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Professor autor/conteudista: JOSÉ ALCEU DE OLIVEIRA FILHO É vedada, terminantemente, a cópia do material didático sob qualquer forma, o seu fornecimento para fotocópia ou gravação, para alunos ou terceiros, bem como o seu fornecimento para divulgação em locais públicos, telessalas ou qualquer outra forma de divulgação pública, sob pena de responsabilização civil e criminal. SUMÁRIO Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Bases conceituais sobre Licitações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Fundamento do dever de licitar e princípios licitatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 Dispensa e Inexigibilidade de licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 Princípios básicos norteadores dos procedimentos licitatórios públicos . . . . . .15 Princípio da legalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Princípio da moralidade e da probidade administrativa . . . . . . . . . . 17 Princípio da impessoalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Princípio da igualdade ou isonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Princípio da publicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório . . . . . . . . . . . 19 Princípio do julgamento objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Princípio da celeridade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Princípio da competição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Princípio da adjudicação compulsória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Princípio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Modalidades e tipos de licitações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Modalidades de licitações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 Concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Tomada de preços . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Convite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Pregão (presencial e eletrônico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Tipos de licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Planejamento da contratação pública e fases da licitação: parte I . . . . . . . . . . . . . . . 39 O planejamento e a visão sistêmica do processo de contratação pública. . . . . 39 Fase interna ou planejamento da licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42 Planejamento da contratação pública e fases da licitação: parte II . . . . . . . . . . . . . . 44 Fase externa da licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Publicidade do Edital. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Recebimento da Documentação e Propostas. . . . . . . . . . . . . . . . 48 Habilitação dos licitantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Homologação e adjudicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Recursos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 Obras e serviços . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Licitações Sustentáveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Contratos Administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Acordos Administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 Contrato administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Documentos decorrentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Cláusulas exorbitantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Convênios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Convênio de Natureza Financeira e termo de cooperação (Decreto n. º 6.170/2007 e Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Glossário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Pág. 5 de 87 INTRODUÇÃO O assunto licitações, contratos e convênios na administração pública tem uma dimensão tão grande quanto as dimensões geográficas do nosso país. Para melhor entender essa comparação, façamos, inicialmente, um retrospecto dos últimos 50 anos sobre o assunto. A promulgação da Constituição Federal de 1967, em seu arcabouço, não deixou muito claro a quem competia legislar sobre licitações e contratos, ficando para União a competência para ditar normas gerais e aos Estados algumas normas complementares. Entretanto, essa situação começou a tornar forma de impasse quando a Lei Federal n.º 5.456/1968, em seu art. 1º, estabeleceu o seguinte regramento: Art. 1º Aplicam-se aos Estados e Municípios as normas relativas às licitações para as compras, obras, serviços e alienações previstas nos art. 125 a 144 do Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências, atendidas as modalidades contidas nesta Lei. Passaram-se duas décadas de aplicação das regras estabelecidas pela lei federal, bem como legislações decorrentes, quando foi publicado o Decreto-Lei n.º 2.300/1986, já no Governo Sarney, revogando todos os dispositivos anteriores e instituindo em seu art. 1º: “Este decreto-lei institui o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras e alienações, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica.” Entretanto, dois anos após, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil que, em sua versão original, definiu que compete à União, no que tange a licitações e contratos, o disposto em seu art. 24, inciso XVII: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle; Em junho de 1993 é promulgada a Lei n.º 8.666, regulamentando o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, revogando o Decreto-Lei 2.300 e instituindo normaspara licitações e contratos na Administração Pública. É digno de ressalva o destaque contido no parágrafo único do art. 1º, Pág. 6 de 87 pois delibera que, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, subordinam- se ao regime dessa Lei. Com o advento do Plano Real, do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e da dinâmica das ações legislativas, em 1998 foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 19, que consolidou o inciso XXVII do art. 24, como abaixo descrito: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Até chegarmos ao ano de 2017, outras legislações sobre o assunto foram surgindo, como a do pregão, o regime diferenciado de contratações (RDC), aslicitações sustentáveis e outras, como aprimoramentos de processos, agilidade em obras de infraestrutura, reações a fraudes e sustentabilidade em compras governamentais. Por meio dessa pequena retrospectiva de 50 anos de evolução e mudanças na dinâmica das licitações e contratos no âmbito da administração pública, já é possível avaliar o desafio que aqui será apresentado, em especial quanto à complexidade do assunto, a diversidade de princípios e normas que os regem, sua abrangência e exigências dos órgãos de controle interno e externo. Pág. 7 de 87 BASES CONCEITUAIS SOBRE LICITAÇÕES Fundamento do dever de licitar e princípios licitatórios Figura 1 - Constituição Federal de 1988 Fonte: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Promulga%C3%A7%C3%A3o-Constitui%C3%A7%C3%A3o-1988.jpg A partir de 1995, a administração pública vem se empenhando em implementar um modelo gerencial, tendo como alicerce a inclusão do princípio da eficiência inserto na Constituição Federal por intermédio da Emenda Constitucional n.