso para o Estado, diante dessa consciência criaram-se mecanismos legais para que isso pudesse acontecer, respeitando, sobretudo, a máxima do direito administrativo que é o princípio da legalidade. Para isso, analisaremos a legislação, doutrina e jurisprudência sobre os temas. objetivos » Gerar conhecimento sobre as licitações e contratos administrativos. » Identificar a relevância e as particularidades das modalidades e tipos de licitações, assim como identificar suas fases e aspectos jurídicos e operacionais relevantes. » Propiciar o estudo lógico-sistemático e crítico-reflexivo do modelo das parcerias público-privadas. » Promover a compreensão das práticas da parceria público-privada. » Oferecer elementos para a reflexão crítica, compatível com o nível de pós-graduação, sobre as parcerias público-privadas, em consonância com as mais avançadas tendências e perspectivas, com as respectivas implicações no que se refere à conduta dos sujeitos de Direito no diaadia e na sua atuação do profissional. 8 9 unidAdE iContrAtoS AdminiStrAtivoS noção de contrato A palavra “contrato” deriva do latim “contractus”, quer dizer convenção, pacto, acordo de vontades. Assim, considera-se por contrato a relação jurídica constituída pelo acordo de vontade das partes envolvidas, onde estas se obrigam reciprocamente a prestações criadas como contrapostas, de forma que os contratantes não possam extingui-lo ou alterá-lo de maneira unilateral. Segundo Savigny1, “contrato é o concurso de pessoas em concorde declaração de vontades pela qual ficam determinadas suas relações jurídicas”. Comumente é dito que “o contrato é lei entre as partes”, uma vez que se funda no consenso (acordo de vontades) e na imposição das condições nele previstas. O instituto do contrato é típico do direito privado, baseando-se na autonomia da vontade e na igualdade jurídica das partes. A “teoria geral do contrato” é utilizada para todo gênero contratual; devendo ser observada tanto pelos contratos regidos de direito público, quanto para aqueles de direito privado. Nas contratações de direito privado, há mais liberdade e informalidade (excetono que se refere às restrições legais e exigências especiais de forma em determinados casos); já nas contratações de direito público encontramos limitações de conteúdos e requisitos formais para realização e execução de seus contratos; em compensação, dispõem de privilégios administrativos, conforme veremos. Diante dessas colocações iniciais, iremos tratar especificamente dos contratos administrativos e não simplesmente de contratos em geral. o contrato administrativo e sua evolução Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello2, o contrato administrativo “marca-se sobretudo (embora não só) pela possibilidade de a Administração instabilizar o vínculo, 1 Citado por Roberto Ribeiro Bazilli. Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 17. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, p. 458. 10 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos seja: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo unilateralmente o vínculo”. Do ponto de vista histórico, foi a doutrina francesa quem delineou esse tipo de contrato ao desenvolver a “teoria do contrato administrativo”, originado de dois problemas encontrados pelo Conselho de Estado da França: quais os poderes ou sujeições próprios do “contrato administrativo”, isto é, qual seu regime; e quando se deve considerar um contrato como administrativo e, consequentemente, submisso a este regime. Vejamos a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello3 sobre o tema: Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação. (...) quanto na autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato, pela possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido). (...) Com relação ao segundo aspecto – o de saber quando tal ou qual contrato é administrativo – firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado pela administração que atendesse a um desses três requisitos: a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas exorbitantes. Entretanto, Bandeira de Mello ressalta que a classificação “contrato administrativo” tem sido usada de forma “imprópria e muito infeliz”, gerando equívocos, pois não diferencia situações jurídicas diversas, ou seja, contratos em que os poderes concedidos ao Poder Público derivam diretamente das disposições legais (ainda que as cláusulas contratuais façam previsão, não podem lhes ser negados) e “contratos” em que os poderes de desestabilizar a relação jurídica existiriam independentemente de qualquer previsão contratual ou norma explícita (por exemplo: os contratos de concessão). 3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 552. 11 Contratos administrativos │ UnidadE i No mesmo sentido, Lucia Valle Figueiredo4 questiona a “existência” dos contratos administrativos; afirmando a autora que “existem – isto, sim – contratos da Administração Pública ora sob maior influxo de regras de direito privado”, isso porque temos os contratos mais rigorosamente colocados dentro do Direito Público, os chamados contratos administrativos; e os contratos da Administração Pública, regidos principalmente pelo Direito Privado, mas ainda sob forte influência do Direito Público. De qualquer forma, Bandeira de Mello5 conceitua o contrato administrativo: É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. Por sua vez Hely Lopes Meirelles6 nos traz uma definição mais abrangente: é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração. Já José Cretella Júnior7 define contrato administrativo como: (...) todo acordo oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público, exorbitante e derrogatório do direito comum. disciplina legal dos contratos administrativos Nossa Constituição Federal Brasileira prevê a competência privativa8 da União para legislar a respeito de licitações e contratos administrativos, editando normas gerais, submetendo Estados e Municípios, estendendo-se, igualmente, a entidades da Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações). 4 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467. 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit. p. 558. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Malheiros, p. 156. 7 CRETELLA JUNIOR, José. Das licitações públicas. 10. ed. São Paulo: Forense, 1997, p. 115. 8 Segundo Roberto Ribeiro Bazilli não se trata de competência “exclusiva”, mas “privativa”, uma vez que a União pode delegar a expedição dessas normas, nos termos do artigo 22 da Constituição (In Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1996, p.16.) 12 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos Atualmente, a legislação sobre o tema está reunida na Lei Federal no 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações, concedendo competência suplementar a Estados e Municípios, que podem criar regras que desenvolvam os princípios e normas gerais fixadas pela União (artigo 24, parágrafos 2o e 3o da Constituição Federal). A licitação, como instituto de direito administrativo, engloba um procedimento administrativo que visa à escolha do co-contratante, dessa forma a licitação é um procedimento administrativo de provocação exclusiva da Administração, obrigatório9 e preparatório ou preliminar, em geral, dos contratos de que participa a Administração Pública. Características do contrato administrativo As peculiaridades do contrato administrativo originam-se na supremacia do interesse público sobre o particular, espelhando-se nos deveres-poderes que tem a Administração de alterar unilateralmente o acordo, extingui-lo, impor sanções ao particular e exigir o cumprimento das prestações alheias. Cabe ressaltar que o interesse público (primário)10, resguardado pela Administração, prevalece sobre o interesse privado, do qual o terceiro contratante é titular. Entretanto, a supremacia do interesse público não implica numa concepção autoritária do contrato ou do Estado, trata-se de um regime de direito público procurando atender o interesse público concreto a que o contrato deve atender, sem olvidar de princípios de justiça e equidade que devem ser preservados pelo Estado. Assim, aos contratos administrativos se concedem características especiais, havendo um desnivelamento das partes, entretanto isso ocorre em razão da “relação de administração”, e não por simples privilégio oferecido à Administração Pública. Corresponde a dizer que o particular não adquire o direito de inalterabilidade do contrato assim como acontece em contratos de Direito Privado; nem suas vantagens in specie (lex inter partes e pacta sunt servanda, em seu sentido literal), isso porque dessa forma o interessepúblico estaria subordinado. Predomina nesta relação o jus variandi, isto é, o direito do Poder Público de “alterar” o vínculo contratual proveniente do interesse público, em outros termos, não se trata de uma escolha administrativa, mas um dever administrativo de priorizar este interesse. E não é permitido à Administração abdicar desse poder, já que ele consiste num preceito de ordem pública, tal qual exige o regime jurídico de direito público. 