º 19. Todavia, quando se transporta esse macro-objetivo para as licitações e contratos, faz-se mister entender que ser eficiente é fazer com qualidade e com o menor custo possível, o que vem de encontro ao que se deseja em um certame, ou seja, selecionar a proposta mais vantajosa para o segmento público que demanda um produto ou serviço, sem desperdício, que em última instância visa preservar os direitos e garantias do cidadão. O processo de busca da proposta mais vantajosa para administração pública, por meio de uma licitação, culmina na celebração de um contrato administrativo, que pode ser entendido como um acordo entre um contratante (administração pública) e um contratado (órgão privado, em sua maioria), onde as parte celebram um documento que registra obrigações e deveres para que o produto/serviço, previamente licitado. A Constituição Federal, em seu artigo 37º, inciso XXI, deixa evidente o dever de licitar na administração pública, conforme pode ser verificado na transcrição XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam Pág. 8 de 87 obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Com a promulgação da Lei n° 8.666/1993, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI supramencionado, foram então instituídas normas conforme abaixo transcrito em seu artigo 1º: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As relações jurídicas com instituições privadas têm como etapa preliminar um processo licitatório e a subsequente formalização por intermédio um contrato administrativo, o qual deve ser entendido, conforme disposto no parágrafo único do artigo 2º da Lei de Licitações e Contratos,como sendo: “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.” É fundamental considerar que não adianta fazer uma licitação perfeita em todos os aspectos, se o contrato dela decorrente for executado ou fiscalizado de forma ineficiente, acarretando prejuízos ao erário público. O alcance do fim público requer zelo sobre a execução do contrato de forma semelhante ao dispensado no processo licitatório, de modo que a contratação pública alcance os resultados desejados. O dever de licitar, regulamentado na Lei de Licitações e Contratos, se aplica a serviços, sejam de obras ou diversos, bem como a demandas por produtos de qualquer natureza, consumo ou permanente, tem como decorrência a materialização dessas demandas por meio da celebração de um contrato administrativo. Entretanto, mesmo no caso das exceções de licitação, como dispensas e inexigibilidades, o contrato decorrente é mandatório para que fiquem registradas as obrigações das partes. O que se tem observado é que a forma rigorosa como são interpretados os mecanismos legais que norteiam as licitações e contratos contribui para distorcer o novo papel do Estado que deseja uma administração pública gerencial, em especial quanto ao princípio da eficiência. Alguns autores consideram que essa rigidez das legislações pertinentes às licitações e contratos dificulta a adoção de medidas mais flexíveis e criativas para o alcance da melhor e mais vantajosa proposta para Pág. 9 de 87 administração pública, contrariando a proposição de um gerencialismo como forma de gestão e de uma máquina pública mais eficiente e ágil. Cabe esclarecer que esses julgamentos por alguns autores não deixam de enfatizar que os princípios licitatórios devem ser seguidos conforme descritos. Um bom exemplo dessa falta de flexibilidade é a exigência de documentação de habilitação que, no caso do convite, pode ser dispensada no todo ou em parte, conforme preconizado no artigo 32º, parágrafo 1º da citada Lei de Licitações. Essas exigências de documentos que poderiam ser dispensados acabam por restringir ou dificultar a contratação, em tempo hábil, para o alcance da determinação de necessidade que gerou o processo licitatório. O que se observa é que o rigor das exigências quando a flexibilidade é prevista acaba se transformando numa disfunção da burocracia e comprometendo a eficiência do processo que busca a proposta mais vantajosa para administração pública. É importante ter em mente que não é permitido ao gestor público efetuar escolhas pessoais ou que venham a beneficiar, mesmo que indiretamente, qualquer dos partícipes do processo licitatório. Até mesmo a escolha dos participantes que ofertarão propostas deve seguir os ditames das leis, decretos e instruções normativas que regem o processo, exigindo o mínimo necessário para que se possa obter o maior número possível de ofertantes habilitados e qualificados, incrementando a competição. Além do impositivo constitucional, é mister atentar que a obrigatoriedade deve levar também em consideração alguns dispositivos que constituem a legislação básica sobre licitações e contratos para a administração pública, tais como: • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações e Contratos Administrativos; • Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Leido Pregão; • Decreto nº 3.555/2000 (Regulamenta o pregão, no formato presencial); • Decreto nº 5.450/2005 (Regulamenta o pregão, no formato eletrônico); • Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC); e • Lei nº 12.232/2010 (Institui normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda). Pág. 10 de 87 Figura 2 – Leis brasileiras Fonte: niroworld/ Shutterstock Como já descrito anteriormente, a licitação, como regra geral para o processo de contratação na administração pública, busca o alcance da proposta mais vantajosa para administração pública, o que não significa ser a mais barata, mas a melhor em termos de qualidade e custo. Para tal, utiliza-se de procedimentos administrativos distribuídos em várias fases interdependentes, porém coordenadas, para a aquisição de bens ou prestação de serviços para administração pública. É digno de ressalva que a obrigação legal de utilizar como critério o menor preço não impede a exigência da qualidade desejada nos bens e serviços de interesse para o setor público. Por isso, deve ser a melhor proposta para administração pública, sendo a definição do objeto da licitação fator primordial para o alcance do produto/serviço desejado com qualidade e preço vantajoso, pois as exigências insuficientes ou falhas em editais pode suscitar aditamentos e entregas conforme descrito no contrato, mas não em conformidade com o que o setor público efetivamente deseja. A licitação é um processo composto de uma sucessão de fases e atos administrativos que as organizações públicas devem colocar em prática, visando conseguir que o certame tenha a participação de ofertantes devidamente qualificados e habilitados, como pressuposto da possibilidade de obtenção de uma proposta vantajosa a ser executada por um contratado que reúna todas as condições para atender ao desejado pelo setor público com qualidade e dentro dos prazos estipulados. Deve ser entendido como um processo que tem por propósito selecionar quem vai contratar com a administração com a observância do princípio constitucional da isonomia. Pág. 11 de 87 Resumidamente, pode-se dizer que a licitação traz a público os interesses da administração, de forma organizada e estruturada, visando o alcance de um produto ou serviço, de que natureza for, por meio de um processo. ABA SAIBA MAIS Licitação não será sigilosa, exceto quanto ao conteúdo das propostas até serem conhecidas. São públicos e acessíveis aos cidadãos os atos do respectivo processo. Será efetuada sempre no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. [...] O Que licitar Compra de bens, execução de obras, prestação de serviços, alienações e locações devem ser contratadas por meio de licitações públicas, exceto nos casos previstos na Lei nº 8.666/1993, e alterações posteriores. Por que licitar Estabelece a Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de licitar para a administração pública. Objetiva a licitação permitir que a Administração contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para satisfação do interesse público, levando em consideração especialmente aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira da empresa licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto. O procedimento licitatório busca assegurar a todos os interessados igualdade de condições no fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços para a Administração Pública. Quem deve licitar Estão sujeitos à regra de licitar, além dos órgãos integrantes da Administração Direta, as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista, os fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como licitar Uma vez definido o que se quer contratar, é necessário estimar o valor total do objeto, mediante realização de pesquisa de mercado. Deve-se ainda verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontra em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Após apuração da estimativa, deve ser escolhida a modalidade de licitação adequada. Licitar é regra. Dispensar ou inexigir procedimento licitatório é exceção. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?inline=1&fileId=8A8182A24D6E86A4014D72 AC81CA540A Pág. 12 de 87 Dispensa e Inexigibilidade de licitação Figura 3 – Leis Fonte: Billion Photos/ Shutterstock A lei também preconiza a existência de situações em que não haverá ou poderá não haver licitação prévia às contratações, excetuando os casos de concessões e permissões de serviços públicos, que são denominadas situações de inexigibilidade e de dispensa de licitações. Essas exceções supracitadas, apesar de não exigirem toda processualística de um certame licitatório, também buscam o alcance de propostas mais vantajosas, todavia, permitem uma margem de liberdade para a atividade do gestor público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade. A dispensa de licitação se configura como um caso em que a lei autoriza a não realização da licitação para abranger todas as hipóteses em que exista viabilidade jurídica de competição, todavia, a mesma afigura-se como inconveniente ao interesse público. Para tal, é mister um embasamento detalhado, previamente analisado pelo setor jurídico, para demonstrar que a razão da escolha vem de encontro ao interesse público e que a realização de um certame poderia trazer risco ao alcance do efetivamente necessário nas condições e qualidade desejada. Em situações dessa natureza, também chamadas de contratação direta, é facultado ao gestor público a possibilidade de decisão quanto a dispensar a licitação, tendo em vista as peculiaridades da contratação e o risco envolvido. Todavia, não existe impeditivo para realizar, mas o Tribunal de Contas da União (TCU) nesses casos tem aceitado a seleção de uma empresa por meio de um Pág. 13 de 87 processo característico da iniciativa provada, chamado solicitação de oferta (request for proposal) que não possui legislação no âmbito público, mas tem se mostrado eficiente para o alcance melhor proposta (BAFO – best and final offer) pela empresa que será alvo de dispensa de licitação. As hipóteses de dispensa são explicitadas no artigo 24º da Lei 8.666/1993, é possível dividi-las em quatro categorias em razão do pequeno valor, de situações excepcionais, do objeto e da pessoa. As possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitação são caracterizadas pela possibilidade de realização no primeiro caso e na impossibilidade de realização, no segundo caso, pela impossibilidade de competição entre possíveis fornecedores ou prestadores de serviços. Em ambos os casos é mandatório um detalhamento pormenorizados das razões da escolha e do preço a ser acordado, caso aprovado. Cabe enfatizar que a inexigibilidade de licitação decorre da impossibilidade jurídica de licitar pela inexistência da pluralidade de potenciais proponentes, fato que obriga ao gestor público descrever essa situação sempre de forma bem fundamentada, demonstrando a existência de uma real e efetiva inviabilidade de competição. A contratação direta, seja por inexigibilidade ou dispensa de licitação, exige a celebração de um contrato administrativo, cujas cláusulas devem ser estabelecidas como se tivesse sido realizada a licitação, que deve refletir o objeto e o escopo detalhado, bem como as condições pactuadas após o recebimento da propostada empresa escolhida. Todas as formalidades prévias a celebração de um contrato administrativo precisam ser respeitadas, tendo em vista que contratos dessa natureza são avaliados com bastante rigor pelos órgãos de controle interno e externo. Na maioria das tomadas de contas sobre esses processos de afastamento a análise da composição do preço tem um aspecto bastante requerido, visando identificar por meio do princípio da razoabilidade que o valor ofertado não se encontra superfaturado e nem possui vício de licitação, em especial o conhecido “jogo de planilhas”. Considerando as minúcias observadas nos procedimentos de tomadas de contas e auditorias em processos de inexigibilidade e dispensa de licitação, torna-se relevante alertar ao gestor público quanto a corresponsabilidade e sanções decorrentes, caso venha a ser identificada alguma falha ou fraude que gere danos ao erário público. Uma boa prática, buscando a eficiência do processo, advém da adoção do disposto no art. 26º da Lei de Licitações e Contratos que descreve: Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight Pág. 14 de 87 Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos (BRASIL, 1993) Ainda como boa prática, cabe ressaltar a necessidade de adoção dos seguintes procedimentos, buscando evitar inconsistência no processo como um todo: a) Elaboração de um projeto básico, no caso de obras e serviços de engenharia; b) Ato de Aprovação pela autoridade que tiver poder para tal; c) Elaboração do detalhamento do projeto básico, no caso de obras e serviços de engenharia, por meio de um projeto executivo; d) Orçamento/estimativa detalhado em planilhas, conforme disposto no Decreto nº 7.983/2013; e) Verificação da existência de recursos orçamentários a serem alocados a contratação desejada; f) Ato de enquadramento; g) Relatório final que descreva as razões para escolha da empresa a ser contratada, bem como a justificativa e detalhamento do preço; h) Análise e aprovação jurídica; i) Ratificação do processo; j) Publicação no Diário Oficial da União (DOU). Pág. 15 de 87 Princípios básicos norteadores dos procedimentos licitatórios públicos Figura 4 – Princípios norteadores Fonte: Bakhtiar Zein/ Shutterstock Os processos de contratação na administração pública deverão ser realizados em estrita observância aos princípios constitucionais que a regem, como também ao disposto no artigo 3º da Lei 8.666/1993: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, 1993). Não existe uma unanimidade entre os autores quanto aos princípios, apesar do disposto no artigo supracitado. Todavia, na visão da doutrinadora Pietro (2014, p. 415) o entendimento é: A própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública, ou seja, ela decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição a liberdade administrativa na escolha pelo contratante. A escolha será sempre em função da proposta que melhor atenda ao interesse público. Pág. 16 de 87 Princípio da legalidade O princípio da legalidade estabelece que o servidor público deve desempenhar suas atividades conforme os ditames da lei, ou seja, por mais simples que seja o ato que venha praticar, este deve estar baseado e protegido por uma norma legal, caso contrário não terá eficácia. A necessidade de cumprimento desse princípio imputa ao gestor público a necessidade de imparcialidade e impessoalidade, ou seja, é mandatório que o processo transcorra com isenção, porém devidamente amparado pelo que a legislação pertinente determina. Dessa forma, a essência do princípio da legalidade diz respeito impossibilidade de inobservância pela administração pública ao disposto nas leis, decretos e normas, sujeitando o gestor as sanções decorrentes desse ordenamento. Entretanto, a observância à legislação não pode servir como justificativa para engessamento do processo, com a criação de critérios extremamente rígidos que limitem a participação do maior número possível de proponentes qualificados, sob a égide do argumento de que está escrito no normativo. Segundo o princípio da legalidade, o administrador público, diferentemente dos particulares, apenas pode fazer aquilo que está autorizado por lei, ou seja, a sua conduta é vinculada ao que está disposto na norma legal, cumprindo o agente público estritamente o comando nela contido. Todavia, mesmo com a existência de inúmeras legislações não é possível prever todas as situações que processos licitatórios podem contemplar, fato que gera uma discricionariedade ao gestor público, ou seja, o uso da conveniência e oportunidade para tomar decisões visando o alcance do interesse público, sempre procurando registrar as razões que o levaram a adotar aquela decisão naquele momento. Assim, caso as variáveis que se apresentam no momento da decisão venham a mudar posteriormente, podendo levar a outras decisões, o registro serve para demonstrar aos órgãos de controle que naquele momento a decisão tomada foi amparada na legislação vigente e que se entendia como sendo a melhor a ser tomada para o bem do serviço público. É ainda digno de ressalva que o princípio da legalidade impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou, bem como os procedimentos e etapas ditados pela norma específica. Em termos licitatórios, pode-se traduzir como a vinculação dos licitantes e da organização pública