9 Em regra geral, a contratação por parte da Administração deve ser precedida por procedimento licitatório, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, deve ocorrer procedimento anterior com o intento de legalizar a contratação. A falta de licitação não implica na inexistência de um procedimento licitatório. 10 O interesse público primário se refere ao interesse da coletividade; já o secundário ao interesse da própria Administração Pública, enquanto sujeito de direitos e obrigações. 13 Contratos administrativos │ UnidadE i Não significa, entretanto, que não são aplicáveis as regras próprias do Direito Privado, o que ocorre é que elas são aplicadas supletivamente. É dessa forma que deve ser interpretado, sempre levando em consideração que os contratos administrativos são regidos pelo regime de direito público, de acordo com o artigo 54, da Lei no 8.666/1993. Cláusulas exorbitantes “Cláusula exorbitante” é aquela que “sai da órbita”, que se aparta da concepção contratual do direito privado, que “exorbita” do direito privado para embrenhar-se na “órbita administrativa”. É a cláusula de preposição mandamental, elaborada pela Administração e aceita pelo particular; e tem a capacidade de caracterizá-lo como “contrato administrativo”. O interesse público (primário), protegido pela Administração, que pode usufruir de todos os poderes indispensáveis à proteção dos administrados, é que demanda estes benefícios concedidos a ela nos contratos públicos. Isso não significa, todavia, que a Administração está meramente “acima” nesta relação jurídica, impondo-se arbitrariamente, desprezando o interesse do particular contratante. Além disso, se agisse dessa forma a Administração não conseguiria encontrar interessados em contratar consigo. De acordo com o artigo 58 da Lei de Licitações e Contratos, em razão do regime jurídico dos contratos administrativos a Administração Pública poderá alterar os contratos de forma unilateral para melhor adequá-los ao interesse público (respeitando os direitos do contratado), fiscalizar sua execução, impor sanções diante da inexecução total ou parcial do contrato, rescindir o contrato unilateralmente nas hipóteses do artigo 79, inciso I, e, no caso de serviços essenciais, ocupar de maneira provisória móveis, imóveis, pessoal e serviços ligados ao objeto do contrato, na eventual necessidade de garantir a apuração de infrações ou rescisão do contrato. São exemplos de cláusulas exorbitantes aquelas que se referem à possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato e sua anulação; restrição de oponibilidade da exceção do contrato não cumprido; aplicação de penalidades; prerrogativa de fiscalização da realização do objeto contratado, retomada do objeto; exigência de garantia; manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e sua mutabilidade derivada da aplicação das Teorias da Imprevisão e do Fato do Príncipe; que serão tratadas em momento oportuno. 14 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos Alteração e rescisão unilateral do contrato A característica mais proeminente dos contratos administrativos é a possibilidade de a Administração modificar de forma unilateral seu conteúdo. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles11: “a Administração afirma sua supremacia estatal fixando as condições do contrato, embora permita discussão com o particular interessado na contratação, para a redução de algumas cláusulas definitivas do negócio administrativo”. Doutrinadores concordam que, independentemente de haver previsão explícita no contrato, a Administração tem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato, já que se trata de previsão do artigo 58, incisos I e II, da Lei no 8.666/1993. Entretanto, a alterabilidade recai apenas sobre as cláusulas regulamentares ou de serviço12, isto é, somente aquelas cláusulas que tratam do objeto e sua forma de execução; não sendo possível a desnaturação do contrato. Não se admite a alteração unilateral das cláusulas denominadas econômicas (imunes), porque estabelecem a remuneração e os direitos do contratado em face da Administração e fixam a equação financeira do contrato, que deve ser preservada no decorrer de sua execução, como veremos em momento adequado. Nas palavras de Laubadere, citado por Hely Lopes Meirelles13: O poder que se reconhece à Administração para alterar unilateralmente as cláusulas reguladoras do serviço, ou de pôr termo prematuramente ao contrato, quando se tornar inútil ou inconveniente ao interesse público, funda-se na competência exclusiva das autoridades para organizar e administrar obras e serviços como verdadeiros donos desses serviços e dessas obras. Não se permite que por meio desta possibilidade (dever-poder) a Administração livre-se dos deveres assumidos ou enriqueça às custas do patrimônio do contratado. Ou seja, a prerrogativa não visa à obtenção de lucros ou benefícios econômicos para a administração pública, mas, diversamente, à direta e imediata realização do interesse público. Dessa forma, a rescisão unilateral pode dar-se por inadimplência do contratado (má execução do serviço) ou por ausência de interesse na continuidade da execução (variação do interesse público); desde que verificada a justa e fundamentada causa para isso; já 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 178. 12 Os contratos administrativos possuem dois tipos de cláusulas: as denominadas regulamentares ou de serviço, que tratam do desempenho das atividades de prosseguimento do interesse público e as cláusulas econômicas, que garantem a remuneração do particular. Neste ponto, o interesse dele (do contratado) corresponde ao próprio interesse (secundário, dito patrimonial) da Administração Pública, motivo pelo qual inexiste prevalência de um sobre o outro. 13 MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 163. 15 Contratos administrativos │ UnidadE i que não se trata de simples ato discricionário, e sim, sujeito à motivação que a norma prevê como pertinente a esse distrato. Segundo o artigo 65, inciso I da Lei no 8.666/1993): “(...) quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos” ou quando “necessárias à modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto”. Entretanto, não há impedimento para a alteração bilateral do contrato, por acordo das partes, de acordo com o inciso II do artigo 65 da Lei no 8.666/1993. A extinção pode igualmente ocorrer por mútuo acordo ou pelas vias judiciais, a requerimento de qualquer das partes, conforme artigo 79, II e III, da mesmo Lei. Exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido) No campo do Direito Civil, se uma das partes contratantes não cumpre o pactuado, a parte lesada tem o direito de opor-lhe a chamada exceptio non adimplenti contractus, com o objetivo de afastar a pretensão daquele que, sendo inadimplente, quer postular o implemento por parte do outro contratante. Resume-se no princípio da reciprocidade das prestações, que regula os contratos privados. No que se refere aos contratos administrativos há divergência entre os doutrinadores. Para alguns, a priori, não se aplica a exceptio non adimplenti contractus; pois deve prevalecer o princípio da continuidade do serviço público sobre a paralisação do serviço. Em princípio, é possível acolher a exceção do contrato não cumprido em casos onde a falta da Administração gera um encargo extraordinário e insuportável ao particular; isso ocorre, por exemplo, com oatraso por certo tempo dos respectivos pagamentos, forçando o contratado a um grande financiamento das obras e serviços não previstos nos ajustes14. Alega-se que o artigo 78, inciso XV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, contempla somente os casos extremos. 14 Observação: ainda que a Lei faculte ao contratado a suspenção do serviço decorridos mais de 90 (noventa) dias sem pagamento pela Administração, é de se reconhecer nisso um direito do contratado, mesmo que se entenda como indispensável intervenção judicial (como querem alguns autores). 