às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor. Por derradeiro, vale o registro da relevância para o gestor público quanto ao fiel cumprimento das leis, decretos e normas vigentes, por ocasião da elaboração de processos licitatórios e dos Pág. 17 de 87 contratos administrativos que materializam o objeto licitado. Esse é, em síntese, o escopo do princípio da legalidade. Princípio da moralidade e da probidade administrativa O princípio da moralidade está ligado à ideia de ética, de probidade e de retidão. Isso significa que a retidão de suas ações deve ter como pilares a lealdade, a boa-fé, a imparcialidade e a impessoalidade que servem como sustentáculos de uma estrutura que suporta pressões de toda natureza, que tem como argamassa para sua construção a probidade das ações e o respeito à ética do serviço público. A probidade administrativa, juntamente com a moralidade, obriga o gestor público a agir de forma reta e honesta, não somente de acordo com as normas, mas, principalmente, com respeito aos valores institucionais, a ética do serviço público e a honestidade e com adoção de atitudes que venham a valorizar o papel do servidor público por meio da retidão e correção que levam a valorização desse papel, como representação dos valores da sociedade. O princípio da probidade administrativa zela sempre pela proteção dos interesses da coletividade, obrigando a organização pública a afastar a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos de licitação, ou seja, uma postura de honradez, honestidade e correção de atitudes no desempenho das atividades para o interesse público.Cabe acrescer que, em função do disposto no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, os atos de improbidade administrativa podem ensejar consequências gravosas ao agente público, como abaixo transcritas: Art. 37 [...]§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 1988). Pág. 18 de 87 Princípio da impessoalidade Figura 5 – Princípio da impessoalidade Fonte: Meilun/ shutterstock O princípio da impessoalidade impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. Ele alerta ao gestor público, quanto ao cuidado que deve ter para não inserir quaisquer cláusulas ou condições que venham a trazer vantagens para determinados partícipes em processos licitatórios. A forma igualitária de tratamento dos licitantes é a essência do princípio da impessoalidade que traz arraigado também os princípios da isonomia e do julgamento objetivo. Dessa forma, a seleção da proposta mais vantajosa se desenvolve em um processo igualitário, em termos de direitos e obrigações, não permitindo qualquer vantagem a qualquer dos partícipes. Cabe ao gestor público o cuidado de inserir cláusulas que permitam privilégios para os participantes do certame licitatório, seja por influência, amizade, parentesco etc., e sem levar em consideração valores como competência, merecimento e honestidade. Pág. 19 de 87 Princípio da igualdade ou isonomia O princípio da igualdade tem base no artigo 5º da Constituição Federal como sendo um direito fundamental e sua essência preceitua que todos devem ser tratados com igualdade desde que tenham a mesma condição jurídica. Como já informado no princípio da impessoalidade, a igualdade é condição determinante para a lisura de um certame licitatório, garantindo assim que o contrato administrativo, resultante da seleção da melhor proposta para o interesse público, seja livre de vícios ou situações tendenciosas. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios. Assim, no processo que visa à contratação pública todos os interessados devem competir em igualdades de condições, dispondo das mesmas informações e com tratamento igualitário. Assim, o princípio da igualdade, ou isonomia, como comumente é denominado, traz segurança aos licitantes, que passam a constatar que estão competindo em condições de igualdade, e para o setor público que tenderá a ter selecionada a proposta efetivamente mais vantajosa para o seu interesse. Princípio da publicidade O presente princípio defende que os atos da administração pública devem, desde que não tenham caráter sigiloso, ser amplamente divulgados em meios oficiais, ou seja, possibilitar aos interessados o conhecimento sobre a abertura do certame, do endereço físico ou eletrônico onde a mesma ocorrerá, a data e a hora, bem como das condições e atos inerentes ao processo de contratação. A publicidade, como princípio norteador da divulgação de um interesse público, sob a forma de licitação, é a divulgação de um extrato do documento detalhado que contempla todas as condições necessárias e o objeto a ser licitado, sobre o qual se pretende dar conhecimento do interesse público ao mercado. Isso favorece a fiscalização pelos administrados e dificulta abusos do poder estatal. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório A vinculação ao instrumento convocatório subordina tanto os licitantes proponentes como a administração pública a rigorosa observância dos termos e condições expressos no edital da Pág. 20 de 87 licitação. É, portanto, essencial e básico em qualquer procedimento licitatório, podendo levar a nulidade do procedimento licitatório em caso de não observância. Esse princípio traz em seu bojo a necessidade de fiel cumprimento que todos os interessados, administração pública e empresas proponentes, devem ter quanto às normas e condições estabelecidas no edital de licitação, tornando-se lei entre as partes e dele será extraído o contrato, devendo ser fielmente cumprido. Em um certame licitatório as propostas de preços devem estar pautadas nas condições estabelecidas no edital, seus anexos e na minuta de contrato que o acompanha, cujo descumprimento, além de ferir outros princípios, pode prejudicar os proponentes que atendam fielmente ao estipulado no instrumento convocatório. Princípio do julgamento objetivo O princípio do julgamento objetivo é também uma decorrência do princípio da legalidade, pois o julgamento das propostas deve ser feito de acordo com os critérios indicados no edital e nos termos específicos das propostas. Como o próprio nome diz, esse princípio tem por finalidade afastar a possibilidade de que o processo de seleção da proposta mais vantajosa para administração pública se paute em critérios subjetivos, ou seja, não claramente explícitos no instrumento convocatório. Esse é o cuidado que o gestor público que está conduzindo um processo licitatório deve ter, efetuando uma leitura minuciosa do edital quanto a esses aspectos, bem como solicitando aos responsáveis pela elaboração do projeto básico ou termo de referência que efetuem a adequação do descrito para não haver o risco de publicar o processo sem critérios claros e bem definidos. Como acima descrito, a definição das regras do ato convocatório deve ser clara, contemplando critérios objetivos para fornecer condições ideais de julgamento ao administrador público no momento da escolha das propostas. Assim procedendo, o setor público diminui as lacunas de subjetividade e discricionariedade que podem tornar a competição desigual para os concorrentes. Pág. 21 de 87 SAIBA MAIS Dar conhecimento sobre o detalhamento do Acórdão n. º 2.637/2015 que trata de irregularidade em Pregão de Fundação. O princípio licitatório do Julgamento Objetivo suscita a presente narrativa sobre o Acórdão n. 2.637/2015 que trata de irregularidade inerente a não oportunização ao licitante de ajuste da proposta para erros materiais irrelevantes e sanáveis. Saiba mais acessando ao conteúdo original em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=41434f5244414f2d434f4d504c45544f2d3135353638 3839&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-COMPLETO;&highlight=&posicaoDocumen to=0&numDocumento=1&totalDocumentos=1 Princípio da celeridade A Lei de Licitações e Contratos detalha uma série de etapas a serem cumpridas para que se possa obter a melhor e mais vantajosa proposta, todavia, é comum verificar processos em que se solicitam muito mais do que o necessário. Dessa forma, se tornam processos demorados e com um rigor desnecessário, em função da insegurança do administrador público em relação ao que dispõe a lei e a flexibilidade para só exigir o que permita o maior número de competidores. A grande vantagem