16 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos Para Marçal Justen Filho15: A proibição da aplicação da exceção do contrato não cumprido faz-se em homenagem ao interesse público. Seria até desnecessário lembrar que essa regra não pode ser objeto de manobra maliciosa por qualquer das partes. A Administração não dispõe de faculdade de exigir o cumprimento das obrigações pelo particular quando, simultaneamente, está decidida a não cumprir o contrato. Nem todos compartilham desse raciocínio, alguns afirmam que é possível valer-se da exceção do contrato não cumprido, pois o artigo supramencionado prevê expressamente tal possibilidade; e no mesmo sentido o inciso anterior (autorizando a suspensão de sua execução por ordem escrita da Administração por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, ou por reiteradas suspensões que totalizem o mesmo tempo; facultando-lhe suspender o cumprimento de suas obrigações ou obter a rescisão do contrato). fiscalização e imposição de sanções Um dos poderes específicos do Poder Público é o de fiscalizar, supervisionar, acompanhar e intervir na execução do contrato, com o objetivo de garantir a perfeita realização do objeto e fiel observância de suas cláusulas (aspectos técnicos da obra ou serviço, cronograma dos trabalhos, qualidade dos materiais), mesmo que o contrato não tenha previsão expressa. Em consonância com a redação do artigo 58, inciso III, da Lei no 8.666/1993. Ressalte-se que é dever da Administração acompanhar a execução do contrato, uma vez que o interesse público não se contenta com uma atuação passiva. Disso resulta a possibilidade de alteração unilateral do contrato, para sua melhor adequação ao interesse público; podendo intervir, sem, contudo, retirar a autonomia de execução do contratado do âmbito das cláusulas pactuadas. O propósito da fiscalização é garantir a perfeita execução do contrato; a exata correspondência dos trabalhos com os projetos apresentados, tanto nos seus aspectos técnicos como nos prazos de realização. Daí a possibilidade de intervenção na execução do contrato, uma previsão extrema que se faz indispensável quando o contratado se mostra incapaz de dar fiel desempenho ao acordado. Trata-se de uma medida administrativa autoexecutável, que não depende de ordem judicial e que pretende atender a situações emergenciais. 15 JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit. p. 563. 17 Contratos administrativos │ UnidadE i Prerrogativa relacionada a este inciso (do controle administrativo) é a imposição de sanções diretas por parte da Administração, já que seria inútil a verificação da execução do contrato se não fosse possível a punição do contratado na hipótese de a execução do objeto não estar de acordo com os parâmetros contratados. A imposição de sanções previstas no contrato constitui um dever-poder da Administração; não é um ato discricionário, trata-se de uma conduta estritamente vinculada ao inadimplemento do contrato, demandando fundamentação para sua válida aplicação. Referidas sanções são valoradas pela própria Administração (compreendem advertências, multas e rescisão unilateral do contrato, além da suspensão provisória e declaração de inidoneidade – de acordo com o artigo 58, inciso IV, da Lei no 8.666/1993), não sendo necessária intervenção prévia do Poder Judiciário, exceto se o contratado a ele recorrer. Preservando sempre o direito à prévia defesa do contratado (artigo 5o, inciso LV da Constituição Federal), sempre que o particular se sentir lesado. questão de ordem: equilíbrio econômico- financeiro A prerrogativa conferida à Administração Pública de alterar e rescindir unilateralmente o contrato não consagra a arbitrariedade nem, tampouco, significa ausência de força vinculante do contrato no que diz respeito à Administração. Denomina-se equilíbrio financeiro a relação que as partes estabelecem inicialmente no acordo entre encargos do contratado e a retribuição da Administração; é a correspondência entre o objeto do contrato e sua remuneração originariamente prevista e estipulada pelas partes em número absoluto. Essa correspondência deve ser considerada no decorrer de toda a execução do contrato, ainda que alteradas as cláusulas regulamentares. Trata-se de um direito do contratado. Para isso, incidem reajustes econômicos (explícitos no contrato, em consequência de inflação e elevação de mercado) que se façam necessários à restauração do equilíbrio financeiro do contrato rompido unilateralmente pela Administração. No mesmo intuito, é que a Lei no 8.666/1993 permite o aditamento do contrato para essa manutenção (artigo 65, inciso II, alínea “d” e parágrafo 6o). A propósito, a própria Constituição Federal dispõe nesse sentido, em seu artigo 37, inciso XXI, aduzindo que, conforme seus termos, obras, serviços, compras e alienações serão contratados com “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”. 18 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello16, este equilíbrio encontra respaldo em outro dispositivo constitucional, o artigo 5o, inciso XXXVI, pois “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Já que a equação econômico- financeira do contrato é um direito adquirido do contratado, de maneira que normas a ele relativas não podem prejudicá-lo. Trata-se de um princípio que protege o valor ajustado no contrato com o objetivo de manter uma linha de equilíbrio que deve guiar a atividade contratada em face da obrigação financeiro correspondente. O decurso de tempo não tem o poder de modificar ou extinguir a relação de adequação, podendo, todavia, ocorrer variações, tais variações, contudo, não podem romper o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato. Se de um lado a Administração tem o poder de modificar o projeto e as condições de execução do contrato, para adequá-los às exigências posteriores do interesse público, por outro lado o contratado tem o direito de ver conservada a equação financeira originariamente estabelecida no ajuste. Cláusula rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão É possível afirmar que a teoria da imprevisão é uma “evolução” da chamada cláusula rebus sic stantibus, a qual estabelecia que as obrigações contratuais deviam ser interpretadas em relação ao estado de coisas ao tempo em que se contratou; isto é, interpretada de acordo com a permanência ou impermanência do estado de coisas. Isso quer dizer que o evento de fatos imprevisíveis, anormais, alheios ao comportamento dos contratantes, provoca grande ônus para uma das partes, havendo impossibilidade de a parte suportá-lo sozinha. No momento atual, na esfera dos contratos administrativos, a teoria da imprevisão é tida como instrumento adequado para restabelecer o equilíbrio-financeiro anteriormente acordado, todavia, em caráter excepcional17. Vejamos parte do acórdão mencionado por Celso Antônio Bandeira de Mello18, que esclarece bem o tema: (...) o risco que os contraentes assumem no contrato não pode ser concebido como excedendo o risco normal, isto é, o que se compreende nos limites da previsão humana. Levar mais longe o dogma da intangibilidade do contrato seria, sob o pretexto de garantir a liberdade contratual, destruir o fundamento do contrato, a sua base econômica 16 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 563. 17 Não nos cabe fazer maioresconsiderações sobre a aplicação desta teoria e os requisitos para tanto, já que a doutrina não é unânime quanto ao tratamento do assunto. 18 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 587. 19 Contratos administrativos │ UnidadE i e a moral, como instrumento de comércio e de cooperação entre os homens, o elemento de boa-fé e de justiça sem o qual a liberdade dos contratos seria apenas uma aparência destinada a legitimar o locupletamento injusto de uma parte à custa do patrimônio da outra, sobre esta recaindo de modo exclusivo os riscos estranhos à natureza do contrato e que, se previsíveis na ocasião de atar-se o vínculo, teriam impedido sua formação. (...) o poder, dissimulado em direito, de aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e anormais para transformar um instrumento de equilíbrio econômico, como é o contrato, em instrumento de extorsão ou de enriquecimento injusto. Daí o haver da teoria da imprevisão nos contratos. Dessa forma, esta teoria tornou-se fórmula eficaz para assegurar integralmente o equilíbrio econômico-financeiro ajustado ao tempo da constituição do vínculo. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello19: “no fundo, nada mais representa senão prestigiar o significado real do consensus expressado no contrato, pela restauração dos termos de equivalência inicial, ou seja, de sua normalidade substancial”. A teoria da imprevisão se traduz no reconhecimento de que o evento de fatos novos, imprevistos e imprevisíveis (ou se previsíveis, incalculáveis) pelas partes, autoriza a revisão do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes. Esta teoria está consagrada no direito pátrio na Lei no 8.666/1993 em seu artigo 65, inciso II, alínea “d”, que permite a alteração consensual do ajuste para resgatar a relação que as partes acordaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração do seu objeto, com o intuito de preservar a equação econômico-financeira inicial. Até então, sua aplicação fundada na equidade era aceita por nossa jurisprudência que, acompanhando os rumos do Conselho de Estado da França e encorajada pela doutrina, vinha admitindo a revisão de ajustes públicos decorrentes de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado20. Oportuno mencionar, a título ilustrativo, que há outras figuras à teoria da imprevisão, são elas: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. » Força maior - evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante impedimento intransponível na execução do contrato. A classificação de força maior se dá pelo caráter 19 Idem. Ibidem. p. 588. 20 Relevante dizer que se faz necessário significativo desequilíbrio entre as partes; e não simples elevação de preços em razão do mercado. 20 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos impeditivo absoluto do fato superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas (exemplo: greve geral). » Caso fortuito - evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, causa para o contratado dificuldade irremovível na execução do contrato. Caracteriza-se pela impossibilidade total pelo fato da natureza (exemplo: inundação no local da obra). » Fato do príncipe - toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que sobrecarrega consideravelmente a execução do contrato administrativo. É caracterizada pela generalidade e coercitividade da medida prejudicial. » Fato da administração - toda ação ou omissão do Poder Público que, atingindo direta e especificamente o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução. Assim, é perceptível que os eventos aqui descritos podem causar a inexecução do contrato administrativo, substituindo a rigidez do pacta sunt servanda, tanto na esfera das relações privadas, como no ramo do direito público. Autonomia da vontade Nos contratos administrativos a autonomia da vontade só figura para o particular e no momento da formação do vínculo, a Administração Pública tem o dever de apenas celebrar contratos cujo objetivo imediato seja o interesse público; que é indisponível; dessa forma, não pode pactuar com autonomia da vontade. Diante disso, as características do contrato administrativo derivam, invariavelmente, da própria supremacia do interesse público sobre o particular, que se exteriorizam (implícita ou explicitamente) por meio das cláusulas exorbitantes. Por sua vez, nos contratos de direito privado, as vontades das partes geralmente se equivalem; o que caracteriza o contrato administrativo é precisamente o predomínio da vontade do Estado, que tira a esse tipo de contrato a paridade própria à natureza dos atos jurídicos bilaterais privados. A teoria dos quase-contratos A expressão “quase-contrato” pode ser entendida como um vínculo de obrigações recíprocas entre as partes, derivado do Direito Romano, sem caráter de estipulação 21 Contratos administrativos │ UnidadE i formal por meio de acordo de vontades, que não tem os atributos do contrato, mas que obriga como se assim fosse. O mais relevante, aqui, não é apenas conceituar, (tarefa árdua em virtude das controvérsias), mas analisar as decorrências dos casos em que temos a figura do “quase- contrato”. Eles são como os contratos inválidos, fatos jurídicos, que sofrem incidência de normas que estipulam consequências em razão de tal surgimento no mundo jurídico. O fundamento jurídico para que se proceda a análise efetiva da figura dos “quase- contratos”, considerando que versam sempre sobre aspectos patrimoniais, é o princípio da equidade das partes, que visa objetivamente manter o equilíbrio destas relações; e também a vedação do enriquecimento sem causa. Em nosso país é raro encontrar doutrina ou jurisprudência que mencione os “quase- contratos”, até porque a legislação brasileira não o adota como fonte de obrigação, de acordo com o modelo do direito francês, e a jurisprudência já se manifestou diversas vezes sobre o tema, sem, no entanto, citar a expressão. Não obstante, não há muita utilidade para aludida teoria, uma vez que os “quase- contratos” nada mais são do que fatos jurídicos, isto é, circunstâncias fáticas relevantes para o direito se delas decorrerem efeitos jurídicos, especialmente de ordem patrimonial. É o que bem ensina Jacintho de Arruda Câmara21: Um contrato inválido também não cria normas. Melhor dizendo: o contrato, por ser inválido, deixa de prescrever obrigações. O contrato, depois de anulado, inexiste como ato jurídico, ganhando uma nova coloração do Direito; passa a ser fato jurídico, causa de uma nova série de efeitos em virtude da incidência de normas jurídicas (tal como a que prescreve a obrigação do ressarcimento do contratado pelos benefícios que já tiverem sido proporcionados pelo Poder Público). resumo - contratos administrativos » Contrato - todo acordo de vontades, acertado espontaneamente pelas partes, com o intuito de gerar obrigações e direitos recíprocos. » Contrato Administrativo - ajuste onde a Administração Pública, atuando nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para atingir as finalidades de interesse público, nas condições por ela mesma estabelecidas. 21 Jacintho de Arruda Câmara, in Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 79 22 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos Quadro 1. Características dos Contratos administrativos. Características Consensual Trata-sede acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração, uma vez que o particular pode resolver sobre contratar ou não com a Administração. Formal Formalizado por escrito e com exigências específicas. Oneroso Remunerado na maneira convencionada. Comutativo Fixa contrapartidas recíprocas. Intuitu Personae Deve ser executado pelo próprio contratado, proibidas, em regra, sua substituição por outrem oua transferência de contrato. Fonte: elaborado por lúcia Ferreira lopes Quadro 2. modalidades de Contratos administrativos. Modalidades de Contratos Administrativos Contrato de obra pública Ajuste levado a termo pela Administração com um particular, que tem por objeto construção, reforma ou ampliação de obra pública. Referidos contratos só podem ser firmados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no Conselho Regional de Engenharia e arquitetura (CREA). Por empreitada Concede-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente acordada. Por Tarefa É concedido ao particular contratante a execução de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo, global ou unitário. Contrato de serviço Acordo firmado pela Administração Pública com particular para execução de serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, entre outros. Lembremos que o contrato de serviço difere do contrato de prestação de serviço, no primeiro a Administração recebe o serviço, já no segundo a Administração presta o serviço ao administrado por intermédio de outrem. Contrato de fornecimento Acordo por meio do qual a Administração adquire, por compra, coisas móveis de particular, com quem celebra o contrato, esses bens são destinados à realização de obras e manutenção de serviços públicos. Exemplos: materiais de consumo, produtos industrializados, gêneros alimentícios, entre outros. Contrato de gestão Acordo firmado pelo Poder Público com órgão ou entidade da Administração Direta, Indireta e entidades privadas qualificadas como Organizações não Governamentais (ONG’s). Contrato de concessão Acordo, oneroso ou gratuito, efetivado sob condição pela Administração Pública (concedente), com particular (concessionário), objetivando a transferência da utilização de determinado bem público, esse tipo de contrato deve ser antecedido de autorização legislativa. Fonte: elaborado por lúcia Ferreira lopes. 23 CAPítulo 1 Práticas anticompetitivas em licitações Existe uma discussão no que se refere ao dever e à competência de a Administração analisar e julgar denúncias, recursos ou representações administrativas que envolvam temas de defesa da concorrência em licitações. Isto ocorre em razão da disputa possibilitar o domínio do mercado, através da vantagem de deter insumo fundamental ao fornecimento de bens e/ou à prestação de serviços, que por várias vezes e das mais diferentes formas, um fornecedor se serve indevidamente de sua posição de domínio causando prejuízos aos outros concorrentes e ao mercado, desrespeitando dispositivos legais. Uma prática usual é a apresentação de preços predatórios em relação aos outros participantes da licitação, em comparação com os que são cobrados “de si” quando imprescindível o insumo para o fornecimento de bens e/ou para a prestação de serviços ao usuário final. A violação da competição ocorre quando são oferecidos à Administração preços menores do que os ofertados para os outros concorrentes ou quando se geram impedimentos e/ ou dificuldades técnicas e operacionais para o fornecimento e cotação prévia do insumo essencial, sobretudo no caso de situações parecidas de contratação pela Administração, causando prejuízo e excluindo a oferta e formulação de propostas isonômicas e competitivas dos outros concorrentes, que precisam do insumo e de menor custo para