do princípio da celeridade foi a de reduzir o tempo de análise e decisões, tendo seu surgimento afeto as diretrizes do pregão, que traz inovações como inversão de fases e decisões, sempre que possível, no momento da sessão. Princípio da competição Partindo da premissa que a competição é a alma da licitação, é evidente que o edital e suas condições não devem ser restritivos a participação do maior número possível de proponentes. Essa postura deixa evidente que a competição é a razão determinante do processo de licitação. O princípio da competição visa evitar exatamente isso, ou seja, evitar que o edital contenha exigências restritivas ao caráter competitivo do certame, na busca do maior número possível de participantes como premissa para realizar o melhor contrato administrativo. Administrador Highlight Pág. 22 de 87 Princípio da adjudicação compulsória Figura 6 – Princípio Fonte: niroworld/ Shutterstock Segundo esse princípio, a adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se eledesistir formalmente do contrato ou não o firmar no prazo previsto, desde que haja um motivo justo. Cabe uma ressalva, para não gerar confusão quanto à interpretação da adjudicação compulsória, ou seja, a adjudicação pela organização pública só pode ser feita ao vencedor, mas isso não quer dizer que deva haver adjudicação quando houver revogação em qualquer fase da licitação. Assim, um novo processo licitatório para o mesmo objeto não será passível de realização, enquanto estiver válida a adjudicação ao licitante do processo corrente. Cabe ressaltar que adjudicar não significa obrigatoriedade de contratar. Princípio da ampla defesa É um princípio já reconhecido em alguns casos pela jurisprudência, principalmente após o início da vigência da atual Constituição Federal que em seu artigo 5º inciso LV, torna indiscutível a necessidade de observação do mesmo, como também ao princípio do contraditório, nos processos administrativos em que haja litígio. Pág. 23 de 87 Além desses princípios, alguns autores ainda divergem quanto aos princípios licitatórios, alguns citam que a administração pública deve obediência ainda, dentre outros, aos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência. SAIBA MAIS Vejamos agora algumas deliberações do TCU referentes aos princípios licitatórios: Não se admite a discriminação arbitrária na seleção do contratante, sendo insuprimível o tratamento uniforme para situações uniformes, tendo em vista que, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993, a licitação destina-se a garantir não só a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e também a observância do princípio constitucional da isonomia. Acórdão 1631/2007 Plenário (Sumário) A restrição à competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa que enseja a nulidade da licitação. Acórdão 1556/2007 Plenário (Sumário) É inconstitucional e ilegal o estabelecimento de exigências que restrinjam o caráter competitivo dos certames. Acórdão 539/2007 Plenário (Sumário) Devem ser evitadas exigências que comprometam o caráter competitivo da licitação. A licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos. Acórdão 112/2007 Plenário (Sumário) As exigências editalícias devem limitar-se ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame. Acórdão 110/2007 Plenário (Sumário) Abstenha-se de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, consoante o art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 932/2008 Plenário A Lei nº 8.666/1993 estabelece, no seu art. 3º, os princípios que devem nortear os procedimentos licitatórios, dentre eles o da publicidade e o da isonomia. O princípio da publicidade consagra o “dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos”. O TCU, ao analisar esse princípio, assim o explicou: “Qualquer interessado deve ter acesso às licitações e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação”. Administrador Pencil Administrador Pencil Administrador Pencil Administrador Pencil Pág. 24 de 87 Acórdão 204/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator) Zele para que não sejam adotados procedimentos que contrariem, direta ou indiretamente, o princípio básico da vinculação ao instrumento convocatório, de acordo com os arts. 3º e 41 da Lei nº 8.666/1993. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?inline=1&fileId=8A8182A24D6E86A4014D72 AC81CA540A Acesso em: 16/07/2017 MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÕES A partir desta unidade, os comentários sobre as modalidades e tipos de licitações não observarão os valores limites, como preconizados na Lei de Licitações e Contratos, tendo em vista que podem ser modificados na dimensão do tempo. Modalidades de licitações Figura 7 - Constituição Federal Fonte: estudio Maia/ Shutterstock Pág. 25 de 87 Segundo o artigo 22º, inciso XXVII, da Constituição Federal: Compete privativamente à União legislar sobre (...) normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. A impossibilidade de criação de modalidade de licitação não prevista em lei federal é uma vedação aplicável aos agentes públicos e legisladores dos Estados, Municípios e Distrito Federal (DF), consoante ao disposto no artigo 22, parágrafo 8º da Lei n. 8.666/1993. Entende-se como modalidade de licitação a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. A modalidade concurso, segundo o parágrafo 4 do artigo 22º, tem por propósito a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, que exijam uma criação intelectual ou elaboração projetos arquitetônicos, com uma prévia estipulação de prêmio ou remuneração. Cabe ressaltar que a modalidade concurso aqui explicitada não se aplica a concursos públicos para provimento de cargos públicos. Trata-se de uma modalidade licitatória, precedida de regulamento próprio, que deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, consoante o disposto no artigo 19º da Lei de Licitações e Contratos, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. A Lei de Licitações e Contratos (Lei n. º 8.666/1993) dispõe que, além do leilão e do concurso, as demais modalidades de licitação admitidas são exclusivamente as seguintes: • concorrência; Pág. 26 de 87 • tomada de preços; • convite; • pregão (presencial e eletrônico). Concorrência A modalidade concorrência é destinada a contratações de mais elevado valor, seja para a aquisição de materiais e serviços ou para a execução de obras e serviços de engenharia. Em função do grande vulto econômico e importância que se atribui a essa modalidade, deve haver uma ampla publicidade e a possibilidade de universalidade de licitantes. Cabe destacar que, no caso de concorrências internacionais ou com a participação de empresas estrangeiras, a regulamentação está prevista no artigo 42 da Lei de Licitações e Contratos. O termo universalidade aplicado à concorrência, advém de sua principal característica que diz respeito à possibilidade de participação de quaisquer interessados no certame, sendo ou não cadastrados na organização pública que promove a licitação. Todavia, essa admissibilidade está condicionada ao atendimento das exigências do edital, principalmente quanto às condições preliminares de habilitação. No tocante a publicidade da concorrência, conforme disposto no artigo 21 da Lei de Licitações e Contratos, o aviso do edital deve ser publicado, no mínimo, uma vez, com a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação. Essa divulgação deve ocorrer por meio do Diário Oficial da União ou do Diário Oficial do Estado ou doDistrito Federal, dependendo da organização pública promotora da concorrência. Um jornal diário de grande circulação diária pode também ser utilizado para divulgação dessa modalidade licitatória, visando ampliar a propagação da informação e, angariar mais candidatos para a realização do certame, buscando maior competição. Cabe destacar que a concorrência é também a modalidade a ser aplicada para compra de imóveis e para alienação de imóveis públicos, como também para concessão de direito real de uso, licitações internacionais, celebração de contratos de concessão de serviços públicos e contratos de parcerias público-privadas. A publicação, no caso da concorrência, deve ser efetuada com, no mínimo 30 dias de antecedência, excetuando