oferta de bens e/ou serviços ao cliente. Dessa forma, os concorrentes se encontram, em regra, compelidos a usar insumos alternativos para poder fazer o fornecimento do bem ou serviço à Administração. No entanto, o uso de insumos alternativos, em geral, encarece a cotação, o que impossibilita a efetiva, justa e igualitária competição, quando se leva em conta o preço inferior do insumo essencial para seu detentor, que conseguirá oferecer preços melhores nas licitações. A prática anticompetitiva ocorre reiteradamente nos mais diversos segmentos de mercado, todavia sua comprovação é mais fácil quando acontece na esfera das licitações em razão de sua natureza pública, que possibilita a ciência dos preços praticados para os demais concorrentes. Referida prática é mais visível quando o objeto licitado é dividido para que haja abertura e discriminação dos insumos essenciais por tipos e localidades, o que torna possível 24 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos a comparação dos preços oferecidos pelo concorrente ao seu cliente final (exemplo: Administração) em relação aos preços ofertados aos outros concorrentes, gerando diversos questionamentos e recursos administrativos diante de eventuais práticas discriminatórias e anticompetitivas ocorridas na licitação. Isto dado que a redução infundada e discriminatória de preços praticados apenas em relação à Administração, desrespeita a competição produzindo comparações e resultados incorretos no que diz respeito aos preços ofertados, violando princípios de isonomia, economicidade, objetividade, razoabilidade, entre outros que regem as aquisições da Administração. O que se questiona, todavia, quanto à competência de a Administração analisar e julgar denúncias, recursos ou representações, em seus procedimentos licitatórios, quando contaminados de vícios por conduta desleal à justa e saudável competição. Ocorre que a condição de propostas discriminatórias e ilegais na licitação, faz-se com licitantes com propostas mais onerosas, depois de feita a comparação de preços e selecionado o competidor que se encontra em situação irregular, questione a existência de irregularidade na proposta caso considere os insumos essenciais e de domínio do licitante, causa da vitória no certame, hipótese em que tal proposta deve ser desclassificada, sob pena de anular a licitação. Issoocorre pois a base das licitações que reside na competição ampla é justa, isto é, em condições isonômicas, e, por conseguinte tornando a legitimidade das propostas oferecidas essencial na escolha do vencedor do certame, motivo pelo qual os competidores devem apresentar preços lícitos, regulares e de acordo com os padrões e práticas comuns de mercado. Os concorrentes desleais não consideram tal preceito objetivando resultados imediatos, levados pela dificuldade da comprovação da prática desleal e a provável demora e omissão do Poder Público em julgar tal conduta. Intervir para favorecer a repressão ao abuso do poder econômico é um dever do Estado, os princípios orientadores da ordem econômica encontram-se previstos nos artigos 170 da Constituição: » soberania nacional; » propriedade privada; » função social da propriedade; » livre concorrência; » defesa do consumidor; 25 Contratos administrativos │ UnidadE i » defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; » redução das desigualdades regionais e sociais; » busca do pleno emprego; » tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. A dominação econômica, assim como toda e qualquer forma de dominação, dá poder aos seus detentores. O poder econômico só deve ser usado para garantir a todos existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (artigo 170, inciso IV, Constituição). Quando o uso se transforma em abuso, a própria Lei maior prevê sua repressão no artigo 173, parágrafo 4o, dizendo que salvo as hipóteses previstas constitucionalmente ao Estado só será permitida exploração direta de atividade econômica sendo indispensável aos “imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, determinando no parágrafo 4o que a Lei deve conter o abuso do poder econômico que objetivea “dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. O abuso do poder econômico pode assumir as mais diversas facetas, sempre com o mesmo intuito de apoderar-se dos mercados e eliminar a concorrência. Diante desse fato e da recomendação constitucional de repressão ao abuso do poder econômico, surge o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), criado pela Lei no 12.529/2011, e composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. 26 CAPítulo 2 Aspectos organizacionais Estrutura de compras de órgãos do setor público Façamos a análise do caso de Governo Federal para facilitar a compreensão. governo federal O Governo Federal sistematizou as atividades de compras em um sistema mais abrangente, denominado Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG). O SIASG é um conjunto informatizado de ferramentas para instrumentalizar internamente o funcionamento sistêmico das atividades próprias do Sistema de Serviços Gerais (SISG), quais sejam: gestão de materiais, edificações públicas, veículos oficiais, comunicações administrativas, licitações e contratos, do qual o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP é órgão central normativo. O Governo Federal está acelerando os processos de compras e contratações, visando à diminuição dos custos e à melhoria da qualidade das compras e dos serviços contratados, além de aumentar a transparência e o controle social. Os fornecedores de produtos e serviços são tanto beneficiários quanto parceiros das melhorias realizadas pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Vejamos o funcionamento dos sistemas incluídos nos processos de compras governamentais: Sistema de Serviços gerais (SiSg) O SISG, composto pelos órgãos e pelas entidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, é o sistema que estrutura a gestão das atividades de serviços gerais, incluindo licitações, contratações, transportes, comunicações administrativas, documentação e administração de edifícios públicos e de imóveis. Na esfera do SISG, são fixadas diretrizes, normas e atividades operacionais que são comuns a todos os órgãos e entidades que o compõem, objetivando a melhor coordenação e eficiência das atividades de apoio administrativo no Governo Federal. O Ministério do Planejamento, 27 Contratos administrativos │ UnidadE i Orçamento e Gestão é o órgão central do SISG, exercendo tal competência através da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI). departamento de logística e Serviços gerais (dlSg) O DLSG faz parte da estrutura da SLTI, trata-se do órgão responsável pela elaboração e implementação das políticas e diretrizes que são adotadas no campo do SISG. Com este objetivo, o DLSG emite normas e instrui sua aplicação nas áreas de administração de materiais, obras e serviços, transportes, comunicações administrativas e licitações e contratos. É igualmente responsável pelo gerenciamento e pela operacionalização sistêmica das atividades do SISG, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais. Sistema integrado de Administração de Serviços gerais (SiASg) O SIASG é o sistema informatizado de suporte às atividades operacionais no domínio do SISG. O SIASG tem sido um instrumento de atualização da área de serviços gerais na Administração Federal, sobretudo nas atividades de cadastramento de fornecedores, catálogo de materiais e serviços e registro de preços de bens e serviços. O SIASG está propagado pelos órgãos e pelas entidades integrantes do SISG, através de terminais informatizados. O Sistema é composto por vários módulos, sendo que alguns ainda estão em desenvolvimento, possibilitando ainda o acesso online a um conjunto de serviços e informações. O SIASG tem a incumbência de integrar os órgãos da administração direta, autárquica e fundacional, em todos os níveis, com instrumentos e facilidades para o melhoramento dos serviços públicos. Os 3 (três) módulos fundamentais do SIASG são o catálogo unificado de materiais e serviços, o cadastro unificado de fornecedores e o registro de preços de produtos e serviços. Sistema de catálogo de materiais e serviços A catalogação de materiais e de serviços é um conjunto de atividades desenvolvidas no SIASG, baseado nos procedimentos adotados no Federal Supply Classification (FSC - sistema, criado pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos em 1949, em razão da grande dificuldade operacional com suprimento de materiais no período da Segunda Guerra Mundial, uma vez que os diversos órgãos de defesa usavam sistemas de classificação próprios. A adoção de um número único de estoque através de um sistema unificado de catalogação de suprimentos possibilita que um item seja encontrado em qualquer lugar da Administração Federal). O sistema estabelece uma linguagem