os tipos “melhor técnica” ou “técnica e “preço, quando deverá ser observado o prazo de 45 dias corridos. Administrador Pencil Pág. 27 de 87 Pode-se assim dizer que a concorrência é a modalidade mais completa dentre as demais, possuindo todas as suas fases bem definidas, tais como: habilitação, classificação, homologação e adjudicação. Tomada de preços Figura 8 - Preços Fonte: Artem Twin / Shutterstock A definição da licitação por Tomada de Preços encontra fulcro no disposto por meio do artigo 22º da Lei de Licitações e Contratos, quando diz que: [..] é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Cabe destacar que, no âmbito do Poder Executivo, o cadastramento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) serve para comprovar a regularidade fiscal, a qualificação econômico-financeira e a habilitação jurídica. Todavia, é possível a utilização de registros cadastrais de outras organizações públicas, desde que esteja estipulado no edital essa possibilidade. Pág. 28 de 87 Importante ressaltar também o menor alcance desta modalidade, tendo como parâmetro a modalidade concorrência, que ocorre em função da competição apenas entre aqueles que já possuem cadastro prévio, ou aqueles que possuem todos os requisitos para o cadastramento no período antecedente de três dias à abertura das propostas. A publicidade da modalidade tomada de preços ocorre de forma semelhante à concorrência, por meio da divulgação no Diário Oficial da União ou Estado e, também, em jornal diário de grande circulação no Estado ou Município onde se encontra a organização pública emitente da licitação. Convite O convite é modalidade de licitação mais simples. A organização pública escolhe entre os possíveis interessados quem quer convidar, independente de serem cadastrados, não havendo a exigência de publicação do edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência mínima de cinco dias úteis. É a modalidade de licitação utilizada para contratações de menor vulto, seja para aquisição de materiais e serviços como também para execução de obras e serviços de engenharia, sendo destinada a interessados que pertençam, primordialmente, ao ramo de atividade pertinente ao objeto a ser licitado. Todavia, a Lei de Licitações permite a participação de empresas não pertencentes ao ramo do objeto a ser licitado, desde que sejam registradas no SICAF ou pertençam aos registros cadastrais da organização pública emitente da licitação. No que tange a registros cadastrais cumpre ressaltar o disposto no artigo 34 da Lei de Licitações e Contratos: Art. 34 Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. § 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. Pág. 29 de 87 § 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. A participação no certame licitatório se dará apenas para as empresas que, tomando conhecimento do edital por afixação em local de grande circulação ou divulgação por jornais, demonstrem o interesse na competição em até vinte e quatro horas antecedentes a abertura das propostas. No que tange ao interesse supracitado, a administração pública deve ter o cuidado de registrar o recebimento do edital e anexos pertinentes ao convite por meio de recibo que contenha informações suficientes para a perfeita identificação do licitante, bem como a assinatura pelo representante credenciado. Em sintonia com o princípio da isonomia deve ser evitado que o convite seja sempre dirigido aos mesmos licitantes, fato que poderia ocasionar a burla ao princípio citado. Nesse caso, uma boa prática, em existindo mais do que três possíveis interessados, é fazer com que a cada novo convite para objeto semelhante ou idêntico, que seja dirigido a pelo menos mais um interessado. É digno de ressalva o disposto no parágrafo 6º do artigo 22 da Lei de Licitações e Contratos quando dispõe que: [...] existindo na praça mais de três interessados para o item a ser licitado, a cada novo convite que possua objeto da mesma espécie ou do mesmo gênero, a Administração deverá, obrigatoriamente, convidar sempre mais um interessado, enquanto houver cadastrados que não tenham sido convidados em licitações anteriores. Um interessante aspecto a ser considerado no caso do convite é quando não é alcançado o número mínimo licitantes, seja por limitação de mercado ou por manifesto desinteresse dos convidados para participar do certame licitatório. Nesses casos, visando evitar a repetição do certame, deve haver o registro, em relatório ou ata, das razões e justificativas que levaram a continuidade do processo com quantidade de propostas válidas inferior ao mínimo necessário, bem como a inserção, em anexo ao relatório ou ata, dos documentos que atestem o recebimento do edital do convite. Cabe ressaltar, no que se refere ao número mínimo de três propostas, as mesmas precisam ser consideradas como válidas, ou seja, que atendam a todas as exigências do edital de convocação. Pág. 30 de 87 Pregão (presencial e eletrônico) A modalidade pregão foi criada para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, bens e serviços que podem ser padronizados ou substituídos com a manutenção do mesmo padrão de qualidade e eficiência. É semelhante às demais modalidades de aquisição no que tange a busca da proposta mais vantajosa para administração pública, destacando-se por ser aplicável a qualquer valor estimado de contratação e por ser uma interessante alternativa para todas essas outras modalidades. Seu início ocorreu com a promulgação da Medida Provisória nº 2.026, de 04 de maio de 2000, aplicável somente à União, sendo posteriormente substituída pela Lei Federal nº 10.520/2002 que estendeu a aplicação do Pregão também aos Estados e Municípios. A instituição do pregão, inicialmente sob a forma presencial, teve como escopo a ampliação da competição e da celeridade no processo, com a possibilidade de apresentação de lances verbais, negociação direta com os partícipes do certame e inversão da fase de habilitação com a de análise das propostas. As sessões dos pregões presenciais são efetuadas por um gestor público qualificado como pregoeiro, preferencialmente em uma única sessão. A disputa entre os partícipes ocorre de maneira semelhante a um “leilão inverso”, ou seja, quem oferta o menor lance possível para o objeto da licitação de interesse público será o escolhido para iniciar a fase de habilitação. Assim, será realizado somente um processode análise de documentação para habilitação, fato que traz agilidade e ganho de tempo ao processo. Todavia, é mister entender que o pregoeiro deve estar habilitado não somente para conduzir a sessão, em estrita observância aos princípios da isonomia e da probidade administrativa, como também ter amplo domínio da legislação sobre licitações, pois terá que tomar decisões com celeridade durante as etapas da sessão do pregão. Em alguns casos, dependendo da complexidade do objeto a ser licitado, é conveniente que o pregoeiro seja auxiliado por pessoas que conheçam o assunto e possam contribuir para o processo de tomada de decisões, apenas como consultores. O pregão eletrônico, cujo início foi regulamentado por meio do Decreto n.