única 28 UNIDADE I │ CoNtrAtos ADmINIstrAtIvos e proporciona a definição de padrões determinados de qualidade e produtividade para os produtos e serviços especificados nas compras da Administração Pública Federal. Sistema de Cadastramento unificado de fornecedores (SiCAf) O SICAF é o módulo informatizado do SIASG que opera online, cadastrando e habilitando as pessoas físicas ou jurídicas interessadas em participar de licitações promovidas por órgãos e pelas entidades que fazem parte do SISG. O SICAF desburocratizou e facilitou o cadastramento dos fornecedores do Governo Federal, contribuindo para ampliar a transparência e a competitividade das licitações. Sistema de registro de Preços (SirEP) O SIREP atende às consultas dos gestores públicos no que se refere aos preços praticados nas licitações realizadas na esfera do SISG. Trata-se de um instrumento de suporte ao gestor na estimativa de preços máximos nos processos licitatórios. Sistema de divulgação Eletrônica de Compras (SidEC) O SIDEC disponibiliza rotinas automatizadas para publicação de avisos de licitações na Imprensa Oficial. Proporciona, igualmente, o acesso online aos avisos, editais e demais informações referentes às compras governamentais. Sistema de Contratações (SiCon) O SICON faz o cadastro dos contratos firmados pela Administração Federal. Seu banco de dados permite o gerenciamento das contratações existentes. minuta de empenho Trata-se de um módulo que possibilita a emissão automática de minutas de empenho (comprometimento de recursos orçamentários para pagamento de fornecedores) de modo interligado com o Sistema Integrado de Administração Financeira (SIAFI). Ele impede a duplicidade de procedimentos, acelerando os pagamentos e permitindo o controle gerencial sobre as despesas com licitações na Administração Federal. O módulo faz com que os processos de compras governamentais fiquem mais seguros e ágeis. 29 Contratos administrativos │ UnidadE i Comprasnet O Comprasnet é um sistema online de acesso a serviços do SIASG, através do site www.comprasnet.gov.br. Ele proporciona a consulta a convites, tomadas de preços e concorrências realizados pela Administração Federal, que pode ser feita de forma fácil por qualquer interessado. Ele oferece também outros serviços e facilidades, tais como a consulta ao cadastro de fornecedores (SICAF), o download da íntegra de editais de licitações e a consulta a resultados de licitações já realizadas. Estas facilidades trazem benefícios aos fornecedores do Governo, e incentivam a transparência e a competitividade aos procedimentos licitatórios. 30 CAPítulo 3 o controle da gestão pública sobre licitações e contratos A função de controle é uma das mais clássicas da administração de qualquer entidade, tanto pública quanto privada, sendo antecedida pelas atividades administrativas de planejamento, organização e coordenação. Na Administração Pública, a função de controle é mais abrangente e necessáriaem decorrência do dever de prestação de contas a que todo ente estatal está sujeito. O dever-poder de vigilância, orientação e correção exercido sobre um poder, órgão ou autoridade tem como principal finalidade verificar a legalidade, a legitimidade e a economicidade da atividade pública, garantindo, dessa forma, o atendimento do interesse público. Os artigos 70 a 75 da Constituição apresentam normas gerais para que o controle seja realizado pelos poderes e pelos órgãos específicos criados para atender a esta função administrativa. O artigo 75 explica que todas as regras previstas naquela seção são aplicáveis, no que couber, aos Estados e aos Municípios, guiando a organização, a composição e a fiscalização exercida pelos órgãos de controle destes entes. Cada poder deve estruturar um sistema de controle interno, que atuará de forma integrada com os sistemas de controle interno dos outros poderes (artigo 74). No âmbito federal, a Controladoria-Geral da União (CGU), órgão da Presidência da República, exerce o papel de Órgão Central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e suas principais atribuições, conforme se observa nos incisos do artigo 74 da Constituição Federal, são: verificar a efetivação das metas esperadas pelo Plano Plurianual, o andamento dos programas governamentais e dos orçamentos da União; confirmar a legalidade e verificar os resultados; controlar operações de crédito, avais e garantias, assim como direitos e haveres da União; e auxiliar o controle externo em sua missão institucional. Por sua vez, o controle externo é exercido pelo poder Legislativo, sendo este auxiliado, no caso federal, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), detentor de diversas competências constitucionais e legais, dentre as mais relevantes competências, destacam-se julgar as contas dos administradores e outros responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos e fazer inspeções e auditorias nos termos do artigo 72 da Constituição. 31 Contratos administrativos │ UnidadE i A competência da CGU, do TCU ou de outros órgãos de controle relaciona-se com o âmbito dos recursos administrados ou utilizados, isto é, no caso federal, estes órgãos possuem total competência para fiscalizar em Estados e Municípios em se tratando de recursos da União transferidos a esses entes. Os Tribunais de Contas estaduais e municipais, assim como o Ministério Público, exercem, igualmente, função de controle, sendo que o MP é considerado “fiscal da lei”, tem como incumbência a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, de acordo com o artigo 127 da Constituição. O MP é legitimado para usar diversos instrumentos jurídicos com o intuito de garantir e regular atividade pública, sobretudo as competências constitucionais listadas no artigo 129. Além do controle que é exercido pelas instituições públicas, tão ou mais importante é o controle social, ou seja, aquele exercido pelos cidadãos, que sempre será o melhor agente de controle da gestão pública, já que está presente em toda atuação estatal, seja como agente público, ou como beneficiário das políticas públicas. A participação ativa do cidadão é tão relevante que a Carta Constitucional a prevê, através da organização em conselhos, ou mesmo individualmente, como por exemplo a Ação Popular prevista no artigo 5o, inciso LXXIII, e a possibilidade de denunciar irregularidades ou ilegalidades ao Tribunal de Contas da União prevista no artigo 74, parágrafo 2o. Para assegurar amplo acesso do cidadão às contas dos entes federativos, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no 101/2000) estabelece, em seu artigo 48, instrumentos de transparência da gestão fiscal e no artigo 49 a disponibilização das contas pelo Chefe do Poder Executivo. 32 unidAdE iiliCitAçõES Para iniciar nossos estudos é importante que fixemos alguns conceitos importantes. noções iniciais É possível definir as Licitações como procedimentos administrativos formados por etapas coordenadas e interdependentes, que visam escolher a proposta mais proveitosa de compras de bens ou de prestação de serviços para a Administração Pública, assegurando-se o princípio constitucional da isonomia, isto é, tratar igualmente todos os que manifestem interesse na contratação oferecida. Ainda que a legislação vigente dê prioridade ao critério de menor preço isso não implica na aquisição de materiais, equipamentos ou serviços sem a qualidade apropriada, na realidade é de suma importância que os gestores públicos se atentem aos aspectos técnicos e de qualidade garantindo que os materiais ou equipamentos adquiridos atendam aos fins propostos. Dessa forma, o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e a referida proposta não será, necessariamente, a de menor valor. A regra geral para o processo de contratação por parte da Administração Pública é a licitação. Ela será aplicada tanto para a aquisição de materiais ou equipamentos, quanto para a contratação de serviços (obras civis, publicidade, etc.) e, ainda, para alienações e locações. Os contratos para todas essas finalidades devem, necessariamente, ser antecedidos de licitação, salvo algumas exceções legalmente previstas. Tais exceções são as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Para conseguir maior eficiência, é preciso que a Administração Pública tenha uma visão sistêmica no processo de contratação. A visão sistêmica considera vários aspectos organizacionais que colaboram para o êxito das contratações. Entre os aspectos organizacionais que podem influir nas contratações, os mais relevantes são22: “planejamento, orçamento, a política de estoques adotada e os elementos constitutivos de qualquer organização (estrutura organizacional, processos de trabalho, tecnologia e pessoas)”. 22 Disponível: <http://www.administradores.com.br/artigos/economia-e-financas/logistica-aplicada-nas-atividades-de- suprimentos-da-organizacao-publica/54670/>. Acesso em: 6 de dezembro de 2017. 