º 5.450, de 31 de maio de 2005, possui características que o distinguem do presencial, como a possibilidade de aumento do número de participantes devido à inexistência de distâncias geográficas com o uso da internet, bem como maior transparência nas etapas do processo, universalidade de participação e o inexistente Pág. 31 de 87 contato físico entre os licitantes e os pregoeiros, fato que dificulta (não elimina) a realização de fraudes ou corrupção nos certames de compras governamentais. A aquisição de bens e serviços comuns fazendo uso do pregão eletrônico se processa por meio de recursos de tecnologia da informação (TI), em especial a comunicação via internet. Essa forma de processamento veio a permitir que a fase de lances, habilitação e declaração do vencedor sejam efetuadas no ambiente virtual. Outro aspecto bastante interessante refere-se ao princípio da impessoalidade, pois deixa de ocorrer a presença física do pregoeiro e dos participantes. Pode-se dizer que o pregão se constitui em uma modalidade licitatória com características inovadoras, visando à desburocratização das compras e contratações públicas, buscando mais celeridade e facilidade no procedimento. A sequência das etapas, abaixo descrita, ajuda a planejar o uso do pregão em organizações públicas, bem como visualizar suas fases interna e externa em um só plano: Figura 9 - Sequência de etapas inerentes ao processo do Pregão Fonte: Adaptado do Manual do pregão Eletrônico. http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/ file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D71A8CC475F20 . Pág. 32 de 87 A fase interna ou preparatória do pregão tem início com o ato de aprovação pela autoridade competente por meio do qual se justifica a necessidade de aquisição/prestação de um bem/serviço comum, desde que exista previsão de recursos orçamentários. Em continuidade, tem início uma das etapas mais sensíveis do processo que é a definição do objeto, que deve ser precisa, suficiente e clara, de modo a não haver interpretações diversas do que se deseja contratar para o interesse público. Essa definição do objeto é parte integrante da elaboração do termo de referência (semelhante ao projeto básico para as demais modalidades de licitação), que deve detalhar as condições de participação, os requisitos do processo com parâmetros mínimos de desempenho e qualidade, as exigências de habilitação, os critérios de seleção das propostas, a estratégia de suprimento, as sanções por inadimplemento e as demais cláusulas do contrato, com a fixação dos prazos para o fornecimento. Ainda na fase interna ocorre a designação do pregoeiro e equipe de apoio, como também da autoridade competente. A transição da fase interna para externa no pregão tem início com a convocação de licitantes interessados para uma sessão pública, visando dar conhecimento do edital e das condições e interesse público na contratação de bens ou serviços comuns. O artigo 4 da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, descreve as regras a serem adotadas nessa fase externa do pregão, conforme listado nos incisos a seguir: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; Administrador Highlight Administrador Highlight Pág. 33 de 87 VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo- se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; Pág. 34 de 87 XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponentepara que seja obtido preço melhor; XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. Pág. 35 de 87 Com a regulamentação do pregão eletrônico, por intermédio do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, passou a ser obrigatória a adoção dessa forma para aquisições de bens e serviços comuns. Todavia, em situações onde não for possível a realização da forma eletrônica, desde que comprovada essa situação, deverá ser encaminhada a autoridade competente, de forma consubstanciada, as razões e a solicitação de realização do pregão sob a forma presencial. Cabe destacar que dois princípios são muito exaltados quando se aborda o pregão eletrônico, o da impessoalidade e o da celeridade, considerando a realização da sessão em ambiente virtual e a inexistência da presença física do pregoeiro e da equipe de apoio para assessorá-lo durante a sessão pública. A abrangência do pregão eletrônico, por não existir limite geográfico no âmbito da internet, propicia o incremento da competitividade pela possibilidade da participação de um maior número de ofertantes de diversas localizações, porém, em contrapartida, exige a elaboração do termo de referência com muito maior atenção nas especificações do que deseja realmente contratar, visando evitar fraudes e vícios licitatórios, já que a negociação também ocorre no ambiente virtual. É também interessante destacar o caráter público e a transparência das sessões, fato que permite o conhecimento por qualquer interessado sobre o andamento do pregão, por meio da possibilidade de leitura das atas geradas durante as suas fases. Além de todas essas vantagens já citadas, torna-se mister chamar atenção para o princípio da eficiência, quando se verifica a agilização e simplificação do procedimento licitatório por meio da inversão das fases de habilitação e seleção de propostas. CURIOSIDADE Funcionalidades disponíveis para Licitações e Contratos no âmbito da Administração Pública: 1) Sistema Integrado de Administração dos Serviços Gerais (SIASG). Motivado pela necessidade de organização centralizada e informatização das atividades administrativas na esfera federal, foi instituído, por meio do Decreto nº 1.094/1994, o Sistema de Serviços Gerais (SISG). Concomitantemente à criação do SISG, foi instituído o SIASG, que é o sistema de informatização e operacionalização do SISG. A seguir encontra-se a descrição de cada um dos submódulos do SIASG, contendo seus principais aspectos e vantagens, que podem ser utilizados nos processos de aquisições: a) Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). Consiste em um registro cadastral em nível nacional, cujo objetivo é habilitar pessoas físicas e jurídicas interessadas em participar de licitações promovidas pelos usuários do SIASG. Através deste submódulo as OM podem verificar a situação dos fornecedores perante as autoridades de arrecadação fiscal e de seguridade social, por meio de consulta online. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: http://www. comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/manual_sicafweb_unidade_cadastradora.pdf Pág. 36 de 87 b) Sistema de Divulgação Eletrônica de Compras (SIDEC) – Este submódulo oferece rotinas automatizadas para publicações de avisos de licitações na Imprensa Nacional. Ou seja, o SIDEC realiza o cadastramento de processos de compras e contratações efetuados pela Administração Pública Federal, em todo o território nacional, e o consequente envio eletrônico de matérias relativas aos avisos de licitação e editais de licitação, dispensa e inexigibilidade e dos resultados, à Imprensa Nacional, disponibilizando, ainda, no Portal Comprasnet, as referidas informações. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/ manuais/siasg/manual_do_sidec_agosto_2007.pdf c) Sistema de Preços Praticados (SISPP) – É o submódulo que registra os valores praticados nos processos de contratações governamentais, com vistas a subsidiar o gestor, a cada processo, na estimativa da contratação e antes da respectiva homologação, para confirmar se o preço a ser contratado é compatível com o praticado pela administração pública federal. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/ siasg/manual_do_sispp_julho_2006.pdf d) Sistema de Gestão de Contratos (SICON) - O SICON efetua o registro dos contratos firmados pela Administração Pública Federal, o que aciona automaticamente o envio eletrônico do extrato do contrato na internet e seu encaminhamento para a Imprensa Nacional. O sistema prevê também o acompanhamento da execução contratual, por intermédio do armazenamento do cronograma físico- financeiro, com vistas a permitir a comparação entre o previsto e o executado. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/ siasg/manual_sicon_cronograma_entidade_nao_sisg.pdf e) Comunica - O módulo Comunica permite a troca de mensagens eletrônicas por meio dos terminais do SIASG, entre os gestores de compras, para a realização de consultas e divulgação de informações de interesse do setor. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www. comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/siasg/comunica-1.pdf f) Sistema de Minuta de Empenho (SISME) - O SISME é um módulo do SIASG que possibilita a geração da minuta da Nota de Empenho e o seu envio automático para o Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI, por ocasião das aquisições oriundas de processos licitatórios, bem como os referentes à Dispensa de Licitação (TJDL) e Inexigibilidade (TJIL). O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/ siasg/manual-sisme-parte-1.pdf g) Sistema de Registro de Preços (SISRP) – É o subsistema do SIASG que permite o registro de preços praticados nas compras por Registro de Preços, bens e serviços, no âmbito da Administração Pública Federal. Além disso, é uma excelente ferramenta para a realização de pesquisa de preços. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: http://comprasnet.gov.br/publicacoes/manuais/SISRP.PDF Administrador Highlight Administrador Pencil Pág. 37 de 87 h) Sistema de Gestão de Convênios (SICONV) – É o sistema utilizado para o registro de transferências de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União por meio de convênios, contratos de repasse ou termos de parceria. O manual do referido submódulo pode ser acessado em: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/manuais/siasg/manual_siconv_julho_2007.pdf 2) Comprasnet - Ainda no contexto de utilização do SIASG é importante destacar a importância do Portal Comprasnet, cujo acesso é possível pelo endereço www.comprasgovernamentais.gov.br, e que dispõe das informações sobre as licitações e contrataçõesda administração pública federal. Nele são disponibilizadas, a legislação vigente, os editais, as publicações e opção para o cadastramento dos fornecedores no módulo SICAF. Além de funcionar como conexão em plataforma web dos módulos do SIASG na internet. O portal oferece como informações de acesso livre ao público em geral, consultas a avisos e resultados de licitações e a extratos de contratos celebrados pela administração federal, acompanhamento de pregões e de cotações eletrônicas; legislação, normas e publicações sobre compras e serviços gerais. O Comprasnet funciona como ferramenta de apoio informatizado para a realização de cotações eletrônicas, pregões presenciais e eletrônicos e intenções de registro de preços. Destes, o mais utilizado e relevante é a utilização em pregões eletrônicos. A utilização do SIASG colabora com o fortalecimento do Controle Interno, uma vez que suas funcionalidades estão atreladas a mecanismos de controle e transparência. ATIVIDADE REFLEXIVA Considerando que a licitação é um procedimento administrativo composto de várias fases coordenadas e interdependentes, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa de compras de bens ou de prestação de serviços para a administração pública, o fato de a legislação privilegiar o critério de menor preço não obriga a administração Pública a adquirir materiais, equipamentos ou serviços sem a qualidade desejada? Seja sim ou não a sua resposta, defenda seu ponto de vista. Tipos de licitação No artigo 45 da Lei de Licitações e Contratos é descrito: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, conforme abaixo descrito, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (BRASIL, 1993). Pág. 38 de 87 Figura 10 - Tipos de licitações Critérios para seleção de propostas em procedimentos licitatórios. Fonte: Adaptado da Lei n. º 8.666/1993. Vale aqui destacar o disposto no art. 46 da Lei de Licitações e Contratos: Os tipos de licitações de “melhor técnica” e “técnica e preço” são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como: elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia, no que tange à elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. (BRASIL, 1993) Além disso, para o tipo “técnica e preço” existe uma exceção, que é a contratação de bens e serviços de informática, visto que a mesma não se enquadra como contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual. Quando a licitação for de “melhor técnica”, o processo tem uma peculiaridade, pois para se sagrar vencedora do certame, a empresa que apresentar a melhor técnica deverá apresentar o menor preço também. Todavia, se a proposta de melhor técnica não for a de menor preço, deverá ser adotado o procedimento de convocação sucessiva dos proponentes de melhor pontuação técnica para que seja aceito o menor preço apresentado no certame. É muito importante o registro em ata Pág. 39 de 87 desse processo, visando evitar questionamentos futuros dos órgãos de controle ou impetração de recursos quanto às tratativas para se chegar a melhor técnica possível com o menor preço. No caso das licitações do tipo “técnica e preço” a escolha da vencedora se fará por meio da ponderação e do equilíbrio entre os dois objetivos, técnica e preço, visando obter a melhor técnica relativa ao objeto da licitação com um valor compatível com essa melhor técnica, mas não necessariamente o menor. SAIBA MAIS Segundo questionamento apresentado no informativo de licitações e contratos n. º 234/2015 do TCU, a exigência de apresentação de certificação ISO como critério de pontuação de proposta, deve referir- se tão-somente à apresentação de certificado válido, com atribuição de pontos ao documento em si. Dessa forma, torna-se um grande risco para administração pública a exigência da certificação ISO como condição restritiva ao direito de participar da licitação. A não apresentação desse tipo de certificado não constitui, sob nenhuma hipótese, motivo para desclassificação de proposta, com exceção da contratação de bens e serviços de informática e automação onde o instrumento convocatório, obrigatoriamente, deve exigir na fase de habilitação, certificações emitidas por instituições públicas e privadas credenciadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) que atestem, conforme a regulamentação específica, a adequação dos requisitos abaixo, assim dispõe o art. 3º, inciso II do Decreto nº 7.174/2010: a) segurança para o usuário e instalações; b) compatibilidade eletromagnética; e c) consumo de energia. Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2007-2010/2010/decreto/d7174.htm. Informativo de Licitações e Contratos do TCU. Disponível em: http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/ boletins-e-informativos/informativo-de-licitacoes-e-contratos/list-pagination/2.htm Acesso em: 17/07/2017. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA E FASES DA LICITAÇÃO: PARTE I O planejamento e a visão sistêmica do processo de contratação pública Cabe a organização pública, no intuito de prevenir problemas futuros, planejar suas aquisições e contratações futuras para evitar o descumprimento de dispositivos legais previstos na Lei de Licitações e Contratos e leis correlatas. Como consequência dessa falta de planejamento prévio Pág. 40 de 87 das compras e contratações públicas pode ocorrer o fracionamento do objeto, ou seja, a divisão de um objeto de mesma natureza em várias parcelas em que seu montante no exercício financeiro exceda os limites de valores estabelecidos em lei. Em todas as modalidades licitatórias, inclusive nas situações relativas a dispensa ou inexigibilidade, o planejamento da contratação tem início com estudos que permitem definir claramente qual é a determinação de necessidades a ser submetida à aprovação da autoridade competente. Atualmente, em especial nas contratações de serviços, o mapeamento de riscos torna-se uma importante ferramenta para suporte a tomada de decisões quanto à continuidade do processo, em função da graduação do risco (alto, médio ou baixo). A possibilidade de mitigação ou o custo da mesma podem ser decisórios para evitar danos ao erário público. No início do planejamento alguns aspectos tornam-se praticamente mandatórios para formalização da determinação de necessidades, tais como: o porquê dessa necessidade de contratação; a estimativa das quantidades e respectivas memórias de cálculo sob o enfoque da melhor relação custo-benefício para necessidade apresentada; levantamento de mercado para subsidiar a formulação de estimativas de preços. No que se refere ao planejamento aplicável ao processo de contratação pública, é conveniente observar o disposto no Manual de licitações e contratações administrativas da Advocacia Geral da União (AGU): O planejamento, como segmento inicial do ciclo completo da gestão técnica (planejamento, execução, controle da ação planejada e avaliação), é inseparável de toda a atividade administrativa. Deve reunir elementos sobre as necessidades da administração, a seleção de alternativas de solução, a análise da relação custo/ benefício, a adoção dos pertinentes indicadores qualitativos e quantitativos. Cabe- lhe descortinar a visão global do objeto antes de ser inserido entre as prioridades da gestão, tanto quanto se desincumbir de prever etapas do projeto, de sua execução, acompanhamento e avaliação final, de modo a reduzir riscos e incertezas, direcionar recursos adequados e propiciar condições para obtenção de resultados positivos e eficazes para o interesse
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