33 Licitações │ UNiDaDe ii A figura abaixo pretende demonstrar como tais aspectos encontram-se conectados no processo de contratação. Não será frutífero, por exemplo, projetar uma nova estrutura organizacional sem atentar-se à implementação de novas tecnologias. Ou, igualmente, instituir novos processos de trabalho, sem a valorização das pessoas envolvidas. Figura 1. visão sistêmica do Processo de Contratação. Fonte: disponível em: <http://www.race.nuca.ie.ufrj.br/ceae/md3txt1.htm>. Consulta em: 13 de novembro de 2017 » Planejamento - Caso a organização não valorize o planejamento, as contratações serão turbulentas, uma vez que a organização estará agindo para sanar problemas. Isso acontece quando as providências de contratação só começam a ser tomadas quando se percebe a falta de algum material ou serviço e está prestes a gerar descontinuidade na execução dos serviços. É responsabilidade da Administração Pública planejar adequadamente suas aquisições, sobretudo no que dia respeito a materiais de uso cotidiano como, por exemplo, material de consumo, material escolar e insumos para a merenda escolar. » Orçamento – Ressalte-se que o planejamento está diretamente ligado com o orçamento e que a previsão orçamentária é diferente da disponibilidade de recursos financeiros. O orçamento é uma previsão, por sua vez os recursos financeiros estarão disponíveis somente quando esta previsão se concretizar, por meio de transferências de outras instâncias administrativas (por exemplo: União e Estado), ou da arrecadação de tributos e taxas. Entre os aspectos que influenciam na eficiência e eficácia das contratações, o orçamento é aquele que as organizações públicas têm menos controle direto, isso porque provém de debates entre os Poderes 34 UNIDADE II │ LICITAÇÕES Executivo e Legislativo. Ainda que as disposições de governantes e legisladores devam ser questionadas e, até mesmo,ações por parte das organizações públicas, é imprescindível que isso não as paralise e que consigam trabalhar com o orçamento disponibilizado. » Política de Estoques – É recomendado que a organização siga a tendência atual de buscar ter o mínimo de materiais em estoque. Esta política de estoques é chamada just in time, ou seja, os materiais serem mantidos nos estoques dos fornecedores, sendo levados à organização apenas na ocasião (ou muito próximo) de serem usados. Este tipo de política demanda um efetivo planejamento, já que pode causar contratempos e descontinuidade nos serviços prestados. A organização pública deve saber o que usa e em qual quantidade, e também quais os períodos de maior pendência de quais materiais, para poder planejar suas compras. Os contratos poderão ser anuais, semestrais ou bimestrais, entretanto deverão estabelecer as datas de entrega dos bens e serviços para o período mais próximo possível de sua utilização. » Componentes Organizacionais – Como dissemos, existem alguns elementos que estão presentes em qualquer organização, tanto pública quanto privada: estrutura organizacional, pessoas, processos de trabalho e a tecnologia utilizada. » Estrutura Organizacional – A estrutura organizacional deve permitir agilidade e flexibilidade no processo de tomada de decisões, por isso é aconselhável que a estrutura seja composta de poucos níveis hierárquicos e que as regras e normas se limitem aos aspectos importantes. » Pessoas – A organização deve estimular aqueles que ali trabalham a inovar e a adotar procedimentos que atendam, de fato, à missão maior da organização, que é prestar serviços públicos de qualidade. » Tecnologia - A tecnologia deve ser usada para contribuir no processo decisório e não somente para controlar os procedimentos. Os processos de trabalho devem evitar os empecilhos da burocracia. Entre os aspectos organizacionais, o mais relevante são as pessoas; são elas que seguirão procedimentos mais ágeis e eficientes e que farão uso das tecnologias inovadoras na prestação dos serviços educacionais. É indispensável que os gestores da organização atentem para a capacitação de seus colaboradores. 35 Licitações │ UNiDaDe ii No que se refere à gestão de contratos é preciso que todos os envolvidos (desde aqueles que solicitam os materiais, equipamentos e serviços até os responsáveis diretos pela execução de licitações ou pela fiscalização de contratos) possam qualificar, seja por meio de treinamento em serviço ou da participação em seminários, palestras ou cursos abertos. Quadro 3. outros aspectos que influenciam no êxito do processo de contratação. Outros aspectos que influenciam no êxito do processo de contratação. Formação de uma equipe multidisciplinar para coordenar o processo. Planejamento efetivo da contratação. Adoção de procedimentos mais flexíveis. Fonte: elaborado por lúcia Ferreira lopes. Observemos como cada um desses aspectos influencia o processo de contratação: Equipe Multidisciplinar – As organizações devem organizar equipes multidisciplinares para as várias fases do processo de contratação (planejamento, execução da licitação e fiscalização do contrato) com isso obterá maior eficácia. As equipes multidisciplinares devem ser compostas por profissionais da área técnica, jurídica, administrativa e, sempre que possível, da área financeira. Assim, eventuais dissensos entre os diferentes interesses e preocupações poderão ser solucionados na fase de planejamento da contratação. Quando o processo alcançar a fase externa de licitação, a equipe já discutiu os aspectos legais e técnicos da contratação e teve tempo e ocasião para construir um pensamento único e coerente. Dessa forma, a equipe conseguirá responder com maior precisão a impugnações de Editais/Convites ou apresentações de recursos administrativos que, por ventura, ocorram. Os profissionais que compõem a equipe multidisciplinar devem ter disposição para enfrentar desafios, de inovar procedimentos e, ainda, de trabalhar em equipe para obter maior eficácia nas contratações, sem ferir os preceitos legais. É igualmente importante que os membros desta equipe tenham empatia e afinidades entre si, objetivando o benefício da organização. Dificilmente, todos os membros concordarão em todos os aspectos, certamente discordâncias farão parte do processo e serão salutares se enfrentadas de forma coerente, não é recomendado que as divergências sejam postergadas para as etapas posteriores da contratação. Tem-se observado que a contratação tem maior índice de sucesso quando a equipe multidisciplinar está envolvida em todas as fases do processo de contratação. Consequentemente, é recomendável a adoção de uma Comissão Especial de Licitação. Essa Comissão deverá, preferencialmente, ser composta por profissionais de todas as 36 UNIDADE II │ LICITAÇÕES áreas envolvidas no processo. O importante é que a área técnica esteja devidamente representada, seja como membro da Comissão ou por meio de pareceres técnicos que auxiliem a etapa de julgamento da licitação. Só a área técnica possui os conhecimentos necessários e suficientes para o julgamento técnico, deste modo é imprescindível que participe ao menos desta etapa. O trabalho elaborado em comissão, entretanto, nem sempre equivale ao trabalho em equipe. Quando é formada uma comissão para cuidar de determinado tema, seus membros podem operar no sentido de representar e garantir os interesses de seus setores ou departamentos. Por sua vez, a formação de uma equipe pressupõe a escolha dos melhores profissionais que venham a colocar seus conhecimentos à disposição do grupo para obter um mesmo objetivo (e não o objetivo de seu setor). Em razão disso, é fundamental que a Comissão Especial de Licitação se transforme em uma equipe. Planejamento da Contratação – Se somente o planejamento não garante o sucesso da contratação (considerando a existência de fatores externos à organização que influenciam o processo), a inexistência de um planejamento ou de um planejamento bem feito é determinante para o fracasso do processo. Caso as condições da licitação e do contrato não sejam debatidas à exaustão, uma a uma, certamente as demais etapas apresentarão problemas e o tempo poupado nesta fase será gasto nas outras etapas para saná-los. Entretanto, o planejamento não deve ser encarado como uma “etapa formal”, e ressalte- se que o simples encaminhamento do processo administrativo às diferentes áreas interessadas não configura um planejamento eficaz, é importante que a comissão realize reuniões frequentes, onde todos os aspectos técnicos e jurídicos devem ser debatidos e as conclusões devidamente registradas no processo administrativo. Planejar a contratação significa antever possíveis problemas nas etapas posteriores. Assim sendo, a equipe deverá se esforçar para prever as condições do Edital/Convite que poderão trazer dúvidas e estar atenta aos requisitos técnicos. Dessa forma, os representantes da área jurídica não podem se negar a debater os aspectos legais com a área técnica e vice-versa; a área técnica deve elucidar e justificar as opções técnicas quando o jurídico apresentar dúvidas, caso esses profissionais tenham dificuldades em entender conceitos e aspectos que não lhes são familiares, aqueles que detêm maior conhecimento devem se esforçar para explicar de maneira clara e objetiva as opções jurídicas, técnicas, administrativas, orçamentárias e financeiras do processo. Adoção de procedimentos mais adaptáveis – Uma contratação passa por três grandes fases: (a) planejamento; (b) licitação e (c) gerenciamento do contrato e estas fases são fortemente interdependentes. Nota-se que a Administração Pública demonstra muita 37 Licitações │ UNiDaDe ii preocupação com a fase de licitação, deixando as outras etapas em segundo plano, e isso afeta a eficácia das contratações. Percebe-se, igualmente, que os gestores públicos tendem a adotar interpretações bastante rígidasdos dispositivos legais. Alega-se que a Lei de Licitações e Contratos (Lei no 8.666/1993) é a origem da ineficácia do setor público, entretanto, ainda que referida Lei não se adeque completamente ao novo papel do Estado, a ineficácia dos contratos decorre muito mais a procedimentos burocráticos e rigorosos adotados pela Administração Pública, do que as previsões legais. A Administração Pública pode e deve adotar inovações e procedimentos mais flexíveis, sem com isso violar o princípio da legalidade. Como exemplo, a Lei no 8.666/1993 em seu artigo 32, parágrafo 1o, admite que a documentação de habilitação seja dispensada, no todo ou em parte, sobretudo no caso de Convite, entretanto, em certos casos, a Administração pública insiste em exigir documentos pouco relevantes, diversas vezes as exigências se mostram excessivas e impertinentes fazendo com que o procedimento não obtenha êxito e a organização não consiga contratar o que pretendia em tempo hábil. Ora, se a legislação admite que o gestor público dispense a apresentação de documentação, esta prerrogativa deve ser usada sempre que benéfica para a organização pública. visão sistêmica do processo de contratação Como dissemos, o processo de contratação compreende três grandes fases: o planejamento, que integra a fase interna, a licitação, que faz parte da fase externa e a execução do contrato em si. Assim, esse processo tem início com o planejamento, ou com o que chamamos de atos internos, e termina apenas com o recebimento definitivo do objeto contratado. Quadro 4. Fases do Processo de Contratação. Fases do Processo de Contratação Planejamento (fase interna) Licitação (fase externa) Execução do Contrato Fonte: elaborado por lúcia Ferreira lopes. fase interna ou planejamento da contratação Na fase interna, a organização pública: » Constata suas carências de materiais, equipamentos, serviços e obras. » Estabelece as especificações técnicas. 38 UNIDADE II │ LICITAÇÕES » Faz uma estimativa do valor da licitação. » Verifica as disponibilidades orçamentárias. » Define a modalidade de licitação ou a existência de hipótese para dispensa/ inexigibilidade de licitação. » Faz a minuta do edital ou convite. » Autoriza a realização da licitação. » Especifica os recursos orçamentários que darão sustentação às despesas. O bom andamento desta etapa é indispensável para o sucesso das demais fases da contratação, como dissemos, é de suma importância que o processo seja planejado, executado e avaliado por uma equipe multidisciplinar, que conte com o envolvimento e comprometimento das várias áreas da Administração com o êxito do processo de contratação. Dessa forma é recomendada a constituição de uma Comissão Especial de Licitação multidisciplinar, que se responsabilize pelo processo desde a sua fase de planejamento até a efetiva contratação dos bens ou serviços pretendidos. Numa explicação mais detalhada do procedimento, na fase interna o ordenador de despesa nomeia uma Comissão de Licitação, que assumirá responsabilidade pelo procedimento até a conclusão da etapa de julgamento das propostas, definida a proposta vencedora pela Comissão de Licitação, o ordenador de despesas receberá mais uma vez o processo para proceder aos atos de adjudicação, homologação e contratação, que são de sua alçada e não podem ser delegados, entretanto o ordenador pode se aconselhar com a consultoria jurídica ou com setores técnicos para então proceder aos atos. A Comissão de Licitação pode ser tanto permanente quanto especial. A Comissão especial é aquela encarregada especificamente para um processo licitatório, por sua vez a permanente torna-se responsável por todos os processos de licitação durante a vigência do período de sua nomeação, via de regra de um ano. Uma e outra devem ser compostas de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo que, pelo menos 2 (dois), devem ser servidores qualificados pertencentes ao quadro permanente da organização pública. Entre as modalidades de licitação (que estudaremos mais detalhadamente em momento oportuno), quais sejam: Concorrência, Tomada de Preços e Convite; a modalidade Convite é a única em que permite que a Comissão seja substituída por um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Todavia, isto só poderá acontecer em casos excepcionais, isto é, em pequenas unidades com falta de pessoal disponível para compor a Comissão. A Comissão Permanente terá investidura de um 39 Licitações │ UNiDaDe ii ano, sem a prerrogativa de recondução da totalidade de seus membros, ou seja, deve haver renovação de pelo menos um membro no mandato seguinte. Nesta etapa de planejamento, o envolvimento da área técnica é indispensável para traduzir as necessidades da Administração em especificações técnicas tanto de materiais, equipamentos, serviços ou até mesmo obras que se pretende contratar. Ao definir os documentos de habilitação, a Comissão deve solicitar somente o indispensável, é um engano achar que a fiscalização pode ser substituída por exigências de documentos de habilitação. Tem-se demonstrado que o êxito das contratações está diretamente ligado à fiscalização efetiva do contrato e que o excesso de exigências na fase de habilitação dificulta o processo, limita o número de concorrentes podendo, até mesmo, causar a suspensão e insucesso do processo licitatório. Os contratos resultantes da licitação modalidade “técnica e preço” exigem uma fiscalização mais cuidadosa das condições (ofertadas na proposta e que determinarão o vencedor) que devem ser rigorosamente cumpridas. Por exemplo, o contratado, quando da apresentação da proposta técnica, comprometeu-se a solucionar o problema dos equipamentos de informática em até 48 (quarenta e oito horas), tal cláusula contratual deve ser cumprida, já que em decorrência dessa “promessa” o licitante obteve os pontos que podem ter sido determinantes na sua adjudicação. Na hipótese de obras e serviços de engenharia deverá constar, ainda, o projeto básico (artigo 7o, parágrafo 2o da Lei no 8.666/1993). O projeto básico para os outros gêneros de serviços (com exceção dos de engenharia) consiste de uma especificação técnica detalhada, incluindo o tipo de serviço que se pretende contratar, o local em que será realizado, as categorias profissionais envolvidas e outras informações suficientes e necessárias para que o proponente prepare sua proposta. Finda a fase interna, é aberto o processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado. Daí em diante, o processo da licitação entra na fase externa. licitação - fase externa A etapa da licitação envolve desde a publicação do Edital até a fase de adjudicação/ homologação da licitação. » Publicidade do Edital - É por meio do Edital que a Administração torna pública a abertura de Concorrência ou Tomada de Preços, fixando as condições para que seja realizada. Pode-se dizer que o Edital é a lei interna da licitação e deve estar em consonância com a legislação em 40 UNIDADE II │ LICITAÇÕES vigor. A chamada Carta-Convite é a figura simplificada, que substitui o Edital na modalidade Convite. Todo o procedimento licitatório e, em seguida, a execução do Contrato serão regidos pelo estabelecido no Edital. Se for verificada irregularidade ou falha no Edital (ou Convite), os interessados na contratação devem buscar a sua impugnação junto à Comissão ou autoridade antes da abertura dos envelopes contendo as propostas. Isso porque, depois dessa fase, entende-se que seu conteúdo e exigências fixadas no instrumento convocatório foram aceitos por todos os interessados. Quadro 5. Fase externa. Fase Externa Sessão de Abertura Habilitação das Propostas Técnicas Análise/Julgamento pela Comissão Confecção do Mapa de Julgamento Lavratura do Termo de Adjudicação Publicação do Resultado Abertura de Prazo para Recurso Contra os Resultados Adjudicados Julgamento do Recurso Procede Não Procede Novo Vencedor Mantém o Resultado Homologação pela
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